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Dividendos en el Derecho Tributario y en el Derecho Mercantil: Algunas Comparaciones

HUMBERTO MEDRANO CORNEJO

INTRODUCCION

El comercio en los primeros tiempos

era realizado por individuos, por personas naturales. La necesidad de contar con mayores recursos para emprender tareas más amplias y ambiciosas hizo que los individuos se reunieran, creando personas morales -sociedades- distintas a cada uno de sus integrantes y con una impor-tante ventaja que se desarrolló con el tiempo: la limitación de la responsabili-dad de cada quien al monto de sus res-pectivos aportes. Esta creación jurídica es una de las más significativas contribucio-nes del Derecho a la vida económica, como resulta patente con el portentoso desarrollo adquirido por las sociedades en el mundo contemporáneo.

En esta nueva forma de actuación mer-

cantil, la utilidad es obtenida por la per-sona jurídica pero -obviamente- uno de los intereses fundamentales de los socios apunta hacia la distribución de los benefi-cios, ya que, en definitiva, no sólo es im-portante la �afectio societatis�; esto es la voluntad, la intención, el deseo de inte-grarse con otras personas en una socie-dad, sino también el �animus lucrandi�; el propósito de obtener beneficios que,

igualmente, resulta esencial para la cons-titución de una sociedad.

El otorgamiento de personalidad jurí-

dica a la sociedad le permite realizar las operaciones propias de su giro, celebrar actos y contratos para tejer -así- comple-jas relaciones con el medio en que se de-sarrolla y con otras personas naturales y jurídicas, lo que da lugar al surgimiento de obligaciones de diversa naturaleza, convirtiéndose en acreedora y deudora en una urdimbre social dinámica, veloz, cambiante.

En consecuencia, la obtención, reali-

dad y destino de las utilidades de las em-presas importa de manera fundamental a los socios, pero no sólo a ellos sino tam-bién a los trabajadores, a los acreedores, al Estado y a la comunidad en general. Por lo tanto, resulta explicable que el De-recho Mercantil trate de disciplinar la manera en que debe considerarse la exis-tencia de utilidades reales, la forma en que deben distribuirse y las medidas pre-ventivas que deben cumplirse para garan-tizar que la declaración de ganancias re-fleje la verdad. Por su parte el Estado, en tanto sujeto activo de relaciones tributa-rias, tiene obviamente interés en la verifi-

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cación del �quantum� de las utilidades y en el destino que la sociedad ha dado a las mismas.

Es por ello que, entre otros varios as-

pectos, los dividendos pueden ser estu-diados desde el ángulo del Derecho Mer-cantil y desde el punto de vista del Dere-cho Tributario. Nos referiremos somera-mente a tales extremos para hacer des-pués algunas consideraciones sobre las consecuencias de distribuir dividendos por importe superior al monto de la utili-dad realmente obtenida por la sociedad.

DIVIDENDOS EN LA LEY MERCANTIL

En el caso específico de las sociedades

anónimas, que son las más difundidas, los dividendos están constituidos por la utili-dad generada por ellas, susceptible de re-partirse entre los accionistas. Tratándose de una sociedad de capitales la distribu-ción debe realizarse en función de los aportes recibidos, gracias a los cuales se han obtenido los beneficios. Refiriéndose a este derecho fundamental de los socios, la Ley General de Sociedades (LGS) señala que la distribución se debe hacer �en proporción a las sumas que hayan desembolsado y al tiempo de su integra-ción al capital� (artículo 259º). Desde luego, los dividendos sólo pueden estar integrados por la utilidad distribuíble que es una porción menor que la ganancia ob-tenida por la sociedad, pues se entiende que debe sustraerse el monto de la reserva legal, las reservas ordenadas a ciertas empresas por las entidades encargadas de su supervisión (bancos, compañías de se-guros, etc.), las reservas que pudiera con-templar el estatuto, las participaciones de directorio si correspondiera, las de los trabajadores y comunidad laboral, en su caso, y, por supuesto, el respetivo Im-puesto a la Renta.

Nuestra Ley General de Sociedades

contiene, aunque de manera escueta, de-terminados lineamientos que deben ob-servarse para establecer y distribuir las utilidades.

En su artículo 250º se obliga al direc-

torio a formular en el plazo máximo de 80 días, a partir del cierre del ejercicio social, el balance con la cuenta de ganan-cias y pérdidas, la propuesta de distribu-ción de utilidades y la memoria. Dicho artículo agrega que de tales documentos �debe resultar con claridad y precisión la situación patrimonial de la sociedad, las utilidades o las pérdidas sufridas y el es-tado de sus negocios�.

Esta regulación es fundamental para

poder establecer el monto de la utilidad susceptible de ser distribuida entre los accionistas, lo que constituye un aspecto esencial del Derecho de Sociedades. El legislador pone en evidencia su preocupa-ción acerca de esta materia al señalar rei-teradamente que sólo pueden distribuirse utilidades reales. Tales preceptos tienden a evitar que bajo la indebida denomina-ción de utilidades se produzca, en verdad, una velada distribución de capital, lo que puede conducir a burlar los derechos de terceros acreedores. Por lo tanto puede afirmarse que, en este aspecto, nos en-contramos frente a lo que jurídicamente se conoce como una cuestión de orden público por lo que no es posible pactar en contra de dichas regulaciones. Al respec-to resulta ilustrativo el artículo 20º de la LGS según el cual:

�La distribución de utilidades sólo

puede hacerse después del balance que efectivamente las arroje. Las que se re-partan no excederán del monto de las que realmente se obtengan. Todo pacto en contrario es nulo�.

La disposición transcrita contiene la

esencia de lo que el legislador trata de proteger al establecer que la distribución

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sólo puede comprender los frutos reales y no a la fuente generadora de los mismos, porque la descapitalización podría condu-cir a la desaparición de la garantía que tienen los acreedores de la sociedad, in-cluyendo a los trabajadores y el Fisco por las prestaciones debidas a éstos.

Este temperamento está ratificado por

el primer párrafo del artículo 259º de la LGS:

�Sólo podrán ser pagados dividendos

sobre las acciones en razón de utilidades realmente obtenidas o de reservas en efectivo de libre disposición, siempre que el valor del activo no sea inferior al capi-tal social�.

Este artículo está ubicado específica-

mente en la Sección dedicada a la socie-dad anónima y resulta sumamente claro para traducir el sentido y alcances de la voluntad de la ley pero, no obstante cono-cerse el espíritu que guía el texto, de él no se desprenden las regulaciones especí-ficas que deben seguirse para encontrar, de manera indudable, lo que el legislador denomina utilidades reales y que son las únicas susceptibles de convertirse en di-videndos. Esto puede considerarse un importante defecto de nuestra ley, cuyos vacíos en este campo están tratando de ser colmados mediante normas paralelas relativas a la contabilidad. Es obvio que no basta únicamente declarar la intención perseguida -distribuir sólo utilidades rea-les- sino que además deben proporcio-narse los instrumentos que sirvan para �medir� o �construir� dichas utilidades, de manera que sean fácilmente reconoci-bles o, mejor aún, que permitan rechazar las que sólo tienen apariencia de tales pero que no lo son en esencia. Nuestro ordenamiento debería contener pautas o directivas destinadas a garantizar que -siguiéndolas- las utilidades que muestre un balance se ajustarán a la realidad.

Como se sabe, la LGS contiene unas pocas regulaciones generales sobre esta importante materia por lo que si única-mente se tomaran en cuenta los linea-mientos contenidos en ella, dos empresas de igual rendimiento podrían mostrar re-sultados diferentes -ambos �reales� en el sentido de la ley- con tan sólo ejercer opciones distintas entre las varias que ofrece la contabilidad frente a determina-dos hechos concretos. Así, por ejemplo, pueden emplearse distintas tasas de de-preciación para bienes idénticos, pues no existe obligación mercantil de usar una determinada tasa específica. Pueden amortizarse de forma distinta determina-dos gastos activados (por ejemplo los de constitución y establecimiento de la so-ciedad, los gastos pre-operativos, etc.). Asimismo, una de las sociedades podría no constituir las provisiones para malas deudas, a pesar de conocer que la recupe-ración es poco probable, a fin de arrojar mediante este mecanismo utilidades ¿rea-les? que distribuiría entre sus accionistas. En todo caso contablemente podría sos-tenerse que los que siguieron uno u otro camino tienen balances que, efectiva-mente, arrojan �utilidades reales�, con-siderando que no se viola norma alguna de la Ley General de Sociedades y, por lo tanto, ellas podrían proceder a distri-buir dividendos, a pesar que una no ten-dría beneficios por distribuir si hubiera aplicado los criterios utilizados por la otra.

Lo que ocurre en esta materia es que la

contabilidad no constituye una ciencia exacta, por lo cual en igualdad de situa-ciones no necesariamente se obtienen los mismos resultados, ya que la ausencia de regulaciones de detalle en la ley permite un ancho margen para el criterio o discre-cionalidad que -obviamente- varían de persona a persona. Este aspecto es expli-cado por Garrigues de la manera siguien-te: �La valoración en el balance no es nunca resultado de un cálculo de aritméti-

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ca sino un juicio estimativo, el cual, aun siendo consecuencia de una apreciación de buena fe está siempre sometido al in-flujo de todos los riesgos y probabilida-des inherentes a la especulación mercantil y a la inseguridad de todo criterio subjeti-vo�.

Ahora bien, en el esfuerzo de evitar

que la normativa se convierta en un mero enunciado lírico, la ley contiene una serie de medidas preventivas y represivas para la hipótesis de una conducta antijurídica en este campo. Así, en caso de distribu-ción de utilidades inexistentes se faculta a la sociedad y a sus acreedores para repetir por tal distribución contra las personas que las hayan recibido o exigir su reem-bolso a los administradores o directores que las hayan pagado, siendo estos últi-mos solidariamente responsables. �Sin embargo, los socios que hubieran actuado de buena fe sólo estarán obligados a com-pensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios siguien-tes o con la cuota del valor que les toque en caso de liquidación� (artículo 20º).

En las sociedades anónimas no existe

límite para el número de socios, de mane-ra que si ella cuenta con cientos o miles de accionistas, es imposible que todos puedan participar en la administración di-recta de la empresa. Es por tal razón que la ley les exige contar con un directorio que, elegido por la Junta de Accionistas, se ocupa de la labor específica de la ad-ministración inmediata de la empresa. Por lo tanto, la sociedad como persona jurídica, los accionistas de ella y los acreedores pueden dirigir su acción con-tra los directores en la hipótesis de un indebido manejo administrativo. Sobre el aspecto específico que nos interesa, el ar-tículo 172º de la LGS considera a los di-rectores solidariamente responsables para con la sociedad �de la efectividad de las utilidades consignadas en el balance� (in-ciso 2º).

La acción de responsabilidad contra los Directores se promueve en virtud de acuerdo de la Junta General de Accionis-tas y puede adoptarse aunque no haya sido materia de la convocatoria y origina de pleno derecho la revocación del cargo del director contra quien se ha de dirigir la acción (LGS, artículo 173º). Como quiera que nuestro ordenamiento mercan-til, a diferencia de la legislación compara-da, no contiene ninguna exigencia de ca-pital mínimo para las sociedades anóni-mas, con frecuencia bajo esta forma so-cietaria se constituyen verdaderas socie-dades �cerradas�, empresas familiares, de reducido número de accionistas, todos los cuales, a su vez, son miembros del direc-torio. En este caso la mayoría de preven-ciones de la ley resulta intrascendente porque ellas están concebidas consideran-do al directorio �alejado� de la sociedad y de casi todos sus accionistas, de manera que la fiscalización -y demanda, en su caso- puede ser hecha por un apreciable número de accionistas. En cambio cuan-do existe identidad entre accionistas y di-rectores, es claro que la demanda no pue-de partir de la sociedad ni de los accionis-tas, por lo que sólo subsiste el derecho de los acreedores de plantear las acciones judiciales de responsabilidad, pero como es evidente, los acreedores están en me-nor aptitud que los accionistas para cono-cer la realidad económica de la sociedad.

DIVIDENDOS EN LA LEY TRIBUTA-RIA

De lo expuesto puede inferirse que la

imposición a la renta sobre los dividen-dos está íntimamente ligada a la imposi-ción sobre la sociedad ya que, en definiti-va, se trata de la misma utilidad que ge-nerada por la persona moral se transfiere a los accionistas que la integran. El reco-nocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad hace que se acepte sin discu-sión que la utilidad referida esté sujeta a una suerte de doble tributación. En pri-

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mer lugar, el impuesto a cargo de la so-ciedad y sobre la misma renta menos el primer tributo, un segundo impuesto a cargo de los accionistas. Sin embargo, podría sostenerse que no existe una doble imposición porque se trata de personas diferentes en cuyas cabezas recae el tri-buto a raíz de ocurrir sendos hechos im-ponibles distintos: en un caso la obten-ción de la utilidad a la fecha de cierre del ejercicio y, en el otro caso, el acuerdo de distribución de las utilidades disponi-bles.

Por lo tanto, si la sociedad no transfie-

re los beneficios a sus accionistas, no se produce hecho imponible que haga surgir la obligación en cabeza de éstos aunque -como resulta evidente- los accionistas no estarán dispuestos a permitir que la sociedad mantenga indefinidamente utili-dades sin distribuir. En efecto, como diji-mos arriba, el �ánimus lucrandi� conduce a los accionistas a reunirse para la consti-tución de una empresa y, por lo tanto, uno de sus intereses esenciales es la per-cepción de ganancias. En consecuencia, si bien tiene que admitirse que es legíti-mo que el Estado exija a las sociedades pagar el Impuesto a la Renta y que, además, formule el mismo requerimiento a los accionistas, es claro que no puede desconocerse que existe una suerte de cordón umbilical o de vasos comunican-tes entre las sociedades y los socios, lo que obliga a reflexionar sobre la cuantía de la imposición conjunta, pues si ésta alcanza una presión desmesurada podría, por una parte, desalentar la creación de sociedades y, por otro lado, dar lugar a una legislación inconstitucional porque la tasa definitiva de tributación podría con-siderarse confiscatoria. Por lo tanto, si bien el legislador puede tratar indepen-dientemente a unos y otros contribuyen-tes, no puede dejar de establecer regula-ciones que conduzcan a un régimen ar-mónico que mirando la imposición sobre el conjunto de la renta, no trabe, desalien-

te o lleve al colapso a la actividad socie-taria.

Cuando en nuestro país regía el siste-

ma cedular de imposición, cada clase de renta estaba sujeta a un impuesto espe-cial, de manera que existía un complejo sistema de regulaciones privativas que gravaba con tributos específicos la renta derivada del capital movible (intereses), del capital inmobiliario (renta predial), de las empresas (individuales o societarias), etc. Una de las transformaciones más im-portantes en nuestro ordenamiento ocurre con el Decreto Supremo 287-68-HC que trató de conducir nuestro país a un siste-ma de imposición general, gravando los beneficios de manera global y no por par-celas. Es evidente que el propósito del legislador era afectar únicamente a las personas naturales, incluyendo aquellas que se encuentran �detrás� de las perso-nas jurídicas; es decir a quienes por �afectio societatis� se habían integrado en una sociedad. Se trataba de aplicar el principio de �transparencia fiscal� en cuya virtud las sociedades se consideran �vidrios� a través de los cuales debe mi-rar el legislador para ubicar a quienes son, en realidad, los verdaderos tenedores de la riqueza: las personas naturales ac-cionistas.

Es claro que esta aspiración era de

cumplimiento imposible en el caso de las sociedades anónimas que cuentan con de-cenas, centenares o miles de accionistas y donde la tarea fiscalizadora de cada uno podría resultar ardua por no decir imposi-ble, si se considera que las acciones pue-den cambiar velozmente de titular, espe-cialmente si ellas se encuentran cotizadas en Bolsa. De otro lado, como quiera que el propósito de gravar la renta en cabeza de los accionistas hubiera sido imposible si se mantenían las acciones al portador, el Decreto Supremo 287-68-HC obligó a que las sociedades tuvieran su capital re-presentado exclusivamente por acciones

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nominativas, lo que constituye un capítu-lo muy interesante de nuestra historia ju-rídica y pone en evidencia los distintos criterios que, en ocasiones, informan al Derecho Mercantil y al Derecho Tributa-rio.

En efecto, en la exposición de motivos

de la Ley de Sociedades Mercantiles, los autores indican en un párrafo revelador lo siguiente:

�Con referencia a la obligatoriedad de

la forma nominativa de las acciones... la Comisión ha estimado que se trata de un aspecto que no es de técnica jurídica del Derecho de Sociedades Anónimas, sino de adopción de determinada política tri-butaria o fiscal�.

Esto explica porqué la Ley de Socie-

dades Mercantiles contenía (hasta la da-ción de la Ley General de Sociedades) regulaciones permitiendo que el capital de las sociedades anónimas esté represen-tado por acciones al portador: �Las accio-nes podrán ser al portador o nominati-vas...� (artículo 106º). Lo que ocurría es que la prohibición de emitir tal clase de acciones no estaba contenida en la ley mercantil sino en la ley tributaria.

En todo caso la �determinada política

tributaria o fiscal�, a que alude la mencio-nada exposición de motivos encuentra una respuesta en el Decreto Supremo 287-68-HC que al legislar sobre el Im-puesto a la Renta prohíbe la emisión de acciones al portador. Es claro que se tra-taba de una forma de poder encontrar más fácilmente a la persona natural que se ubica detrás de las sociedades anónimas con el objeto de exigir a tal persona la prestación tributaria. Era, pues, una medi-da específica que resultaba congruente con el propósito general de la norma.

Sin embargo, a pesar de esta intención

ello no podía llevarse a la práctica en to-

dos los casos y, por lo tanto, la transpa-rencia quedó limitada a las sociedades de personas mientras que tratándose de las sociedades anónimas el tributo se exigía tanto a la persona jurídica cuanto a los accionistas, pero estableciéndose que la combinación de las tasas aplicables a ambos contribuyentes no podía superar un porcentaje determinado.

En cambio, a las sociedades califica-

das como de personas no se les considera como contribuyentes y la utilidad genera-da por ellas está sujeta al Impuesto a la Renta exclusivamente en cabeza de los socios. La �transparencia fiscal� realiza uno de los principios de la tributación que es la �igualdad� pues permite exigir pres-taciones de similar intensidad a quienes tienen igual renta, sin sufrir la distorsión que ocasiona la existencia de la persona jurídica como sujeto pasivo.

En efecto si, como ocurre en el Perú, el

tributo a cargo de las sociedades anóni-mas es de 35%, mientras que la escala aplicable a las personas naturales se ini-cia en 8%, un comerciante individual que obtiene la misma utilidad que un socio de una sociedad anónima, está sujeto a una imposición menor porque para el socio no es posible evitar el tributo que se paga en cabeza de la empresa, mientras que para el comerciante individual la escala puede detenerse en el tramo inicial de 8% o en otro cualquiera inferior al 35%. La injusticia patente del sistema ha obligado a ampliar el radio de acción de la transpa-rencia fiscal, como veremos más adelan-te.

De otro lado, obsérvese que si el socio

de una S.A. ha sufrido pérdidas en otra actividad, ellas no pueden compensarse con la utilidad de la sociedad en la que es accionista, porque se trata de contribu-yentes distintos. En cambio, el comer-ciante individual que ha sufrido pérdidas en el negocio (a) puede compensarlas con

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las ganancias de otro negocio (b), con lo cual nos encontramos otra vez con trata-mientos diferentes a capacidades contri-butivas iguales, lo que no se concilia con los principios que inspiran la tributación pero que, evidentemente, surgen por la necesidad de facilitar la fiscalización y recaudación de parte del Estado.

En consecuencia, lo deseable sería que

en todos los casos en que ello fuera posi-ble la ley contemplara un régimen de transparencia fiscal y cuando por alguna razón no resultara viable, las tasas aplica-bles a la sociedad y a los accionistas de-ben ser conjugadas de tal manera que la presión tributaria en su conjunto resulte razonable.

En la actual estructura de nuestro or-

denamiento legal, existen casos en los cuales sólo pagan el Impuesto a la Renta los socios; casos en que sólo la sociedad es sujeto pasivo y casos en que ambos tributan pero con un límite en la combi-nación de las tasas. Veamos ligeramente cada uno de estos extremos.

SOLO TRIBUTAN LOS SOCIOS

Desde la dación del Decreto Supremo

287-68-HC, las sociedades comerciales de responsabilidad limitada no han sido consideradas como personas jurídicas y, por lo tanto, ellas no han tributado en tan-to que tales pues el impuesto ha sido apli-cado en cabeza de sus socios. El esquema fue quebrado durante dos ejercicios a raíz de una modificación introducida por el Decreto Legislativo 298 que, contrarian-do la tendencia moderna, les dio el carác-ter de personas jurídicas para obligarlas a pagar el Impuesto a la Renta de manera similar a las sociedades anónimas.

Ahora bien, las sociedades comercia-

les de responsabilidad limitada son idea-les para aplicar el sistema de transparen-cia fiscal, porque por mandato de la ley

en ningún caso pueden contar con un número abultado de socios. En efecto, de acuerdo con el artículo 272º de la LGS �los socios no pueden exceder de veinte�, de manera que la fiscalización no presen-ta las dificultades que habíamos señalado para el caso de las sociedades anónimas.

Sin embargo, como también hemos

expresado arriba, no teniendo las socieda-des anónimas la obligación de contar con un capital mínimo, con frecuencia éstas resultan ser sociedades que, en rigor, no son anónimas -que tienen vocación de amplitud- sino pequeñas, cerradas, fami-liares, con un número reducido de accio-nistas respecto de las que no existiría ningún inconveniente para aplicar el siste-ma de transparencia fiscal. Este extremo quedó muy claro en las XII Jornadas La-tinoamericanas de Derecho Tributario, entre cuyas Recomendaciones se señaló lo siguiente:

�Tercero.- Evitar que la renta obteni-

da por sociedades resulte sucesivamente gravada una vez a cargo de la entidad y otra vez en cabeza de los socios y accio-nistas�.

�Cuarto.- Aplicar en todos los casos

en que ello sea posible, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la sociedad... el principio denominado de �transparencia fiscal� o propio de las sociedades de per-sonas, en virtud del cual:

a) La sociedad no es sujeto pasivo del Impuesto sobre la renta.

b) La renta obtenida por la sociedad se

atribuye íntegramente a los socios y ac-cionistas por la parte que proporcional-mente les corresponde�.

El referido temperamento fue asumido inmediatamente en el Perú mediante De-creto Legislativo 399 que introduce una verdadera novedad en la historia de nues-

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tro Derecho Tributario, pues permite la �transparencia fiscal� en las sociedades anónimas siempre que éstas, en armonía con lo que hemos expresado anteriormen-te, cumplan los requisitos siguientes:

� No deben tener más de 10 accionistas.

� Sus acciones no deben estar cotizadas en Bolsa.

� Ejercida la opción, el sistema no puede variarse por el término de cinco años.

SOLO TRIBUTA LA SOCIEDAD ANO-NIMA

Si la sociedad anónima no se acoge o

no puede acogerse al sistema de transpa-rencia fiscal, las utilidades generadas por ella están sujetas al Impuesto a la Renta con una tasa proporcional del 35%. El saldo al distribuirse en forma de dividen-dos obliga a los accionistas a incluirlos en su materia imponible para tributar sobre la totalidad de sus rentas, en función de una escala progresiva acumulativa aplica-ble a las personas naturales domiciliadas. Sin embargo, la ley otorga a los accionis-tas un crédito igual al importe del mayor tributo que resulte como consecuencia de la incorporación de los dividendos, pero que, en ningún caso, puede exceder del 29.5% del monto de los mismos.

En consecuencia, si al aplicarse la es-

cala resulta que el tributo a cargo del ac-cionista es inferior al importe del crédito, tal accionista no estará obligado a pagar suma alguna. En este caso, la renta gene-rada por la sociedad sólo habría estado gravada en cabeza de ésta, no producién-dose la llamada �doble imposición�.

TRIBUTAN LA SOCIEDAD Y EL SO-CIO

Si no obstante la aplicación del crédito

el accionista tiene que hacer un pago adi-

cional por Impuesto a la Renta, el meca-nismo tiene la virtud de reducir la inci-dencia en cabeza del accionista a los efectos de que los tributos abonados por él y la sociedad arrojen una tasa combina-da que el legislador considera razonable.

TRATAMIENTO EN FUNCION DEL DOMICILIO DEL ACCIONISTA

El derecho a emplear el crédito en ra-

zón de los dividendos percibidos sólo se aplica a los accionistas personas naturales domiciliados en el país. Si el accionista (persona natural o jurídica) no está domi-ciliado en el país, la empresa pagadora de los dividendos está obligada a retener el impuesto con carácter definitivo.

Ahora bien, si los dividendos son per-

cibidos por una persona jurídica domici-liada, ésta no debe computarlos para la determinación de su propia renta imponi-ble y el impuesto se aplicará a los divi-dendos en función de las circunstancias que existan cuando la empresa percepto-ra, a su vez, los redistribuya entre sus propios accionistas.

El propósito de la regulación es claro.

Si se gravaran los dividendos percibidos por personas jurídicas, podría llegarse a producir una confiscación, pues bastaría que varias sociedades sean, sucesivamen-te, una accionista de la otra para que en cada ocasión se precipitara el tributo, lo que significaría que al efectuarse la distri-bución en favor de las personas naturales ubicadas al final de la cadena, éstas ve-rían minimizada su renta de manera tal que del beneficio generado por la primera empresa la parte más significativa habría sido tomada por el Estado.

DIVIDENDO EN ESPECIE

No existe ningún inconveniente mer-

cantil para que las sociedades acuerden entregar a sus accionistas bienes, a título

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de dividendos. Desde luego la premisa fundamental continúa siendo que la em-presa cuente con un balance que efectiva-mente arroje utilidades susceptibles de distribuirse.

En la ley mercantil no existe ninguna

regulación en torno al valor que debe otorgarse a las especies distribuidas por lo que ello puede ser materia de acuerdo entre las partes (sociedad y socios). En cambio la ley tributaria sí contiene dispo-siciones precisas que se explican como medida preventiva para evitar la evasión. En consecuencia un mismo dividendo puede alcanzar cuantía diferente en uno y otro campo. Así, de acuerdo con el artícu-lo 31º del Decreto Legislativo 200, en to-dos los casos de transferencia bajo cual-quier título de bienes que forman parte de activos de sociedades, el valor para los efectos del impuesto no podrá ser inferior al valor de mercado. En la misma línea, el artículo 30º de dicho Decreto Legislati-vo precisa que en caso de distribución de dividendos en especie, la sociedad debe considerar como ganancia o pérdida la di-ferencia que resulte de comparar el valor de mercado y el costo computable de las especies distribuidas.

Si la Junta de Accionistas distribuye

los bienes a su valor de libros, desde el punto de vista mercantil la operación no dará lugar a utilidad �real� alguna. En cambio, si el valor de mercado es supe-rior al de libros para fines tributarios debe tomarse en cuenta el primero y, por lo tanto, la sociedad generará una utilidad que estará sujeta al Impuesto a la Renta.

REVALUACION DE ACTIVOS FIJOS

De acuerdo con el artículo 252º de la

LGS, los bienes que figuran en el activo �se contabilizarán por su valor de adqui-sición o de costo, que deberá ser amorti-zado anualmente en proporción al tiempo que hayan de utilizarse y la disminución

que sufran por su uso o disfrute. Empero, podrán ser objeto de revalorización previa comprobación�.

Aún cuando la ley no señala la mane-

ra, forma o procedimiento que debe em-plearse para la comprobación exigida, en los hechos la Junta General de Accionis-tas acuerda tal revaluación en función de los dictámenes emitidos por peritos acer-ca del valor real de los bienes.

El �excedente de revaluación� no

constituye �utilidad real� y, por lo tanto, no es susceptible de distribuirse como di-videndos porque no se cumplirían los su-puestos de los artículos 20º y 259º de la LGS. Como señala Garrigues:

�...no pueden ser consideradas como

beneficio las plusvalías del activo no rea-lizadas, ya que en ellas falta el requisito de tratarse de un beneficio realmente ob-tenido. Antes de ser realizadas, las plus-valías no constituyen más que una espe-ranza del beneficio y, por lo tanto, de carácter eventual e incierto�.

En cambio, desde el punto de vista fis-

cal se considera dividendos la distribu-ción del monto revaluado por importe su-perior al autorizado en las respectivas disposiciones legales. El hecho imponible se configura con �la distribución�, lo que en este caso equivale a la capitalización de su importe.

REDUCCION DE CAPITAL O LIQUI-DACION DE LA SOCIEDAD

En ambos casos los accionistas deben

entregar sus acciones en la parte pertinen-te o en su totalidad para que sean anula-das. A cambio de ello la sociedad debe devolver los aportes efectuados o el patri-monio social. Si las devoluciones en fa-vor de los accionistas superan el valor de sus aportes, la diferencia se considera como dividendos. Para estos propósitos la

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ley tributaria suma a los aportes las pri-mas suplementarias de capital, si las hu-biere.

Por razones estrictamente fiscales la

ley del Impuesto a la Renta considera que es cero el valor nominal de las acciones recibidas por capitalización de exceden-tes de revaluación, hasta la proporción autorizada en las respectivas disposicio-nes legales, de manera que cualquier suma que corresponda a raíz de esas es-pecíficas acciones tendrá siempre la con-dición tributaria de dividendos.

Este tejido de situaciones diversas per-

mite apreciar que, desde el punto de vista impositivo, en la reducción de capital o liquidación de la sociedad deben tomarse en cuenta variados factores de compara-ción para establecer si existen o no divi-dendos.

PARTES DE FUNDADOR, ACCIO-NES LABORALES Y OTROS TITU-LOS

Se consideran como dividendos, para

fines fiscales, los beneficios que proven-gan de los títulos mencionados, que con-fieren a sus tenedores facultades para in-tervenir en la administración o elección de los administradores o el derecho a par-ticipar directa o indirectamente en el ca-pital o en los resultados de la entidad emisora. Según el artículo 95º de la LGS:

�Los fundadores pueden reservarse en

el acto constitutivo, independientemente de su calidad de socios, una participación no superior en su conjunto a la décima parte de las utilidades netas resultantes del balance y por un período máximo de cinco años... Este derecho sólo podrá in-corporarse en títulos nominativos que no serán acciones�.

La regulación transcrita pone en evi-

dencia que los beneficios derivados de

los títulos mencionados no tienen la con-dición de dividendos desde el punto de vista societario, ya que éstos se pagan en función de las acciones representativas del capital y no en razón de otros instru-mentos. Sin embargo, como ya se indicó, la ley tributaria sí les da este carácter, con el exclusivo objeto de dejar establecido cuál es el tratamiento impositivo que se les debe otorgar, porque de lo contrario podría interpretarse que tales beneficios tienen, en la estructura de nuestra ley, el carácter de rentas de tercera categoría.

La precisión opera también respecto de

las acciones laborales, ya que no re-presentando éstas partes del capital social no tienen mercantilmente el carácter de dividendos, aunque sí merecen este trata-miento tributario por mandato de la ley del Impuesto a la Renta.

CREDITOS EN FAVOR DE LOS AC-CIONISTAS

No hay ningún inconveniente legal

para que una sociedad anónima efectúe préstamos en favor de sus accionistas, aun cuando existen algunas restricciones en torno a la posibilidad de ofrecer garan-tías.

El otorgamiento de tales préstamos no

configura mercantilmente la existencia de dividendos porque pueden entregarse aun cuando no existan utilidades. Pueden concederse por decisión de quienes están facultados estatutariamente (Gerente, Di-rectorio) sin necesidad de la aprobación o ratificación por la Junta de Accionistas, que sí es una formalidad indispensable cuando se trata de dividendos. En cambio para efectos fiscales se considera dividen-dos:

�Todo crédito o entrega hasta el límite

de las utilidades o reservas de libre dispo-sición, que las sociedades... otorguen a sus socios... siempre que no exista obli-

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gación para devolver o existiendo, el pla-zo otorgado exceda de doce meses...�.

El propósito de la norma tributaria es

evitar la evasión que pudiera producirse si se permitiera que bajo el ropaje de cré-dito o entrega, la sociedad desplace hacia sus accionistas de manera permanente parte de las utilidades.

De no mediar esta norma las socieda-

des podrían, en una visión extrema, desti-nar el íntegro de sus utilidades a �présta-mos� en favor de los accionistas que nun-ca se devolverían y sobre los que no po-dría exigirse el tributo al no presentarse el hecho imponible de la distribución formal de dividendos.

Ahora bien, como lo que se pretende

es evitar que un verdadero dividendo sea distribuido bajo el falso título de crédito, la precaución de la ley se constriñe al monto de las utilidades o reservas de libre disposición, porque sólo estas podrían configurar dividendos en una distribución real. En otras palabras, si la sociedad cuenta con reducidas utilidades o si care-ce de ellas, el crédito que exceda esos montos no puede calificarse como �divi-dendos disfrazados� porque no puede dis-tribuirse una ganancia que no se tiene; es decir no se cuenta con beneficios suscep-tibles de revestirse con una falsa denomi-nación.

DIVIDENDOS PRESUNTOS

Se consideran tales los egresos que al

practicarse la fiscalización respectiva re-sultan renta gravable de la tercera catego-ría, siempre que medie una disposición indirecta no susceptible de posterior con-trol tributario. Lo mismo ocurre con toda suma que se ubique por las autoridades como ingreso no declarado.

Se trata de una típica construcción del

Derecho Tributario que no tiene la natu-

raleza de dividendos desde el punto de vista mercantil, porque no se presenta el elemento indispensable de utilidad refle-jada en un balance. Es más, si se analiza con cuidado podría llegarse a la conclu-sión de que tampoco se trata de dividen-dos desde el punto de vista tributario, pues no se dan las notas distintivas. En realidad son conceptos que, precautoria-mente, están sometidos a un mayor tribu-to a cargo de la persona jurídica. En efec-to, la única conexión con los dividendos es que se acota el impuesto con la tasa máxima que hubiera podido corresponder al accionista domiciliado en caso de una real distribución. Sin embargo obsérvese que el tributo tiene como sujeto pasivo a la empresa y no al socio; es decir que en este caso si se produce una doble imposi-ción en cabeza de la sociedad a la cual se le exige la prestación que corresponde a ella más el impuesto máximo que hubiera tenido que pagar el accionista. Por tal ra-zón, en este caso no es necesario fiscali-zar al socio ni éste debe, por cierto, in-cluir en sus declaraciones el monto de los pretendidos beneficios. Por supuesto es-tos �dividendos� no confieren al accionis-ta el derecho a usar el crédito de 29.5% que la ley autoriza en el caso de verda-deros dividendos como un instrumento para encontrar una adecuada tasa combi-nada.

En consecuencia, la regulación consti-

tuye simplemente un mecanismo para ga-rantizar al Estado la percepción máxima que le hubiera correspondido en una ver-dadera distribución de dividendos, aun cuando -en rigor- no haya existido tal distribución, lo que para este propósito adquiere el carácter de un mero supuesto. Es claro que para fundamentar este tem-peramento el razonamiento del legislador parte de la hipótesis de que los ingresos no declarados por la sociedad y los egre-sos no sustentados adecuadamente por ella, deben haber ido a manos de los ac-cionistas.

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TRANSFORMACION DE SOCIEDA-DES

Sólo existen dividendos desde el punto

de vista tributario en las sociedades cuyo capital está representado por acciones. Como ya se indicó las utilidades obteni-das por otras sociedades se atribuyen a los socios �reputándose distribuidas a fa-vor de las citadas personas aún cuando no hayan sido acreditadas en sus cuentas particulares� (artículo 29º, Decreto Legis-lativo 200).

Ahora bien, según el artículo 299º de

la LGS: �Las sociedades constituidas le-galmente, podrán transformarse en cual-quiera de las otras clases de sociedades consideradas en la ley, sin cambiar su personalidad jurídica�.

Por lo tanto, mercantilmente se man-

tiene la continuidad jurídica, a pesar de la adopción de la nueva forma societaria. Sin embargo, como quiera que desde el punto de vista tributario existe un distinto régimen, el legislador se ha visto precisa-do a regular el tratamiento que debe darse a las utilidades de las sociedades anóni-mas y de las sociedades en comandita por acciones, cuando ellas se transforman en otro tipo de sociedades que no son consi-deradas personas jurídicas o cuando ejer-cen la opción de transparencia.

Conforme al Decreto Legislativo 200,

a tales utilidades se les otorga el carácter de dividendos, entendiéndose que se han distribuido en la fecha de la escritura pública o del ejercicio de la opción, según corresponda. Ello determina la obligación de los accionistas de declarar su importe en ese ejercicio y el correlati-vo derecho de hacer uso del crédito perti-nente.

En el ámbito de la ley mercantil, el he-

cho carece de trascendencia porque no existiendo un cambio en la personalidad

jurídica, las utilidades que no han sido distribuidas mantienen ese carácter en la nueva forma societaria.

DISTRIBUCION DE DIVIDENDOS POR MONTO SUPERIOR A LA “UTI-LIDAD REAL”

La pretensión de repartir dividendos

cuando la empresa carece de utilidades equivale simplemente a la entrega de montos (o bienes) extraídos del activo de la sociedad y desplazados hacia los accio-nistas lo que da lugar a relaciones de de-recho privado entre la sociedad y sus so-cios, para lo cual existen las correspon-dientes regulaciones en la ley mercantil. Como se expresó arriba, en el supuesto indicado los accionistas deben devolver las sumas recibidas o, de mediar buena fe, compensarlas con dividendos futuros. El ordenamiento tributario no contiene ninguna norma específica en torno al temperamento que, fiscalmente, debe adoptarse frente a la distribución de utili-dades inexistentes, su devolución o com-pensación. Trataremos de establecer cuá-les son las consecuencias impositivas que se generan al presentarse dichas circuns-tancias.

¿COMO PUEDE OCURRIR LA DIS-TRIBUCION DE UTILIDADES QUE NO SON REALES?

En definitiva ello sucede cuando el ba-

lance ha sido estructurado inadecuada-mente y muestra resultados que no refle-jan la realidad lo que, a su vez, puede ocurrir -dentro de la más absoluta buena fe- cuando los beneficios se erosionan en los tramos finales de un ejercicio, espe-cialmente cuando existe un proceso de in-flación aguda que �licua� las ganancias obtenidas en los primeros tramos del año. Precisamente, por la inflación los accio-nistas tienen interés en recibir de la ma-nera más rápida posible la utilidad gene-rada en el propio año, por cuanto en caso

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de esperar hasta que la Junta Ordinaria acuerde la distribución de dividendos, se habrá perdido una buena parte del poder adquisitivo de las sumas que les pudiera corresponder.

Es esta situación la que ha generaliza-

do en nuestro país los acuerdos de distri-bución de dividendos �a cuenta�; es decir las entregas en el curso del ejercicio de determinadas sumas como adelanto de las ganancias que, en definitiva, habrán de repartirse a los socios. Ahora bien, el acuerdo de dividendos a cuenta no puede prescindir de la regulación general en cuya virtud las utilidades sólo pueden distribuirse �después del balance que efectivamente las arroje�. En consecuen-cia, es práctica común que se aprueben balances cerrados en determinadas fechas del año y se decida efectuar distribucio-nes, con cargo a las utilidades mostradas por tales balances. Desde luego, esta de-cisión debe ser tomada guardando gran-des precauciones, tratando de asegurarse, hasta donde sea posible, que las sumas entregadas a lo largo del año resulten iguales o inferiores a la utilidad de todo el ejercicio.

Sin embargo, en ocasiones y debido a

diversas circunstancias ello no ocurre y hay que enfrentar el hecho de que las su-mas ya entregadas a lo largo del año como dividendos a cuenta superan el monto de la utilidad del ejercicio, o peor aún, que simplemente el balance anual muestra que la sociedad ha sufrido pérdi-das.

En otros casos, después de una distri-

bución anual en función de las utilidades contenidas en el balance del ejercicio, se establece que por defectos en la formula-ción del mismo lo cierto es que la ganan-cia real era menor que la repartida o que no había ganancia alguna.

Descubiertos los errores es indispensa-

ble efectuar la rectificación corres-pondiente tal como lo ordena el artículo 44º del Código de Comercio, según el cual:

�Los comerciantes salvarán a conti-

nuación, inmediatamente que los advier-tan, los errores u omisiones en que incu-rrieren al escribir en los libros, explican-do con claridad en que consistían y exten-diendo el concepto tal como debiera ha-berse estampado.

Si hubiere transcurrido algún tiempo

desde que el yerro se cometió o desde que se incurrió en la omisión, harán el oportuno asiento de rectificación, aña-diendo al margen del asiento equivocado una nota que indique la corrección�.

Efectuado el ajuste es importante esta-

blecer si las inexistentes ganancias del balance original fueron recibidas por los perceptores de buena o de mala fe, por-que en el primer caso no existe obliga-ción de devolver las sumas recibidas sino sólo de compensarlas con beneficios futu-ros. En cambio, si media mala fe en el accionista, la sociedad y los acreedores pueden repetir por la distribución de di-chas utilidades. En consecuencia, puede darse el caso de accionistas que devuel-van las sumas recibidas y casos en los que no ocurra tal devolución. Trataremos cada uno de ellos separadamente y vere-mos la incidencia tributaria de una y otra alternativa.

DEVOLUCION DE LOS “DIVIDEN-DOS” RECIBIDOS

Conviene anotar que la sociedad y los

acreedores están facultados para repetir, (�pueden�, según el artículo 20º de la LGS) pero no están obligados a ello, de manera que no sería ilegal en lo absoluto que en caso de no mediar buena fe se optara por el camino de la compensación futura.

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Si puesta en evidencia la inexistencia de utilidades, los accionistas cumplieran con devolver las sumas indebidamente recibidas, no existiría fiscalmente la posi-bilidad de considerar que se trata de divi-dendos por cuanto los recursos han retor-nado a la sociedad y no han enriquecido a los socios. Sin embargo, conviene exami-nar lo que ocurriría con el accionista que actuó con mala fe pues recibió las sumas repartidas sabiendo desde el principio que las utilidades no eran reales y que, no obstante, no las devuelve a pesar del re-querimiento de la sociedad.

En esa hipótesis ¿puede la empresa

exigir intereses o pedir que el accionista le pague una indemnización por daños y perjuicios y, en caso afirmativo, cuáles serían las consecuencias tributarias? Vea-mos. Si la empresa debe iniciar acciones judiciales contra el accionista sería nece-sario efectuar consideraciones adiciona-les, por cuanto, además de la posibilidad que otorga la LGS, debe recordarse que la empresa puede dirigirse contra ese ac-cionista al amparo del artículo 1267º del Código Civil:

�El que por error de hecho o de dere-

cho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede exigir la restitución de quien la recibió�.

Es importante esta remisión porque

del escueto enunciado de la LGS parece-ría desprenderse que el derecho de la so-ciedad está constreñido únicamente al monto entregado. Nosotros creemos que en el supuesto referido la acción debe perseguir no sólo el reintegro de los divi-dendos indebidamente recibidos sino, además, la cobranza de sumas adicionales destinadas a compensar a la sociedad. En efecto, en la hipótesis que analizamos (mala fe) la actitud del accionista lo obli-ga a resarcir a la empresa pagando los intereses correspondientes.

El artículo 1269º del mismo Código precisa:

�El que acepta un pago indebido, si ha

procedido de mala fe, debe abonar el in-terés legal cuando se trate de capitales...�

Los intereses que reciba la sociedad al

amparo de esta norma debe abonarlos en su cuenta de Resultados y constituirán, eventualmente, parte de su renta gravable o, en su caso, servirían para reducir las pérdidas existentes. En efecto, en última instancia tales intereses representan el rendimiento del capital de propiedad de la empresa desplazado hacia el accionista y que éste mantiene indebidamente en su poder. Se trata, por lo tanto, de beneficios generados por el capital que, por ello, tie-nen la naturaleza jurídica de renta.

Ahora bien, si la distribución indebida

de utilidades hubiera consistido en la en-trega de bienes que producen frutos (por ejemplo bonos emitidos por el Tesoro o una empresa privada) la obligación del accionista comprendería, además de la devolución del bien mismo, la entrega de los frutos producidos. Si la especie trans-ferida a título de dividendos se hubiera perdido o deteriorado el accionista debe responder por estos hechos e indemnizar a la sociedad por los perjuicios irrogados a ésta.

Podría ocurrir, asimismo, que la espe-

cie recibida por el accionista de mala fe a título de dividendos haya sido transferida a un tercero quien también actúa de mala fe. En este supuesto, la sociedad puede exigir la restitución del bien y, a ambos, solidariamente, la indemnización de daños y perjuicios.

Si la transferencia hubiera sido a título

oneroso y actuando el tercero de buena fe, la adquisición queda firme; esto es, el bien resulta irreivindicable por la socie-dad, pero en este caso el accionista está

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obligado a devolver el valor de dicho bien más la indemnización de daños y perjuicios (Véase el artículo 1270º del Código Civil).

En todos estos casos las sumas que la

sociedad pudiera recibir como indemni-zación no serían consideradas para fines tributarios con la condición jurídica de renta y, por eso, no integrarían una even-tual utilidad gravable de la empresa. Ello es así, por cuanto según el artículo 1º de la Ley del Impuesto a la Renta sólo se gravan los beneficios que provienen de una fuente durable (capital, trabajo y em-presa) susceptible de generar ingresos pe-riódicos, que es cómo la teoría de la fuen-te define el concepto. Ninguno de estos extremos se cumple cuando las sumas percibidas por la sociedad se originan en las indemnizaciones por daños y perjui-cios exigidos a su accionista que obró de mala fe. Como es evidente, el giro de la sociedad no es dedicarse a la percepción de indemnizaciones y éstas se recibirán aisladamente, en forma esporádica. Lo más probable es que no se repita un in-greso de esta naturaleza en mucho tiem-po; es decir carecería de periodicidad. Ahora bien, nuestra ley para configurar el concepto de renta no recurre exclusiva-mente a la teoría de la fuente, sino, tam-bién, considera gravables algunos otros ingresos que no encajan dentro de dicha teoría y que la propia ley señala de mane-ra expresa. En el sesgo que aquí interesa destacar, el artículo 2º del Decreto Legis-lativo 200 considera como ganancias su-jetas al tributo, entre otras:

�Las indemnizaciones en favor de em-

presas por seguros de su personal y aque-llas que no impliquen la reparación de un daño...� (inciso c).

Por lo tanto las indemnizaciones que

los accionistas o terceros resulten pagan-do en las situaciones que hemos descrito no estarán sujetas al tributo en cabeza de

la sociedad porque las sumas recibidas estarán dirigidas -precisamente- a repa-rar los daños causados a la empresa; es decir no tendrán el carácter de renta en nuestro ordenamiento jurídico y, por ello, si bien podrían constituir parte de la utili-dad contable, tendrían que excluirse de la materia imponible vía declaración jurada.

Sólo como un dato lateral debemos re-

cordar que el accionista que estuviera demandado por la sociedad para la devo-lución de los dividendos indebidamente distribuidos, se encontraría imposibilita-do para ser nombrado director de esa mis-ma sociedad porque, de acuerdo con el artículo 156º de la LGS, no pueden ser directores:

�Los que tengan pleito pendiente con

la sociedad� (inciso 5º).

NO DEVOLUCION DE LOS DIVI-DENDOS

Si el accionista ha procedido de buena

fe la sociedad no puede exigirle la devo-lución y se limitará a compensar el monto indebidamente distribuido con los divi-dendos que pudiera corresponder a este accionista en una posterior distribución de utilidades reales. Sin embargo obsér-vese que, también en este caso, el accio-nista adeuda las sumas que recibió a títu-lo de dividendos, sólo que la sociedad ca-rece de acción para exigirle la devolución inmediata. En consecuencia, la sociedad tiene que dar a este importe el carácter de una cuenta por cobrar, pero que única-mente se espera sea cancelada por vía de compensación con utilidades futuras.

Ante esta situación cabe preguntarse

¿cuál es la naturaleza jurídica de esta acreencia de la sociedad frente al accio-nista que actuó de buena fe? Ya hemos visto que, con arreglo al artículo 24º lite-ral a) numeral 5 del Decreto Legislativo 200, cualquier crédito o entrega en favor

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de los socios tiene para fines impositivos la calidad de dividendos, pero sólo en la medida en que la sociedad cuente con uti-lidades o reservas libres; vale decir siem-pre y cuando existan importes suscepti-bles de ser distribuidos como dividendos a los que se les da el ropaje de crédito. En cambio, en la situación que tratamos no se tienen utilidades ni reservas libres, de manera que el crédito que la sociedad mantiene frente al accionista no puede ser calificado tributariamente como dividen-dos, ya que no existe ganancia alguna ca-paz de ser encubierta bajo un membrete falso.

En consecuencia, una vez establecido

que se trata de �dividendos� irreales el desplazamiento de recursos al accionista adquiere y se mantiene simplemente en la condición de un crédito al que no es posi-ble tratar, fiscalmente, como dividendos. Este hecho obliga a preguntarse si, enton-ces, el referido crédito puede, tributaria-mente, dar lugar a la generación de los intereses presuntos a que alude el artículo 26º de la Ley del Impuesto a la Renta. Esta disposición señala que para los efec-tos del tributo:

�Se presume sin admitir prueba en

contrario, que todo préstamo en dinero, cualquiera sea su denominación, naturale-za o forma o razón, devenga un interés no inferior a la tasa fijada por el Banco Cen-tral de Reserva del Perú para los redes-cuentos de los bancos comerciales. Re-girá dicha presunción aun cuando no se hubiera fijado el tipo de interés, se hu-biera estipulado que el préstamo no de-vengará intereses o se hubiera convenido en el pago de un interés menor�.

De ser aplicable esta regla, los intere-

ses presuntos se generarían en favor de la empresa e incidirían en la renta gravable de ésta. Sin embargo, si se observa con cuidado debe concluirse que la disposi-ción transcrita no opera en este caso, pues

legalmente no se ha producido un présta-mo que es la hipótesis contemplada en la norma. En efecto, no ha habido un acuer-do entre las partes para una transferencia de dinero a ese título sino que, por el con-trario, sociedad y socios (los que actúan de buena fe) consideraron que la entrega se efectuaba en razón de dividendos, pues partían del entendido de que las utilida-des reflejadas en el balance se ajustaban a la verdad.

Las sumas entregadas al repartirse uti-

lidades no pueden dar lugar a un contrato de préstamo por el mero hecho de rectifi-carse posteriormente los balances al des-cubrirse que, por cualquier circunstancia, los beneficios que ellos mostraban no eran reales. Debe recordarse que según el artículo 1648º del Código Civil:

�Por el mutuo, el mutuante se obliga a

entregar al mutuatario una determinada cantidad de dinero o de bienes consumi-bles a cambio de que se le devuelvan otros de la misma especie, calidad o can-tidad�.

En el caso que nos ocupa no ha existi-

do tal diseño jurídico porque cuando las sumas fueron recibidas por el accionista éste no se obligó a la devolución ni tenía porqué hacerlo, ya que actuaba con la certeza de que se trataba de sumas que le pertenecerían de forma definitiva.

Siendo evidente que la hipótesis que se

señala no constituye un mutuo, queda completamente eliminada la posibilidad de considerar la existencia de intereses presuntos. Este extremo está ratificado de manera expresa por el artículo 50º del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, según el cual:

�Para la presunción de intereses...

sólo se considerará préstamo a aquella operación de mutuo en la que medie en-trega de dinero...�.

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El derecho de la sociedad a recuperar los dividendos irreales constituye un cré-dito frente al accionista pero no configura un mutuo, que en estos casos es el único contrato que por mandato de la ley genera intereses presuntos.

De otro lado y por razones similares

tampoco habría lugar a la generación de intereses presuntos en la hipótesis de que los inexistentes dividendos hubieran sido entregados a los accionistas en especie (bienes no consumibles). En esta variante existe la circunstancia adicional de que mediando esa clase de bienes no habría posibilidad jurídica de referirse a mutuo pues éste abarca sólo el dinero o bienes consumibles pero no comprende los de otra naturaleza de manera que, en todo caso, podríamos estar frente a un como-dato por lo que tiene que descartarse cualquier interpretación relativa a la exis-tencia de tales intereses.

DIVIDENDOS PRESUNTOS

A pesar de lo expuesto, habría la ten-

tación de considerar que existen dividen-dos para fines fiscales argumentándose que ellos se generan porque los egresos de la sociedad no están sustentados ade-cuadamente, sin importar la inexistencia de utilidades. En efecto, ya la juris-prudencia ha establecido que deben aco-tarse dividendos presuntos aún en esos casos �por cuanto la disposición de ingre-sos sin la debida sustentación, funciona independientemente de los resultados que puedan arrojar los ejercicios fiscaliza-dos� (R.T.F. 16158 de 20 de octubre de 1980).

Sin embargo, nosotros creemos que

estas regulaciones no son aplicables al caso que se comenta. Conforme a la ley tributaria los dividendos presuntos se configuran por esta vía cuando al fiscali-zarse las rentas de tercera categoría se formulan reparos en los que �el egreso

por su naturaleza signifique una disposi-ción indirecta de dicha renta, no suscepti-ble de posterior control tributario�. En la distribución de utilidades inexistentes no hay �disposición indirecta� de los recur-sos. Al contrario se conoce plenamente quienes son los destinatarios, a qué título recibieron dichos recursos y, por lo tanto, es perfectamente posible controlar su des-tino.

Es más, si se observa con cuidado debe

concluirse que, en definitiva, los di-videndos irreales no implican una dismi-nución del patrimonio de la empresa, que -sin duda- es la consideración tomada en cuenta por la ley para tipificar los divi-dendos presuntos. En efecto, nos parece evidente que producida la rectificación contable que determina la inexistencia de utilidades y, consecuentemente, lo inde-bido de los �dividendos�, la sociedad tie-ne que considerar estas sumas como im-portes adeudados a ella y proceder a car-garlas en las cuentas corrientes de sus ac-cionistas o registrarlas como cuentas por cobrar; es decir empleando cualquier pro-cedimiento que refleje que se trata de im-portes que el accionista adeuda a la socie-dad y que, por lo tanto, no ha existido una verdadera afectación patrimonial de ésta, razón por la cual no se presentan las cir-cunstancias requeridas legalmente para configurar dividendos presuntos.

PERDIDA DE LA CONDICION DE ACCIONISTA

Si bien es verdad que la distribución

indebida de dividendos hace surgir una acreencia de la empresa respecto del so-cio, también es cierto que el �tempo� de la acción difiere, según éste haya obrado o no de buena fe. En el supuesto de inexistencia de buena fe la sociedad pue-de accionar de inmediato, mientras que en la otra eventualidad la exigencia debe aguardar hasta que existan utilidades compensables.

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Ahora bien, en uno y otro caso antes de proceder a la cobranza por cualquiera de esas vías, podría ocurrir que el socio transfiera sus acciones a un tercero que las adquiere de buena fe. En este caso, la acción de la sociedad se mantiene res-pecto del ex socio pues fue éste quien indebidamente recibió los dividendos inexistentes. La obligación es de natura-leza personal y no puede entenderse trasmitida al comprador del título por el mero hecho de la adquisición de las ac-ciones.

No se trata de una deuda relativa a la

�cosa� sino a la persona del socio, aunque se trate de aquél que en la distribución de utilidades actuó de buena fe.

Sin embargo, en este último caso cree-

mos que se produce un matiz que es in-dispensable destacar. En efecto aquí ya no sería aplicable la regulación según la cual el socio sólo está obligado a devol-ver los montos recibidos vía compensa-ción con las utilidades que le corresponda en los ejercicios siguientes. Es obvio que tal situación fáctica ya no podrá presen-tarse como una solución al problema, de la manera en que había sido original-mente diseñada por el legislador. Si el beneficiario de la distribución ha deja-do de ser accionista no existirá en el fu-turo suma alguna a su favor suscepti-ble de ser empleada para la compensa-ción.

Siendo evidente que la transferencia de

las acciones no puede convertirse en un medio para burlar la acreencia de la sociedad, nosotros consideramos que pro-ducido tal hecho la suma adeudada devie-ne exigible de inmediato en su totalidad. Lo contrario conduciría a un impune enri-quecimiento indebido del ex accionista, extremo que la ley no puede amparar. El mismo razonamiento tendría que hacerse si el accionista de quien hablamos trans-fiere casi todas sus acciones a efectos de

que la compensación con las utilidades futuras se prolongue virtualmente de ma-nera indefinida, pues ella sólo podría efectuarse con cargo a los escasos di-videndos que corresponderían a la única o pocas acciones que el socio mantu-viera en su poder. Como quiera que res-pecto de esta deuda, obviamente, no exis-ten intereses pactados ni la ley contem-pla un plazo determinado para el pago, sino que se limita a remitir el cumpli-miento de la obligación a la eventual existencia de utilidades en los ejercicios siguientes, tampoco puede exigirse el in-terés legal.

Reflexiones similares tendrían que

efectuarse si el socio, en lugar de transfe-rir las acciones, constituye prenda sobre ellas con arreglo a un contrato en cuya virtud los dividendos deben corresponder al acreedor, lo que es legalmente posible según el artículo 111º de la LGS:

�En el caso de prenda de acciones, el

ejercicio del derecho de accionista corres-ponde a éste, salvo pacto en contra-rio...�.

Nosotros consideramos que ningún

juez permitiría que por este medio se de-fraudara a la sociedad pero -a la vez- sería recomendable que, a pesar de que el caso no está previsto expresamente, la sociedad hiciera la anotación correspon-diente en el Registro de Acciones para advertir a los terceros de las obligaciones que el accionista tiene con la sociedad. Creemos que esta medida debe adoptarse por decisión de la Junta de Accionistas (quizás la misma que declare que los di-videndos no eran reales) o eventualmente solicitar al juez que ordene la inscripción. Estimamos que por este procedimiento podría lograrse una resolución en la que se autorice que los dividendos deben des-tinarse en primer lugar a la compensación de la deuda con la empresa y luego a sa-tisfacer al acreedor prendario.

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REEMBOLSO POR LOS DIRECTO-RES

Como ya hemos expresado, producida

una distribución de utilidades inexistentes la sociedad puede dirigirse contra los ac-cionistas, según se ha visto arriba, a título de repetición o, alternativamente, está fa-cultada para �exigir su reembolso a los administradores o directores que las ha-yan pagado...�. Conviene destacar que esta alternativa se mantiene con indepen-dencia de la buena o mala fe con que pu-dieran haber actuado los accionistas, de manera que -aún en el primer caso- si la sociedad no desea esperar hasta que exis-tan utilidades para proceder a la compen-sación, puede dirigirse contra los directo-res.

Si la sociedad opta por el último cami-

no y logra que los directores restituyan las sumas indebidamente distribuidas, es evidente que de inmediato debe extinguir-se el derecho de repetición de la empresa frente a los accionistas beneficiarios por-que, obviamente, ya no existiría suma al-guna por cobrar, debiendo procederse a cancelar las acreencias que se hubieran consignado en la contabilidad por este concepto (cuenta corriente, cuenta por cobrar, etc.).

También es necesario puntualizar que

los directores son solidariamente respon-sables, de manera que si el pago a la so-ciedad es hecho por uno de ellos, éste se encuentra facultado para repetir contra los demás, produciéndose así una subro-gación en la cual quien satisfizo la obli-gación puede exigir el reembolso de los otros miembros del Directorio. Según el artículo 1260º del Código Civil, la su-brogación opera de pleno derecho en fa-vor:

�1) De quien paga una deuda a la cual estaba obligado... solidariamente con otro u otros�.

Pero lo más importante es que efectua-do el pago por los directores ellos pueden repetir de inmediato contra los accionis-tas que actuaron de mala fe. Lo contrario significaría permitir el enriquecimiento de éstos a costa de aquéllos, lo que resul-ta inadmisible. Por eso, al ocurrir el pago debe producirse también una subrogación en cuya virtud la acreencia de la sociedad se transfiere a los directores quienes, de este modo, pueden exigir la prestación a los accionistas beneficiarios. Al respecto, puede sostenerse que ello opera por man-dato del mismo artículo del Código Civil, en favor:

�2) De quien por tener legítimo interés cumple la obligación�.

En este caso los directores están ob-

viamente interesados en que no se incre-mente la suma que, eventualmente, po-dría exigirles la sociedad a ellos.

Asimismo, el derecho de los directores

para repetir el pago contra los accionistas podría ampararse en la existencia de la subrogación convencional a que se refiere el artículo 1261º del Código Civil:

�1.- Cuando el acreedor recibe el pago de un tercero y lo sustituye en sus dere-chos�.

Aunque pudiera resultar un tanto for-

zado calificar a los directores como terce-ros, creemos que ello puede resultar perti-nente si consideramos que el obligado di-recto es el accionista, de manera que la intervención de aquellos evita la acción que la sociedad hubiera podido dirigir contra los socios.

La subrogación sustituye al subrogado

en todos los derechos, acciones y garan-tías del antiguo acreedor (véase el artícu-lo 1262º del Código Civil).

Ahora bien, si el pago es hecho res-

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pecto de las sumas recibidas por los ac-cionistas que procedieron de buena fe, los directores no podrán repetir de inmediato, sino que tendrán que limitarse a pedir a la sociedad que compense las sumas paga-das por ellos con los dividendos futuros que pudiera corresponder a esos socios en los ejercicios subsiguientes.

Para efectos fiscales, la suma pagada

por los directores no sería deducible bajo ningún título para los fines de su propio Impuesto a la Renta, porque a pesar que los ingresos que ellos perciben por su ac-tuación como tales tienen la condición de rentas de cuarta categoría, la propia ley se encarga de puntualizar que estos contri-buyentes sólo pueden deducir �los tribu-tos que recaen sobre la actividad grava-da�. Por lo tanto, el egreso que pudiera significarles el cumplimiento de la obli-gación que les impone la LGS no altera su renta gravable.

DESTINO DEL IMPUESTO PAGADO POR LOS ACCIONISTAS

Históricamente en el Perú ha existido

una actitud legislativa �pendular� en ma-teria de retención del Impuesto a la Renta en la distribución de dividendos a los ac-cionistas domiciliados. En efecto, en oca-siones se ha obligado a tal retención y en otros períodos se ha permitido la entrega del íntegro de los dividendos acordados por la Junta de Accionistas. En algunas circunstancias la retención debía hacerse sólo respecto de los socios personas natu-rales domiciliados en el país que perci-bieran dividendos en efectivo.

En cambio, la obligación de retener ha

sido la regla cuando se trata de accionis-tas no domiciliados, pues la sociedad debe pagar el impuesto definitivo con cargo a los dividendos distribuidos. Eventualmente, tratándose de dividendos en especie o en acciones de propia emi-sión el tributo debe ser pagado directa-

mente por la sociedad, por cuenta del ac-cionista.

Por lo tanto, si al establecerse que los

dividendos distribuidos no respondían a utilidades reales, la empresa ya hubiera practicado las retenciones de impuestos y entregado su importe al Fisco ¿qué trata-miento legal debe darse a estos montos?

La primera conclusión es que no sien-

do dividendos reales no se ha producido en los hechos la hipótesis descrita por el legislador, que al exigir la retención parte de la premisa de la existencia de dividen-dos y no de una simple entrega de dinero o bienes de la sociedad al accionista.

No habiendo ocurrido el hecho impo-

nible, el pago del tributo deviene indebi-do y por lo tanto los accionistas y la so-ciedad, en su caso, pueden solicitar la de-volución de las sumas que entregaron sin existir causa real que lo justificara. Sería un temperamento similar al que ha adop-tado el Tribunal Fiscal respecto de los impuestos a la transferencia al señalar que si el contrato adolece de nulidad, él no ha surtido efecto; es decir no ha tenido la virtud de transferir los derechos y, con-secuentemente, la hipótesis no se ha con-vertido en hecho gravable por lo que debe devolverse el tributo que se hubiera paga-do.

De otro lado, como quiera que la dis-

tribución de dividendos tiene que haberse efectuado en base a un balance que mos-traba utilidades, ello supone que -si se trata del balance anual- la sociedad en su condición de sujeto pasivo debe haber cumplido con pagar, previamente, el im-puesto que le corresponde por las rentas de tercera categoría generadas por ella. Por lo tanto, cuando se establece que las utilidades eran inexistentes el impuesto pagado por la sociedad se convierte en un pago indebido que amerita una acción de repetición.

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Con idéntico criterio si la distribución de dividendos se hubiera efectuado por la vía de capitalización de utilidades, la so-ciedad habría visto indebidamente incre-mentada la materia imponible del Im-puesto al Patrimonio Empresarial y, por consiguiente, habría pagado dicho tributo en exceso, por lo cual también procedería la acción de repetición.

IMPUESTO, BUENA FE Y DIVIDEN-DOS FUTUROS

La ley admite que el accionista que

actuó de buena fe no debe satisfacer de inmediato su obligación frente a la em-presa. Ya se ha visto que su única obliga-ción es compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejer-cicios siguientes. Ahora bien, al hacer uso de esta regulación el accionista no tendrá derecho a apropiarse de los beneficios futuros pues la empresa -por mandato de la ley- está autorizada para destinar ese importe a cubrir el monto de los divi-dendos indebidamente distribuidos.

Esta circunstancia no modifica el

carácter ni el tratamiento impositivo co-rrespondiente a esos dividendos futuros. Por lo tanto, la sociedad al acordar la dis-tribución debe practicar la retención del impuesto, en su caso, presentar las decla-raciones respectivas y, en general, cum-plir con todas las exigencias formales y sustantivas que requiera una distribución, a pesar que el accionista no podrá dispo-ner de esos beneficios ya que el destino de los mismos ha sido preestablecido por la ley.

Los dividendos forman parte de las

rentas de segunda categoría y éstas se imputan con arreglo al criterio de lo per-cibido; es decir, deben ser declaradas por el accionista en el ejercicio en que son puestas a su disposición lo cual ocurre el día en que la Junta acuerda la distribución (si no se efectúa ninguna salvedad) o en

la fecha que ella fije para el pago. Por lo tanto, tales acuerdos determinan el surgi-miento de las obligaciones tributarias del accionista con independencia del propósi-to a que habrán de dirigirse los recursos, porque una �radiografía legal� evidencia-ría que, jurídicamente, los dividendos se transfirieron al socio y éste utilizó su im-porte para amortizar la obligación frente a la empresa. En consecuencia, para efec-tos fiscales el monto debe ser incluido en la declaración del accionista correspon-diente a ese año, resultará operante el cré-dito que la ley otorga y, en fin, se le dará el tratamiento tributario que corresponde a una distribución de dividendos.

LOS DIVIDENDOS EN ACCIONES DE PROPIA EMISION

Las ganancias obtenidas por la socie-

dad pueden distribuirse entre los accio-nistas en efectivo, en especie o mediante su integración al capital y consecuente emisión de nuevas acciones (o el aumen-to del valor nominal de las existentes, en su caso).

Si luego de extendida la escritura

pública e inscrito el aumento de capital en el Registro Mercantil, se produce la rectificación del balance del ejercicio co-rrespondiente poniéndose en evidencia que la sociedad carecía de utilidades, es claro que a pesar de todas las formalida-des cumplidas el aumento de capital care-cía de �materialidad�; es decir, que resul-taba jurídicamente imposible aumentar el capital por no existir en realidad las utili-dades que supuestamente debían incre-mentarlo.

En el supuesto descrito ¿serían igual-

mente aplicables las reglas expuestas y las consideraciones que hemos hecho so-bre ellas? Podrían existir dos posiciones. Dentro del temperamento negativo, la Junta General de Accionistas que tome conocimiento de la situación tendría que

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dejar sin efecto el acuerdo de capitaliza-ción adoptado y, desde el punto de vista formal, sería indispensable una nueva es-critura pública para reducir el capital y proceder a la correspondiente anulación de las acciones que se hubieran emitido.

Esta posición se basaría en que a pesar

de haberse producido una distribución indebida de utilidades -vía capitaliza-ción- no resultarían operantes la mayoría de las regulaciones analizadas preceden-temente, las mismas que han sido estruc-turadas por el legislador teniendo en cuenta únicamente la distribución de divi-dendos en efectivo, que es la manera ha-bitual de repartir las ganancias de una so-ciedad pero que, ciertamente, no es la única. Por lo tanto, si lo que se ha produ-cido es una supuesta capitalización de utilidades irreales no cabría que la socie-dad o los acreedores repitan por la distri-bución ni tampoco resultaría pertinente exigir el reembolso a los directores, pues todas estas medidas tienen congruencia tratándose de dividendos en efectivo, pero la vocación de la ley no puede ser permitir que la sociedad mantenga un ca-pital inflado artificialmente, si se cuenta con los medios para que la situación reto-me su nivel jurídico mediante una nueva decisión de la propia Junta que deje sin efecto el acuerdo adoptado y otorgue la escritura pública en que se transparente lo ocurrido. En todo caso, el silencio de la ley acerca de este extremo nos parece la-mentable y sería conveniente que se esta-bleciera una regulación específica para este caso.

Sin embargo, ¿podría adoptarse este

temperamento respecto de todos los ac-cionistas o debe introducirse una variante con relación a los que actuaron de buena fe y a quienes la ley no obliga a la devo-lución inmediata sino sólo a la compensa-ción con utilidades futuras? El precepto especial está dirigido a la distribución de utilidades en efectivo, de manera que tra-

tar de aplicarlo a los casos de capitaliza-ción produciría distorsiones tan serias que no se conciliarían con el espíritu de la norma. Una reiterada preocupación del legislador es asegurar que la cifra capital responda a la realidad. Basta citar entre los casos reglados en la LGS la obliga-ción de realizar la valoración de los apor-tes no dinerarios (artículo 98º), la aproba-ción por la Junta de las adquisiciones he-chas por el directorio el primer año, si exceden la décima parte del capital (artí-culo 99º), la prohibición de emitir accio-nes bajo la par (artículo 103º), etc. Toda esta estructura se resentiría si se permitie-ra que la sociedad tuviera que mantener una cifra de capital manifiestamente irreal que, se sabe, no ha significado in-cremento alguno en el patrimonio social y que podría conducir a engaño a los acreedores, cuyos intereses son continua-mente tutelados por la ley.

No obstante ¿qué ocurre si las accio-

nes así emitidas ya hubieran sido transfe-ridas a terceros? Dentro de esta posición la irrealidad de las utilidades supuesta-mente capitalizadas obliga a concluir que los títulos emitidos nunca tuvieron exis-tencia jurídica.

Por lo tanto, las transferencias (incluso

las efectuadas por los accionistas que procedían de buena fe) no consolidan, ni podrían hacerlo, la realidad de un capital inexistente.

En consecuencia, reducido el capital y

anulados los títulos, los adquirientes po-drían en todo caso dirigirse a los transfe-rentes mediante acciones de carácter per-sonal, dentro de la cuales podrían exigir, además de la restitución del precio, el pago de indemnizaciones por daños y perjuicios. Todo este entramado complejo de potenciales acciones judiciales resulta preferible -desde el punto de vista del or-den público- a mantener la formalidad de un capital que se sabe a ciencia cierta no

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existe, ya que ello introduciría la incerti-dumbre, posibilitaría la comisión de actos dolosos de difícil probanza, podría perju-dicar a terceros y, en fin, se erosionaría de manera grave la confianza en los ins-trumentos públicos y en los registros con-tables destruyéndose uno de los pilares en que descansa el Derecho de Sociedades.

Desde luego, la reducción de capital

que ocurriera para regularizar la situación de la empresa no aparejaría dividendos desde el punto de vista tributario ni, por supuesto, habría lugar al Impuesto a la Renta. En efecto, en este caso los accio-nistas no recibirían suma alguna como consecuencia de la reducción de capital y, por lo tanto, no se darían los extremos comparables (valor nominal vs. importe recibido) para hacer surgir la renta grava-da.

Sin embargo, no obstante lo expuesto,

cabría también un temperamento afirma-tivo; es decir que todas las regulaciones son aplicables a la capitalización que, a pesar de ser un caso especial, debe mere-cer el mismo tratamiento, pues no cabe distinguir donde la ley no lo hace. Por lo tanto, si la Junta de Accionistas adoptó un acuerdo en base a un balance formal-mente correcto y debidamente aprobado, no resulta obligatorio acordar la reduc-

ción de capital porque, si se analiza con cuidado, la capitalización puede obser-varse como un proceso en el cual los so-cios deciden distribuir las utilidades y, enseguida, aportar su monto para elevar el capital social. En consecuencia si este �aporte� no respondía a la realidad esta-mos frente al mismo caso de la distribu-ción de dividendos inexistentes ya que no puede apreciarse diferencia sustancial en-tre descapitalización (repartir �ganancias� irreales) y la que podría llamarse �sobre-capitalización� formal (aumentar el capi-tal con utilidades supuestas). Por lo tanto, el tratamiento debe ser idéntico, en cual-quiera de las dos eventualidades; en am-bos casos tan pronto sea advertida la irre-gular distribución la sociedad debe conta-bilizar la acreencia frente a todos los ac-cionistas, consiguiendo por este medio una restitución contable del equilibrio pa-trimonial.

Planteadas así las cosas la sociedad

puede dirigirse de inmediato contra los accionistas que no actuaron de buena fe y proceder con los otros a la compensación que autoriza la ley o demandar la restitu-ción a los directores. Si todos estos pasos pueden cumplirse, este camino de solu-ción resulta más plausible pues no es ne-cesario alejarse del texto expreso de la ley.

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