FIANZA EXCESIVA A PROPOSITO DE LA FIANZA GENERAL EN EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL POR MAURICIO BORETTO LA LEY 2012-E, 1098

I. Introduccin Tanto en la Argentina (1) cuanto en el Derecho comparado (2) se ha generado una fuerte preocupacin por la proteccin del fiador, (3) procurando que el mismo tome debido conocimiento de los riesgos que acepta, y que ellos guarden una adecuada relacin con el tipo de negocio garantizado, la actividad ordinaria del deudor y su propia situacin patrimonial. (4) Pese a la ausencia en nuestro ordenamiento de reglas especiales que vayan en esta direccin, se ha postulado enriquecer las normas relativas al contrato de fianza a travs de una interpretacin vivificadora al amparo de los principios generales, particularmente los de buena fe, razonabilidad y proteccin del consumidor, que actan como instrumentos flexibles a la hora de juzgar el alcance de la responsabilidad del fiador. (5) Para el fiador, lo importante, no es tanto la obligacin afianzada sino ms bien la delimitacin del riesgo que asume. Con fundamento en esta premisa, Vlez Sarsfield previ en el artculo 1988 del Cdigo Civil que la fianza poda preceder a la obligacin principal y ser dada para seguridad de una obligacin futura, sin que sea necesario que su importe se limite a una suma fija; pudiendo referirse, incluso, "al importe de las obligaciones que contrajera el deudor". Sin embargo, como una cuestin de delimitacin del riesgo asumido por el garante, el codificador puso un lmite a la responsabilidad de este ltimo en el artculo 1989 cuando manifest que la obligacin futura afianzada deba tener un objeto determinado, aunque el crdito futuro garantido sea incierto y su cifra indeterminada. (6) Adems, en beneficio del garante, Vlez Sarsfield contempl tambin en el artculo 1990 otro resguardo en caso de fianzas de obligaciones futuras. El fiador puede retractar la garanta, mientras no existiere la obligacin principal; responsabilizndose por los daos causados con respecto al acreedor y tercero de buena fe que ignoren la retractacin de la fianza. As las cosas, del juego de estas normas podemos concluir que en nuestro Derecho vigente si bien la fianza implica la asuncin de un riesgo, el mismo debe estar determinado. Se presenta, de esta manera, un conflicto en los casos en los cuales existe indeterminacin de la obligacin afianzada y la necesidad de delimitar el riesgo asumido por el garante; lo que adquiere particular relevancia cuando estamos

en presencia de la llamada "fianza excesiva", segn que la misma garantice (o no) una operacin de consumo. II. La llamada fianza "excesiva": intento conceptualizador Qu es la fianza excesiva? El Cdigo de consumo francs de 1993 en su artculo 313, apartado 10, seguramente nos ayudar a comprender mejor los contornos de esta especie de garanta. Expresa esta disposicin normativa: "Una institucin de crdito, una institucin de pago o un organismo de los mencionados en el inciso 5 del apartado 6 del Art. 511 del Cdigo Monetario y Financiero (7) no pueden prevalerse de un contrato de fianza de una operacin de crdito, de las previstas en los captulos I II del presente ttulo, celebrado por una persona fsica, cuando la obligacin era, al momento en que fue contrada, manifiestamente desproporcionada respecto de sus bienes e ingresos, a menos que el patrimonio de ese fiador, al momento de exigrsele el cumplimiento, le permita hacer frente a su obligacin". Lo propio ocurre con el artculo 2301 del Cdigo Civil francs, que dice: "Siempre que el fiador haya hecho la indicacin de bienes autorizada por el artculo precedente (8) y que haya provisto los fondos suficientes para la excusin, el acreedor es responsable frente al fiador, hasta la concurrencia de los bienes indicados, de la insolvencia del deudor principal que hubiere sobrevenido por omisin de perseguirlo por el pago de la deuda. En cualquier caso, el monto de las deudas resultantes de la fianza no puede tener por efecto privar a la persona fsica que se ha constituido en fiadora del mnimo de recursos fijado en el artculo 331-2, (9) del cdigo del consumidor". Entendemos, entonces, que estamos en presencia de una garanta de este tipo cuando: - su monto es excesivo o desproporcionado respecto del patrimonio del garante al momento de pactar la garanta, o bien, es proporcionado al inicio y adquiere el carcter de exorbitante a lo largo de la ejecucin del contrato garantizado (vgr., giros en descubierto de cuenta corriente bancaria garantizados con fianzas generales o fianzas mnibus) - la situacin de desproporcin se mantiene a la hora de la ejecucin de la garanta - las deudas resultantes de la fianza suelen tener por efecto privar al garante del mnimo de recursos para vivir - se verifica una superioridad econmica del acreedor (generalmente un profesional conocedor del negocio garantizado), en funcin de las circunstancias del caso, que le permite determinar el contenido del contrato de garanta - suele advertirse, al inicio, la existencia de dificultades del fiador para afrontar la deuda en el futuro

- el garante no suele ser debidamente informado por el acreedor de los riesgos de este tipo de contrato (10) En suma, en la fianza excesiva se deja traslucir la existencia de "una subordinacin estructural de una de las partes del contrato (acreedor) respecto de la otra (garante)". III. La fianza excesiva en el Derecho argentino: ausencia de regulacin expresa. La fianza "mnibus". Diferencias En nuestro Derecho positivo vigente no se encuentra regulada la fianza excesiva. (11) Sin embargo, la discusin sobre el abuso de la situacin del garante suele plantearse cuando nos hallamos frente a las llamadas "fianzas mnibus", es decir, "aquellas en que el fiador asume garantizando todas las deudas que el deudor tenga actualmente o vaya a contraer en el futuro con el acreedor". La caracterstica esencial de esta especie de fianza es que, a la indeterminacin de la obligacin garantizada, se le suma que no se exige una limitacin en el monto de la obligacin garantida o de la garanta misma. Por esta razn, se propone una interpretacin restrictiva de la figura y a la luz de los principios generales integrantes de nuestro sistema normativo, especialmente, los de buena fe, orden pblico, buenas costumbres, etc. (arg. arts. 21, 1198, 954 del Cdigo Civil). Tampoco el Proyecto de reformas al Cdigo Civil (decreto 191/2011) regula la figura de la fianza excesiva. S contempla, no obstante, el caso de la "fianza general" u "mnibus", exigiendo la previsin de un monto al pactar la garanta respecto de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras, determinadas o indeterminadas. Reza la norma proyectada (art. 1578): "Es vlida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto mximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contradas por el afianzado despus de los cinco (5) aos de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contradas por el afianzado despus que la retractacin sea notificada al acreedor". La norma prev tambin, en resguardo del garante, ciertos lmites a su responsabilidad desde el punto de vista de la duracin de la fianza contratada; asimismo, coadyuva en la determinacin de los "contornos" del riesgo asumido por el fiador. En primero trmino, la fianza general puede tener un plazo de vigencia, en cuyo caso quedan comprendidas dentro de la cobertura de la garanta las diversas obligaciones aun indeterminadas que vaya contrayendo el deudor hasta los cinco aos de otorgada aqulla. Con posterioridad, si no hay expreso consentimiento del fiador, las nuevas obligaciones que nazcan quedan fuera de la fianza.

En segundo trmino, cuando la garanta es indeterminada en el tiempo, el garante de obligaciones futuras determinadas o no puede retractar la misma y no responde por las obligaciones contradas por el afianzado despus que la retractacin sea notificada al acreedor. Va de suyo tambin que, en este caso, quedan excluidas las "nuevas" obligaciones que contraiga el deudor luego de los cinco aos de otorgada la fianza. El Anteproyecto de Unificacin del Cdigo Civil con el Cdigo de Comercio de 1998 contemplaba una norma "casi" idntica. Rezaba: "Es vlida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto mximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se extiende a las nuevas obligaciones contradas por el afianzado despus de los cinco (5) aos de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contradas por el afianzado despus que la retractacin sea notificada al acreedor". El proyecto de 2012 elimina, como puede advertirse, la limitacin del monto de la responsabilidad del fiador referida exclusivamente al capital. Por lo tanto, en el caso del Anteproyecto de 1998, si el monto pactado (en concepto de capital del crdito o los crditos garantizados) era excedido por los intereses que se hubieren devengado y costas, por estos rubros responda igualmente el garante sin poder invocar limitacin de responsabilidad alguna. En efecto, si en concepto de "capital" el garante haba limitado su responsabilidad por los diversos crditos que pudiere tomar el afianzado y, ste, tomaba ms crditos que excedan ese "monto de capital pactado" (por ej., haba un capital del crdito "A", otro del crdito "B" y otro del crdito "C" que se fueron generando sucesivamente), el garante no era responsable por el "excedente" (12) de crditos con respecto a ese "monto de capital convenido". Sin embargo, reiteramos, por los dems rubros (intereses y costas) de los crditos garantizados y que haban quedado dentro de la cobertura de la fianza, el garante s responda sin lmite de monto. Por el contrario, en funcin de la nueva norma proyectada, cuando en la fianza general se pacta un monto por el cual se obliga el fiador al garantizar las deudas del afianzado, los es por todo concepto, ya sea capital, intereses y costas, inclusive. Fuera de ese monto, no hay responsabilidad del garante. IV. La fianza "excesiva" en el Derecho argentino, Es un problema del Derecho del Consumidor exclusivamente, o bien, del Derecho Privado en general? El garante "consumidor" y el garante "no consumidor" Una cuestin muy discutida en el Derecho comunitario europeo es si las medidas de proteccin que las directivas ofrecen al deudor consumidor se extienden a las cauciones, garantas, avales o fianzas otorgadas como accesorios de esos contratos. (13) Prueba de esta controversia son dos decisiones del Tribunal Europeo que muestran la dificultad del tema.

Con relacin a la directiva n 85/577 (14) relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, que estableca un derecho a dejar sin efecto el contrato dentro del plazo de reflexin, el Tribunal dijo que la caucin personal, aunque no est mencionada expresamente en este ordenamiento, est regida por las mismas normas protectoras que el contrato principal celebrado (decisin del 17/3/1998, "Bayerische Hypotheken c. Edgar Dietzinger"). Concretamente resolvi: "El primer guin del artculo 2 de la Directiva 85/577/CEE, de 20 de diciembre de 1985, referente a la proteccin de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales debe interpretarse en el sentido de que un contrato de fianza celebrado por una persona fsica que no acte en el marco de una actividad profesional est excluido del mbito de aplicacin de la Directiva cuando garantiza el reembolso de una deuda contrada por otra persona que acte en el marco de su actividad profesional". En cambio, en el caso "Berliner Kindl c. Andrea Siepert" del 23/3/2000, en el que se discuta la aplicacin o no de la directiva 87/102 (15) (que regla los contratos de crditos con consumidores, es decir, aquellos contratos en que un prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crdito bajo la forma de pago aplazado, de un prstamo, o de cualquier otra facilidad de pago similar), el tribunal dijo que ninguna norma de esa directiva, ni tampoco una interpretacin derivada de los objetivos ni de la economa de la directiva, permite extender sus preceptos a la fianza. Concretamente resolvi: "Un contrato de fianza celebrado por una persona fsica que acta con una finalidad ajena a su actividad comercial o profesional y destinado a garantizar el reembolso de un crdito concedido por un prestamista a una tercera persona no est comprendido dentro del mbito de aplicacin de la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de crdito al consumo". En nuestro Derecho, Cmo debe encararse el estudio de la fianza "excesiva"? (16) a. La fianza "excesiva": una mirada desde la ptica del Derecho del Consumidor. a.1. Punto de partida Se trata de saber si, quien garantiza personalmente una operacin de consumo y asume una fianza general o, llegado el caso, se encuentra inmerso en una "fianza excesiva", puede obtener la revisin de la garanta e incluso acotar su responsabilidad a la luz de los principios protectorios del estatuto del consumidor (ley 24.240 Adla, LIII-D, 4125, arg. arts. 4, 5, 6, 10 bis., 36 y 37). Pensemos el caso del fiador que se oblig ante el banco o entidad financiera como codeudor solidario, liso, llano y principal pagador "de todas las facilidades

de crdito, para aplicarlas a operaciones financieras para consumo u operaciones de crdito para el consumo" que el cliente afianzado de la entidad tuviera concedidas o se le concediesen en el futuro; sin fijarse en el instrumento ni plazo ni lmites de monto. Es sabido que en la prctica bancaria buena parte del financiamiento se canaliza por va de acuerdos de giro en descubierto, prolongados en el tiempo durante lapsos considerables. Esos acuerdos permiten, desde la ptica del cliente, atender las urgencias y regular los requerimientos financieros conforme a las necesidades diarias, aunque a un costo sustancialmente mayor al de una operacin de crdito con plazos y amortizaciones preestablecidas. En este escenario, suele (o puede) ocurrir que la deuda del cliente del banco por la cual debe responder el garante se incrementa fuertemente a raz de esa operatoria, a punto que el acuerdo de descubierto finalmente formalizado asciende varias veces el monto original garantizado al pactar la garanta. a.2. El garante "consumidor" Por influencia del Derecho constitucional, en el mbito del Derecho de consumo, se ha entendido que si la relacin garantizada es de consumo, la proteccin no se detiene en el deudor principal y se extiende al fiador. El profesor Carlos Hernndez ha fundado con solvencia este aserto, (17) al esgrimir los siguientes argumentos: * Principio de accesoriedad (art. 42 Constitucin Nacional): que somete lo accesorio a lo principal. Supone proyectar del negocio principal al subordinado, la naturaleza de consumo del primero, lo que resulta lgico en el esquema del estatuto de defensa del consumidor, que sita la proteccin en el contexto de la relacin de consumo. * Interpretacin del art. 1 ley 24.240 (ref. ley 26.361) (Adla, LXVIII-B, 1295) que atrapa no slo a los consumidores que han otorgado la garanta para su propio beneficio (vgr., hipoteca celebrado por el deudor) sino que tambin se expande a aquellos que la han constituido en beneficio de su grupo familiar o social (vgr., contrato de fianza). * Principio de igualdad (art. 16 Constitucin Nacional) que impide que se distinga a los efectos de la tutela entre negocio de consumo y negocio de garanta. Qu se persigue con toda esta argumentacin? Que el fiador - aceptante tenga "conocimiento efectivo": * Del contenido de la garanta * De la extensin de la garanta En suma, que el garante conozca el "riesgo" que asume para adoptar las medidas pertinentes en resguardo de su propio inters. (18) Este deber informativo por parte del acreedor adquiere importancia por cuanto, particularmente ante una fianza general por crditos indeterminados, el monto

de la deuda originalmente tenido en cuenta por el garante (en funcin de las particularidades del negocio garantizado) suele adquirir una "magnitud" impensada al momento de pactar la garanta. Cules son las consecuencias del incumplimiento o cumplimiento defectuoso del deber de informacin del acreedor hacia el garante? * "Nulidad" del contrato de fianza (arg. art. 37 ley 24.240)?, o bien, * "Acotacin" de la obligacin del fiador al riesgo oportunamente informado? Pareciera que la solucin atendible es esta ltima en funcin del principio de conservacin del negocio y la necesidad de tutela del crdito. As las cosas, ante un abuso por parte del acreedor respecto del garante "consumidor" particularmente cuando ha otorgado una garanta "excesiva" este ltimo encontrar resguardo en la ley 24.240. En el precedente "Banco Nacin c. Sereno, Hugo", de la Cmara Federal de Crdoba (sala A) citado en la nota al pie de pgina n 1 de este mismo trabajo en el cual se "discuta" la interpretacin de las clusulas contractuales (predispuestas por el acreedor) en orden a la "delimitacin" del riesgo asumido por el garante; recurdese que el voto en minora valor de manera especial que el Banco haba celebrado el contrato con lmite conjunto de compra por lo cual entendi que la clusula por la cual el garante se haba obligado como principal pagador por "todas" las obligaciones que l o los usuarios titulares contrajeran hasta la extincin total de la deuda no deba interpretarse literalmente y fuera del contexto general del contrato suscripto, tanto ms por tratarse de un contrato de adhesin. Por lo tanto, concluy, que se deba condenar al garante en los trminos del lmite de compra pues las dudas generales por la ambigedad de los trminos globales del contrato deben despejarse en contra del predisponente, por imperio de la regla hermenutica contra proferentem y que no se debe comprometer la eficacia de la garanta, aunque se debe facilitar su adecuacin a aquello a lo que razonablemente puede entenderse que se oblig el garante. Como podemos observar, poco a poco, parece abrirse camino en materia de Derecho de consumo a esta nueva corriente que propugna una relectura de las normas de derecho privado infra constitucionales a la luz de la Constitucin, a los efectos de juzgar la responsabilidad del garante "consumidor" para evitar, de esa manera, la consolidacin de situaciones jurdicas abusivas. De aprobarse el Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de 2011/2012 (decreto 191/2011), el esquema precedentemente planteado entendemos que seguir latente, pudiendo utilizarse los "mismos argumentos" expuestos para resguardar al "garante consumidor", pues su artculo 1092 (Relacin de consumo. Consumidor) no lo contempla como sujeto expresamente protegido. Expresa la norma en cuestin:

"Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relacin de consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". Va de suyo que el fiador o garante no adquiere ni utiliza bienes o servicios; por lo que habr que echar manos a los "argumentos interpretativos" referenciados precedentemente para proteger al garante "consumidor" ante un escenario de abuso. Sin perjuicio de ello, el Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de 2011/2012 (decreto 191/2011) contiene algunas normas que igualmente podran invocarse con cierta flexibilidad (arg. art. 42 Constitucin Nacional) para resguardar al garante. Por ejemplo: - Artculo 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la clusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor - Artculo 1095.- Interpretacin del contrato de consumo. El contrato se interpreta en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su obligacin, se adopta la que sea menos gravosa Va de suyo que el "garante consumidor" contar tambin con el beneficio de la limitacin del monto del artculo 1578 del futuro nuevo Cdigo. b.- La fianza "excesiva": una mirada desde la ptica del Derecho Privado general. Nos preguntamos, La problemtica de la fianza general o de la fianza excesiva que se ha suscitado en el mbito del Derecho del consumo es trasladable a aquellos casos en los cuales el garante - fiador no ostenta la calidad de "consumidor" atento garantizar una operacin que no es de consumo y, por lo tanto, no acude en su auxilio el artculo 42 de la Constitucin Nacional? En otras palabras, Es revisable una fianza general o una fianza excesiva en la cual, dada la superioridad econmica del acreedor (generalmente un profesional conocedor del negocio garantizado), ste determina el contenido del contrato de garanta, hipotecando el futuro del garante; generndole en funcin de las circunstancias del caso una subordinacin estructural respecto del beneficiario de la garanta?

En nuestra opinin, conforme al nuevo panorama constitucional desde la reforma de 1994, es menester hacer una relectura de las normas de derecho privado; incluidas las que regulan la figura de la fianza. En efecto, desde la reforma constitucional de 1994 se ha configurado un nuevo sistema de fuentes del derecho. La idea de supremaca constitucional contenida en el artculo 31 de la Constitucin y, principalmente, los Tratados Internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 Constitucin Nacional), configuran la base fundamental de un "Sistema de Fuentes" en el ordenamiento jurdico argentino que ha venido indefectiblemente a variar el orden jurdico en general. Ante el fenmeno de la Constitucionalizacin del Derecho Privado no cabe otra conclusin: la legislacin comn y sus mbitos conexos deben partir de este sistema para interpretar y aplicar el derecho. Como consecuencia de ello, los casos que rija la legislacin del Derecho privado deben ser resueltos de acuerdo a las leyes que regulen la materia de que se trate y que resulten aplicables, interpretndolas conforme a la Constitucin Nacional y a los tratados suscriptos por la Argentina. Es que la reforma constitucional de 1994 introdujo un cambio sustancial al sistema jerrquico normativo en nuestro pas. En la cspide de todo el ordenamiento jurdico, la Constitucin dej su rol exclusivo de norma fundamental por cuanto los tratados internacionales de derechos humanos han pasado a tener su misma jerarqua. La Constitucin contina siendo entonces la norma fundamental de todo el sistema. Pero en cuanto al "parmetro" que deben seguir las normas "infraconstitucionales" para ser admitidas como vlidas jurdicamente dentro del sistema, la Constitucin dej de ser el nico referente. De ello se deduce que en caso de que una norma interna contradiga un tratado internacional de derechos humanos, tal norma es inconstitucional, carece de validez jurdica y por ello es inaplicable. En suma, no se debe olvidar la siguiente directiva: adecuar el Derecho comn a la Constitucin y a los Tratados de derechos humanos incorporados con jerarqua constitucional por la reforma de 1994. El artculo 1 del Proyecto de Cdigo Civil Unifica do con el Cdigo de Comercio de 2011/2012 (decreto 191/2011) (Fuentes y aplicacin) sigue esta lnea al expresar: "Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes que resulten aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en los que la Repblica sea parte. A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho".

Su artculo 2, a su turno, reza: "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento". Esta misma idea directriz, es aplicable al resto de los ordenamientos jurdicos en el Derecho comparado. Por ejemplo, en Italia la doctrina invita a hacer una "relectura" del Derecho Privado a la luz de la Constitucin, (19) pues los principios constitucionales bsicos (igualdad, legalidad, propiedad, privacidad, etc.) penetran en la estructura del Derecho Privado y exigen a ste su adecuacin a ellos. Un ejemplo paradigmtico es lo ocurrido en Alemania. Un padre era deudor de 100.000 marcos con un banco. Su hija de 21 se constituy en fiadora (desempleada, cobraba seguro de desempleo, ganaba como obrera de fbrica 1150 marcos mensuales, luego se divorci y tena 3 hijos a su cargo). Se ejecut la garanta. La Corte Federal declar la validez de la garanta con un argumento conservador: "Siendo mayor de edad, la garante deba conocer los riesgos de este tipo de contrato". En cambio, la Corte Constitucional (20) (en decisin del 19/10/1993) revoc la sentencia y argument: * Los conceptos de derecho privado no pueden desentenderse de los principios fundamentales que inspiran los derechos constitucionales. * En ocasiones, la superioridad econmica de una de las partes contratantes es tan fuerte que puede determinar el contenido del contrato, hipotecando el futuro de la otra. * Debe tenerse en cuenta la garanta constitucional que otorga el derecho al desarrollo de la personalidad: el ordenamiento jurdico debe reaccionar cuando existe una subordinacin estructural de una de las partes del contrato respecto de la otra. Las decisiones judiciales posteriores a este leading case, concluyeron en que: * Debe tenerse en cuenta el tipo de garanta: las garantas mnibus convierten al fiador en socio del deudor por lo que deben ser analizadas con mayor rigor. * El acreedor (especialmente los bancos) deben haber sido conscientes de que el fiador no tena posibilidad de afrontar esa deuda. As las cosas, si analizamos el bloque de constitucionalidad en nuestro pas (art. 75 inc. 22, Constitucin Nacional), la Convencin Americana de Derechos Humanos (art. 3) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 16) prevn el derecho de todo ser humano al reconocimiento de la personalidad jurdica. Este derecho se traduce en el reconocimiento que el Estado hace de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coaccin, ni

controles injustificados o impedimentos por parte de los dems. El fin de ello es la realizacin de las metas de cada individuo de la especie humana, fijadas autnomamente por l, de acuerdo con su temperamento y su carcter propio, con la limitacin de los derechos de las dems personas y del orden pblico. En la Argentina, actualmente, ante la ausencia de una norma expresa, por aplicacin de los principios generales que emanan del sistema normativo vigente (21) tales como la buena fe, el orden pblico, las buenas costumbres, el abuso de derecho y la proteccin de los terceros (arg. artculos 21, 656, 953, 954, 1070 y 1198 del Cdigo Civil), interpretados a la luz de los Tratados de Derechos Humanos antes citados, entendemos que en casos excepcionales en los cuales las relaciones jurdicas de garanta dejen transparentar una subordinacin estructural de una de las partes del contrato (el garante) frente a la otra (el acreedor) y no exista una relacin de consumo, un juez podra adecuar o acotar la obligacin del garante a lo que razonablemente puede entenderse que se oblig pese a que el monto de la operacin garantizada es mayor siempre y cuando: * el monto de la garanta que se ejecuta aparece desproporcionada habida cuenta de la situacin patrimonial y los ingresos del garante al momento de la constitucin de la garanta; situacin que se mantiene a la hora de su ejecucin * el garante se encuentre en una situacin subjetiva de inferioridad frente al acreedor profesional (arg. art. 902. Cd. Civil) en razn de su estado de necesidad, ligereza o inexperiencia y dems circunstancias del caso. (22) * en funcin de los tems anteriores, la ejecucin de la garanta configura un abusivo aprovechamiento de la situacin del garante Una norma expresa en este sentido, que faculte al juez en los trminos indicados, no sera descabellada para evitar tener que recurrir siempre a los "principios generales" con el riesgo de que no sean aplicados, o, no lo sean adecuadamente. El Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de 2011/2012 (decreto 191/2011) no contiene una norma en materia de "fianza excesiva". No obstante, un avance en esta direccin constituye el ya citado artculo 1578, que expresa que si bien es vlida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas, en todos los casos debe precisarse el monto mximo al cual se obliga el fiador; con lo cual, de alguna manera, viene a "delimitar el riesgo" asumido por este ltimo. Sin embargo, la situacin del garante que pueda verse involucrado en una fianza excesiva y la potestad judicial de "adecuar" su responsabilidad, ha sido prevista de algn modo en el Proyecto de ley respecto del "Rgimen de sobreendeudamiento de pequeos deudores" antes mencionado en la nota al pie de pgina n 10 cuando expresa que: "En todos los casos, el sndico deber pronunciarse acerca del grado de responsabilidad en que, directa o indirectamente, los acreedores incurrieron para que el deudor se halle en la situacin econmico financiera que origin la aplicacin de la presente ley. Cuando la responsabilidad del acreedor haya contribuido en forma significativa y

determinante a la situacin del deudor anteriormente mencionada, el juez podr disminuir proporcionalmente el crdito segn el grado de responsabilidad que determine el sndico". V. Conclusin A modo de reflexin final cabe sealar que, de todo lo dicho, debe quedar en claro que la idea sustancial de estas lneas es abrir el debate y dejar planteado el interrogante del tratamiento de la situacin garante de una fianza excesiva o de una fianza general ante el nuevo "escenario constitucional" (desde la reforma del ao 1994) sin que ello importe, de ninguna manera, eliminar la autonoma de la voluntad en materia contractual generando incertidumbre que termine por perjudicar la seguridad jurdica crediticia. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)