Direito Penal III Programa Esquematizado de Aula
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Isaac de Luna Ribeiro
Material auxiliar para acompanhamento das aulas de Direito Penal III |
2010
PROGRAMA
ESQUEMATIZADO
DIREITO PENAL
PARTE ESPECIAL
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 2
FACULDADE MAURÍCIO DE NASSAU NÚCLEO DE CIÊNCIAS HUMANAS
BACHARELADO EM DIREITO
DIREITO PENAL III - PARTE ESPECIAL
Primeiro Módulo
MATERIAL AUXILIAR PARA ACOMPANHAMENTO DAS AULAS1
Prof. Isaac de Luna Ribeiro*
1 ATNAÇÃO: O presente material não substitui os textos doutrinários indicados na bibliografia sugerida para a disciplina de Direito Penal Especial III, tratando-se de mero roteiro de aulas. Fica, desde já, expressamente desautorizada a modificação, distribuição ou comercialização do conteúdo deste material, podendo, entretanto, ser utilizado para fins acadêmicos, desde que citada a fonte. * Graduado em Direito; mestre em Filosofia, Sociologia e Teoria Geral do Direito (UFPE) e especialista em Ciência Política pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP). Professor do curso de Direito da graduação e da pós-graduação da Faculdade Maurício de Nassau (FMN) e do programa de pós-graduação em Direito Penal e Processual Penal da Escola Superior de Advocacia da OAB/PE (ESA). Advogado Criminalista militante.
Direito Penal III - Parte Especial
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SUMÁRIO
1. DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL ............................ 06
1.1 Dos crimes Contra a Propriedade Intelectual ........................................ 06
1.1.1 Violação de direito autoral ................................................................... 06
2. DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO ....................
18
2.1 Atentado contra a liberdade de trabalho ................................................. 18
2.2 Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta .......................................................................................................
19
2.3 Atentado contra a liberdade de associação ............................................ 20
2.4 Paralisação de trabalho, seguida de violência ou perturbação da ordem ..........................................................................................................
20
2.5 Paralisação de trabalho de interesse coletivo ........................................ 21
2.6 Invasão de estabelecimento industrial, comercial ou agrícola. Sabotagem .................................................................................................
22
2.7 Frustração de direito assegurado por lei trabalhista ............................. 23
2.8 Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho ........................... 24
2.9 Exercício de atividade com infração de decisão administrativa ...... 25
2.10 Aliciamento para o fim de emigração ................................................ 25
2.11 Aliciamento de trabalhadores de um local para outro do território nacional ....................................................................................................
26
3. DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS ...............................................................................
28
3.1 DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO ............................ 28
3.1.1 Ultraje a culto e impedimento ou perturbação de ato a ele relativo .. 28
3.2 DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS ............................. 30
3.2.1 Impedimento ou perturbação de cerimônia funerária ......................... 30
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3.2.2 Violação de sepultura ............................................................................. 31
3.2.3 Destruição, subtração ou ocultação de cadáver ................................. 33
3.2.4 Vilipêndio a cadáver ...............................................................................
34
4. DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL ....................................... 36
4.1 Dos Crimes Contra a Liberdade Sexual .................................................. 36
4.1.1 Estupro .................................................................................................... 36
4.1.2 Estupro de Vulnerável ............................................................................ 40
4.1.3 Violação Sexual Mediante Fraude ......................................................... 41
4.1.4 Assédio Sexual ....................................................................................... 42
4.2 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL .................................... 46
4.2.1 Da Corrupção de Menores ..................................................................... 46
4.2.2 Satisfação de Lascívia Mediante Presença de Criança ou Adolescente ...........................................................................................
48
4.2.3 Favorecimento da Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual de Vulnerável ............................................................................
49
5 DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL .........
51
5.1 DO LENOCÍNIO ........................................................................................... 51
5.1.1 Mediação para servir a lascívia de outrem ........................................... 51
5.1.2 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual .....................................................................................................
54
5.1.3 Casa de prostituição .............................................................................. 57
5.1.4 Rufianismo .............................................................................................. 64
5.2 DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL ..............................................................
69
5.2.1Tráfico Internacional de Pessoas ........................................................... 69
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5.2.2 Tráfico Interno de Pessoas .................................................................... 74
5.3 DISPOSIÇÕES GERAIS ............................................................................. 76
5.3.1 Causas de Aumento da Pena ................................................................ 76
5.3.2 Segredo de Justiça ................................................................................. 77
6. DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR ..........................................................
78
6.1 Ato obsceno ............................................................................................... 78
6.2 Escrito ou objeto obsceno ........................................................................ 84
REFERÊNCIAS .................................................................................................
89
Direito Penal III - Parte Especial
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1. DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE IMATERIAL
1.1 DOS CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL
1.1.1 Violação de Direito Autoral
Art. Art. 184. Violar direitos de autor e os que lhe são conexos: (Redação
dada pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
§ 1o Se a violação consistir em reprodução total ou parcial, com intuito de
lucro direto ou indireto, por qualquer meio ou processo, de obra intelectual,
interpretação, execução ou fonograma, sem autorização expressa do autor,
do artista intérprete ou executante, do produtor, conforme o caso, ou de
quem os represente:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 2o Na mesma pena do § 1o incorre quem, com o intuito de lucro direto ou
indireto, distribui, vende, expõe à venda, aluga, introduz no País, adquire,
oculta, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual ou fonograma
reproduzido com violação do direito de autor, do direito de artista intérprete
ou executante ou do direito do produtor de fonograma, ou, ainda, aluga
original ou cópia de obra intelectual ou fonograma, sem a expressa
autorização dos titulares dos direitos ou de quem os represente.
§ 3o Se a violação consistir no oferecimento ao público, mediante cabo,
fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário
realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e lugar
previamente determinados por quem formula a demanda, com intuito de
lucro, direto ou indireto, sem autorização expressa, conforme o caso, do
autor, do artista intérprete ou executante, do produtor de fonograma, ou de
quem os represente:
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Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº
10.695, de 1º.7.2003)
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando se tratar de
exceção ou limitação ao direito de autor ou os que lhe são conexos, em
conformidade com o previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998,
nem a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só exemplar, para uso
privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto. (Incluído pela Lei
nº 10.695, de 1º.7.2003).
NATUREZA JURÍDICA: Discute-se três posições na doutrina, (COSTA JR.):
a) é um direito integrante dos direitos da personalidade, por ser oriundo da
criação intelectual do homem (Kant, Otto, Candian)
b) tudo que o homem produz integra-se ao seu patrimônio, logo, o direito
autoral é um direito patrimonial (Planiol, Ripert e Boulanger)
c) trata-se de um direito sui géneris que preserva e protege tanto aspectos
relativos ao patrimônio quanto à personalidade, mas não se confunde com
nenhum deles
Posição adotada pelo CPB:
A nossa legislação pôs fim a polêmica que se
estabeleceu na doutrina sobre se estariam protegidos
direitos pessoais ou patrimoniais, ao explicar que
ambos se encontram devidamente tutelados. É o que
dispõe o art. 22 da Lei 9.610/98 (Lei dos direitos
autorais): “Pertencem ao autor os direitos morais e
patrimoniais sobre a obra que criou. [...] Em outras
palavras, ambos os aspectos estão protegidos, optando
o nosso legislador pela doutrina que estimamos ser
claramente majoritária (PIERANGELI, 2007).
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OBJETO MATERIAL E JURÍDICO: A obra violada e a propriedade intelectual,
respectivamente.
O tipo penal em exame figura como um dos instrumentos para o combate à
pirataria nas suas mais variadas formas.
OBS: Pirataria e imitação são conceitos distintos, de modo que o tipo penal em
tela ocupa-se apenas da primeira.
NÚCLEO DO TIPO: /Violar/ que “é utilizado pelo texto legal no sentido de
transgredir, infringir” (GRECO, 2007). “O tipo é uma norma penal em branco,
necessitando, pois, de vinculação com as leis que protegem o direito de autor”
(NUCCI, 2007)
SUJEITO ATIVO: Pode ser “qualquer pessoa que viole o direito autoral de
outrem, nada impedindo a co-autoria e a participação, comum quando atuam
editores, empresários, atores etc.” (MIRABETE).
SUJEITO PASSIVO: “é o autor da obra, seus herdeiros e sucessores, na
forma que dispõe o código civil. Destarte, pode ser sujeito passivo o próprio
autor da criação, isto é, a pessoa física, ou seus herdeiros, mas também pode
ser a pessoa jurídica, esta como cessionária ou sucessória dos direitos
autorais” (PIERANGELI, 2007); “Necessário, porém, que demonstre que esse
direito provem, por contrato ou outro meio, do autor, o qual, crucialmente, só
pode ser uma pessoa física (RT 230/254)” (apud MIRABETE, 2007).
Tratando-se de violação de direitos conexos ao direito
de autor, são sujeitos passivos os artistas interpretes
(atores, cantores, músicos, bailarinos etc., que por
diferentes meios e formas de expressão, executam
quaisquer obras literárias ou artísticas ou expressões
do folclore), os produtores (que têm a iniciativa e a
responsabilidade econômica da primeira fixação do
fonograma ou da obra áudio visual, qualquer que seja a
natureza do suporte utilizado) e as empresas de
radiodifusão (que têm o direito de autorizar ou proibir a
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retransmissão, fixação e reprodução de suas emissões)”
(MIRABETE, 2007).
CONDUTA: O núcleo do tipo é violar, de modo que tal violação pode se dar
através de condutas diversas, das quais se destacam (COSTA JR. 2006):
a) Contrafação: Publicação ou reprodução abusiva, não autorizada
- Publicação: referente a obras inéditas
- Reprodução: refere-se a obras já publicadas (fotocópias, cópias,
mimeógrafos ou impressoras)
b) Plágio (furto literário): usurpação de autoria, modificação tênue, imitação
servil, ardilosa ou fraudulenta.
A transgressão ao direito autoral pode dar-se de várias
formas, desde a simples reprodução não autorizada de
um livro por fotocópias até a comercialização de obras
originais, sem a permissão do autor. Uma das mais
conhecidas formas de violação do direito de autor é o
plágio, que significa tanto assinar como sua obra alheia,
como também imitar o que outra pessoa produziu. O
plágio pode dar-se de maneira total (copiar ou assinar
como sua toda a obra de terceiro) ou parcial (copiar ou
dar como seus apenas trechos da obra de outro autor.
São condutas igualmente repugnantes, uma vez que o
agente do crime se apropria sorrateiramente da criação
intelectual de outrem, o que nem sempre é fácil de
detectar pela vítima (NUCCI, 2006).
CONSUMAÇÃO: “Ocorre: a) com a efetiva violação, no caso da figura típica
descrita no caput, b) com a reprodução da obra intelectual (no todo ou em
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parte), de fonograma ou videograma etc., na hipótese descrita no § 1º, e c)
com a realização de quaisquer das condutas descritas nos §§ 2º e 3º
(DAMÁSIO, 2007).
O momento consumativo acontece no ato da
transgressão do direito autoral, cabendo ao interprete
observar em que consiste exatamente a violação,
socorrendo-se da legislação civil, para definir o exato
instante da violação, que ocorre, por exemplo, com a
publicação da obra inédita ou reproduzida, com a
exposição pública de uma pintura ou com a execução ou
representação de uma obra musical ou teatral” (TELES,
2006).
TENTATIVA: “Tratando-se de um crime purissubsistente, torna-se possível o
raciocínio da tentativa (GRECO, 2007)
ELEMENTOS SUBJETIVOS: “É a vontade livre e consciente de violar o direito
autoral alheio. O tipo contemplado no art. 184, caput, contente-se com o dolo
genérico. As demais espécies delituosas, descritas nos §§ 1º e 2º, exigem a
reprodução, a ocultação, a manutenção em depósitos se façam com o intuito
de lucro, o que configura o dolo específico” (COSTA JR., 2006); “O delito de
violação de direito autoral somente pode ser praticado dolosamente, não
havendo previsão para a modalidade de natureza culposa” (GRECO, 2007).
FORMAS QUALIFICADAS: Estão estabelecidas nos §§ 1º 2º e 3º do próprio
tipo (MIRABETE, 2007).
O §1º pune com pena mais grave (2 a 4 anos) se a violação do direito autoral
se perfaz mediante reprodução ilegal, sem consentimento do titular do direito,
com o intuito de lucro.
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OBS: incorre na figura típica da primeira parte deste parágrafo o editor ou
produtor que produzir um número de cópias superior ao pactuado com o autor
(COSTA JR. 2006, p. 368).
O § 2º pune com as mesmas penas algumas condutas posteriores à violação
per si, tais como distribuir, vender, expor à venda, alugar, introduzir no País,
adquirir, ocultar, tem em depósito, original ou cópia de obra intelectual, desde
que, também, com o intuito de lucro.
O § 3º é fruto de inovação legislativa que visa adequar a tutela penal à
evolução tecnológica, coibindo e punindo com pena majorada os delitos
cometidos por modernas formas transmissão, receptação e armazenamento, tais
como “cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao
usuário realizar a seleção da obra ou produção para recebê-la em um tempo e
lugar previamente determinados”. É o que se tem chamado hodiernamente de
pirataria digital. Neste sentido expõe Guilherme de Souza Nucci:
É perfeitamente possível a violação do direito de autor
através da internet, por exemplo, valendo-se o agente do
crime de oferecimento ao público, com o intuito de
lucro, de músicas filmes, livros e outra obras,
proporcionando ao usuário que retire da rede, pela via
de cabo ou fibra ótica, conforme o caso, instalando-as
em seu computador. [...] Lembremos que, atualmente,
até mesmo por satélite ou por ondas torna-se possível a
receptação de obras em geral, sendo útil para
receptação um simples aparelho celular ou, como é mais
comum, através de televisão por assinatura (2006).
OBS: A violação de direito de autor de programas de computador
(Softwares), encontra-se regulada em lei específica, qual seja: Lei 9.609/98.
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EXCLUDENTE DE TIPICIDADE: Encontram-se tanto nos dispositivos
elencados no § 4º do artigo em exame quanto nas limitações aos direitos de
autor, dispostas no art. 46 da Lei 9.610/98, respectivamente, in verbis:
§ 4o O disposto nos §§ 1o, 2o e 3o não se aplica quando
se tratar de exceção ou limitação ao direito de autor ou
os que lhe são conexos, em conformidade com o
previsto na Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, nem
a cópia de obra intelectual ou fonograma, em um só
exemplar, para uso privado do copista, sem intuito de
lucro direto ou indireto. (Incluído pela Lei nº 10.695, de
1º.7.2003)
São limitações legais ao direito de autor, nos termos da Lei 9.610/98:
Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
I - a reprodução:
a) na imprensa diária ou periódica, de notícia ou de artigo
informativo, publicado em diários ou periódicos, com a
menção do nome do autor, se assinados, e da publicação de
onde foram transcritos;
b) em diários ou periódicos, de discursos pronunciados em
reuniões públicas de qualquer natureza;
c) de retratos, ou de outra forma de representação da
imagem, feitos sob encomenda, quando realizada pelo
proprietário do objeto encomendado, não havendo a
oposição da pessoa neles representada ou de seus
herdeiros;
d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso
exclusivo de deficientes visuais, sempre que a reprodução,
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sem fins comerciais, seja feita mediante o sistema Braille ou
outro procedimento em qualquer suporte para esses
destinatários;
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos,
para uso privado do copista, desde que feita por este, sem
intuito de lucro;
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro
meio de comunicação, de passagens de qualquer obra, para
fins de estudo, crítica ou polêmica, na medida justificada
para o fim a atingir, indicando-se o nome do autor e a origem
da obra;
IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino
por aqueles a quem elas se dirigem, vedada sua publicação,
integral ou parcial, sem autorização prévia e expressa de
quem as ministrou;
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas,
fonogramas e transmissão de rádio e televisão em
estabelecimentos comerciais, exclusivamente para
demonstração à clientela, desde que esses
estabelecimentos comercializem os suportes ou
equipamentos que permitam a sua utilização;
VI - a representação teatral e a execução musical, quando
realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente
didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em
qualquer caso intuito de lucro;
VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas
para produzir prova judiciária ou administrativa;
VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos
trechos de obras preexistentes, de qualquer natureza, ou de
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obra integral, quando de artes plásticas, sempre que a
reprodução em si não seja o objetivo principal da obra nova
e que não prejudique a exploração normal da obra
reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos
legítimos interesses dos autores.
Na segunda parte do dispositivo exclui-se a tipicidade quando a cópia é feita
em um só exemplar, para uso particular e sem intuito de lucro.
ACÃO PENAL: O procedimento da ação penal nos casos do caput e
parágrafos do tipo delito em tela estão previstas no art. 186 do Código Penal
(atentando para a revogação do art. 185 pela Lei 10.695/2003). Há duas
possibilidades de ação penal no tipo em comento, dependendo a sua
identificação da conduta praticada pelo agente do crime:
Art. 186. Procede-se mediante: (Redação dada pela Lei nº 10.695, de
1º.7.2003)
I - queixa, nos crimes previstos no caput do art. 184; (Incluído pela Lei nº
10.695, de 1º.7.2003)
II - ação penal pública incondicionada, nos crimes previstos nos §§ 1o e
2o do art. 184; (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
III - ação penal pública incondicionada, nos crimes cometidos em
desfavor de entidades de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo Poder Público;
(Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
IV - ação penal pública condicionada à representação, nos crimes
previstos no § 3o do art. 184. (Incluído pela Lei nº 10.695, de 1º.7.2003)
1. Nos casos de violação de direito autoral previstos no caput do art. 184 a
ação penal será privada, devendo, portanto, seguir o rito processual
comum, conforme dispõem as regras dos art. 524 a 530 do CPP.
Direito Penal III - Parte Especial
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Se o delito cometido adéqua-se ao que dispõe os §§ 1º, 2º , a ação penal
será pública incondicionada, aplicando-se as regras dos art. 530-B a 530-I, todos
acrescentado pela Lei 10.695-2003:
Art. 530-B. Nos casos das infrações previstas nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 184
do Código Penal, a autoridade policial procederá à apreensão dos bens
ilicitamente produzidos ou reproduzidos, em sua totalidade, juntamente
com os equipamentos, suportes e materiais que possibilitaram a sua
existência, desde que estes se destinem precipuamente à prática do ilícito.
Art. 530-C. Na ocasião da apreensão será lavrado termo, assinado por 2
(duas) ou mais testemunhas, com a descrição de todos os bens
apreendidos e informações sobre suas origens, o qual deverá integrar o
inquérito policial ou o processo.
Art. 530-D. Subseqüente à apreensão, será realizada, por perito oficial, ou,
na falta deste, por pessoa tecnicamente habilitada, perícia sobre todos os
bens apreendidos e elaborado o laudo que deverá integrar o inquérito
policial ou o processo.
Art. 530-E. Os titulares de direito de autor e os que lhe são conexos serão
os fiéis depositários de todos os bens apreendidos, devendo colocá-los à
disposição do juiz quando do ajuizamento da ação.
Art. 530-F. Ressalvada a possibilidade de se preservar o corpo de delito, o
juiz poderá determinar, a requerimento da vítima, a destruição da produção
ou reprodução apreendida quando não houver impugnação quanto à sua
ilicitude ou quando a ação penal não puder ser iniciada por falta de
determinação de quem seja o autor do ilícito.
Art. 530-G. O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, poderá determinar
a destruição dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos e o
perdimento dos equipamentos apreendidos, desde que precipuamente
destinados à produção e reprodução dos bens, em favor da Fazenda
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Nacional, que deverá destruí-los ou doá-los aos Estados, Municípios e
Distrito Federal, a instituições públicas de ensino e pesquisa ou de
assistência social, bem como incorporá-los, por economia ou interesse
público, ao patrimônio da União, que não poderão retorná-los aos canais
de comércio.
Art. 530-H. As associações de titulares de direitos de autor e os que lhes
são conexos poderão, em seu próprio nome, funcionar como assistente da
acusação nos crimes previstos no art. 184 do Código Penal, quando
praticado em detrimento de qualquer de seus associados.
Art. 530-I. Nos crimes em que caiba ação penal pública incondicionada ou
condicionada, observar-se-ão as normas constantes dos arts. 530-B, 530-
C, 530-D, 530-E, 530-F, 530-G e 530-H.
Nos casos que se ajustem ao disposto no § 3º a ação penal será de
natureza pública condicionada a representação da vítima, recebendo tal
determinação críticas na doutrina, já que entendem, alguns, que a ação penal,
aqui, deveria também ser de natureza pública incondicionada (Cf. NUCCI, 2006,
p. 784)
EFEITOS DA SENTENÇA: Vide o disposto no art. 530-G do CPP,
supramencionado.
Direito Penal III - Parte Especial
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ATENÇÃO!
CAPÍTULO II - DOS CRIMES CONTRA O PRIVILÉGIO DE INVENÇÃO
(Revogado pela Lei nº 9.279, de 14.5.1996)
CAPÍTULO III - DOS CRIMES CONTRA AS MARCAS DE INDÚSTRIA E
COMÉRCIO
(Revogado pela Lei nº 9.279, de 14.5.1996)
CAPÍTULO IV - DOS CRIMES DE CONCORRÊNCIA DESLEAL
(Revogado pela Lei nº 9.279, de 14.5.1996)
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2. DOS CRIMES CONTRA A ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO
2.1 Atentado Contra a Liberdade de Trabalho
Art. 197 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça:
I - a exercer ou não exercer arte, ofício, profissão ou indústria, ou a trabalhar
ou não trabalhar durante certo período ou em determinados dias:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência;
II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de
parede ou paralisação de atividade econômica:
Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.
OBJETO MATERIAL E JURÍDICO: Materialmente, protege-se a pessoa que
sofre a conduta; juridicamente, protege-se a liberdade de trabalho (NUCCI).
NÚCLEO DO TIPO: /Constranger/ que “significa compelir, obrigar, coagir
alguém a fazer ou não fazer alguma coisa” (TELES).
SUJEITO ATIVO: Pode ser “qualquer pessoa que pratique a conduta típica”
(MIRABETE).
SUJEITO PASSIVO: É a pessoa constrangida pela conduta do agente, que,
dependendo do caso, poderá ser tanto o trabalhador (inciso I), quanto o
empregador, empresário ou patrão (inciso II).
Há um alerta claro na doutrina para o fato de que, em relação ao inciso II, não
se deve entender como possível de ser sujeito passivo também a pessoa jurídica.
O constrangimento dirige-se diretamente a pessoa física (proprietário, empresário,
empregador), e não a sua personificação jurídica (empresa, comércio, negócio
etc.). Neste sentido: Nucci (2006); Mirabette (2007).
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CONSUMAÇÃO: Delito material – com a ocorrência do resultado descrito na
norma.
TENTATIVA: “Tratando-se de um crime purissubsistente, torna-se possível o
raciocínio da tentativa (GRECO, 2007, p. 377)
ELEMENTOS SUBJETIVOS: O crime só existe na modalidade dolosa.
CONCURSO DE CRIMES: É possível o concurso com o tipo penal referente a
violência praticada, à coisa ou à pessoa.
2.2 Atentado Contra a Liberdade de Contrato de Trabalho e
Boicotagem Violenta
Art. 198 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
celebrar contrato de trabalho, ou a não fornecer a outrem ou não adquirir de
outrem matéria-prima ou produto industrial ou agrícola:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.
CONDUTA TÍPICA: obrigar a vítima a:
1. Celebrar contrato de trabalho;
2 .Não fornecer ou não adquirir de outrem matéria-prima ou produto industrial ou
agrícola
Havendo violência, a pena desta será aplicada cumulativamente
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2.3 Atentado Contra a Liberdade de Associação
Art. 199 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a
participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associação
profissional:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.
É tipo específico de constrangimento ilegal
O art. 199 pressupõe a existência legal de um sindicato ao associação
profissional
Pena cumulativa
2.4 Paralisação De Trabalho, Seguida de Violência ou Perturbação
da Ordem
Art. 200 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho,
praticando violência contra pessoa ou contra coisa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.
Parágrafo único - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho é
indispensável o concurso de, pelo menos, três empregados.
OBJETO MATERIAL E JURÍDICO: Direito do empregador de continuar
exercendo a sua atividade econômica; direito de outros trabalhadores que
querem trabalhar; integridade física; patrimônio.
SUJEITO ATIVO: Crime próprio e plurissubjetivo
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Prof. Isaac de Luna Ribeiro 21
SUJEITO PASSIVO: A pessoa vítima da violência; a pessoa física ou jurídica
titular do patrimônio danificado.
CONDUTA: Suspensão ou abandono de trabalho por meio de violência contra
coisa ou pessoa (crime de forma vinculada);
Abandono coletivo: greve dos empregados;
Suspensão do trabalho: greve dos empregadores.
ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo genérico.
CONSUMAÇÃO: crime material (participação + prática de violência).
TENTATIVA: Possível
ACÃO PENAL: Pública incondicionada.
2.5 Paralisação de Trabalho de Interesse Coletivo
Art. 201 - Participar de suspensão ou abandono coletivo de trabalho,
provocando a interrupção de obra pública ou serviço de interesse coletivo:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.
Suspensão coletiva: lockout
Abandono coletivo: greve
Lei n. 7.783 de 28 de junho de 1989
Artigo 10 - São considerados serviços ou atividades
essenciais:
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I - tratamento e abastecimento de água; produção e
distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis;
II - assistência médica e hospitalar;
III - distribuição e comercialização de medicamentos e
alimentos;
IV - funerários;
V - transporte coletivo;
VI - captação e tratamento de esgoto e lixo;
VII - telecomunicações;
VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas,
equipamentos e mate-riais nucleares;
IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais;
X - controle de tráfego aéreo;
XI - compensação bancária.
2.6 Invasão de Estabelecimento Industrial, Comercial ou Agrícola.
Sabotagem
Art. 202 - Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou
agrícola, com o intuito de impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho,
ou com o mesmo fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele
existentes ou delas dispor:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
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OBJETO MATERIAL E JURÍDICO: Crime pluriofensivo (direito de trabalho,
organização de trabalho, patrimônio)
NÚCLEO DO TIPO: Invadir e ocupar
SUJEITO ATIVO: Crime comum
SUJEITO PASSIVO: Proprietário e trabalhadores
CONDUTA: Impedir ou embaraçar o curso normal do trabalho; Danificar o
estabelecimento ou as coisas nele existentes, ou dessas dispor (sabotagem)
ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo específico (com fim de danificar...)
CONSUMAÇÃO: Crime formal (a invasão é suficiente)
ENTATIVA: Admissível.
ACÃO PENAL: Pública incondicionada.
2.7 Frustração de Direito Assegurado por Lei Trabalhista
Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela
legislação do trabalho:
Pena - detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena
correspondente à violência.
§ 1º Na mesma pena incorre quem:
I - obriga ou coage alguém a usar mercadorias de determinado
estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do serviço em virtude
de dívida;
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 24
II - impede alguém de se desligar de serviços de qualquer natureza,
mediante coação ou por meio da retenção de seus documentos pessoais ou
contratuais.
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de
dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou
mental.
O bem jurídico tutelado são os direitos trabalhista
A pena é cumulativa
Norma penal em branco
Frustração de lei sobre a nacionalização do trabalho
2.8 Frustração de Lei Sobre a Nacionalidade do Trabalho
Art. 204 - Frustrar, mediante fraude ou violência, obrigação legal relativa à
nacionalização do trabalho:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa, além da pena
correspondente à violência.
Norma penal em branco
Art. 352 a 371 da CLT:
Art. 352. As empresas, individuais ou coletivas, que
explorem serviços públicos dados em concessão, ou
que exerçam atividades industriais ou comerciais, são
obrigadas a manter, no quadro do seu pessoal, quando
composto de três ou mais empregados, uma proporção
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 25
de brasileiros não inferior à estabelecida no presente
Capítulo.
Art. 354. A proporcionalidade será de 2/3 (dois terços) de
empregados brasileiros, podendo, entretanto, ser fixada
proporcionalidade inferior, em atenção às
circunstâncias especiais de cada atividade, mediante ato
do Poder Executivo, e depois de devidamente apurada
pelo Departamento Nacional do Trabalho e pelo Serviço
de Estatística da Previdência do Trabalho a insuficiência
do número de brasileiros na atividade de que se tratar.
2.9 Exercício de Atividade com Infração de Decisão
Administrativa
Art. 205 - Exercer atividade, de que está impedido por decisão
administrativa:
Pena - detenção, de três meses a dois anos, ou multa.
2.10 Aliciamento Para o Fim de Emigração
Art. 206 - Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de levá-los
para território estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº 8.683, de 1993)
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº
8.683, de 1993)
Direito Penal III - Parte Especial
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2.11 Aliciamento de Trabalhadores de um Local Para Outro do
Território Nacional
Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de levá-los de uma para outra
localidade do território nacional:
Pena - detenção de um a três anos, e multa. (Lei nº 9.777/98)
§ 1º Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade
de execução do trabalho, dentro do território nacional, mediante fraude ou
cobrança de qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, não assegurar
condições do seu retorno ao local de origem. Lei nº 9.777, de 29.12.1998)
§ 2º A pena é aumentada de um sexto a um terço se a vítima é menor de
dezoito anos, idosa, gestante, indígena ou portadora de deficiência física ou
mental. (Lei nº 9.777/98)
OBJETO MATERIAL E JURÍDICO: Interesse econômico do trabalhador e
interesse socioeconômico das localidades menos favorecidas
NÚCLEO DO TIPO: Aliciar; recrutar
SUJEITO ATIVO: Crime comum
SUJEITO PASSIVO: O trabalhador aliciado
CONDUTA: Aliciamento por meio fraudulento; cobranças
ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo específico
CONSUMAÇÃO: Crime formal
TENTATIVA: Admissível
ACÃO PENAL: Pública incondicionada
COMPETÊNCIA
ART. 109, VI CF
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 27
Crimes contra a organização do trabalho e competência
compete à Justiça Federal julgar crimes contra a organização do trabalho, que
envolvam a exposição da vida e saúde dos trabalhadores a perigo, redução à
condição análoga de escravo, frustação de direito assegurado por lei trabalhista e
omissão de dados da CTPS. (STF. RE 541627/PA, rel. Min. Ellen Gracie,
14.10.2008. (RE-541627) Informativo/STF nº 524)
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3. DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO E CONTRA O
RESPEITO AOS MORTOS
3.1 DOS CRIMES CONTRA O SENTIMENTO RELIGIOSO
3.1.1 Ultraje a Culto e Impedimento ou Perturbação de Ato a Ele
Relativo
Art. 208 - Escarnecer de alguém publicamente, por motivo de crença ou
função religiosa; impedir ou perturbar cerimônia ou prática de culto
religioso; vilipendiar publicamente ato ou objeto de culto religioso:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um
terço, sem prejuízo da correspondente à violência.
OBJETO MATERIAL E JURÍDICO: A tutela jurídica do tipo recai sobre “A
liberdade de crença e o exercício dos cultos religiosos, que não contrariem a
ordem pública e os bons costumes (CF, art. 5º, VI)” (DAMÁSIO, 2007). Há,
contudo, breve divergência doutrinária:
“Tutela-se a liberdade individual de ter a própria crença e de exercer um ministério
religioso, notadamente o sentimento religioso...” (CAMPOS et. al., 2008).
A tutela jurídica recai sobre o sentimento religioso como
interesse ético-social em si mesmo. [...] Ficou para trás,
no campo da doutrina, a opção por uma tutela que recai
sobre a liberdade individual no que respeita à livre
manifestação religiosa e sobre a religião em si
(PIERANGELI, 2007)
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 29
NÚCLEO DO TIPO: Trata-se de tipo misto (cumulativo), havendo previsão de
três condutas distintas e, assim, três ações nucleares: a) escarnecer (zombar,
ridicularizar, achincalhar); b) impedir (obstar, não deixar que aconteça,
impossibilitar) ou perturbar (tumultuar, atrapalhar); c) vilipendiar (considerar vil,
desprezar, ultrajar) (TELES, 2006).
SUJEITO ATIVO: O delito é comum, podendo ser cometido por qualquer
pessoa (DAMÁSIO, 2007).
SUJEITO PASSIVO: Pode ser, no primeiro caso, a pessoa de quem se zomba
(padre, pastor, rabino etc.) e na segunda, a coletividade religiosa atingida
(COSTA JR.). Contudo, na ótica de José Henrique Pierangeli, “... a doutrina mais
recente fixa como sujeito passivo a comunidade nacional [...]” (2007).
CONSUMAÇÃO: Na primeira conduta, consuma-se com o escárnio,
independentemente de qualquer outro resultado; na segunda, com o efetivo
impedimento ou turbação do culto (trata-se de crime material); e, na última
conduta, como vilipêndio. (COSTA JR.).
OBS: “Não haverá ofensa ao sentimento religioso quando o objeto se encontrar
na fabrica ou numa loja para a sua comercialização, bem como no interior de uma
residência” (PIERANGELI, 2007).
“Exige-se que a ação de vilipendiar seja feita no decorrer do ato religioso ou
diretamente sobre ou contra a coisa objeto do culto” (CAPEZ, 2007).
“Objeto de culto religioso é o consagrado e utilizado em culto religioso”
(DELMANTO, 2007).
TENTATIVA: A tentativa é inadmissível.
ACÃO PENAL: Pública incondicionada. Tratando-se de crime de menor
potencial ofensivo, pode ser processado e julgado nos juizados especiais
criminais, donde também poderá haver suspensão condicional do processo – Lei
n. 9.099/95, art. 61 c/c 89.
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3.2 DOS CRIMES CONTRA O RESPEITO AOS MORTOS
3.2.1 Impedimento ou Perturbação de Cerimônia Funerária
Art. 209 - Impedir ou perturbar enterro ou cerimônia funerária:
Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa.
Parágrafo único - Se há emprego de violência, a pena é aumentada de um
terço, sem prejuízo da correspondente à violência.
OBJETO MATERIAL E JURÍDICO: “Tutela-se o sentimento de respeito aos
mortos (CAMPOS et. al., 2008).
NÚCLEO DO TIPO: “São duas as condutas típicas: impedir ou perturbar
enterro ou cerimônia funerária” (TELES, 2006).
SUJEITO ATIVO: “Trata-se de crime comum, onde pode ser sujeito ativo
qualquer pessoa” (PIETANGELI, 2007).
SUJEITO PASSIVO: “... ao contrário do que possa parecer, não é o morto,
pois ele não é mais titular de direito. Trata-se de crime vago, isto é, tem por
sujeito passivo entidade sem personalidade jurídica, como a coletividade, a
família e amigos do morto” (CAMPOS et. al., 2008).
CONSUMAÇÃO: “Ocorre com o efetivo impedimento ou perturbação de
enterro ou cerimônia funerária” (DAMÁSIO, 2007).
Sobre a abrangência da norma, diz Delmanto:
Em nossa opinião, a expressão enterro deve ser
entendida em sentido amplo, abrangendo o velório, que
o integra e pode ou não ser realizado no mesmo lugar
do sepultamento ou cremação. [...] Cerimônia funerária é
o ato religioso ou civil, realizado em homenagem ao
morto (2007).
Direito Penal III - Parte Especial
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TENTATIVA: “A tentativa é possível” (TELES, 2006).
ACÃO PENAL: Pública incondicionada (CAMPOS et. al., 2008, p. 183).
3.2.2 Violação de Sepultura
Art. 210 - Violar ou profanar sepultura ou urna funerária:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
OBJETO MATERIAL E JURÍDICO: Também é o sentimento de respeito aos
mortos (MIRABETE, 2007).
NÚCLEO DO TIPO: Violar (abrir, romper) e Profanar (ultrajar, desprezar,
escarnecer) (TELES, 2006).
SUJEITO ATIVO: “O agente do crime pode ser qualquer pessoa, até mesmo
um dos titulares da sepultura” (COSTA JR., 2008)
SUJEITO PASSIVO: Trata-se de crime vago, sendo sujeito passivo a
coletividade (família, amigos do falecido etc.) (MIRABETE, 2007)
CONSUMAÇÃO: “Consuma-se o crime com a efetiva violação ou profanação
da sepultura ou urna funerária” (DAMÀSIO, 2007).
O que ocorre no caso em que são furtados objetos da sepultura? E
quando a violação destina-se à subtração de coisas enterradas com o
morto?
No primeiro caso, não havendo a profanação ou vilipendio, mas apenas a
subtração das coisas, subsistirá apenas o crime do art. 155 do Código Penal
(DELMANTO, 2007), não restando maior divergência na doutrina.
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Porém, em relação a segunda questão percebe-se uma pluralidade de
entendimentos, como se expõe a seguir:
1. O primeiro grupo entende não haver furto, já que “ os objetos que foram ali
deixados pela família do morto não pertencem mais a ninguém, tratando-
se, pois, de res derelicta” (GRECO, 2007,) – No mesmo sentido (NUCCI,
2006).
2. Há também o entendimento de que, sendo o animus da ação determinado
pela intenção de subtrair os bens, ocorrerá crime único de furto, já que este
absolverá a violação, tendo em vista o princípio da consunção (CAPEZ,
2007; TELES, 2006, p. 516; CAMPOS et. al., 2008).
3. Para uma outra corrente é irrelevante que haja o intuito do furto, já que os
agentes tenham, também, plena consciência da pratica da violação da
sepultura. Neste sentido, o crime é mo do art. 210 (MIRABETE, 2007).
4. Por fim, há o entendimento de que tal fato deverá ser entendido como
concurso material de crimes (PIERANGELI, 2007).
TENTATIVA: “A tentativa é possível, inclusive quando a profanação é feita
oralmente...” (PIERANGELI, 2007) No mesmo sentido (TELES, 2006; MIRABETE,
2007; COSTA JR., 2008). Em sentido contrário: “ Inadmissível no caso de
violação, pois a tentativa já constitui o delito em sua forma consumada, e na
hipótese de o ultraja ser realizado por meio de palavras proferidas em público”
(CAMPOS, et. al., 2008). No mesmo sentido (DAMÁSIO, 2007).
ACÃO PENAL: A ação penal é de natureza pública incondicionada
(PIERANGELI, 2007).
Direito Penal III - Parte Especial
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3.2.3 Destruição, Subtração ou Ocultação de Cadáver
Art. 211 - Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele:
Pena - reclusão, de um a três anos, e multa.
OBJETO MATERIAL E JURÍDICO: O objeto material é o cadáver.
Juridicamente “Tutela-se o sentimento de respeito aos mortos (CAMPOS et. al.,
2008).
O conceito de cadáver deve abranger, para a incidência da norma, “... o corpo
do ser humano morto enquanto conserva a sua aparência de pessoa. Não se
inclui o corpo em estado de putrefação, as cinzas, o esqueleto, enfim, restos do
cadáver em adiantado estado de decomposição” (TELES, 2006). No
entendimento de Damásio, a múmia também não deve ser entendida como
cadáver, “por não inspirar o sentimento de respeito aos mortos” (2007).
NÚCLEO DO TIPO: São três as condutas nucleares do tipo: a) destruir
(suprimir, acabar, queimar, esmagar, reduzir a pó, destroçar); b) subtrair (tirar do
local onde se encontra, furtar, tirar da situação de proteção); e, c) ocultar
(esconder) – tendo, todas as condutas, por objeto, o cadáver ou parte dele
(TELES, 2006).
SUJEITO ATIVO: “Qualquer pessoa, inclusive membro da família”
(MIRABETE, 2007).
SUJEITO PASSIVO: É a coletividade, e “em especial a família do morto”
(PIERANGELI, 2007).
CONSUMAÇÃO: Ocorre com a destruição, total ou parcial do cadáver; com a
sua subtração, ou desaparecimento, mesmo que apenas temporário, na
modalidade de ocultação (DAMÁSIO, 2007).
TENTATIVA: “A tentativa é, em todos os casos, perfeitamente admissível,
bastando que o agente inicie o processo de execução, não se consumando por
circunstancias alheias a sua vontade” (TELES, 2006).
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 34
ACÃO PENAL: “A ação penal é pública incondicionada” (CAMPOS et. al.,
2008).
3.2.4 Vilipêndio a Cadáver
Art. 212 - Vilipendiar cadáver ou suas cinzas:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
OBJETO MATERIAL E JURÍDICO: O sentimento de respeito aos mortos
(DAMÁSIO, 2007).
NÚCLEO DO TIPO: Vilipendiar, com o significado de ultrajar, tratar com
desprezo (CAMPOS et. al., 2008, p. 188). “É conduta ofensiva dirigida a memória
de pessoa morta, realizada, necessariamente, junto ao cadáver ou as cinzas”
(TELES, 2006).
SUJEITO ATIVO: “Qualquer pessoa pode cometer esse delito – posto que se
trata de delito comum -, inclusive os parentes do morto, o sacerdote, o coveiro e
demais funcionários da administração do cemitério” (PIERANGELI, 2007).
SUJEITO PASSIVO: “... é a coletividade destituída de personalidade jurídica e
formada pelas pessoas da família do falecido” (MIRABETE, 2007). Tem-se,
também, como vítima, além da família, os amigos do de cujos (CAPEZ, 2007).
CONDUTA: “A conduta poderá verificar-se por palavras ultrajantes proferidas
diante do cadáver ou das cinzas, ou por atos materiais (esputar sobre o cadáver,
arremessar-lhe imundices, defecar sobre ele, tirar-lhe as vestes, praticar atos de
necrofilia)” (COSTA JR, 2008).
CONSUMAÇÃO: Trata-se de delito material, consumando-se “Com o efetivo
vilipendio” (DELMANTO, 2007).
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 35
TENTATIVA: “A tentativa é possível, salvo na hipótese de vilipendio oral, pois
se trata de crime unissubsistente” (CAPEZ, 2007) – no mesmo sentido: Mirabete
(2007), Costa Jr. (2008), Damásio (2007).
Há, contudo, divergência na doutrina, já que, no entendimento de Pierangeli:
“A tentativa é possível, mesmo na expressão verbal, quando o vilipendio é
formado por um encadeamento de palavras que formam uma ofensa, isto é,
quando se apresentar um inter criminis real, que possa ser interrompido” (2007, p.
458).
Em posição aproximada, entende Ney Moura Teles ser possível a tentativa por
meio de palavras: “... contidos em suportes que venham a ser interceptados”
(2006).
ACÃO PENAL: A ação penal é de natureza pública incondicionada
(DELMANTO, 2007).
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 36
4. DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
4.1 DOS CRIMES CONTRA A LIBERDADE SEXUAL
4.1.1 Estupro
Etmologia da palavra: stuprum - No Direito Romano era qualquer
ato/atitude/atividade sexual reprovável, tais como Conjunção carnal segundun
naturan, per anus ou per os, além do adultério e da pederastia.
Nas ordenações filipinas era tido como crime de grave violação contra a pessoa,
punido, àquela época, com a pena capital.
Os Códigos Penais Brasileiros de 1830, 1890 e 1940 colocavam esse tipo penal
na seara dos crimes contra os costumes, com abrandamento da pena (3 a 8 anos
de prisão).
A Lei n. 8.072/90 incluiu o estupro no rol dos crimes hediondos.
NOVATIOS LEGIS
Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter
conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso:
Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima é
menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
§ 2o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos." (NR)
NÚCLEO DO TIPO: /Constranger/ tolher a liberdade, forçar, coagir, violentar.
Direito Penal III - Parte Especial
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OBJETIVIDADE JURÍDICA: a liberdade sexual (objeto jurídico específico); o
objeto material tutelado, no caso do estupro, é o corpo do homem e o corpo da
mulher.
SUJEITOS: pela nova redação trazida pela Lei n. 12.015/09, o tipo em exame
passou a ser crime comum, podendo figurar como sujeito ativo do delito tanto o
homem quanto a mulher.
Pode haver estupro entre lésbicas?
O marido, na vigência na união matrimonial, pode estuprar a esposa
(e virse e versa)?
Tese negativa (Hungria, Noronha e Costa Jr.): CC – dever de coabitação/recusa
injustificada/exercício regular de direto/justa-causa de recusa;
Tese permissiva (Damásio, Delmanto e Mirabete): Lei
civil/violência/constrangimento/ divórcio.
Configura estupro a cópula com mulher ou homem em óbito?
CONDUTA:
a) Conjunção carnal (união dos órgãos genitais de pessoas de sexo diverso)
sem consentimento da vítima e com o emprego de violência (vis absoluta
ou vis compulsiva). É a cópula vaginal - introductio penis intra vas –
diversa do coito per anus e per os.
b) Outro ato libidinoso: ato libinidoso, diverso da conjunção carnal, sem
consentimento do ofendido, com o emprego de violência realou grave
ameaça (COSTA JR).
O QUE É ATO LIBIDINOSO?
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 38
“Libido é o desejo sexual. Ato libidinoso é todo ato de
satisfação da libido, isto é, de satisfação do desejo ou
do apetite sexual” (TELES).
“Ato lascivo, voluptuoso, dissoluto, destinado ao
desafogo da concupiscência” (MIRABETE).
“Todo ato que atenta contra o pudor do homem médio,
contrastante com o sentimento normal de moralidade
(COSTA JR.).
“Cuida-se de conceito bastane abrangente, na medida
em que compreende qualquer atitude com conteúdo
sexual que tenha por finalidade a satisfação da libido
(CAPEZ).
CONSUMAÇÃO:
a) Introdução do pênis na cavidade vaginal (imissio in vaginam), total ou
parcial, inexigindo-se o orgasmo (emissio in seminis), a satisfação da
lascívia ou o rompimento da membrana himenal (ou himenial).
b) Sexo oral, anal, masturbação, apalpadelas, chupões, esfregões, beijos
forçados e voluptuosos, etc.
Há estupro na prática de inseminação artificial, com uso de violência,
contra mulher dissenciente?
A mulher que obriga o homem a despir-se, mediante violência ou grave
ameaça, para o seu deleite visual e masturbação, comete estupro?
ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo genérico: vontade de empregar violência na
conjunção carnal ou em outros atos libidinosos; Dolo específico: obter
conjunção carnal para satisfazer a lascívia.
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 39
CONCURSO DE CRIMES: homicídio, lesões corporais, perigo de contágio
O que ocorre se um homem estupra uma mulher e, em razão da violência,
ocorreram lesões leves?
E se um homem domina uma mulher, mediante violência ou grave ameaça, e a
leva para um terreno baldio, onde mantém com ela conjunção carnal. No curso da
conjunção carnal, como ele não conseguia evitar que a mulher gritasse para
chamar a atenção de alguém, ele lhe dá um tiro, matando-a.
EXAME DE CORPO DE DELITO: pode ser dispensado, havendo outras
possibilidades probatórias – possibilidade de condenação por depoimento
pessoal da ofendida.
AUSÊNCIA DE LESÕES NA VÍTIMA: não afasta a possibilidade do crime –
controvérsia doutrinária: estupro na sua forma simples x estupro na sua forma
qualificada.
CAUSAS DE AUMENTO DA PENA: art. 226 (Redação da lei nº 11.106 \
28.03.2005):
Art. 226. A pena é aumentada:
I – de quarta parte, se o crime é cometido com o
concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redação da LEI
Nº 11.106 \ 28.03.2005)
II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor,
curador, preceptor ou empregador da vítima ou por
qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Redação
da LEI Nº 11.106 \ 28.03.2005) .
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 40
4.1.2 Estupro de Vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor
de 14 (catorze) anos:
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com
alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário
discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não
pode oferecer resistência.
Por questões meramente didáticas o tipo penal foi deslocado do seu
capítulo original para dar seqüência às discussões sobre o tipo básico em exame,
qual seja: o Estupro.
Considerações remissivas aos elementos básicos que compõem o tipo do
artigo anterior.
Discussão sobre o conceito de vulnerável na nova lei e sobre a natureza
da presunção de violência que envolve o tipo: há violência presumida no tipo
(elementar), ou há possibilidade de relativização da mesma em decorrência da
análise do fato (circunstanciais)?
FORMA QUALIFICADA
§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:
Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.
§ 4o Se da conduta resulta morte:
Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.
Direito Penal III - Parte Especial
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4.1.3 Violação Sexual Mediante Fraude
Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém,
mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação
de vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem
econômica, aplica-se também multa.
NÚCLEO DO TIPO: Ter (obter ou conseguir) conjunção carnal (cópula entre
pênis e vagina) ou outro ato libidinoso (sexo oral, anal, etc.) mediante fraude
(manobra, engodo, logro). (NUCCI).
OBJETIVIDADE JURÍDICA: a liberdade sexual
SUJEITOS: Qualquer pessoa; O crime tornou-se comum.
CONDUTA: Induzir, fazer nascer na mente de alguém, mediante fraude, uma
determinada idéia, vontade (TELES). Faz-se necessário que o induzimento se
dê por meio fraudulento. “O Dissentimento é integrante do tipo. Assim, a
pessoa que cede aos rogos e carícias do agente não está sendo levada ao ato
pela fraude” (COSTA JR.).
A conduta do agente pode consistir tanto em induzir a vítima em erro como em
aproveitar-se do erro dela” (CAPEZ).
CONSUMAÇÃO: “Consuma-se o crime com a conjunção carnal ainda que
incompleta”(MIRABETE), ou com outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
Existe posse sexual mediante fraude tentada?
ELEMENTOS SUBJETIVOS: É o dolo, consubstanciado na vontade livre e
consciente de ter conjunção carnal ou outro ato libidinoso homem ou com mulher,
mediante fraude (CAPEZ).
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 42
Não requer o dolo específico, “ou seja, a vontade de satisfazer a própria lascívia”
(MIRABETE).
FRAUDE: É o ardil, o engodo que induz a vítima em erro, levando-a a crer
numa situação falsa. Por meio de artifícios o sujeito forja uma série de
circunstâncias que levam a mulher à convicção da legitimidade do ato ou
fazem com que ela se engane sobre a sua identidade pessoal (DAMÁSIO).
TENTATIVA: É admissível (NUCCI).
O crime é sempre doloso, não existindo na modalidade culposa.
FORMAS QUALIFICADAS: Prevista no parágrafo único do art. 215. à pena
acrescenta-se a multa.
“Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se
também multa”
4.1.4 Do Assédio Sexual
GENERALIDADES: Tem origem no direito norte americano, onde mais
comumente é tratado no plano da responsabilidade civil ou do direito laboral.
No Brasil, por influência da opinião pública, buscou se criar um tipo penal que
estivesse em linha intermediária a importunação ofensiva ao pudor, estupro e
atentado violento ao pudor:
A criação de um tipo penal referente ao assédio sexual
exige cautelas. Não se pode desconsiderar que tal
prática não deixa vestígios, diferentemente do crime de
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 43
estupro [...]. E dificilmente poder-se-á contar com prova
testemunhal. Em regra, os fatos passam-se entre agente
e vítima (COSTA JR.).
O artigo 216-A foi incluído no CP pela Lei n. 10.224/01, e alterado pela lei
12.015/09:
Art. 216-A - Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de
superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego,
cargo ou função.
Pena detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
§ 2o A pena é aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18
(dezoito) anos.
NÚCLEO DO TIPO: /Constranger/ “que significa, além de forçar, coagir,
obrigar, compelir [...]” (MIRABETE).
OBJETIVIDADE JURÍDICA: a liberdade sexual da pessoa, “quando o titular
está submetido a outrem numa relação de poder, em decorrência de
superioridade administrativa ou trabalhista. Na verdade, com o ilícito são
atingidos bens jurídicos de liberdade sexual, honra, liberdade do exercício do
trabalho, de não discriminação, etc.” (MIRABETE).
SUJEITOS: É crime bipróprio, já que requer uma situação especial tanto do
sujeito ativo quanto do sujeito passivo: “Para sua caracterização é necessário
que agente seja superior hierárquico ou tenha ascendência com relação ao
ofendido, estando, portanto, em posição de mando em relação a vitima”
(MIRABETTE). Pode ser pessoa de qualquer sexo, homem ou mulher, em
relações heterossexuais ou homossexuais (BITENCOURT).
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 44
CONDUTA: Consiste em constranger; e constrangimento que busque a
violação da liberdade moral da vítima, como escopo de obter vantagem ou
favorecimento sexual. “Como se verifica, a descrição da conduta não adotou a
melhor técnica, já que as locuções “vantagem ou favorecimento sexual” são
indeterminadas e vagas, ferindo o princípio da taxatividade do tipo, e, por
conseguinte, o princípio da legalidade” (COSTA JR.).
A conduta típica foi restrita à seara das relações trabalhistas, públicas ou
privadas, sendo, portanto, de abrangência demasiado limitada, vez que:
restam sem tutela penal correspondente outras relações
nas quais é freqüente a prática de assédio sexual. [...] o
assédio sexual não está restrito às relações
empregatícias, ocorrendo também nas relações
domesticas, religiosas, de guarda ou custódia e de
confiança, como as que se estabelecem entre médico-
paciente e professor-aluno (COSTA JR.).
ELEMENTOS SUBJETIVOS: Dolo, ou seja, vontade, a consciência do
incômodo, da perturbação, do constrangimento a que está sendo submetida a
vítima pelo assédio. “Por isso será muito difícil reconhecer, na prática, a
ocorrência do crime, pois na maioria das vezes o agente não está convicto de que
não está agradando(TELES). Exige-se o dolo especifico, “ou seja, que tenha o
sujeito ativo a finalidade de obter vantagem ou favorecimento de natureza sexual”
(MIRABETE).
O crime é sempre doloso, não existindo na modalidade culposa.
CONCURSO: Possibilidade de concurso material com o crime de posse sexual
mediante fraude. Tratando-se de corrupção de menores, esse é absolvido pelo
atentado ao pudor mediante fraude (MIRABETE).
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 45
CAUSA DE AUMENTO DA PENA: § 2o A pena é aumentada em até um terço
se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos.
FORMAS QUALIFICADAS: Aplicam-se ao art. 216-A as qualificadoras prevista
no art. 226 do Código Penal (concurso de pessoas, e a relações de
dependência).
ACÃO PENAL: Incidência do que preceitua o art. 225.
Art. 217 - SEDUÇÃO:
(REVOGADO PELA LEI n. 11.106/05)
Art. 217 - Seduzir (conquistar, persuadir, captar a vontade de menor) mulher
virgem (é a que nunca manteve cópula vagínica), menor de 18 anos e maior
de 14 (se não for maior de 14 anos, o agente responderá pelo “estupro” com
presunção de violência), e ter com ela conjunção carnal, aproveitando-se de
sua inexperiência (ingenuidade sob o aspecto sexual, não se exigindo que a
mulher ignore totalmente o significado do ato sexual – “sedução simples”)
ou justificável confiança (o agente se aproveita de um namoro prolongado
ou de promessa de casamento, para desvirginar a vítima – “sedução
qualificada”):
Pena - reclusão, de 2 a 4 anos.
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 46
4.2 DOS CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL
4.2.1 Da Corrupção de Menores
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de
outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
OBJETIVIDADE JURÍDICA: o interesse jurídico tutelados é a moral sexual dos
maiores de 14 e menores de 18 anos (CAPEZ).
SUJEITO ATIVO: Pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, em relações
heterossexuais ou homossexuais. Co-autoria e participação são possíveis
entre homens e mulheres em qualquer pólo (BITENCOURT).
SUJEITO PASSIVO: Pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que
menor de 18 anos (SILVA).
CONDUTA: induzi prática de ato de libidinagem por menor para a satisfação de
outrem, configurando a corrupção de menor propriamente dita (JESUS).
CONSUMAÇÃO: Ocorre com a efetiva prática de libidinagem. “Consuma-se
com a efetiva prática do ato libidinoso” (MIRABETE).
DIVERGÊNCIA DOUTRINÁRIA:
“... o crime só se consuma com o resultado
naturalístico, que é a deterioração do caráter moral-
sexual da vítima. Se o autor não chega a produzir tal
modificação concreta, muito embora tenha praticado o
ato de corrupção ou facilitação, o crime ficará na esfera
da tentativa” (CAPEZ);
“Com a efetiva corrupção do menor” (NUCCI);
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 47
“Para a consumação, é necessário que o ato libidinoso
tenha levado a vítima à degradação moral” (COSTA JR.).
TENTATIVA: “É admissível” (BITENCOURT).
ELEMENTOS SUBJETIVOS: Dolo, ou seja, vontade, a consciência de que
está corrompendo ou induzindo a vítima a praticar ou a permitir a pratica de ato
libidinoso (TELES).
O crime é sempre doloso, não existindo na modalidade culposa.
CONCURSO: Possibilidade de concurso formal heterogêneo com o crime de
ato obsceno quando o ato é praticado em lugar público, aberto ou exposto ao
público. A prática de vários atos com a mesma vítima pode constituir
continuidade delitiva. (MIRABETE).
ATENÇÃO! : “Produzir ou dirigir representação teatral, televisiva ou
cinematográfica, ou contracenar com criança ou adolescente em cena de
sexo explícito, ou ainda fotografar ou publicar cenas do gênero: vide arts.
240 e 241 do ECA” (BITENCOURT).
Discussão doutrinária: qual o tratamento legal tratando-se de menor já
parcialmente ou inteiramente corrompido?
AUMENTO DA PENA: As causas prevista no art. 226 do Código Penal.
ACÃO PENAL: Incidência do que preceitua o art. 225 (TELES).
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 48
4.2.2 Satisfação de Lascívia Mediante Presença de Criança ou
Adolescente
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou
induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de
satisfazer lascívia própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
OBJETIVIDADE JURÍDICA: o interesse jurídico tutelados é a moral sexual
dos menores de 14 anos (CAPEZ).
SUJEITO ATIVO: Pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, em relações
heterossexuais ou homossexuais. Co-autoria e participação são possíveis
entre homens e mulheres em qualquer pólo (BITENCOURT).
SUJEITO PASSIVO: Pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que
menor de 14 anos (SILVA).
CONDUTA: Prática de ato de libidinagem na presença do menor; ou induzir o
mesmo a presenciar ato libidinoso.
As duas modalidades dizem respeito à corrupção acessória (JESUS).
CONSUMAÇÃO: O delito se consuma no momento em que o há a prática do
ato de libidinagem na presença do menor.
“Trata-se, pois, de delito formal, uma vez que a corrupção do menor é
presumida” (SILVA).
TENTATIVA: “É admissível” (NUCCI).
ELEMENTOS SUBJETIVOS: Dolo, ou seja, vontade, a consciência de que
está corrompendo ou induzindo a vítima a presenciar a pratica de ato libidinoso
(TELES). Não requer o dolo específico, “uma vez que o agente, com a prática
do ato libidinoso, aceita o resultado como conseqüência” (MIRABETE).
Direito Penal III - Parte Especial
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CONCURSO: Possibilidade de concurso formal heterogêneo com o crime de
ato obsceno quando o ato é praticado em lugar público, aberto ou exposto ao
público. A prática de vários atos com a mesma vítima pode constituir
continuidade delitiva. (MIRABETE).
AUMENTO DA PENA: As causas prevista no art. 226 do Código Penal.
ACÃO PENAL: Incidência do que preceitua o art. 225.
4.2.3 Favorecimento da Prostituição ou Outra Forma de
Exploração Sexual de Vulnerável
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de
exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento
para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-
se também multa.
§ 2o Incorre nas mesmas penas:
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor
de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput
deste artigo;
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se
verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.
§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da
condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do
estabelecimento.
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 50
OBJETIVIDADE JURÍDICA: o interesse jurídico tutelado é a moral sexual dos
menores de 18 anos (CAPEZ).
SUJEITO ATIVO: qualquer pessoa, homem ou mulher
SUJEITO PASSIVO: Pode ser tanto o homem quanto a mulher, desde que
maior de 14 e menor de 18 anos (SILVA).
NÚCLEO DO TIPO: Submeter/ induzir/ atrair
CONSUMAÇÃO: O delito se consuma no momento em que o agente, por
intermédio de meios idôneos, induz ou submete o menor à prostituição.
“Trata-se, pois, de delito formal, uma vez que a corrupção do menor é
presumida” (SILVA).
TENTATIVA: “É admissível” (NUCCI).
ELEMENTOS SUBJETIVOS: Dolo, ou seja, vontade, a consciência de que
está corrompendo ou induzindo a vítima a ingressar no mundo do comércio
sexual.
AUMENTO DA PENA: § 1o Se o crime é praticado com o fim de obter
vantagem econômica, aplica-se também multa.
ACÃO PENAL: Incidência do que preceitua o art. 225.
ATENÇÃO!
CAPÍTULO III - DO RAPTO
(Capítulo revogado pela Lei n. 11.106/05)
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 51
5 DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO
OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL
5.1 DO LENOCÍNIO
5.1.1 Mediação Para Servir A Lascívia De Outrem
Art. 227 – Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:
Pena – Reclusão, de 1 a 3 anos.
§ 1º - Se a vítima é maior de 14 anos e menor de dezoito anos, ou se o
agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão,
tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação,
de treinamento ou de guarda (redação dada pela lei 11.106/05):
Pena – reclusão de 2 a 5 anos.
§ 2º - se o crime é cometido com o emprego de violência, grave ameaça ou
fraude:
Pena – reclusão, de 2 a 8 anos, além da pena correspondente à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com fim de lucro, aplica-se também multa.
CONCEITO: No caso do tipo em comento, trata-se do lenocínio principal,
denominado como mediação para servir a lascívia de outrem (MIRABETE); “É a
prestação de apoio, assistência e incentivo à vida voluptuoso de outra pessoa,
dela tirando proveito” (NUCCI).
“O lenocínio é um dos crimes mais degradantes e moralmente censuráveis que a
civilização, ao longo de toda a sua história, não conseguiu eliminar”
(BITENCOURT).
Direito Penal III - Parte Especial
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GENERALIDADES: Embora a prostituição, em si mesma, não seja prevista
como ilícito penal, a lei reprime a exploração do meretrício por ser ele prejudicial à
normalidade da vida sexual moralmente aceita pela sociedade (MIRABETE). O
que se pretende punir é a atividade parasitária ou acessória que tem por
finalidade proporcionar, estimular ou facilitar a devassidão ou a prostituição, por
meio de práticas que a lei considera eficiente de tal fim (FARIA apud MIRABETE).
OBJETO JURÍDICO: A moralidade sexual pública (NUCCI);
Procura-se, com essa proteção legal, impedir o
desenvolvimento desenfreado da prostituição, o qual é
comumente estimulado pela ação de terceiros que
exploram o „comércio carnal (CAPEZ).
NUCLEO DO TIPO: Induzir, ou seja, aliciar, persuadir, levar alguém, por
qualquer meio, a praticar uma ação para satisfazer a lascívia de outrem (CAPEZ).
“Outrem deve ser pessoa determinada, de qualquer sexo” (BITENCOURT).
O agente deve induzir a vítima a satisfazer a lascívia de
pessoa (s) determinada (s), isto é, de pessoas certas,
pois se o agente induz a vítima a satisfazer a lascívia de
um número indeterminado, impreciso, de pessoas, o
crime passa a ser outro: favorecimento da prostituição
(art. 228) (CAPEZ).
Para que haja induzimento de alguém a satisfazer a
lascívia de outrem é necessário que tenham ocorrido
promessas, dádivas, ou súplicas. A meretriz não pode
ser tida como vítima do delito previsto no art. 227 do CP,
pois não é induzida, mas se presta, voluntariamente, à
lascívia de outrem” (BITENCOURT).
Direito Penal III - Parte Especial
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ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo. “... é a finalidade de satisfazer a lascívia de
outrem. Existente outro fim, como o de obter fotografias eróticas ou obscenas, por
exemplo, poderá ocorrer outro ilícito (art. 234)” (MIRABETE).
SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. “É o tipo de crime que exige a participação
necessária do sujeito passivo, que, no entanto, não „e punido” (NUCCI).
E o destinatário do lenocínio, ou seja, aquele que satisfaz a sua lascívia com
a ação da vitima, responde por algum crime?
- Segundo a doutrina, não poder‟a ser co-autor, pois não realiza a mediação
típica do crime. Poder‟a responder por outros crimes, p.ex: Corrupção de
menores (CAPEZ).
SUJEITO PASSIVO: “Pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, não
exigindo que se trata de menor” (BITENCOURT).
CONSUMAÇÃO: “Consuma-se com qualquer ato praticado pela vítima para
satisfazer a lascívia de outrem. Não se exige a efetiva satisfação do destinatário”
(CAPEZ).
TENTATIVA: “Admite-se a tentativa, embora, teoricamente, difícil seja a sua
comprovação” (BITENCOURT). “Haverá tentativa se houver o emprego de meios
idôneos a induzir a vítima a satisfazer o desejo sexual de terceiro e, quando este
está preste a praticar qualquer ato de cunho libidinoso, é impedida por terceiros”
(CAPEZ).
FORMA QUALIFICADA: “Há quatro hipóteses que qualificam o crime: a
menoridade da vítima (§ 1º primeira parte); a autoridade do agente (§ 1º segunda
parte); a violência, grave ameaça ou fraude (§ 2º); o fim de lucro (§ 3º)”
(BITENCOURT).
Há duas hipóteses, uma delas múltipla: a) sendo a vítima
menor de 18 anos e maior de 14, aplica-se mais
severamente a pena”. Lembremos que, no caso da
vítima menor de 14 anos, induzida à satisfação da
Direito Penal III - Parte Especial
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lascívia de outrem, por não apresentar consentimento
válido, configura-se a situação de violência presumida (§
2º deste art); b) quando o agente é ascendente,
descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor, ou
curados ou pessoa que cuide da educação tratamento
ou guarda da vítima, torna-se mais grave a punição, uma
vez que não se admitiria tal postura, justamente
daqueles que deveriam zelar pela integridade moral da
pessoa sob sua guarda (NUCCI).
Mirabete prevê três qualificadoras, quais sejam: 1º - quando a vítima é
maior de 14 e menor de 18; 2º - ascendente, descendente...; 3º - violência, grave
ameaça... (p. 458).
OBS: Lenocínio questuário – cometido com a finalidade de lucro (NUCCI, p.
848).
AÇÃO PENAL: Pública Incondicionada.
5.1.2 Favorecimento da Prostituição ou Outra Forma de
Exploração Sexual
Art. 228 - Induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que
alguém a abandone:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
§ 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do artigo anterior:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
Direito Penal III - Parte Especial
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§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou
fraude:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, além da pena correspondente
à violência.
§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.
BEM JURÍDICO TUTELADO: Moralidade pública sexual, “objetivando,
particularmente, evitar o incremento e o desenvolvimento da prostituição”
(BITENCOURT).
NÚCLEO DO TIPO: I - Induzir, ou seja, aliciar, persuadir, levar alguém, por
qualquer meio, a praticar uma ação para satisfazer a lascívia de outrem (CAPEZ,
p. 77); II – Facilitar, ou seja, tornar mais fácil, colocar à disposição; III – Impedir,
colocar obstáculo ou dificultar alguém a abandonar, largar ou deixar a
prostituição. “O tipo misto alternativo é composto das figuras de induzir pessoa à
prostituição, atrair pessoa à prostituição, facilitar o ingresso de alguém na
prostituição ou impedir pessoa de largar a prostituição” (NUCCI, 2006).
SUJEITO ATIVO: “trata-se de crime comum. Qualquer pessoa pode praticar o
crime em comento” (CAPEZ, 2007).
SUJEITO PASSIVO: Qualquer pessoa, homem ou mulher, mesmo os já
prostituídos (CAPEZ, 2007).
Controvérsia doutrinária:
Como punir aquele que induz (dá a idéia) alguém à
prostituição se essa pessoa já está prostituída? A
„disciplinada vida sexual‟, objeto jurídico do tipo penal,
já está nitidamente comprometida nessa hipótese, de
forma que não se vê razão lógica para a punição do
agente” (NUCCI, 2006).
O homossexual e a prostituta poderão ser sujeitos
passivos do crime de favorecimento à prostituição [...] a
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 56
condição moral da vítima é irrelevante para que ela
receba a proteção penal da norma em exame
(BITENCOURT, 2007).
OBS: Para Nucci, a pessoa ofendida deve ser determinada, ou seja, certa e
identificada, “não se configurando o tipo penal caso o agente, genericamente, leve
pessoas indeterminadas á prostituição” (2006, p. 849).
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: “É o dolo, consubstanciado na vontade livre
e consciente de induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que
alguém a abandone” (CAPEZ, 2007).
Controvérsia doutrinária: Elemento subjetivo do tipo específico – “enfronhar
alguém no comércio profissional do amor sexual” (NUCCI, 2006).
“Não concordamos com grande parte da doutrina, que exige também o elemento
subjetivo especial do tipo...” (BITENCOURT, 2007).
CONSUMAÇÃO: Consuma-se o crime no momento em que a vítima passa a
dedicar-se habitualmente à prostituição por meio do induzimento ou facilitação do
agente, “ou ainda quando já se dedica usualmente a tal prática, tenta dela se
retirar, mas se vê impedida pelo autor” (CAPEZ, 2007).
OBS: se a vítima é criança ou adolescente:
ECA/Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no
caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual: (Incluído
pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000).
Pena - reclusão de quatro a dez anos, e multa.
§ 1o Incorrem nas mesmas penas o proprietário, o gerente ou o responsável
pelo local em que se verifique a submissão de criança ou adolescente às
práticas referidas no caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 9.975, de
23.6.2000).
Direito Penal III - Parte Especial
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§ 2o Constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de
localização e de funcionamento do estabelecimento. (Incluído pela Lei nº
9.975, de 23.6.2000).
TENTATIVA: possível, embora de difícil constatação (BITENCOURT, 2007, p.
93). “Não havendo habitualidade no comportamento da induzida, o crime ficará na
esfera da tentativa” (CAPEZ, 2007).
FORMAS QUALIFICADAS: Prevê as mesmas hipóteses do art. 227, quais
sejam: “a menoridade da vítima (§ 1º, primeira parte); a autoridade do agente (§
1º, segunda parte); a violência, grave ameaça ou fraude (§ 2º); o fim de lucro (§
3º)” (BITENCOURT).
OBS: Acerca da última possibilidade, alerta Nucci:
Finalidade de Lucro: não se trata de uma qualificadora,
mas apenas do acréscimo da pena pecuniária ao tipo
secundário. Não se exige que o agente obtenha lucro,
mas apenas que o faça pensando em conseguir
vantagem econômica” (2006).
CONCURSO: “pode-se punir o agente pela violência praticada contra a vítima,
em concurso” (NUCCI, 2006).
AÇÃO PENAL: “A ação penal é pública incondicionada” (BITENCOURT, 2007).
`
5.1.3 Casa De Prostituição
Art. 229 - Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou
lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de
lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente:
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 58
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
CONCEITO: É a edificação na qual é exercida a atividade das pessoas que
realizam contrato sobre o próprio corpo, prestando serviços de natureza sexual
(TELES, 2006).
A lei brasileira destacou, das várias modalidades de
favorecimento da prostituição, uma que lhe mereceu
atenção particular: a manutenção de casa de
prostituição ou tolerância, também conhecida como
bordel, lupanar, conventinho, prostíbulo ou alcoice
(COSTA JR., 2006).
BEM JURÍDICO TUTELADO: “O interesse jurídico protegido é o da sociedade,
contra a mantença de estabelecimentos destinados ao exercício da prostituição.
Mesmo não proibindo a prática individual da prostituição o Direito, contudo, atua
no sentido de coibir sua disseminação” (TELES, 2006).
NÚCLEO DO TIPO: Manter, que “quer dizer sustentar, fazer permanecer ou
conservar, o que fornece a nítida visão de algo habitual e freqüente” (NUCCI,
2006).
Manter implica a idéia de habitualidade, que
eventualmente pode ser confundida com permanência.
[...] Embora a lei se refira genericamente a „ou lugar
destinado a encontros para fim libidinoso‟, deve-se
interpretar restritivamente, como outro local para
encontro de prostituição, adequando-se ao nomen iuris
do tipo penal. O crime consiste em manter esses locais,
explorá-los ou dirigi-los, exatamente para o fim
mencionado no tipo penal” (BITENCOURT, 2007; no
mesmo sentido: CAPEZ, 2007).
Direito Penal III - Parte Especial
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“O agente realizará a conduta típica quando o fizer diretamente ou através de
outra pessoa, seu preposto, que, igualmente, cometerá o mesmo delito” (TELES,
2006, p. 52).
Casas de massagem, motéis, hotéis de alta rotatividade, saunas, bares ou
cafés, boates, casa de relaxamento, quartos em bares ou lanchonetes etc,
configuram o crime em comento?
Não se pode considerar típica a manutenção de motéis,
hotéis de alta rotatividade, quartos ou apartamentos em
boates ou lanchonetes que se destinem a encontros
libidinosos, mas não exclusivamente a encontros com
prostitutas. Locais como esses servem, na prática, para
encontros de outra natureza, como os adulterinos e,
mesmo, os absolutamente lícitos entre pessoas capazes
que acorrem a esses ambientes para satisfazer seus
desejos sexuais. Se ali acorrem prostitutas, como é
certo, nem por isso são lugares destinados a servir à
prostituição (TELES, 2006).
A práxis tem comprovado que, em regra, ninguém se
dirige a um motel com uma prostituta; e lá tão pouco
existe alguma à espera do „freguês‟. Em tese, esses
locais destinam-se a receber toda espécie de hóspedes
(BITENCOURT, 2007).
Não são lugares específicos para a prostituição, nem
para encontros libidinosos, pois têm outra finalidade,
como a hospedagem, o serviço de massagem ou
relaxamento, a sauna, o serviço de bar etc. Sabe-se
perfeitamente que, em muitos desses locais, trata-se de
autentica casa de prostituição disfarçada com um nome
mais moderno e adequado à realidade, embora, o que
esteja antiquado e decadente, seja o tipo penal. Por isso,
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 60
não se aperfeiçoando na sua redação, terminou
morrendo na sua efetiva aplicação (NUCCI, 2006).
PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL.
MATÉRIA DE FATO. REEXAME DE PROVA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.
1. A simples manutenção de estabelecimento comercial relativo a casa de
massagem, banho, ducha, “relax” e bar não configuram o delito do art. 229 do CP.
Hipótese que demanda análise do material fático-probatório, vedado nesta
instância. Incidência da Sumula. 7/STJ. 2. Dissídio jurisprudencial caracterizado.
3. Recurso conhecido, pelo dissídio, mas improvido. (STJ, 6ª turma, Resp
65.951/DF, Rel. Min. Edson Vidigal).
PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. ART. 229, DO CP.
1. ABSTRAÇÃO FEITA A MAIORES CONSIDERAÇOES ACERCA DA
TIPICIDADE DO DELITO, ACOLHIDA, DE MANEIRA UNIFORME, NAS
INSTANCIAS ORDINARIAS, NÃO HA NO CODIGO PENAL BRASILEIRO, EM
TEMA DE EXCLUDENTE DA ILICITUDE OU CULPABILIDADE, POSSIBILIDADE
DE SE ABSOLVER ALGUEM, EM FACE DA EVENTUAL TOLERANCIA A
PRATICA DE UM CRIME, AINDA QUE A CONDUTA QUE ESSE DELITO
ENCERRA, A TEOR DO ENTENDIMENTO DE ALGUNS, POSSA, SOB A OTICA
SOCIAL, SER TRATADA COM INDIFERENÇA. O ENUNCIADO LEGAL (ART. 22
E 23) E TAXATIVO E NÃO TOLERA INCREMENTOS JURISPRUDENCIAIS.
2. A CASA DE PROSTITUIÇÃO NÃO REALIZA AÇÃO DENTRO DO AMBITO DE
NORMALIDADE SOCIAL, AO CONTRARIO DO MOTEL QUE, SEM IMPEDIR A
EVENTUAL PRATICA DE MERCADORIA DO SEXO, NÃO TEM COMO
FINALIDADE UNICA E ESSENCIAL FAVORECER O LENOCINIO.
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3. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA.
(STJ, 6ª turma, REsp 149070 / DF; RECURSO ESPECIAL 1997/0066324-8, Rel.
Ministro FERNANDO GONÇALVES).
SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa, homem ou mulher, que mantenha casa de
prostituição, não se exigindo o intuito de lucro (CAPEZ, 2007). “empregados e
funcionários subalternos têm sido excluídos da prática delituosa (camareiros,
porteiros, etc.)” (COSTA JR., 2006).
A prostituta que exerce o meretrício na sua própria residência, comete o crime?
A prostituta que aluga um imóvel para exercer a exercer o seu ofício, comete o
crime em comento?
O que se configura se várias prostitutas locarem um imóvel para, neste,
exercerem o meretrício, a lascívia e a devassidão?
“A prostituta que exerce o meretrício em sua própria residência não comete o
crime, até porque sua casa não se destina exclusivamente aos encontros sexuais,
mas é lugar onde vive e, como tal, tem proteção da norma constitucional” (TELES,
2006).
Também exclui-se dessa tipificação legal a conduta da
prostituta que aluga um imóvel para exercer o
meretrício, pois não é crime prostituir-se. Mesmo que
várias prostitutas mantenham um imóvel com esse fim,
a conduta será atípica, pois tem de existir a figura de
terceira pessoa que mantenha, administre a casa com
fim de proporcionar os encontros sexuais (CAPEZ,
2007).
SUJEITO PASSIVO: “É a sociedade, o Estado” (TELES, 2006); “É a
coletividade, embora haja quem, equivocadamente, aponte mulheres perdidas e
travestis como ofendidos” (COSTA JR., 2006).
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Controvérsia doutrinária:
A pessoa que se prostituiu não é sujeito passivo, tendo
em vista que o ato em si não é considerado ilícito penal,
além do que ela também esta ferindo os bons costumes,
ao ter vida sexualmente desregrada, de modo que não
pode ser vítima da sua própria liberdade de ação (NUCCI,
2006).
Sujeito passivo será sempre a coletividade.
Eventualmente, a prostituta que permanece no local
(bordel) ou se dirige a ele para fim libidinoso (local
especialmente mantido para esse fim). [...] Na verdade, ela
não é vítima de sua própria ação, mas da exploração de
quem mantêm o local para esse fim (BITENCOURT, 2007).
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: “É o dolo, consistente na vontade livre e
consciente de manter casa de prostituição ou qualquer lugar destinado a
encontros libidinosos. O intuito lucrativo é irrelevante” (CAPEZ, 2007).
Controvérsia doutrinária:
“É o dolo, acrescido do elemento subjetivo do tipo específico, consistente na
vontade de satisfazer o prazer sexual alheio através da manutenção de lugar”
(NUCCI, 2006).
[...] elemento subjetivo especial do tipo, isto é, pelo
especial fim de manter local destinado a finalidade
libidinosa. Não nos parece que seja possível admitir
como especial fim do tipo a „vontade de satisfazer o
prazer sexual alheio através da manutenção de lugar
(BITENCOURT, 2007).
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O dolo específico consiste no fim de satisfazer a concupiscência alheia (COSTA
JR., 2006).
“O dolo é essencial. Consciência de que os seus atos constituem mantença de
casa de prostituição ou de lugar para encontros libidinosos...” (TELES, 2006).
CONSUMAÇÃO: Ocorre a consumação com o início da manutenção de casa de
prostituição, sendo dispensável qualquer prática de ato sexual; “basta a prova de
que a casa se destina a prostituição” (CAPEZ, 2007).
Controvérsia doutrinária:
Embora parte da doutrina entenda bastar, para o
aperfeiçoamento do delito, um único ato libidinoso,
entendemos diversamente. Sendo crime habitual, está a
exigir, para sua configuração, uma reiteração de atos
(COSTA JR., 2006).
Há entendimento doutrinário no sentido de ser exigida,
para a consumação, a prática de pelo menos um
encontro libidinoso com prostituta, todavia penso que o
tipo exige apenas que a casa esteja instalada e sendo
mantida... Do momento em que está em condições de
realizar a sua finalidade, o crime está consumado”
(TELES, 2006).
Tratando-se de crime habitual, a pratica de um ou outro
encontro amoroso é insuficiente para consumar o delito,
cuja tipificação exige a prática de reiterada de condutas
que, isoladamente, constituem um indiferente penal
(BITENCOURT, 2007).
TENTATIVA: Impossível, por tratar-se de crime habitual (CAPEZ, 2007;
BITENCOURT, 2007).
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Controvérsia doutrinária: Possível (TELES, 2006; COSTA JR.).
FORMA QUALIFICADA: Art. 232 c/c o art. 223.
AÇÃO PENAL: Pública incondicionada. “Esse delito segue o procedimento
comum ou ordinário” (CPP, arts. 394 a 495 e 498 a 502).
5.1.4 Do Rufianismo
Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de
seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a
exerça:
Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
§ 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do art. 227:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, além da multa.
§ 2º - Se há emprego de violência ou grave ameaça:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, além da multa e sem prejuízo da
pena correspondente à violência.
CONCEITO: “É uma modalidade de lenocínio, que consiste em viver à custa da
prostituição alheia. É a atividade exercida por aquele que explora prostituta e,
conseqüentemente, incentiva o comércio sexual” (NUCCI, 2006).
O tipo incrimina a conduta sórdida do parasita que é o
rufião, apache, cáften, souterneur (entre os franceses),
sfruttatore (para os italianos), que explora a miséria
sexual da decaída (alfonsismo) (COSTA JR., 2006).
BEM JURÍDICO TUTELADO: A moralidade sexual e os bons costumes
(BITENCOURT, 2007).
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“O interesse econômico da prostituta contra a exploração de outra pessoa que
dele se aproveita” (TELES, 2006, p. 55).
“A disciplina sexual e os bons costumes, sem deixar de tutelar a decaída”
(COSTA JR., 2006, p. 434 – no mesmo sentido, CAPEZ, 2007, p. 94).
Nucci concilia, didaticamente, as posições, ao colocar a moralidade e os bons
costumes como objeto jurídico, e o interesse da prostituta como objeto matéria do
crime (2006, p. 857).
NÚCLEO DO TIPO: Tirar proveito da prostituição, auferir vantagem econômica
da prostituta:
a) Participando diretamente dos lucros (o agente participa dos lucros como
verdadeiro sócio da prostituta);
b) Fazendo-se sustentar por quem exerça a prostituição (o agente mantêm-se
através do fornecimento de alimentos, vestuários, habitação etc, por parte da
meretriz) (CAPEZ, 2007, p. 94; BITENCOURT, 2007, p. 100).
O crime é permanente e habitual, exigindo-se ação
continuada, “o que afasta a possibilidade de ser
incriminado o sujeito que, uma vez ou outra,
esporadicamente, recebe algum donativo da prostituta
ou uma atenção material especial, um auxílio numa
situação passageira (TELES, 2006).
“Isoladamente, o fato de a pessoa tirar proveito dos lucros da prostituta uma única
vez é atípico, penalmente irrelevante” (NUCCI, 2006, p. 856).
SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa, homem ou mulher (CAPEZ, 2007), embora,
em regra, seja praticado por homem, popularmente conhecido como rufião ou
cafetão (BITENCOURT, 2007).
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Rufianismo passivo: O agente recebe presentes e favores da prostituta, que
lhe tem deveras afeição – é a típica figura do gigolô (amant du coeur).
Rufianismo ativo: É o verdadeiro rufião, já que “atribui-se direito a um pesado
tributo, ou arrebata da meretriz todos os ganhos, quase sempre pela força”; A
prostituta rende-se à violência e/ou as ameaças contínuas, impingidas pelo seu
suposto protetor (COSTA JR., 2006).
Obs: Aquele que recebe favores, mimos ou gracejos da prostituta, como jantares,
viagens, não pagar pelos préstimos sexuais etc, não configura o tipo penal em
comento.
SUJEITO PASSIVO: Aquele (a) que exerce a prostituição (TELES, 2006, p. 55).
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: Dolo;
O elemento psicológico é apresentado pela vontade
consciente e livre de participar dos lucros da
prostituição, ou de fazer sustentar-se por ela. Apesar de
aquele que desfruta da meretriz estar concorrendo para
a satisfação da lascívia de terceiros, não é essa a
finalidade perseguida pelo agente. O crime dispensa,
assim, o dolo específico (COSTA JR., 2006 – No mesmo
sentido: CAPEZ, 2007; BITENCOURT, 2007; TELES,
2006).
Controvérsia doutrinária: Acerca da necessidade do dolo específico, há
entendimento contrário:
“Exige-se o elemento subjetivo do tipo específico, consistente no „habitus‟, que é a
vontade de praticar a conduta com habitualidade, como estilo de vida” (NUCCI,
2006, p. 856).
CONSUMAÇÃO: “Consuma-se com a prática reiterada, com habitualidade, de
uma das condutas descritas no tipo penal, isto é, quando o agente (rufião) passa
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a participar dos lucros, ou ser sustentado por quem exerce a prostituição”
(BITENCOURT, 2007).
TENTATIVA: Por tratar-se de crime habitual, a tentativa é inadmissível (CAPEZ,
2007, p. 95).
FORMAS QUALIFICADAS: a) a menoridade da vítima; b) a autoridade do
agente; c) a violência ou grave ameaça (BIENCOURT, 2007, p. 102).
Na forma prevista na modalidade „a‟, tratando-se de menor de 14 anos, o que se
tem é o crime do 213 ou 214.
No que tange a hipótese „b‟, deve-se incluir-se no seu rol:
Os professores, educadores, diretores de
estabelecimento de ensino, de saúde, internatos,
externatos, casas de internação de menores, enfim, as
pessoas que estejam exercendo um poder de
autoridade, decorrente das relações de tratamento e
guarda.
Em „c‟, cuida-se de violência ou grave ameaça, devendo-
se entender por violência “as lesões corporais, leves,
graves ou gravíssimas e também as vias de fato. Grave
ameaça é a promessa de causação de um mal
importante. Essa qualificadora não contempla a hipótese
fraude” (TELES, 2006).
CONCURSO:
Além da pena mais severa, o agente responderá, em
concurso material, pelo crime contra a pessoa
decorrente do emprego de violência – lesão corporal ou
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morte - , a não ser que esses resultados sejam
derivados de negligência, caso em que incidirá o art.
223, aplicável também ao art. 230, por força do que
dispõe o art. 232 (TELES, 2006).
AÇÃO PENAL: “Trata-se de crime de ação pública incondicionada” (CAPEZ,
2007).
DISTINÇÕES ENTRE RUFIANISMO E OS TIPOS PENAIS ANTERIORES DO
CAPÍTOLO EM COMENTO:
Pela proximidade conceitual dos tipos em análise, algumas imprecisões
costumam ocorrer na interpretação e aplicação da norma.
A primeira confusão se dá com o artigo 227 do Código Penal Brasileiro,
que diz: “Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem”. A possível confusão
poderá se acentuar quando é analisado o § 1º do mesmo artigo: “Se a vítima é
maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu
ascendente, descendente, marido, irmão, tutor ou curador ou pessoa a que esteja
confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda”.
Outra confusão se dá quanto ao art. 228 do código Penal Brasileiro.
“Induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a
abandone”. Assim como se acentua a confusão na sua forma qualificada, art. 228,
§ 1º “Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do artigo anterior”.
Contudo algumas distinções básicas devem ser feitas entre os dispositivos
citados a cima e o Rufianismo. Em primeiro lugar, no caso concreto, não se fala
em induzir e sim em oferecer. O professor Roque de Brito Alves define induzir
como “persuadir ou levar alguém a praticar algum ato” (ALVES. p. 69, 2006).
Neste caso, João que oferece Maria a outrem não utilizou nenhuma arma retórica
ou oratória para que Maria tivesse relação sexual com outrem, pois Maria já era
meretriz. Não se aplicaria os arts. 227 e 228 do Código Penal:
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O rufianismo não pode concorrer com a mediação para
satisfazer a lascívia de outrem, quando a ação é dirigida
contra mesma pessoa. Se a prostituição já existe como
forma profissional de saciar a lascívia alheia e
indeterminada, será possível o favorecimento à
continuidade de um estado preexistente, mas nunca o
induzimento particular e determinado (TJGB – Rev. –
Rel. – Amílcar Laurindo – RDP 3/88) (FRANCO, p. 3287,
2001).
APELAÇÃO - FAVORECIMENTO DE PROSTITUIÇÃO E
RUFIANISMO - CONFLITO APARENTE DE NORMAS -
ABSORÇÃO DO CRIME DE FAVORECIMENTO À
PROSTITUIÇÃO PELO DE RUFIANISMO. - Não obstante
o angariamento de clientes a configurar o favorecimento
à prostituição, este crime foi absorvido pelo delito de
RUFIANISMO pela preponderância do indevido proveito,
consubstanciado na participação nos lucros. (TJMG –
AP – Rel. Paulo Cezar Dias).
Outra distinção especifica entre o artigo 228 e 230: Por ser Maria nesse
caso uma prostituta, não se enquadra nesse artigo supracitado, pois “como punir
aquele que induz (dá a idéia) alguém a prostituição se essa pessoa já está
prostituída? A Disciplina vida sexual, objeto jurídico de tipo penal, já está
nitidamente comprometido nessa hipótese de forma que não se ver razão lógica
para punição do agente” (NUCCI, 2006).
5.1.5 Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração
sexual
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Art. 231 - Promover, intermediar ou facilitar a entrada, no território nacional,
de pessoa que venha exercer a prostituição ou a saída de pessoa para
exercê-la no estrangeiro:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do art. 227:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.102
§ 2º Se há emprego de violência, grave ameaça ou fraude, a pena é de
reclusão, de 5 (cinco) a 12 (doze) anos, e multa, além da pena
correspondente à violência.
CONCEITO: “Refere-se o crime à conduta daqueles que vão recrutar pessoas
destinadas à prostituição em nosso país ou no estrangeiro” (COSTA JR., 2006).
BEM JURÍDICO TUTELADO: A moralidade pública sexual. “Procura-se, com o
dispositivo, evitar o parasitismo da prostituição, em especial no que tange a suas
implicações internacionais” (MIRABETE, 2007).
O bem jurídico protegido é o interesse público em não
incentivas, incrementar, ver disseminar a prostituição,
seja no território nacional, seja em país estrangeiro, até
porque o crime em comento é um daqueles que o Brasil,
por convenções internacionais, obrigou-se a reprimir,
aplicando a lei brasileira ainda quando cometidos no
estrangeiro, desde que presentes os requisito do art. 7º,
§ 2º do Código Penal” (TELES, 2006).
Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - os crimes: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir;
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b) praticados por brasileiro;
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam
julgados.
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda
que absolvido ou condenado no estrangeiro. (Redação dada pela Lei nº
7.209, de 11.7.1984).
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do
concurso das seguintes condições: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984)
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a
extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a
pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não
estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
NÚCLEO DO TIPO: I - Promover, que significa “ser a causa geradora de algo”;
II – Intermediar, ou seja, “servir de ponte ou está no meio de pessoas,
aproximando-as”; Facilitar, “tornar acessível, sem grande esforço” (NUCCI,
2006).
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: Dolo, que consiste na “vontade livre e
consciente de promover ou facilitar a entrada ou a saída de pessoa para o
exercício da prostituição. Não é necessário que o agente queira esta finalidade,
bastando que esteja ciente de que o homem ou a mulher virá a exercer o
Direito Penal III - Parte Especial
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meretrício. O desconhecimento do agente a respeito da atividade que será
desempenhada pelo sujeito passivo é erro do tipo que exclui o dolo” (MIRABETE,
2007, p. 469).
Controvérsia doutrinária
“O crime é punível a título de dolo genérico, não sendo exigido o específico, por
ser indiferente a configuração do crime que venha a pessoa a exercer o
meretrício” (COSTA JR., 2006).
Cremos existir elemento do tipo subjetivo específico,
consistente na vontade de promover a prostituição da
pessoa que fez ingressar ou sair do país. A não adoção
do elemento específico poderia resultar em injustiças.
Imagine-se o sujeito que traz uma mulher para
empregar-se como garçonete, embora ele venha a
prostituir-se. Ainda que tenha promovido a entrada da
pessoa no território nacional, que, efetivamente tornou-
se prostituta, não era essa a intenção específica do
sujeito (NUCCI, 2006).
“Se quem promove ou facilita a entrada ou saída da pessoa da pessoa não sabe
que sua intenção é exercer a prostituição o fato é atípico, excludente de dolo”
(TELES, 2006).
SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa, home ou mulher, “embora, geralmente, seja
praticado por homem; em regra, por mais de uma pessoa” (BITENCOURT, 2007).
SUJEITO PASSIVO: “O crime em questão, em sua forma simples, pressupõe
que a vítima seja homem ou mulher maior de 18 anos. Caso seja maior de 14 e
menor de 18, configura-se a forma qualificada [...]. Se a vítima tiver 14 anos ou
menos, o crime será de lenocínio na forma qualificada (CP, art. 231, § 2º), uma
vez que estará presente a violência presumida” (CAPEZ, 2006).
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 73
CONSUMAÇÃO: “Há fato consumado no momento em que a pessoa entra no
território nacional ou quando dele sai” (TELES, 2006).
“Pra a consumação do delito basta a entrada ou saída da pessoa no território
nacional, não se exigindo o efetivo exercício efetivo da prostituição. Trata-se de
crime de perigo que não exige como resultado indispensável o meretrício”
(MIRABETE, 2007).
TENTATIVA: A tentativa é possível (COSTA JR.; BITENCOURT, 2007).
“A tentativa é perfeitamente possível e acorre, por exemplo, quando o agente
prepara os papéis e compra a passagem e a pessoa é detida antes do embarque
para o exterior” (MIRABETE, 2007).
FORMAS QUALIFICADAS: “O emprego de violência ou grave ameaça ou
mesmo a fraude qualifica o crime. O crime de tráfico de pessoas também será
qualificado nas mesmas hipóteses do art. 227, § 1º”. (BITENCOURT, 2007).
Art. 227/§ 1º - Se a vítima é maior de 14 anos e menor de dezoito anos, ou se
o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão,
tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação,
de treinamento ou de guarda (redação dada pela lei 11.106/05):
Pena – reclusão de 2 a 5 anos.
CONCURSO: “Possível é o crime continuado, quando o agente pratica vários
delitos nas condições previstas no art. 71”.
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser
havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11.7.1984).
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 74
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos
com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um
só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo,
observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste
Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11. 07. 1984).
“O agente que pratica outro crime contra os costumes (estupro, atentado violento
ao pudor etc.) contra a mesma vítima responde por ambos os delitos em concurso
material” (MIRABETE, 2007).
“Se a figura qualificada for praticada com violência ou grave ameaça, haverá
soma de penas, desde que a violência constitua em si mesma crime”
(BITENCOURT, 2007).
AÇÃO PENAL: Pública incondicionada (TELES, 2006).
COMPETÊNCIA: “Tratando-se de crime internacional, a competência é da
justiça federal (CF/88, art. 109, V)” (CAPEZ, 2006).
5.1.6 Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual
Art. 231-A. Promover, intermediar ou facilitar, no território nacional, o
recrutamento, o transporte, a transferência, o alojamento ou o acolhimento
da pessoa que venha exercer a prostituição
Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
Parágrafo único. Aplica-se ao crime de que trata este artigo o disposto nos
§§ 1º e 2º do art. 231 deste Decreto-Lei.
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 75
CONCEITO: Crime caracterizado pela conduta de recrutar ou favorecer o fluxo
de pessoas destinado a prostituição dentro do território nacional (MIRABETE,
2007).
BEM JURÍDICO TUTELADO: A moralidade sexual e os bons costumes (NUCCI,
2007). “Existe também o interesse do Estado em evitar e reprimir o torpe
comércio da carne” (COSTA JR., 2006).
“O bem jurídico protegido é o interesse público em não incentivar, incrementar,
ver disseminar a prostituição no território nacional” (TELES, 2006).
NÚCLEO DO TIPO: I - Promover, que significa ser a causa geradora de algo; II
– Intermediar, - servir de ponte ou está no meio de pessoas, aproximando-as;
Facilitar, tornar acessível, sem grande esforço (JESUS, 2006).
ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO: Dolo, que consiste na “vontade livre e
consciente de promover ou facilitar a prostituição alheia” (NUCCI, 2007).
O desconhecimento do agente a respeito da atividade que será desempenhada
pelo sujeito passivo é erro do tipo que exclui o dolo. (MIRABETE, 2007).
SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa, home ou mulher, “embora, geralmente, seja
praticado por homem; em regra, por mais de uma pessoa” (BITENCOURT, 2007).
SUJEITO PASSIVO: “em regra é a mulher, nada impedindo que seja o homem,
já que o texto fala em pessoa que venha a exercer a prostituição” (COSTA JR.,
2006).
CONSUMAÇÃO: “Ocorre com a realização de qualquer ato de recrutamento,
transporte, transferência, alojamento ou acolhimento da vítima” (JESUS, 2007).
TENTATIVA: A tentativa é possível (COSTA JR., 2006; MIRABETE, 2007;
JESUS, 2007).
Divergência doutrinária
Não é admissível, pois se cuida de um crime
condicionado: a conduta do agente, para aperfeiçoar-se,
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 76
depende do efetivo exercício da prostituição. Havendo,
consuma-se. Inexistindo, não é fato relevante no
contexto do tráfico interno de pessoas, podendo
constituir outro tipo de delito (NUCCI, 2007).
FORMAS QUALIFICADAS: O crime de tráfico interno de pessoas será
qualificado nas mesmas hipóteses dos §§ 1º e 2º do artigo anterior (230).
(BITENCOURT, 2007). Ver, também, o que dispõe o art. 232.
“Se a figura qualificada for praticada com violência ou grave ameaça, haverá
soma de penas, desde que a violência constitua em si mesma crime”
(BITENCOURT, 2007).
CONCURSO: “Possível é o crime continuado, quando o agente pratica vários
delitos nas condições previstas no art. 71”.
“O agente que pratica outro crime contra os costumes (estupro, atentado violento
ao pudor etc.) contra a mesma vítima responde por ambos os delitos em concurso
material” (MIRABETE, 2007).
AÇÃO PENAL: Pública incondicionada (TELES, 2006).
5.3 DISPOSIÇÕES GERAIS
5.3.1 Causas de Aumento da Pena
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada:
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e
Direito Penal III - Parte Especial
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IV - de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença
sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.
5.3.2 Segredo de Justiça
Art. 234-B. Os processos em que se apuram crimes definidos neste Título
correrão em segredo de justiça.
ATENÇÃO!
Art. 7º da Lei 12.015/09:
Revogam-se os arts. 214, 216, 223, 224 e 232 do Decreto-Lei no 2.848, de 7
de dezembro de 1940 - Código Penal, e a Lei no 2.252, de 1o de julho de
1954.
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6. DO ULTRAJE PÚBLICO AO PUDOR
6.1 Ato Obsceno
Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao
público:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
OBJETO JURÍDICO: O bem jurídico tutelado é o pudor público, ou seja, o
sentimento coletivo de vergonha que deriva do pudor individual médio vigente na
sociedade (FRAGOSO, 1991). “Em segundo lugar está protegido, também, o
pudor individual de quem, eventualmente, presencie o fato” (MIRABETE, 2007).
“Esse sentimento de pudor é variável em face das constantes modificações por
que passa a sociedade. O que é imoral para uns pode ser totalmente aceitável
para outros, principalmente se houver diferença de idade” (SILVA, 2006).
“... não se deve atender, porém, „as exigências extraordinárias das sensibilidades
mórbidas ou exageradas ou às austeridades do puritanismo ou os falsos
princípios sem equilíbrio na concepção da vida social‟” (FARIA apud MIRABETE,
2007).
NÚCLEO DO TIPO: “Praticar (executar, levar a efeito ou realizar, implicando uma
movimentação do corpo humano, e não simplesmente em palavras)” (NUCCI,
2007).
Ato obsceno: “É a manifestação corpórea, de cunho sexual, que ofende ao
pudor público” (JESUS, 2007), “Considerando-se os costumes vigentes naquele
local e época (SILVA, 2006).
“Ato obsceno é a prática impudica, que agride o sentimento médio de pudor da
sociedade, causando-lhe estupor e repulsa” (COSTA JR., 2006).
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 79
“Cremos ser, diante do que a mídia divulga todos os dias em todos os lugares,
conduta de difícil configuração, atualmente” (NUCCI, 2007).
SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa (COSTA JR., 2006). “Freqüentemente, o
agente é inimputável por sofrer de alienação mental (exibicionismo, p. ex.)”
(MIRABETE, 2007).
SUJEITO PASSIVO: A coletividade, “diretamente atingida pelo ato atentatório ao
pudor público” (SILVA, 2006, p. 305).
CONDUTA TÍPICA: A conduta punida é a pratica do ato obsceno, isto é, ato que
ofenda o pudor público, objetivamente, de acordo com o meio ou circunstâncias
em que é praticado. O ato pode ser real ou simulado, mas deve ter conotação
sexual, não se enquadrando no dispositivo a manifestação verbal obscena
(JESUS, 2007).
Para a configuração típica do delito faz-se necessário que a conduta seja
praticada: 1. em lugar público (acessível, permanentemente, a um número
indefinido de pessoas – ex. ruas, praças, jardins);
2. em lugar aberto ao público (onde qualquer pessoa pode entrar, ainda que
mediante condições – bibliotecas, fóruns, museus, cinemas);
3. Ou exposto ao público (não é aberto ou acessível a todos, mas permite que
número indeterminado de pessoas vejam o que nele se passa; é o lugar
devassado – varanda de um apartamento, jardins ou quintais de uma casa).
(COSTA JR., 2006; MIRABETE, 2007).
“Em face dos nossos costumes atuais, entendemos que o topless praticado em
qualquer praia, ou o nudismo em praias predeterminadas ou afastadas, não
configura ato obsceno.” (DELMANTO, 2002).
ELEMENTO SUBJETIVO: Dolo - vontade livre e consciente de praticar o ato
obsceno, estando o agente consciente da publicidade do local e de estar
ofendendo o pudor.”Pode ser direto ou eventual. Direto, quando o sujeito deseja
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que o ato seja visto. Eventual, quando assume o risco de vir a ser presenciado
por terceiros” (JESUS, 2007).
“Não se exige qualquer finalidade específica, como o propósito de ultraje ao
pudor público” (COSTA JR., 2006; MIRABETE, 2007).
Não existe o tipo na forma culposa.
CONSUMAÇÃO: Consuma-se com a efetiva prática do ato, independente de
alguém se sentir ofendido, “justamente por tratar-se de crime de perigo”
(SILVA, 2006).
“E delito formal, sendo irrelevante que não tenha sido presenciado ou não
tenha ofendido o pudor de quem o viu” (TACrSP, RT 527/380; contra: TACrSP,
RT 602/344).
TENTATIVA: Controvérsia doutrinária:
“É inadmissível: ou o pratica um ato que seja obsceno, e o crime está
consumado, ou não pratica, e, nesta hipótese, não existe início de execução
passível de interrupção” (JESUS, 2007; SILVA, 2006; COSTA JR.,).
“É admissível na forma plurissubsistente” (NUCCI, 2007, p. 822); “... em que
pese a opinião de Noronha em contrário, é possível” (MIRABETE, 2007, p 478).
AÇÃO PENAL: Pública incondicionada.
CAUSA DE EXCLUSÃO DO CRIME: “Caracteriza-se o estado de necessidade
quando o agente se apresenta despido porque perdeu sua roupa de banho,
teve suas roupas rasgadas acidentalmente ou queimadas em incêndio”
(MIRABETE, 2007).
QUESTÕES CONTROVERTIDAS NA JURISPRUDÊNCIA:
Lugar público:
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Em geral. Se o lugar é público, mas nula a possibilidade de ser visto o ato, não se
configura (TACrSP, RT 544/380).
Exige-se que o lugar seja público, mas não que o ato obsceno seja presenciado
por pessoas, bastando o dolo eventual (TACrSP, RT 517/357, RJDTACr 21/83).
Lugar exposto ao público é aquele que, sem ser aberto ao público, é
possivelmente acessível às vistas de qualquer pessoa e não de alguma pessoa
(TJSC, RT 546/391).
Interior de veículo 1:
Não configura, se foi necessário usar lanterna para ver o casal (TACrSP,
Julgados 87/214).
Não é lugar exposto ao público o interior de veículo estacionado em lugar ermo.
(TACrSP, Julgados 72/393).
Não configura, a cópula realizada dentro de carro parado e trancado em lugar
deserto, que terceiros não podiam ver (TJSP, RT 520/387).
Não configura, o ato praticado no interior de automóvel, à noite e em lugar ermo
(TACrSP, RT 553/357).
A cabina de caminhão é sempre alta e subtrai quase totalmente a visão do seu
interior por eventual passante, sendo discutível a publicidade do ato obsceno nela
realizado (TACrSP, RT 438/432).
Interior de veículo 2:
Caracteriza-se, apesar de estar dentro de veículo, o agente permitiu que todos
vissem seu ato obsceno (TACrSP, Julgados 77/313).
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Configura o delito se, apesar de o ato ocorrer no interior de carro parado e na
madrugada, pôde ou podia ser visto (TACrSP, Julgados 71/253).
Interior de automóvel, parado em local iluminado e que permita ver bem o que ali
ocorre, é considerado lugar exposto ao público (TACsSP, RT 560/335).
“O fato de ser surpreendido abraçado à acompanhante, no assento do veículo, é
demonstração de afeto e não prática de ato obsceno (TACrSP, RT 415/261).
Interior de residência 1:
Como não é local acessível a indeterminado número de pessoas, desclassifica-se
para o art. 65 da LCP (TACrSP, RT 602/349).
Absolve-se, se o agente toma banho nu no quintal de sua casa, sendo
inadmissível em teoria penal a compreensão extensiva de „lugar público‟ (TJGO,
RT 728/609).
Interior de residência 2:
Configura o art. 233, a conduta de agente que exibe seu pênis na varanda de sua
casa para menores que por ali passavam, sendo o alpendre situado de frente
para a rua, com inteira visão de quem nesta se encontra (TACrSP, RJDTACr
22/77).
Também se caracteriza o art. 233, se o agente se despe em frente à janela de
apartamento vizinho, exibindo seus órgãos genitais em plena luz do dia, bastando
que sua janela aberta permita que pessoas de outro apartamento o vejam
(TACrSP, RJDTACr 22/75).
Local privado:
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O agente que pratica ato obsceno em local privado, sem acesso nem
possibilidade de visão por parte de um número indeterminado de pessoas, não
comete o crime do art. 233 (DELMANTO, 2002, p. 497).
Exibicionismo:
“Pratica o homossexual que, fazendo trottoir, deixa entrever seu corpo seminu,
vestido com peças íntimas femininas” (TACrSP, Julgados 87/416. RT 637/280).
“Streaking: Ou “chispada” (correr nu) enquadra-se no art. 233 do CP” (TACrSP,
RT 515/363, 504/351, 495/332, 484/316).
Urinar em local público:
“Urinar é ato natural, mas quando a micção é praticada em via pública, com
exibição do pênis, ofende o pudor público e configura o delito de ato obsceno
(TACrSP, julgados 80/539, 68/293).
Urinar em lugar público, aberto ou exposto ao público, configura o crime do art.
233 (TACrSP, RT 763/ 598).
Basta a mera possibilidade do ato de urinar ser presenciado por terceiros, sendo
irrelevante a efetiva visão da genitália do agente (TACrSP, RJDTACr 25/61).
Urinar de costas para a rua, sem exibir o pênis, é grosseria, mas não tipifica o art.
233 (TACrSP, Julgados 67/464).
Urinar de madrugada, de maneira discreta, sem a presença de pessoas e de
frente para a parede, não configura o delito deste art. 233 (TACrSP, RJDTACr
21/84-5).”
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6.2 Escrito ou Objeto Obsceno
Art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim
de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho,
pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem:
I – vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos
referidos neste artigo;
II – realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral,
ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro
espetáculo, que tenha o mesmo caráter;
III – realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição
ou recitação de caráter obsceno.
CONCEITO: “Trata-se daquilo que Manzini chamou de lenocínio intelectual, em
que o lenão prostitui a ciência e a arte, explorando-as, oferecendo-as a terceiros,
de modo que lhes excite a concupiscência e a sensualidade” (COSTA JR., 2006).
NÚCLEO DO TIPO: Fazer (produzir, criar, fabricar)/ importar (fazer entrar no
país)/ exportar (fazer sair do país)/ adquirir (obter, a título gratuito ou oneroso)/ ter
sob guarda (guardar, deter). “É crime do tipo misto alternativo ou de conteúdo
variado. Assim, praticada qualquer das condutas elencadas no tipo penal, haverá
o delito” (SILVA, 2006).
OBJETO JURÍDICO: O pudor público. “Coíbe-se fato que envolva ofensa ao
pudor „pela excitação dos instintos grosseiros e dos baixos apetites sexuais”
(FARIA apud MIRABETE, 2007).
SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa (NUCCI, 2007).
SUJEITO PASSIVO: A coletividade (JESUS, 2007).
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OBJETIVIDADE JURÍDICA: São várias as ações incriminadas. Tratando-se de
tipo penal misto alternativo, o crime será único, ainda que o agente pratique mais
de uma das ações indicadas.
As ações descritas no tipo devem ser praticadas com finalidade comercial, de
distribuição ou exposição pública (COSTA JR., 2006)
São objetos materiais da conduta típica: escrito, desenho, pintura, estampa ou
qualquer objeto obsceno; abrange, assim, filmes, fotografias, discos etc.
Discute-se quanto ao crime em apreço, o problema da
obra artística, sendo sutil e contestada a diferença entre
um livro realista um nu pintado, que podem ser
considerados obra de arte, e um escrito ou pintura
obscenos. Entendem uns que a arte nunca pode ser
obscena e outros que ela não justifica a obscenidade [...]
De qualquer forma, a obra literária, artística ou científica
deve ser apreciada, para os fins de incriminação, de
acordo com o seu momento histórico (MIRABETE, 2007).
“Hoje, parece induvidoso que uma obra artística, quanquanto de escasso valor,
não possa ser considerada obscena. Não deverá, entretanto, o obsceno,
disfarçado de falsas tinturas artísticas, valer-se do escudo da impunidade”
(COSTA JR., 2006, p. 442).
Já antes da CF/88 vinha decrescendo muito a repressão
deste delito, em virtude da mudança dos costumes e da
maior liberdade concedida pelos antigos órgãos de
censura. Com a abolição da censura pela nova Carta
(art.5º, IX), a sua repressão penal vem diminuindo ainda
mais. Como exemplo, lembramos as salas especiais de
cinema autorizadas a exibir filmes pornográficos; as
seções em locadoras de vídeo onde são oferecidos
esses mesmos filmes; as películas do mesmo gênero
Direito Penal III - Parte Especial
Prof. Isaac de Luna Ribeiro 86
exibidas nas televisões a cabo ou até mesmo em canais
normais, só que de madrugada; as sex-shops (lojas de
objetos eróticos), que apenas não exibem seus artigos
em vitrines; as revistas pornográficas vendidas em
bancas de jornais com invólucro plástico opaco etc.
Todas autorizadas pelo Poder Público, que recolhe
impostos sobre a sua comercialização, e hoje toleradas
pela sociedade. Embora o art. 234 do CP continue em
vigor e só outra lei possa revogá-lo, tais condutas não
devem ser punidas, uma vez que o sentimento comum
de pudor público, bem jurídico tutelado, se modificou,
não restando mais atingido por elas, e ainda em face do
princípio da adequação social, que é uma das causas
supralegais de exclusão da tipicidade, hoje aceito pela
doutrina moderna (Santiago Mir Puig, Derecho Penal,
PPU, Barcelona, 1990, pp. 567-70), e pela própria
jurisprudência...(DELMANTO, 2002).
ELEMENTO SUBJETIVO: “é a vontade de comercializar, distribuir ou expor
algo que possa ofender a moralidade pública no campo sexual” (NUCCI, 2007).
CONSUMAÇÃO: Consuma-se com a prática das ações, sendo dispensável
para o momento consumativo “que alguém tenha acesso ao escrito ou objeto
obsceno, nem que o pudor público seja efetivamente atingido. Basta a
possibilidade de que tal aconteça. Trata-se de crime de perigo”(JESUS, 2007).
TENTATIVA: Admite-se a tentativa.
Nas hipóteses de importar e exportar, o crime é este do art. 234 e não o de
contrabando do art. 334 do Código. Penal.
Se cometido por meio de imprensa ou informação o delito configurado é o
previsto na Lei nº 5.250, de 9.2.67, art. 17, caput (JESUS, 2007).
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Se o agente „produzir ou dirigir representação teatral, televisiva ou película
cinematográfica, utilizando-se de criança ou adolescente em cena de sexo
explícito ou pornográfica‟, ou contracenar „com criança ou adolescente‟ nestas
condições, vide art. 240 e parágrafo único da Lei nº 8.069/90 (Estatuto da Criança
e do Adolescente).Se o agente „fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou
pornográfica envolvendo criança ou adolescente‟, vide art. 241 da mesma lei.”
AÇÃO PENAL: pública incondicionada.
FIGURAS ASSEMELHADAS (Art. 234, parágrafo único).
ATT: Com a mesma pena são punidas outras condutas análogas:
Inciso I - Venda, distribuição ou exposição à venda ou ao público .
Representação teatral, exibição cinematográfica ou qualquer outro espetáculo, em
Inciso II - lugar público ou acessível ao público.
Inciso III - Audição ou recitação, em lugar público ou acessível a este, ou pelo
rádio (inclui a televisão).
São incriminados, de modo geral, quaisquer espetáculos
obscenos, que ofendam o pudor público. Para que
ocorra a adequação típica os espetáculos deverão ser
realizados em local público (parques, praças, ruas etc.)
ou acessível ao público (cinemas, teatros etc.), desde
que não haja a devida restrição a menores de idade. Nos
dias atuais não há mais como fugir da realidade, uma
vez que os espetáculos pornográficos multiplicam-se e
não mais afetam a moralidade pública, quando exibidos
em locais apropriados a com as devidas restrições ao
público em face da idade.
[...]
Hoje em dia, a televisão é a maior veiculadora de
espetáculos sexuais, que não mais atingem a
Direito Penal III - Parte Especial
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moralidade pública. Assim, o juiz deverá analisar o caso
com muita cautela, atento às realidades sociais” (SILVA,
2006).
“A venda, por formandos, de convites para uma festa com dizeres
considerados obscenos, com intuito de arrecadar fundos para baile de
formatura, não caracteriza este delito; tal fato reprovável é absolvido pela
população e por esta considerado meramente jocoso, fruto natural da
euforia de acadêmicos” (TACrSP, RJDTACr 20/195).
Direito Penal III - Parte Especial
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