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EXPEDIENTES DE MENORES, FAMILIA Y SUCESIONES
María Pieltain Cegarra
Fiscalía Provincial de Madrid. Sección Territorial de Alcobendas
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RESUMEN:
Desarrollo de algunos expedientes de jurisdicción voluntaria regulados en
los Títulos II, III y IV, de la Ley 15/2015 de 2 de junio, en concreto: la emancipación y
beneficio de la mayor edad, derecho al honor, intimidad y propia imagen de menores,
las dispensas matrimoniales, la intervención judicial en relación con la patria potestad.
la intervención judicial en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad.
las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o
de administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada
judicialmente, la intervención judicial en los casos de desacuerdo conyugal y en la
administración de bienes gananciales y los expedientes de jurisdicción voluntaria
relativos al Derecho sucesorio. Con especial atención al tratamiento que la nueva ley
hace de los menores, de las principales novedades en la tramitación de los expedientes,
y breve referencia a las normas sustantivas de derecho civil autonómicas.
INDICE:
1. INTRODUCCIÓN: ................................................................................................... 3
2. EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE
PERSONAS: ..................................................................................................................... 5
2.1. ESPECIALIDADES DE LOS EXPEDIENTES QUE AFECTAN A MENORES:
...................................................................................................................................... 5
2.2. DE LA CONCESIÓN JUDICIAL DE LA EMANCIPACIÓN Y DEL
BENEFICIO DE LA MAYOR EDAD: ........................................................................ 7
2.3. EL DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN DE LOS
MENORES Y PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA
JUDICIALMENTE: .................................................................................................... 11
3. LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE
FAMILIA: ...................................................................................................................... 15
3.1 DISPENSA E IMPEDIMENTO MATRIMONIAL: ............................................ 16
3.1.1. Dispensa de crimen: ...................................................................................... 16
3.1.2. Dispensa de parentesco entre colaterales de tercer grado: ............................ 18
3.1.3. Dispensa de edad: .......................................................................................... 19
3
3.2. DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN CON LA PATRIA
POTESTAD: ............................................................................................................... 20
3.2.1. Intervención judicial en casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria
potestad: .................................................................................................................. 22
3.2.2.De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la guarda,
custodia o administración de los bienes del menor o persona con capacidad
modificada judicialmente. ....................................................................................... 24
3.3. INTERVENCIÓN JUDICIAL EN CASOS DE DESACUERDO CONYUGAL Y
EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES GANANCIALES: ........................ 30
4. EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE
DERECHO SUCESORIO: ............................................................................................. 32
4.1.EL ALBACEAZGO: ............................................................................................ 33
4.2.LOS CONTADORES-PARTIDORES DATIVOS: ............................................. 34
4.3.ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA: .................................. 36
4.4. TRAMITACIÓN COMÚN DE LOS EXPEDIENTES EN DERECHO
SUCESORIO: ............................................................................................................. 37
1. INTRODUCCIÓN:
La incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de una Ley de Jurisdicción
Voluntaria forma parte del proceso general de modernización del sistema positivo de
tutela del Derecho privado iniciado hace ahora más de una década. La Disposición Final
decimoctava de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil (LEC), encomendaba al
Gobierno la remisión a las Cortes Generales de un proyecto de Ley de jurisdicción
voluntaria, una previsión legal vinculada con la construcción de un sistema procesal
avanzado y homologable al existente en otros países1.
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEC´81) reguló de manera
deficiente la jurisdicción voluntaria, pues estableció las especialidades de esta
jurisdicción sin configurar un procedimiento general que rigiera la tramitación de los
expedientes. Si llevó a cabo una regulación detallada de algunos expedientes, pero sin
que existiera un hilo conductor que permitiera determinar el por qué la inclusión de
algunos expedientes y de otros no. Esta regulación irregular y poco sistemática ha
permanecido hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción
Voluntaria (LJV), pues algunas leyes sustantivas, como el Código Civil (CC) han
1 Exposición Motivos Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria
4
incluido en su regulación, expedientes judiciales que, sin ser contenciosos, venían
atribuyéndose a los jueces, la LJV recoge un procedimiento general de jurisdicción
voluntaria aplicable a todos los expedientes en lo que no se opongan a las normas que
específicamente regulen las actuaciones de que se trate.2
Los aspectos más sobresalientes de la nueva norma son, la importante
reducción del ámbito de lo que se considera jurisdicción voluntaria mediante, la
exclusión del ámbito de la LJV además de numerosos expedientes que habían quedado
obsoletos, de la materia concerniente al retorno de menores en casos de sustracción
internacional, que pasan a regularse en la LEC (artículos 778 quáter a 778 sexies), así
como la exclusión también de los procedimientos relativos a la esterilización de
incapaces, que habrá de hacerse en el procedimiento de modificación de la capacidad o
en un procedimiento contradictorio posterior y, por otro, la modernización de este
sector del ordenamiento jurídico.3
Asimismo, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de
asuntos que antes se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a otros
operadores jurídicos no investidos de la potestad jurisdiccional, esto es Secretarios
Judiciales, actualmente denominados Letrados de la Administración de Justicia,
Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles.4
De este modo quedan reservados al juez, los expedientes que afecten al
interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas
sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción
de derechos, así como los que afecten a los derechos de los menores o de las personas
con capacidad modificada judicialmente” y al Letrado de la Administración de Justicia
“el resto de los expedientes.5
El Ministerio Fiscal intervendrá en los expedientes de jurisdicción voluntaria
cuando afecten al estado civil o condición de las persona o esté comprometido el interés
de un menor o persona con capacidad modificada judicialmente y en aquellos casos en
que la ley expresamente lo declare6. Asimismo habrán de tenerse en cuenta las
legislaciones forales, dado que contemplan intervención del Ministerio Fiscal en
aspectos no regulados por la LJV (Código de Derecho Foral de Aragón o la
Compilación de Derecho Civil de Navarra), que siguen manteniendo vigencia.
2 Andrés Díaz Barbero. Estudio Práctico de la Ley de Jurisdicción Voluntaria. Tirant lo Blanch. Valencia
2016. 3 Circular de la Fiscalía General de Estado 9/2015, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la
nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria. 4 Exposición Motivos Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria
5 Artículo 2.3, Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria
6 Artículo 4, Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria
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2. EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE
PERSONAS:
El Título II regula bajo la rúbrica de expedientes de jurisdicción voluntaria
en materia de personas, desarrolla un conjunto heterogéneo de expedientes como, el
ordenado a obtener la autorización judicial del reconocimiento de la filiación no
matrimonial, el de habilitación para comparecer en juicio y el nombramiento del
defensor judicial –estos dos se atribuyen al Secretario judicial–, así como la adopción y
las cuestiones relativas a la tutela, la curatela y la guarda de hecho.
Dentro de este mismo Título se regula la obtención de autorización o
aprobación judicial para realizar actos de disposición, gravamen u otros que se refieran
a los bienes o derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente
así como la declaración de ausencia y fallecimiento, que ha sido modificado para incluir
un expediente de carácter colectivo e inmediato para el caso de personas que se
encontraban a bordo de aeronave o nave, cuyo siniestro se haya verificado.
Asimismo introduce la regulación del procedimiento para la constatación de
la concurrencia del consentimiento libre y consciente del donante y demás requisitos
exigidos para la extracción y trasplante de órganos de un donante vivo, que es el único
de todos los expedientes de este título en que no se prevé la intervención del Ministerio
Fiscal, toda vez que exige que el donante sea mayor de edad y que goce de plenas
facultades mentales, no pudiendo obtenerse ningún tipo de órganos de personas que
“por deficiencias psíquicas o enfermedad mental o por cualquiera otra causa, no puedan
otorgar su consentimiento expreso, libre y consciente”, ni de “menores de edad, aun con
el consentimiento de los padres o tutores” (arts. 4 de la Ley 30/1979, de 27 de octubre,
sobre extracción y trasplante de órganos y 8 del RD 1723/2012, de 28 de diciembre, por
el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación
territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de
calidad y seguridad).
El acogimiento de menores está regulado por separado en previsión de una
futura desjudicialización del procedimiento.
Y por último, también se regulan los expedientes que serán objeto de la
presente ponencia, esto es, el expediente de emancipación y beneficio de mayor edad así
como el procedimiento para la obtención judicial del consentimiento prestado a las
intromisiones legítimas en el derecho al honor, intimidad y propia imagen de los
menores o personas con capacidad modificada judicialmente, si bien solo trataremos las
especialidades que afectan a los menores, porque las de personas con capacidad
modificada judicialmente serán objeto de estudio en otra de las ponencias del curso.
2.1. ESPECIALIDADES DE LOS EXPEDIENTES QUE AFECTAN A
MENORES:
En los últimos años se ha observado una toma de conciencia sobre la
necesidad de proteger a los menores que intervienen en procedimientos tanto civiles
como penales, y fundamentalmente en los procedimientos matrimoniales, o en
6
expedientes de jurisdicción voluntaria como los que se tratarán, que les afectan
directamente. Esa mayor sensibilidad, unida a los compromisos internacionales, se ha
traducido en una serie de reformas legislativas, dirigidas a dar una protección más
reforzada a los menores que se ven inmersos en procedimientos ante juzgados y
tribunales. Así, la Convención de Derechos del Niño (CDN) de 20 de noviembre de
1989, consagra en su artículo12 el derecho de todo niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio, a ser escuchado y a que su opinión sea debidamente tenida en
cuenta en los asuntos que le conciernen.
En España, la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor
(LOPJM) consagra este derecho en su artículo 9 y obliga a padres, educadores,
cuidadores y jueces a oír al menor, quien podrá solicitarlo por sí mismo o a través de
persona que designe para que lo represente.
La LO 8/2015, de 22 de julio, de protección a la infancia y a la adolescencia,
modifica la LOPJM y da un paso más, estableciendo que las comparecencias y
audiencias al menor tendrán carácter preferente, debiendo evitar el órgano judicial toda
demora injustificada.
La LJV se suma a este elenco de normas que da una protección reforzada a
los menores y en su artículo 18.2.4ª, establece como ha de practicarse la audiencia de
los menores, y recoge que debe ser adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con
la asistencia, si fuere necesario, de profesionales cualificados o expertos, cuidando de
preservar su intimidad y utilizando un lenguaje que sea comprensible para él, en
formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias. En particular debe ser informado
de lo que se le pregunta y de las posibles consecuencias, tanto del parecer que exprese
como de las de cualquier resolución que pueda adoptarse. Asimismo establece que del
resultado de la exploración se extenderá acta detallada, y siempre que sea posible será
grabada en sistema audiovisual.
En este sentido, la Circular 3/2009 de la FGC, sobre Protección de los
Menores Víctimas de Delitos, ya expresaba la conveniencia de que las comparecencias
de los menores se desarrollaran en un ambiente relajado, de ahí que sea habitual que se
practiquen sin toga, solo en presencia del Juez, Fiscal y Letrado de la Administración de
Justicia, con posibilidad de auxilio de psicólogos, evitando las preguntas directas e
intentando que las entrevistas al niño se desarrollen siempre por las mismas personas y
que el número de las mismas se limite al mínimo posible y en la medida estrictamente
necesaria para el buen fin del expediente.
Como se pone de manifiesto en la Circular 9/2015, no se trata de un derecho
absoluto y podrá ser denegado, pero siempre en resolución motivada y comunicada al
Ministerio Fiscal, al menor y a sus representantes, cuando se estime que la audiencia
pueda ser perjudicial. De hecho, y aunque la ley presume que el menor tiene suficiente
madurez a la edad de doce años, ello no significa la obligatoriedad de la audiencia
directa a partir de dicha edad si se estima puede serle perjudicial o contrario a sus
intereses.
En cuanto al contenido de las resoluciones, el artículo 9 LOPJ, exige que en
las resoluciones de fondo se haga constar el resultado de la audiencia al menor, así
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como de su valoración, que en todo caso deberá respetar el principio de interés del
menor, que ha sido redefinido por la LO 8/2015,que recoge una regulación detallada del
concepto estableciendo una serie de criterios generales, elementos de ponderación,
prevalencia y respeto a las garantías del proceso con el fin de asegurar el respeto
completo y efectivo de todos los derechos del menor.
2.2. DE LA CONCESIÓN JUDICIAL DE LA EMANCIPACIÓN Y DEL
BENEFICIO DE LA MAYOR EDAD:
La LEC´81 no contenía disposición alguna referente a la emancipación y al
beneficio de la mayor edad, ambas figuras se encontraban reguladas, antes de entrar en
vigor la LJV, en los artículos 320 y 321 del Código Civil (CC).
Así, de acuerdo con el artículo 320 CC, el juez podrá conceder la
emancipación, que habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuera mayor,
con las limitaciones del artículo 323 CC (tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar
bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de
extraordinario valor), a los hijos mayores de dieciséis años, si éstos las pidieren, en los
siguientes casos:
1º) cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere
maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
2º) Cuando los padres vivieren separados.
3º) Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio
de la patria potestad.
Del mismo modo, el artículo 321 CC dispone que el Juez podrá, previo
informe del Ministerio Fiscal, conceder el beneficio de la mayor edad, que extingue la
tutela, conforme al artículo 276 CC, dando lugar a la sujeción a la curatela (artículo 286
CC), al sujeto a tutela mayor de dieciséis años que lo solicitare. En este caso el Código
no establece las causas por las que el menor podrá solicitar el beneficio de la mayor
edad.
Estas dos situaciones se contemplan en el artículo 53 LJV y en ambos casos
se atribuye la competencia al Juez de Primera Instancia del domicilio del menor y en
cuanto a las causas se reproducen los citados artículos 320 y 321 CC.
El artículo 54 LJV establece que el expediente se iniciará por solicitud, que se
realizará por el menor mayor de 16 años, con asistencia de alguno de sus progenitores
no privados de la patria potestad, o del tutor. En el caso de no estar asistido se nombrará
defensor judicial para instarlo, asumiendo, en el interín, la representación y defensa el
Ministerio Fiscal.
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La LJV continúa diciendo que a la solicitud se acompañarán los documentos
que acrediten la causa exigida por el CC y la proposición de prueba que se considere
pertinente.
El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), en el informe sobre el
Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, de 27 de febrero de 2014, ya
recomendó revisar la previsión de que a la solicitud se acompañen los documentos que
acrediten la concurrencia de la causa exigida en el CC para instar la emancipación o el
beneficio de la mayor edad, y en su caso la proposición de prueba que considere
pertinente, al entender en primer lugar que el tratamiento conjunto de las dos
instituciones, emancipación y beneficio de la mayor edad, tenía un efecto pernicioso
dado que si bien presentan algunas analogías, están sujetas a requisitos de aplicación
diferentes. La solicitud del beneficio de la mayor edad no está causalizada y por tanto,
el solicitante, nada tendrá que acreditar para pedir su concesión. Pero incluso cuando la
concesión esté subordinada a la concurrencia de una serie de causas, como ocurre con la
emancipación, no parece pertinente requerir de forma necesaria la aportación de
documentos acreditativos de esas causas con la solicitud, entre otras cosas porque puede
tratarse de situaciones que no estén soportadas documentalmente (piénsese, por
ejemplo, en el caso de que “concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el
ejercicio de la patria potestad”, o que quien ejerza la patria potestad “conviviere
maritalmente con persona distinta del otro progenitor”). De ahí que finalmente en el
texto definitivo de la ley se hiciera referencia a que dichos documentos y pruebas se
presentarán “en su caso”.
Es importante destacar que no es preceptiva la intervención de abogado y
procurador, salvo en el caso de que se formule oposición, y desde ese momento será
necesaria la asistencia de letrado.
El artículo 55 LJV, dedicado a la tramitación y resolución, dice que, admitida
a trámite por el Secretario judicial la solicitud, convocará a la comparecencia ante el
Juez al menor, a sus progenitores o, en su caso, a su tutor, al Ministerio Fiscal y a
aquellos que pudieran estar interesados, quienes serán oídos por este orden.
Posteriormente, se practicarán aquellas pruebas que hubieren sido propuestas y
acordadas.
Interesados por tanto, son los progenitores, en el caso de la emancipación y el
tutor en el caso del beneficio de la mayor edad. Sin embargo la ley no limita el número
de otros posibles interesados al señalar que a la comparecencia se citará a aquellos que
pudieren estar interesados, pudiendo integrar el concepto otros parientes y allegados.
La intervención del Fiscal resulta de los artículos 54 y 55.1, así como en el
artículo 321 CC, y aún cuando no se hubiere establecido expresamente, se deduciría de
la cláusula general contenida en el artículo 4 LJV, que prevé la intervención del
Ministerio Fiscal en los expedientes de jurisdicción voluntaria cuando afecten al estado
civil o condición de las persona o esté comprometido el interés de un menor o persona
con capacidad modificada judicialmente y en aquellos casos en que la ley expresamente
lo declare.
El juez resolverá teniendo en cuenta la justificación ofrecida y valorando el
interés del menor, la resolución se hará por Auto, que tendrá eficacia constitutiva, si
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bien precisará su inscripción en el Registro Civil para tener eficacia frente a terceros,
previendo expresamente la norma la remisión al Registro Civil de testimonio de la
concesión de la emancipación o del beneficio de la menor edad para proceder a la
inscripción.
La Circular 9/2015, pone de relieve que la concesión judicial de la
emancipación o la concesión del beneficio de la mayor edad no forman parte del
conjunto de medidas de protección del art. 158 CC sino que se encuadran dentro de la
materia de la capacidad de las personas. Por tanto, no existe legitimación autónoma del
Ministerio Fiscal para promover la solicitud, pero nada obsta a que dé traslado de la
petición del menor al Juzgado, lo que avala el nuevo art. 54.1 LJV.
El beneficio de la mayor edad, en la medida en que es causa de extinción de
la tutela, impone al Ministerio Fiscal una actuación todavía más activa, particularmente
cuando se utiliza para evitar la acción protectora de la Administración en los supuestos
de desamparo.
La posición del Fiscal, continúa diciendo la Circular 9/2015, no puede
quedar comprometida por la comunicación que realice al Juzgado poniendo en
conocimiento el deseo del menor de emanciparse. La decisión de fondo debe adoptarse
conforme a la concreta situación del menor.
Es importante tener en cuenta la defectuosa configuración legal de estas
categorías jurídicas, ya denunciada por la FGE (Memoria 2010, páginas 1.044 y 1.045).
Resulta capital valorar la madurez del menor, sus posibilidades de independencia
económica, el potencial beneficio de la medida, el planteamiento de medidas
alternativas y la fijación de una cuantía de alimentos a su favor. En algunas ocasiones,
los menores acuden a las Fiscalías para informarse sobre la posibilidad de concesión
judicial de la emancipación sin contemplar todavía un propósito firme. En estos casos,
resulta de gran utilidad recabar el auxilio del Equipo Técnico, tras la apertura de las
correspondientes diligencias preprocesales, con el fin de detectar posibles situaciones de
desprotección, constatar la presencia de los parámetros citados en el párrafo anterior y,
en su caso, plantear soluciones alternativas a la judicialización.
No puede olvidarse la regulación que de estas instituciones hacen las normas
sustantivas de derecho civil de algunas Comunidades Autónomas.
Así, el artículo 30 del Código de Derecho Foral de Aragón, lleva a cabo una
regulación conjunta de la emancipación y del beneficio de la mayor edad, estableciendo
que la emancipación por concesión de quienes ejerzan la autoridad familiar requiere que
el menor tenga catorce años cumplidos y que la consienta. Una vez establecida no podrá
ser revocada y se otorgará por escritura pública o por comparecencia ante el Juez
encargado del Registro Civil.
Como casusas emancipación regula, en los tres primeros apartados
exactamente las mismas que las previstas en el artículo 320 CC, y en el cuarto, se refiere
a los menores mayores de 14 años sujetos a tutela. Del mismo modo que la LJV el
Código aragonés establece en su artículo 31, que la concesión de emancipación habrá de
inscribirse en el Registro Civil, no produciendo entre tanto efectos contra terceros.
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Como en el CC, la emancipación habilita al menor para regir su persona y
bienes como si fuera mayor, estableciendo expresamente que podrá comparecer en
juicio por si solo, pero necesitará asistencia de cualquiera de sus padres, del tutor, o en
su defecto autorización de la junta de parientes o del juez para realizar determinados
actos (actos de disposición sobre inmuebles por naturaleza, empresas o explotaciones
económicas, valores mobiliarios, bienes muebles de valor extraordinario u objetos de
arte o preciosos, realizar actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades
usuales, renunciar a derechos de crédito, dar y tomar dinero a préstamo o crédito,
avalar, afianzar o garantizar con derecho real obligaciones ajenas, dar en arrendamiento
inmuebles, empresas o explotaciones económicas, por plazo superior a seis años,
Adquirir la condición de socio en sociedades que no limiten la responsabilidad de las
personas que formen parte de las mismas, repudiar atribuciones gratuitas, aceptar el
cargo de administrador en sociedades de cualquier clase).
Por su parte, la Ley 66 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra,
considera la emancipación una de las casusas de extinción de la patria potestad, y del
mismo modo que la legislación común, autoriza al emancipado para realizar toda clase
de actos como si fuera mayor, con las salvedades enumeradas en el artículo 323 CC,
para los que requerirá asistencia de cualquiera de sus padres, de los Parientes Mayores o
del curador.
El Código Civil de Cataluña, en su Libro II, dedicado a la persona y familia,
en su artículo 211-10, dispone que la autoridad judicial puede conceder la
emancipación, a solicitud del menor de más de dieciséis años, si existen causas que
hacen imposible la convivencia con los progenitores o con el tutor, o que dificultan
gravemente el ejercicio de la potestad parental o de la tutela. La concesión judicial de la
emancipación requiere audiencia previa de las personas que ejercen la potestad parental
o la tutela e informe del Ministerio Fiscal.
Los menores emancipados necesitarán el complemento de capacidad para la
realización de los actos a que se refiere el artículo 211-12 ( Enajenar bienes inmuebles,
establecimientos mercantiles, derechos de propiedad intelectual e industrial, u otros
bienes de valor extraordinario, así como gravarlos o subrogarse en un gravamen
preexistente, salvo que el gravamen o la subrogación se haga para financiar la
adquisición del bien. Enajenar derechos reales sobre los bienes a que se refiere la letra a
o renunciar a ellos, con la excepción de las redenciones de censos. Enajenar o gravar
valores, acciones o participaciones sociales. Sin embargo, no es precisa la autorización
para enajenar, al menos por el precio de cotización, las acciones cotizadas en bolsa ni
para enajenar los derechos de suscripción preferente. Renunciar a créditos. Aceptar el
cargo de administrador de una sociedad.
Para la realización de los mismos, la capacidad del menor emancipado se
complementará con la asistencia del cónyuge mayor de edad en caso de emancipación
por matrimonio, de los progenitores o, en su defecto, del curador.
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El artículo 211-12, no permite que el complemento de capacidad se conceda
de forma general, pero permite otorgarlo para varios actos de la misma naturaleza o
referidos a la misma actividad económica, aunque sean futuros, especificando sus
circunstancias y características fundamentales y elimina la necesidad de complemento
respecto de los bienes y derechos adquiridos por donación o a título sucesorio cuando si
el donante o el causante lo han excluido expresamente.
2.3. EL DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD Y PROPIA IMAGEN DE LOS
MENORES Y PERSONAS CON CAPACIDAD MODIFICADA
JUDICIALMENTE:
La Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al
Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen establece que el derecho
fundamental garantizado en el artículo 18 de la Constitución "será protegido civilmente
frente a todo género de intromisiones ilegítimas"
El artículo 7 de la LO1/1982, define como intromisiones ilegítimas las
siguientes:
1) El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de filmación,
de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o reproducir la vida
íntima de las personas.
2) La utilización de aparatos de escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier
otro medio para el conocimiento de la vida íntima de las personas o de manifestaciones
o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación,
registro o reproducción.
3) La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una persona o
familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la revelación o publicación
del contenido de cartas, memorias u otros escritos personales de carácter íntimo.
4) La revelación de datos privados de una persona o familia conocidos a
través de la actividad profesional u oficial de quien los revela.
5) La captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier
otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida
privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos.
6) La utilización del nombre, de la voz o de la imagen de una persona para
fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
7) La divulgación de expresiones o hechos concernientes a una persona
cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena.
La LOPJM, otorga para los menores, unas garantías reforzadas para la
protección de estos derechos cuando afecten a menores, y según su artículo 4, tendrá la
consideración de intromisión ilegítima en el derecho al honor, a la intimidad personal y
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familiar y a la propia imagen del menor, cualquier utilización de su imagen o su nombre
en los medios de comunicación que pueda implicar menoscabo de su honra o
reputación, o que sea contraria a sus intereses, incluso si consta el consentimiento del
menor o de sus representantes legales.
En este mismo sentido, la Instrucción 2/2006 de la FGE sobre el Fiscal y la
Protección del Derecho al Honor, Intimidad y Propia Imagen de los Menores, expone
que “el tratamiento informativo del menor debe inspirarse en el principio general de
protección reforzada de sus derechos a la intimidad y a la propia imagen” y que “en la
ponderación a realizar necesariamente debe tenerse presente el superior interés del
menor, que además y conforme al artículo 2 de la LO 1/1996 debe primar sobre
cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.
La LO 1/1982 excluye del carácter de intromisiones ilegítimas aquellas
actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad competente de acuerdo con la ley,
cuando predomine un interés histórico, científico o cultural relevante, estableciendo en
su artículo 3, que los menores, o personas con capacidad judicialmente modificada,
podrán prestar consentimiento por ellos mismos cuando sus condiciones de madurez lo
permitan. Si tal situación no se produce, el consentimiento habrá de otorgarse por
escrito por su representante legal, quien estará obligado a poner en conocimiento previo
del Ministerio Fiscal el consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el
Ministerio Fiscal se opusiere, resolverá el Juez. Este es el procedimiento que de forma
innovadora regula la LJV, en los artículos 59 y 60.
Ya antes de la LJV, la doctrina mayoritaria aceptaba que la previa
notificación al Ministerio Fiscal era conditio iuris de la eficacia del consentimiento del
representante del menor, se trataba pues de un requisito de validez del consentimiento
del representante legal, pero no una autorización judicial.
El expediente de jurisdicción voluntaria que ahora se trata, tendrá lugar
cuando el Ministerio Fiscal se hubiere opuesto al consentimiento otorgado por el
representante del menor o de la persona con capacidad modificada judicialmente, en ese
caso el representante legal podrá acudir al juez para que la intromisión se considere
legítima. Esto ocurrirá sólo cuando las condiciones de madurez del menor no se den y
por tanto el representante legal haya de otorgar el consentimiento por escrito.
El CGPJ, en el ya citado informe sobre el Anteproyecto de LJV, ya cuestionó
si era adecuada su configuración como un expediente de jurisdicción voluntaria, o si
sería más apropiado incluirlo entre los procesos contenciosos especiales del Libro IV,
Título I de la LEC (procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores).
Igualmente consideraron necesario aclarar si, pese a lo dictaminado por el juez en este
expediente sería posible recrear la pretensión en el seno de un procedimiento
contencioso. En principio, lo previsto en el artículo 19.4 LJV, avalaría una respuesta
afirmativa, pero las características de este expediente, en el que el Juez en realidad viene
ya a dirimir una controversia, podrían hacer dudar de la aplicabilidad de la regla general
a este caso concreto.
El artículo 59 LJV atribuye la competencia al Juzgado de Primera Instancia
del domicilio o, en su defecto, residencia del menor o persona con capacidad
modificada judicialmente. Y otorga legitimación para iniciarlo al representante legal de
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menor o persona con capacidad modificada judicialmente, sin que sea preceptiva la
intervención de Abogado ni Procurador.
Dicha solicitud debe ir acompañada del proyecto de consentimiento, del
documento en que conste la notificación de la oposición del Ministerio Fiscal y de los
documentos que acrediten la representación legal.7
A la comparecencia serán citados el Ministerio Fiscal, el representante del
menor o persona con capacidad judicial modificada y a éste si el juez lo creyera
conveniente. También podrá acordar, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, la
citación de otros interesados.
Resulta reseñable el hecho de que aquí no se prevea la audiencia al menor,
pero precisamente ello es así, porque este procedimiento sólo será de aplicación cuando
las condiciones de inmadurez del menor, no permitan al mismo otorgar su
consentimiento para autorizar la intromisión, dado que de tener suficiente madurez para
prestarlo no tendría lugar este procedimiento.
En cuanto al principio que ha de guiar la actuación del Ministerio Fiscal a la
hora de oponerse o no a la intromisión en el derecho al honor, intimidad y propia
imagen del menor, la Instrucción 2/2006 de la FGE, sobre el Fiscal y la Protección de
Derecho al Honor, Intimidad y Propia Imagen de los Menores, expresa que el
tratamiento informativo del menor debe inspirarse en el principio general de protección
reforzada de sus derechos de intimidad y propia imagen y en la ponderación a realizar
necesariamente debe tenerse en cuenta el superior interés del menor, que además debe
primar, conforme al artículo 2 LOPJM, sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera
concurrir.
Como regla general, la Instrucción 2/2006 establece la intervención del
Ministerio Fiscal en supuestos de ataques al honor, intimidad y propia imagen de
menores desamparados, de menores que sin estar declarados en desamparo son
inadecuadamente tratados por sus progenitores, de menores carentes de representantes
legales o de menores en conflicto de intereses con sus representantes legales.
Se impone (artículo 4.2 LOPJM) al Ministerio Fiscal la obligación de
accionar en los casos en que la inmisión se produzca a través de un medio de
comunicación, siempre bajo el principio del superior interés del menor. El Fiscal no
tiene en este ámbito funcional una legitimación subsidiaria, sino que deberá actuar
cuando proceda aun cuando el menor esté representado por progenitores que ejerzan
adecuadamente la patria potestad.
La excepción será la intervención autónoma del Fiscal cuando el menor
afectado tenga progenitores en pleno uso de las facultades inherentes a la patria
potestad, y que –sin que concurra conflicto de intereses con el menor- sean contrarios a
que se entablen acciones en defensa del mismo. Esta excepción habrá de estar basada en
una cualificada intensidad lesiva de la intromisión.
7 Artículo 60, Ley 15/2015 de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria.
14
Asimismo, la Instrucción, destaca la necesidad de sopesar las siguientes
circunstancias:
A la hora de decidir si al amparo del artículo 4 LOPJM, procede emprender
acciones, debe valorarse la posición de los progenitores en los casos en que éstos actúen
adecuadamente respecto del menor, a fin de aquilatar si las circunstancias del caso
concreto integran una "difusión contraria al interés del menor”. No procederá, en
general, el ejercicio de acciones por el Ministerio Fiscal ante la emisión de programas o
la publicación de fotografías en los que aparezcan menores, en actividades con
dimensión pública tales como concursos, debates, musicales, actividades deportivas
etc., siempre que las propias circunstancias que rodeen la publicación excluyan el
perjuicio para los intereses de los mismos (STS 1120/2008, de 19 de noviembre).
Tampoco procederá, en general, el ejercicio de acciones por el Ministerio
Fiscal ante la difusión de imágenes de menores en lugares públicos, cuando aparezcan
de manera meramente casual o accesoria de la información principal y siempre que tales
lugares o actos no presenten aspectos negativos.
Si la difusión casual o accesoria de la imagen del menor se vincula a lugares,
personas o actos con connotaciones negativas, habrán de utilizarse técnicas de distorsión
de la imagen para evitar que el mismo pueda ser identificado.
Tratamiento específico de algunos colectivos:
Menores, víctimas de delitos:
La Instrucción 2/1993, de 15 de marzo, sobre la función del Ministerio Fiscal
y el Derecho a la Intimidad de los Menores Víctimas de un Delito expresa que el
acaecimiento de ciertos hechos delictivos puede provocar, en ocasiones, que la ofensa al
bien jurídico penalmente tutelado vaya acompañada, además, de singulares efectos
paralelos cuya repercusión negativa llega a ser igualmente intensa, alcanzando a otros
bienes jurídicos y recrudeciendo el daño inicialmente ocasionado. La concentración de
los sucesos y su tratamiento periodístico, ha puesto de manifiesto, con mayor virulencia
que nunca, la indefensión de los menores y la causación de daños, algunos irreparables,
para el desarrollo equilibrado de su personalidad. No puede limitarse la actuación del
Fiscal a la impasible contemplación de maquinaciones familiares que, orientadas hacia
el tan fácil como inesperado rendimiento económico, puedan perjudicar gravemente el
proceso de socialización del menor y, con ello, su desarrollo integral.
La Instrucción 1/2006 por su parte, expresa que los Fiscales deberán ser
especialmente rigurosos en cuanto a la preservación de la identidad de la víctima
cuando además de ser ésta menor de edad, los hechos investigados, enjuiciados o
sentenciados se refieran a delitos contra la libertad sexual. Habrán de considerarse en
estos supuestos antijurídicos no solo la identificación por nombre y apellidos de las
víctimas menores y la captación de su imagen sino también la información sobre datos
colaterales al menor que sean aptos para facilitar su identificación.
Menores infractores:
15
Como expresa el artículo 40 de la Convención de Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño, cuando de un menor se alegue que ha infringido las normas penales,
“se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento”.
El artículo 35 de la LO 5/2000, de Responsabilidad Penal del Menor expresa:
“en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o
difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación”.
Menores con notoriedad pública:
En principio, el derecho a la intimidad y a la propia imagen no impedirá su
captación, reproducción y publicación si se realiza durante un acto público o en lugares
abiertos al público (artículo. 8.2 a) de la LO 1/82).
Sin embargo, incluso en los supuestos de captación en lugares abiertos al
público, para que la misma sea legítima habrá de respetar el principio del superior
interés del menor, de modo que en ningún caso quedarían justificadas actividades de
captación de la imagen que perturbaran la vida cotidiana y privada del menor o que
estuvieran acompañados de actos de acoso o seguimiento lesivos para su intimidad. (
STC 172/1990, de 12 de noviembre;( STS, Sala Civil, 6 de septiembre de 2011)
Menores hijos de famosos:
Como principio general, estos niños tienen derecho al mismo grado de
protección que cualquier otro frente a la curiosidad ajena, como señala STS 602/2011,
de 29 de julio. En consecuencia, la Instrucción FGE señala las siguientes pautas de
actuación:
1) La reproducción de imágenes en compañía de sus padres -personajes
públicos- debe también contar, para que sea ajustada a Derecho, con el consentimiento
de los representantes legales o del menor maduro.
2) El acoso, abordaje o seguimiento por reporteros, fotógrafos o cámaras del
personaje público cuando el mismo está acompañado de sus hijos menores en ámbitos
de la vida privada puede ser en sí gravemente lesivo para ellos y por tanto, puede
requerir del ejercicio de acciones por parte del Ministerio Fiscal en defensa de la
intimidad del menor, aunque la imagen captada no llegue a ser reproducida o publicada
o se publique utilizando mecanismos de distorsión.
3. LOS EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA
DE FAMILIA:
El Título III de la LJV contiene los expedientes de jurisdicción voluntaria en
materia de familia y, dentro de ellos, la dispensa del impedimento de muerte dolosa del
cónyuge anterior, que hasta ahora correspondía al Ministro de Justicia, y el de
parentesco para contraer matrimonio, el de intervención judicial en relación con la
adopción de medidas específicas para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria
potestad o para el caso de ejercicio inadecuado de la potestad de guarda o de
16
administración de los bienes del menor o persona con capacidad modificada
judicialmente y también un expediente para los casos de desacuerdo conyugal y en la
administración de bienes gananciales. También se ha eliminado la dispensa matrimonial
de edad, al elevarla de 14 a 16 años, de acuerdo con la propuesta realizada por los
Ministerios de Justicia y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad.8
3.1 DISPENSA E IMPEDIMENTO MATRIMONIAL:
Las causas de impedimento matrimonial se encuentran recogidas en los
artículos 46 y 47 CC, que han sido modificados por la LJV. Así, antes de la entrada en
vigor de la LJV, el CC en su artículo 46 impedía contraer matrimonio a los menores de
edad no emancipados y a los que estuvieren ligados por vínculo matrimonial.
El artículo 47 impedía contraer matrimonio entre sí, los parientes en línea
recta por consanguinidad o adopción, los colaterales por consanguinidad hasta tercer
grado y los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de
cualquiera de ellos.
Estos últimos impedimentos eran dispensables. El artículo 48 CC preveía la
posibilidad de que el Ministro de Justicia dispensara el impedimento de muerte dolosa
del cónyuge anterior y el Juez de Primera Instancia, siempre que concurriera justa
causa, los impedimentos de tercer grado entre colaterales y de edad a partir de los
catorce años.
La LJV introduce importantes modificaciones en la regulación de los
impedimentos matrimoniales, artículos 81 a 84.
3.1.1. Dispensa de crimen:
La Disposición Final del la LJV, modifica el artículo 48 del CC, disponiendo
que el juez podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, mediante resolución
previa dictada en expediente de jurisdicción voluntaria, los impedimentos de muerte
dolosa del cónyuge o persona con la que hubiere estado unida por análoga relación de
afectividad a la conyugal y de parentesco en grado tercero entre colaterales.
Este impedimento se reformula por tanto al incluir, siguiendo la
recomendación realizada por el CGPJ en el informe del Pleno sobre el Anteproyecto de
LJV, también a la persona con la que hubiera estado unida por análoga relación de
afectividad a la conyugal. Esto supone sin duda una novedad y un endurecimiento en el
tratamiento legislativo del impedimento de crimen o conyugicidio, término éste último
que sin duda desaparecerá al haberse incluido al conviviente en relación análoga a la
conyugal.
8 Exposición Motivos Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria.
17
Como se pone de manifiesto en la Circular 9/2015 de la FGE, la novedad
radica en que el citado impedimento de crimen era competencia, con la legislación
derogada del Ministro de Justicia, constituyendo, pues, un caso de judicialización.
La competencia, en la LJV, se atribuye al Juez de Primera Instancia del
domicilio, o en su defecto, de la residencia de cualquiera de los contrayentes, por tanto
no varía en este sentido, la regla de competencia que establecía el artículo 365 del
Reglamento del Registro Civil.
El expediente se iniciará por el contrayente en quien concurra el
impedimento para el matrimonio, sin que sea preceptiva la intervención de abogado y
procurador.
La solicitud expresará los motivos de índole particular, familiar o social en
que se basa y se acompañará de los documentos y antecedentes necesarios que acrediten
la concurrencia de justa causa exigida por el CC y en su caso la proposición de prueba
cuya práctica acordará el juez.
El impedimento lo constituye haber sido condenado por haber tenido
participación en la muerte dolosa, quedando, por tanto, excluidas tanto las formas
imperfectas de ejecución, como los supuestos de imprudencia. Algunos autores
entienden que con la nueva redacción, se incluyen todas las formas de participación en
la muerte dolosa, y por tanto, no sólo autores o cómplices como se establecía en la
regulación anterior, sino también a los encubridores.9
No hay duda en cuanto a que la operatividad del impedimento presuponía, en
la legislación derogada, y presupone en la actual, carácter firme de la sentencia
condenatoria recaída.
Esta figura sigue planteando, en cuanto a su propia delimitación, cuestiones
que vienen planteándose desde hace tiempo, como el hecho de que es irrelevante que el
propósito de contraer matrimonio entre los participantes sea anterior al acto criminal o
sobrevenga después, dado que la norma no exige que dicha intervención en el acto
criminal se lleve a cabo con la precisa intención de luego contraer matrimonio, por
tanto, aunque dicha intención no existiera al tiempo de cometer el delito, el
impedimento surge y obstaculizará el proyectado matrimonio posterior entre los
intervinientes.
Otro problema que plantea la inclusión en el ámbito de aplicación del
impedimento por crimen del conviviente, no cónyuge, erige, en orden a apreciar la
existencia de obstáculo, prueba cumplida de la denominada afecctio maritatis. De este
modo, si bien en el caso de cónyuge bastará probar la existencia del vínculo, tratándose
de unión de hecho, la circunstancia verdaderamente decisiva se desplaza a la existencia
o no de esa relación de afectividad análoga a la conyugal, y de su prueba dependerá la
existencia del obstáculo.
9 Disponible en Internet: Almudena Carrión Vidal. Comentarios a vuela pluma en materia de capacidad y
forma de celebración del matrimonio tras la modificación del Código Civil por la Ley 15/2015. Blog
Actualidad Jurídica Iberoamericana.
18
La dispensa del impedimento de crimen ha venido suscitando controversia
desde la fecha misma de su previsión en la reforma de 1981. Fue objeto de severa crítica
el hecho mismo de que se previera la posibilidad de dispensarlo, quizá por ello se
atribuyó tal posibilidad al Ministro de Justicia, al parecer configurándolo como un acto
de gracia (dada la falta de referencia alguna a la “justa causa” en el párrafo primero del
art. 48 en su redacción del 81). Posteriormente, la doctrina fue progresivamente
orientándose hacia la necesidad de que, pese a la falta de mención literal, la
concurrencia de “justa causa” venía exigida (siquiera implícitamente) para la concesión
de la dispensa. Se arguyó entonces por algunos la dificultad de imaginar cual pudiera
ser esa “justa causa”, en orden a la obtención de la dispensa, a lo que a su vez se replicó
con la inadmisibilidad de las penas perpetuas en nuestro ordenamiento. Ahora, el
legislador se ha decidido al fin por hacer mención expresa de la “justa causa” (aunque
ésta siga siendo difícil de imaginar), atribuyendo al Juez la competencia para su
dispensa, quizá con el propósito de privar al acto de ese presunto carácter “graciable”,
despojándolo de su veste de pura discrecionalidad. 10
Sin embargo, el otorgamiento de la dispensa sigue siendo un acto de
naturaleza discrecional, y en cuanto a la actuación del Fiscal en el expediente, prevista
expresamente en el artículo 83 LJV, la Circular 9/2015 de la FGC, es clara al indicar a
los fiscales que en sus informes deberán valorar cuidadosamente los motivos de índole
particular, familiar o social en que se funda la solicitud, para entender que existe justa
causa, sin que por parte de la FGE se hayan dado instrucciones de qué debe entenderse
por justa causa, por lo que habrá que valorar las circunstancias concurrentes en cada
caso concreto.
3.1.2. Dispensa de parentesco entre colaterales de tercer grado:
Pocas novedades incorpora la LJV respecto de la dispensa entre parientes
colaterales dentro del tercer grado, que venía regulado en los artículos 74 de la Ley del
Registro Civil (LRC) de 1957 y en los artículos 260, 261, 365 a 367 del Reglamento del
Registro Civil, constituyendo un expediente de Registro Civil, en el que por aplicación
del artículo 97.3º de la LRC de 1957 tenía intervención el Ministerio Fiscal.
La LJV regula este impedimento, pero sin intervención del Ministerio Fiscal,
el artículo 83.1 es claro al respecto, cuando contempla las personas que habrán se der
citadas a la comparecencia en la tramitación de ambos expedientes, al establecer que
para la dispensa del impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior deberá citarse,
además, al Ministerio Fiscal, por lo que, a sensu contrario, no procede su citación en el
de parentesco.11
En la solicitud de la dispensa de parentesco de igual modo que en la
regulación derogada y en la canónica sobre dispensas matrimoniales, se exige que se
exprese con claridad el árbol genealógico de los contrayentes.
10
Idem. 11
Circular 9/2015 de la Fiscalía General de Estado sobre Intervención del Ministerio Fiscal en la nueva
Ley de Jurisdicción Voluntaria.
19
La justa causa también debe concurrir para la concesión de la dispensa de
parentesco dentro del tercer grado entre colaterales y lo cierto es que poca controversia
ha suscitado esta figura, dado que ha sido la dispensa que, según los registros canónicos,
dado que no existen datos de las dispensas concedidas en el orden civil, con mayor
frecuencia se ha solicitado y concedido, tanto para contraer matrimonio, como para
convalidar un matrimonio viciado de nulidad por esta causa.
Así, de la documentación encontrada en distintos registros parroquiales se
desprende que esta dispensa se concedió en el caso de contrayentes que ignoraban que
estaban unidos por relación de parentesco, normalmente en el caso de tío y sobrina,
cuando contrajeron matrimonio y dicha dispensa se otorgaba cuando éstos habían
tenido descendencia. Otros supuestos en los que se concedieron dispensas fueron: por
limitado tamaño de la localidad o cuando los hombres en la misma eran escasos, edad
superadulta de la mujer (entre 24 y 50 años), cuando era favorable para la paz de las
familias, supuestos de boda inminente cuya cancelación provocaría serios problemas
morales y económicos a los contrayentes o en aquellos casos en que ambos contrayentes
son viudos y tienen hijos, para favorecer el cuidado de los hijos huérfanos y cuando uno
de los contrayentes tuviera necesidades de cuidado especiales.12
3.1.3. Dispensa de edad:
Con la promulgación de la LJV desaparece la posibilidad de dispensar el
impedimento de edad, lo que significa que ya no serán factibles los matrimonios por
debajo de dieciséis años, ya que el artículo 46.1º CC, cuya modificación no se prevé,
prohíbe contraer matrimonio a los menores de edad no emancipados.
Ello no significa que la nueva ley haya modificado la edad requerida para
contraer matrimonio, simplemente ha suprimido la dispensa que se recogía en el
segundo párrafo del artículo 48 CC, que atribuía al Juez de Primera Instancia la
posibilidad de dispensar el impedimento de edad a los menores, mayores de catorce
años.
La supresión de esta norma, que ciertamente nació lastrada por la polémica
desde su aprobación en 1981 ha sido aplaudida por la doctrina, por múltiples razones:
de un lado, la edad de catorce años no es desde luego edad “adecuada” en orden a la
asunción del complejo de derechos-deberes que dimanan de la relación jurídico-
matrimonial; de otro, la actual situación de grave crisis económica y sus terribles
secuelas, no parece se ofrezca en consonancia con la permisividad legislativa de un
matrimonio a edad tan temprana; finalmente, la norma anterior se ofrecía ciertamente
difícil en su aplicación al caso concreto, por cuanto, aun presupuesta la concurrencia de
“justa causa”, el juez podía denegar la concesión de la dispensa con apoyo y
fundamento en otras circunstancias (por ejemplo, la inexistencia de una voluntad seria,
12
Disponible en Internet: Entre marido y mujer: Discursos eclesiásticos de las causas de dispensa de los
matrimonios consanguíneos celebrados en la diócesis de Granada 1892-1963. Ana María Nuñez Negrillo
y Elisa Carrasco-Muños, Departamento de Antropología Social de la Universidad de Granda.
20
y consciente, en orden a la constitución de una familia y a la asunción de las
responsabilidades de ello derivadas). 13
En relación con la supresión de la dispensa del impedimento de edad, se
ofrece la modificación operada en el artículo 314 CC, en el que se suprime la
emancipación por matrimonio, que era la única emancipación que podía obtenerse con
edad inferior a dieciséis años, y que suponía un verdadero atajo para lograrla, dado que
obtenida la dispensa de edad a los catorce años y celebrado el matrimonio, éste producía
de hecho la emancipación y por tanto el menor quedaba emancipado dos años antes de
la edad fijada para la emancipación, que en la actualidad ha quedado unificada a los
dieciséis años. Sin olvidar las disposiciones de derecho civil autonómico que aún
permanecen vigentes.
No faltan autores que cuestionan la utilidad práctica de esta figura, que
consideran carente de sentido con una mayoría de edad fijada en dieciocho años y
entienden que habría sido preferente aprovechar la reforma para suprimir la referencia
que hace el artículo 314 CC a la mayor edad como un tipo de emancipación, dado que
aún admitiendo, con reservas, que la mayor edad sea un tipo de emancipación, los
efectos de la mayoría de edad distan mucho de asemejarse a los propios de la
emancipación en sentido estricto.
3.2. DE LA INTERVENCIÓN JUDICIAL EN RELACIÓN CON LA PATRIA
POTESTAD:
Desde el punto de vista práctico, las intervenciones del Ministerio Fiscal en
los expedientes de jurisdicción voluntaria relacionados con la patria potestad, revisten
singular importancia, tanto por su frecuencia como por la complejidad de los asuntos.
El título VII del Libro primero del CC está dedicado a las relaciones patero-
filiales, y su artículo 154, atribuye el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores
no emancipados a ambos progenitores, que la ejercerán siempre en beneficio de los
hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica.
Igualmente en caso de mayores con capacidad modificada, la patria potestad de los
progenitores se prorroga por ministerio de la ley, desde la mayoría de edad.
Por su parte el artículo 156 CC establece que la patria potestad se ejercerá
conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o
tácito del otro.
El citado artículo, a su vez, contenía, antes de entrar en vigor la LJV, la única
tramitación del procedimiento a seguir en casos de desacuerdo conyugal, estableciendo
que cualquiera de los dos podría acudir al juez en caso de desacuerdo, quien después de
13
Disponible en Internet: Almudena Carrión Vidal. Comentarios a vuela pluma en materia de capacidad
y forma de celebración del matrimonio tras la modificación del Código Civil por la Ley 15/2015. Blog
Actualidad Jurídica Iberoamericana.
21
oír a ambos y al hijo, si tuviere suficiente juicio y en todo caso si fuere mayor de doce
años, atribuiría la facultad de decidir al padre o a la madre, sin ulterior recurso.
Para el caso de desacuerdos reiterados o de concurrencia de cualquier otra
causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, se prevé la
posibilidad de que el juez atribuyera total o parcialmente la facultad de decidir a uno de
ellos o distribuir entre ellos sus funciones, dicha medida tendrá vigencia durante el
plazo que se fije, que no podrá exceder nunca de dos años.
Del mismo modo, permite en casos de ausencia, incapacidad o imposibilidad,
que la patria potestad sea ejercida exclusivamente por el otro progenitor. Si los padres
viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin
embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo,
atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro
progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.
La LJV dedica, dentro de los procedimientos en materia de familia, el
Capítulo II, (artículos 85 a 89) a la intervención judicial en relación con la patria
potestad. El artículo 85 contempla una tramitación general para los diferentes
expedientes regulados en dicho capitulo, y hace referencia a las personas que serán
citadas por el Secretario Judicial (ahora Letrado de la Administración de Justicia) a la
comparecencia, que serán: el solicitante, el Ministerio Fiscal, los progenitores,
guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad modificada
judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez, y en todo caso si
fuere mayor de doce años.
Cuando el titular de la patria potestad fuere menor no emancipado, también
serán citados los progenitores o su tutor. Como en otros expedientes de jurisdicción
voluntaria, la ley prevé la posibilidad de citar a otros interesados, como pueden ser otros
parientes o allegados.
La LJV mantiene, como ya estaba admitido por el uso forense, en los
procedimientos en los que regía el interés público, la quiebra de los tradicionales
principios dispositivo y de aportación de parte, y la posibilidad de que el juez acordara
de oficio la práctica de diligencias, que considere oportunas, ya sea de oficio o a
instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal.
Dichas diligencias podrán practicarse tanto en la comparecencia como en un
momento posterior, en cuyo caso, el juez dará traslado a los interesados para que puedan
formular alegaciones en un plazo de cinco días. En este sentido, la LJV se caracteriza
por no observar el principio de preclusión, y permite la aportación de dictámenes y
documentos con posterioridad a la comparecencia, si bien exige el traslado a los
intervinientes a fin de evitar indefensión. No lo establece expresamente, pero debe
entenderse que en ese caso, las alegaciones de los intervinientes se harán por escrito. 14
14
Circular 9/2015 de la Fiscalía General de Estado sobre Intervención del Ministerio Fiscal en la nueva
Ley de Jurisdicción Voluntaria.
22
3.2.1. Intervención judicial en casos de desacuerdo en el ejercicio de
la patria potestad:
Este expediente, se encontraban regulado en el artículo 156 del Código Civil,
ahora tiene encaje en el artículo 86 LJV, que prevé, de una forma prácticamente idéntica
a la anterior, la intervención judicial en casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria
potestad, circunstancia que ocurre con una frecuencia mayor a la esperada y que surge
tanto en el caso de ruptura como en caso de convivencia familiar.
A fin de evitar los procedimientos, nunca deseables, en los que derivan estos
desacuerdos, por los distintos operadores jurídicos se viene instando del legislador una
delimitación o definición del contenido de las funciones de ambos progenitores, según
el reparto de tiempo que les corresponda en el ejercicio de la custodia efectiva.
No obstante no habiéndose llevado a cabo esa regulación, los operadores
jurídicos han optado, por incorporar una clausula genérica a fin de facilitar el correcto
desempeño de las funciones inherentes a la patria potestad. En efecto, tanto en las
resoluciones judiciales, por parte de los jueces, como en la redacción de los convenios
reguladores, por parte de los letrados, es habitual introducir una descripción más o
menos pormenorizada de todos los aspectos de importancia de la vida del menor que
requieren el consentimiento de ambos progenitores y que afectan a las cuestiones más
transcendentes de la vida, salud, educación y formación del menor con una clausula
relativa al lugar de residencia, traslado de domicilio, elección y ulteriores cambios de
centro escolar, actos de profesión de fe o cultos propios de una confesión , tratamientos,
intervenciones, terapias, actividades extraescolares y en general cualesquiera otras que
excedan de las actividades diarias habituales , ordinarias o rutinarias.
Sin embargo, y pese a los intentos de evitar conflictos, estos surgen, como
hemos avanzado, con gran frecuencia, ya sea en relación a un supuesto ocasional, un
curso en el extranjero, un campamento o viaje escolar, o de manera más reiterada, de
modo que el ejercicio de la patria potestad se vea gravemente entorpecido, como puede
ocurrir en el caso de desacuerdos relativos a la aplicación o no de un tratamiento
médico, que conlleva decisiones continuas en un periodo más prorrogado de tiempo, y
en estos casos de desacuerdo, el juez de primera instancia será el encargado de resolver
la controversia surgida, atendiendo en todo caso al interés superior del menor, y podrá
atribuir total o parcialmente a uno de los progenitores la facultad de decidir o podrá
distribuir las funciones entre ellos.
Esta medida debe ser temporal, y en derecho común, el CC establece que el
juez determinará la duración de la misma que no podrá exceder de un periodo de dos
años, que es el periodo máximo establecido también por las normas autonómicas de
Cataluña y Navarra. Por su parte la legislación aragonesa, también establece la
necesidad de que dichas medidas tengan un plazo máximo, pero lo deja a discreción del
juez sin concretar límite.
También prevé el artículo 86 LJV el supuesto de desacuerdo entre menores
no emancipados titulares de la patria potestad y hubiere imposibilidad o desacuerdo de
sus progenitores o tutor.
23
La competencia se encuentra regulada en el apartado segundo del citado
artículo 86 y lo cierto es, que si bien merece una acogida favorable en el sentido de
acabar con la inseguridad jurídica que suponía la falta de norma de competencia,
introduce en el párrafo segundo un fuero que puede provocar situaciones que en nada
beneficien a los menores.
Así, como regla general de competencia, se establece el Juez de Primera
Instancia del domicilio o residencia del menor. En este sentido, la LJV sigue la regla
competencia asumida en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Supremo, que en
atención a la ausencia de norma concreta aplicaba analógicamente las normas
reguladoras de la competencia en los procesos matrimoniales y de divorcio del artículo
769 de la LEC, argumentando que de esta forma “cumplen más satisfactoriamente las
exigencias de protección de los intereses del menor a los fines de cumplir las
necesidades de eficacia e inmediatez que como integrantes del principio constitucional
de la tutela judicial efectiva abarcan en el caso que nos ocupa, la eventualidad de la
audiencia del menor ,sin duda a practicar en el juzgado de su domicilio, con el objetivo
de distorsionar lo menos posible la actividad cotidiana del referido menor”15
No deben olvidarse, como ha resaltado la Circular 9/2015, en lo que atañe a
las materias atribuidas a los Juzgados de Primera Instancia, las competencias fijadas por
los artículos 87 ter de la LOPJ a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer y a la
existencia de juzgados especializados conforme al artículo 98 LOPJ, de singular
importancia en materia de familia y personas con capacidad de obrar modificada.
El segundo párrafo añade: “si el ejercicio conjunto de la patria potestad por
los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para
conocer del expediente, el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado”.
Esta regla competencial ya ha sido objeto de duras críticas, pues en el
supuesto práctico puede dar lugar a consecuencias poco deseables, dado que llegado el
momento de solicitar el auxilio judicial para la resolución de la controversia, tanto los
progenitores como el menor, pueden haber perdido todo vínculo con dicho juzgado, por
un cambio de residencia por ejemplo, se verán obligados a desplazarse geográficamente
para acudir al juzgado competente, que será el que en su día dictó la resolución judicial
sobre el ejercicio de la patria potestad.
Este problema ya había surgido en multitud de ocasiones, bajo la legislación
anterior, y en ese caso, a falta de norma competencial, tanto las distintas Audiencias
Provinciales, como el Tribunal Supremo, habían optado por el fuero de la competencia
del domicilio o residencia del menor, al entender que obligar a este a desplazarse a
localidades con las que carecía en el momento de iniciar el expediente, de todo vínculo,
era contrario al principio de interés superior del menor.
Este mismo criterio se siguió por el Tribunal Supremo en un caso distinto
pero íntimamente relacionado, como es la modificación de medidas, en este sentido,
entendió que una vez recaída sentencia firme, la modificación de medidas no podía
considerarse ni un incidente del procedimiento principal, ni ejecución forzosa, sino un
procedimiento independiente del anterior y por tanto la competencia debía regirse por la
regla del artículo 769 CC.
15
Auto de 8 Noviembre de 2011 Sección 22 de la A:P: de Madrid. Rollo nº 1128/11.
24
Estas mismas motivaciones que llevaron en su día al Tribunal Supremo a
sentar tan innovadora jurisprudencia, hacen que algunos autores se cuestionen el
precepto citado, al conducir a conclusiones bien distintas de aquellas motivaciones.
La legitimación para iniciarlo no plantea problema alguno, serán ambos
progenitores de forma individual o conjunta y si el titular de la patria potestad fuera un
menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y a falta de éstos,
su tutor.
Una novedad importante y bien acogida por la doctrina es la posibilidad de
recurrir en Apelación la resolución definitiva que dicte el juez, dado que así lo establece
con carácter general el artículo 20 LJV, a diferencia de lo que ocurría bajo la legislación
anterior que impedía a las partes la interposición de recurso alguno contra el auto
definitivo que dictara el Juez.
3.2.2.De las medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado
de la guarda, custodia o administración de los bienes del menor o
persona con capacidad modificada judicialmente.
El segundo expediente del capítulo II del Título III LJV (arts. 87 a 89),
destinado a los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia, contempla
una pluralidad de supuestos de hecho que, con la normativa anterior se incluían también
en dicho ámbito en virtud de la disposición transitoria décima de la Ley 11/1981, de 13
de mayo, y también por las disposiciones adicionales primera (apartado 1º) y tercera
LOPJM que deben entenderse tácitamente derogadas.
La LJV remite directamente a los artículos aplicables del CC (158, 164, 165,
167 y 216), precisando que en concreto se aplicará las disposiciones de esta sección
para la adopción de las siguientes medidas:
a) Para la adopción de las medidas de protección de los menores y de las
personas con capacidad modificada judicialmente establecidas en el artículo 158 del
Código Civil.
b) Para el nombramiento de un administrador judicial para la administración
de los bienes adquiridos por el hijo por sucesión en la que el padre, la madre o ambos
hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, y no se hubiera designado por el causante persona para ello, ni pudiera
tampoco desempeñar dicha función el otro progenitor.
c) Para atribuir a los progenitores que carecieren de medios la parte de los
frutos que en equidad proceda de los bienes adquiridos por el hijo por título gratuito
cuando el disponente hubiere ordenado de manera expresa que no fueran para los
mismos, así como de los adquiridos por sucesión en que el padre, la madre o ambos
hubieran sido justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, y de aquellos donados o dejados a los hijos especialmente para su educación
o carrera
25
d) Para la adopción de las medidas necesarias para asegurar y proteger los
bienes de los hijos, exigir caución o fianza para continuar los progenitores con su
administración o incluso nombrar un Administrador cuando la administración de los
progenitores ponga en peligro el patrimonio del hijo.
Deben tenerse en cuenta los preceptos materiales del Código de Derecho
Foral de Aragón (arts. 10, 94 a 99), libro II del Código Civil de Cataluña (arts. 68,
236.3, 236.25, 236.26 y 236.22) y Ley 65 de la Compilación del Derecho Civil Foral de
Navarra.
El artículo 158 CC concede al Juez, la facultada de dictar de oficio o a
instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, en concreto:
1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y
proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por
sus padres.
2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones
dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda.
3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por
alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes:
a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial
previa.
b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si
ya se hubiere expedido.
c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de
domicilio del menor.
4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a
terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo
y a otros lugares que frecuente, con respeto al principio de proporcionalidad.
5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a
los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto
escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o
telemático, con respeto al principio de proporcionalidad.
6.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de
apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a
terceras personas. Se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones
idóneas para la salvaguarda de sus intereses.
Los tres últimos apartados han sido introducidos por la ya citada Ley 26/2015
de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la
26
adolescencia. y como indica en su Preámbulo, la razón radica en, evitar perjuicios
innecesarios que puedan derivarse de rigideces o encorsetamientos procesales,
permitiendo adoptar mecanismos protectores, tanto respecto al menor víctima de los
malos tratos como en relación con los que, sin ser víctimas, puedan encontrarse en
situación de riesgo, si bien tales medidas habrán de adoptarse siempre respetando los
principios de necesidad y proporcionalidad.
La competencia se atribuye, artículo 87 LJV, al Juzgado de Primera Instancia
del domicilio o residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente.
Si bien, nuevamente se incluye el segundo foro antes descrito y analizado, diciendo que
si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la
guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como
cuando estuvieran sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el
Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial y por tanto las mismas
consideraciones deben hacerse aquí, respecto del poco acierto de la regla competencial
y de sus previsibles consecuencias.
Estas medidas podrán adoptarse de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal,
del propio afectado o de cualquier pariente, y en el caso de personas con capacidad
modificada judicialmente también a instancia de cualquier interesado.
Digna de mención resulta la modificación operada en el artículo 216 CC, por
la Ley 26/2015. Este precepto permite la aplicación de las medidas previstas en el
artículo 158 CC en todos los supuestos de tutela, guarda de hecho o de derecho, de
menores o personas con capacidad modificada judicialmente, en cuanto lo requiera el
interés de éstos, si bien añade un párrafo, cuyo primer inciso afecta a la legitimación,
estableciendo que si se tratare de menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública,
estas medidas solo podrán ser acordadas de oficio, o a instancia de ésta, del Ministerio
Fiscal o del propio menor.
Si el juez lo estimare procedente, resolverá adoptando las medidas que
considere necesarias previstas en los artículos 158 y 167 CC, designando a la persona o
institución que haya de encargarse de la custodia del menor o persona con capacidad
modificada judicialmente, podrá nombrar, en su caso, un defensor judicial o
administrador.
Es novedosa la previsión que hace la LJV en el artículo 89 para los casos de
tutela, disponiendo que el juez que haya conocido del expediente, enviará testimonio de
la resolución definitiva al que hubiese conocido del nombramiento de tutor.
Como reflexión común a todos estos expedientes, el CGPJ en el informe
sobre el Anteproyecto de LJV, ya planteó, la posibilidad de, en lugar de configurarlos
como procedimientos de jurisdicción voluntaria, llevarlos a la LEC, dentro del Título
relativo a los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, en cuyo caso
deberían tener reflejo en la enumeración inicial del art. 748 LEC. Bastaría con
incorporarlos en un nuevo ordinal 6º (“los que versen sobre desacuerdos en el ejercicio
de la patria potestad”) al entender que su naturaleza esencialmente controvertida lo
aconsejaría. En ese caso, consideró importante disponer la existencia de un recurso de
apelación con tramitación urgente en dos casos: (a) los desacuerdos sobre determinación
27
del domicilio del menor, y (b) las intervenciones relacionadas con enfermedades del
menor. Ello a fin de evitar que el Juez atribuya la capacidad de decidir a uno de los
padres sin que el otro progenitor tenga la posibilidad de recurrir la decisión.
Lógicamente, esta innovación exigiría la reforma en paralelo del art. 156 CC, si bien el
legislador optó, finalmente por seguir la tradición de nuestro ordenamiento jurídico y
mantenerlos en el ámbito de la jurisdicción voluntaria.
Asimismo, el CGPJ, respecto de las decisiones sobre el domicilio del menor,
apuntó que sería aconsejable introducir una fórmula de aceptación tácita de aquel
cambio de lugar de residencia del menor que pueda tener el efecto de alejarle de su
entorno habitual. En principio, los progenitores que ejerzan la patria potestad, con
independencia de quién ostente la custodia y quién tenga un derecho de visitas, deberían
necesitar, salvo que el Juez haya dispuesto otra cosa, del consentimiento expreso o
tácito del otro para llevar a cabo un cambio de residencia del menor con esas
características. Así, entendió que podría articularse un mecanismo en virtud del cual
quepa entender que el otro cónyuge ha conferido tácitamente su consentimiento, si no se
ha opuesto por cualquier medio admitido en derecho, en el plazo de treinta días desde la
notificación, al cambio de residencia debidamente notificado. En caso de desacuerdo
sería necesario contar con una autorización judicial, que deberá obtenerse en un
procedimiento sumario, incluida la apelación.16
Son muchísimos y de muy distinta naturaleza los conflictos que pueden
encauzarse por esta vía, alguno de ellos han sido objeto de tratamiento específico:
Conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre menores
de edad:
Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del
paciente y de los derechos y obligaciones en materia de información y documentación
clínica, aborda la cuestión relativa a la capacidad de obrar de los menores, que en su
artículo 9, hace referencia a cinco posibles situaciones en las que pueden encontrarse los
menores: la incapacidad o incapacitación por circunstancias ajenas a la edad; la ausencia
de capacidad para comprender el alcance de la intervención propia de la edad; la
madurez o capacidad intelectual y emocional suficiente para comprender y consentir la
intervención; la emancipación y la mayoría de 16 años sin incapacidad ni
incapacitación.
La Circular 1/2012, de la FGE sobre el Tratamiento Sustantivo y Procesal de
los Conflictos ante transfusiones de sangre y otras intervenciones médicas sobre
menores de edad, establece una serie de pautas para la resolución de estos conflictos,
distinguiendo los siguientes supuestos:
1) El menor maduro se niega a una transfusión de sangre u otra intervención
médica con grave riesgo para su vida o salud, en casos en los que los representantes
legales son favorables a que se realice la misma. En tal supuesto el médico, a la vista de
la redacción del art. 9.3 c) LAP, podría, sin necesidad de acudir al Juez, llevar a cabo la
intervención. No obstante, siempre que la situación no sea de urgencia, será aconsejable
16
Informe del CGPJ sobre el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, de 27 de febrero de 2014
28
como más respetuoso con el principio de autonomía del menor, plantear el conflicto
ante el Juez de Guardia, directamente o a través del Fiscal.
2) El menor maduro rechaza la práctica de una transfusión u otra intervención
con grave riesgo para su vida o salud, apoyando los representantes legales su decisión.
En estos casos debe el médico plantear el conflicto ante el Juez de Guardia,
directamente o a través del Fiscal, sin perjuicio de que si concurre una situación de
urgencia pueda, sin autorización judicial, llevar a cabo la intervención amparado por la
causa de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
3) El menor maduro presta su consentimiento a la intervención, siendo los
representantes legales los que se oponen. En este supuesto no existe un conflicto entre
los deseos y opiniones del menor y sus derechos a la vida y la salud, por lo que debe
estarse a la capacidad de autodeterminación que la ley reconoce al menor maduro,
pudiendo el médico aplicar el tratamiento sin necesidad de autorización judicial.
4) Los representantes legales del menor sin condiciones de madurez no
consienten la intervención, generando la omisión de la misma riesgo grave para su vida
o salud. El médico no puede aceptar la voluntad de los representantes del menor, pues
se encuentra en una posición de garante respecto de su paciente. Por ello habrá de
plantear el conflicto ante el Juzgado de Guardia, bien directamente o a través del Fiscal,
para obtener un pronunciamiento judicial. No obstante, en situaciones urgentes puede el
médico directamente aplicar el tratamiento frente a la voluntad de los padres, estando su
conducta plenamente amparada por dos causas de justificación: cumplimiento de un
deber y estado de necesidad justificante.
Escolarización de hijos menores:
En estos casos el conflicto tiene lugar entre los padres que alegan libertad
para decidir que sus hijos reciban la enseñanza básica en su propio hogar, sin acudir a la
escuela por ellos denominada como «oficial», se encuentra protegida por el art. 27 CE,
que proclama el derecho de todos a la educación reconociendo al tiempo la libertad de
enseñanza (art. 27.1 CE) y el derecho de los padres a que sus hijos reciban una
formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones y por otro
lado el derecho de los hijos a la enseñanza básica será obligatoria y gratuita, si bien no
exige que la misma se imparta en centro docente (art. 27.4 CE).
Esta cuestión fue abordada por la Sentencia del Tribunal Constitucional (TC),
133/2010, de 2 de diciembre de 2010, que denegó el amparo solicitado por los
progenitores que deseaban seguir el proceso educativo de sus hijos menores en su
domicilio, sin integrarse en el sistema escolar, declarando que “la invocada facultad de
los padres de elegir para sus hijos una educación ajena al sistema de escolarización
obligatoria por motivos de orden pedagógico no está comprendida, ni siquiera prima
facie, en ninguna de las libertades constitucionales que la demanda invoca y que el art.
27 CE reconoce. La libertad de enseñanza de los padres se circunscribe en este
contexto, a la facultad de enseñar a los hijos sin perjuicio del cumplimiento de su deber
de escolarización, de un parte, y a la facultad de crear un centro docente cuyo proyecto
educativo, sin perjuicio de la inexcusable satisfacción de lo previsto en el art. 27.2, 4, 5
y 8 CE, se compadezca mejor con sus preferencias pedagógicas o de otro orden (…)
incluso en el supuesto de que la decisión de no escolarizar a los hijos propios se
entendiera en el caso de autos motivada por razones de orden moral o religioso, la
29
imposición del deber de escolarización de los niños de entre seis y dieciséis años (arts.
9.2 LOCE y 4.2 LOE), constituye un límite incorporado por el legislador que resulta
constitucionalmente viable por encontrar justificación en otras determinaciones
constitucionales contenidas en el propio art. 27 CE y por no generar una restricción
desproporcionada del derecho controvertido (…) Sin olvidar que, sin descartar la
opción educativa del homeschooling, o enseñanza en el propio hogar, será necesario
establecer controles periódicos sobre la evaluación formativa del niño así como un
seguimiento de los contenidos que se transmiten».
Supuestos de cambio de custodia urgente o supresión del régimen de visitas cuando
haya riesgo para el menor:
Son numerosos los supuestos en que se recurre a este expediente para solicitar
tanto una suspensión del régimen de visitas con el progenitor no custodio, como incluso
el cambio de guarda y custodia, cuando exista una situación de riesgo efectivo para el
menor, pero en este caso es necesario acreditar la situación de riesgo irreparable o con
deseables consecuencias para el menor, caso de no acordarse la medida solicitada y por
tanto la urgencia de la medida, así como que la medida solicitada es la más beneficiosa
para interés superior del menor.
Es verdad que el legislador no establece el concepto "interés del menor", con
las dificultades conlleva la interpretación y aplicación de tal concepto jurídico
indeterminado, pero sí la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencia del Tribunal
Supremo núm. 565/2009 de 31 julio de 2009 entre otras). En este sentido según la
doctrina científica podrían ser máximas de experiencia o criterios para la determinación
en concreto del interés del menor las siguientes:
a) Proveer, por el medio más idóneo, a las necesidades materiales básicas o
vitales del menor (alojamiento, salud, alimentación...), y a las de tipo espiritual
adecuadas a su edad y situación: las afectivas, educacionales, evitación de tensiones
emocionales y problemas.
b) Se deberá atender a los deseos, sentimientos y opiniones del menor
siempre que sean compatibles con lo anterior e interpretados de acuerdo con su personal
madurez o discernimiento.
c) Mantenimiento, si es posible, del statu quo material y espiritual del menor
e incidencia que toda alteración del mismo pueda tener en su personalidad y para su
futuro: cambio de residencia y entorno personal, de colegio y compañeros, de amigos y
parientes, de (sistema de) educación, o en la salud física o psíquica; y, frente a eso, se
debe ponderar las ventajas, si las hay, de la continuidad de la situación anterior, sin
modificar aquel entorno y statu quo.
d) Consideración particular merecerán la edad, salud, sexo, personalidad,
afectividad, creencias religiosas y formación espiritual y cultural (del menor y de su
entorno, actual y potencial), ambiente y el condicionamiento de todo eso en el bienestar
del menor e impacto en la decisión que deba adoptarse.
30
e) Habrán de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a
la decisión «en interés del menor» (si va a cambiar aquella) puedan acarrear a este;
riesgos para su salud física o psíquica (en sentido amplio).
f) Igualmente, las perspectivas personales, intelectuales y profesionales de
futuro del menor (en particular, para el adolescente), a cuya expansión y mejora debe
orientarse su bienestar e interés, actual y futuro.
3.3. INTERVENCIÓN JUDICIAL EN CASOS DE DESACUERDO
CONYUGAL Y EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES
GANANCIALES:
Compuesto de un solo artículo, el 90, este Capítulo III del Título III de la LJV
dota de una misma tramitación a diversos expedientes.
Un primer grupo de ellos relacionado con las divergencias de los cónyuges a
propósito de la fijación del domicilio conyugal, (que debe ser fijado por ambos
cónyuges de común acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el juez de acuerdo con
el interés de la familia, art. 70 CC), y de dos aspectos del “régimen económico-
matrimonial común”, como son la disposición sobre la vivienda habitual y los objetos
de uso ordinario.
El artículo 1320 CC exige para disponer de la vivienda habitual y de los
muebles de uso ordinario de la familia, aunque pertenezcan a uno sólo de los cónyuges,
el consentimiento de ambos o en su caso, autorización judicial.
La contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio en caso de
incumplimiento de este deber por uno de los cónyuges, dado que el artículo 1318 CC
establece que los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio. Cuando uno de los cónyuges incumpliere el deber de contribuir al
levantamiento de las cargas familiares, el Juez, a instancia del otro, dictará las medidas
cautelares que estime convenientes a fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos
necesarios o proveer las necesidades futuras.
En este sentido, la LJV, incorpora la posibilidad de que dichas cautelas se
acuerden por el Juez de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, cuando haya de
intervenir en el expediente. Estableciendo expresamente que en estos expedientes el
Juez dará audiencia al Ministerio Fiscal cuando estén comprometidos los intereses de
menores personas con capacidad judicial modificada.
El segundo grupo está relacionado con la necesaria intervención del Juez en
determinadas situaciones conectadas con la administración o disposición de bienes
gananciales, cuando entre los cónyuges rija este régimen matrimonial.
En concreto, el apartado c) se refiere a la realización de un acto de
administración respecto de bienes comunes, cuando sea necesario el consentimiento de
31
ambos cónyuges, o para la realización de un acto de disposición a título oneroso sobre
los mismos cuando el cónyuge se halle impedido para prestar el consentimiento o se
negare injustificadamente a ello.
Téngase en cuenta que este apartado se refiere exclusivamente a actos de
disposición a título oneroso, dado que los actos gratuitos hechos sin el consentimiento
de ambos cónyuges son nulos, sin que sea posible suplir el consentimiento de uno de
ellos a través de la intervención del Juez (art. 1378 CC).
En cuanto a la letra d), que alude a la necesidad de de que el juez confiera a
uno de los cónyuges la administración de los bienes comunes, cuando uno de los
cónyuges se hallare impedido para prestar el consentimiento o hubiere abandonado la
familia o existiere separación de hecho. Si bien durante la tramitación de la ley ya se
criticó por algunos sectores que la redacción de este apartado corría el riesgo de parecer
una mera redundancia con respecto al primer subcaso de la letra anterior, otros
entendieron que todo apuntaba a que el legislador intentó cubrir aquí, el supuesto
contemplado en el art. 1388 CC, conforme al cual los tribunales podrán conferir la
administración a uno sólo de los cónyuges cuando el otro se hallare en imposibilidad de
prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere separación de hecho.
Este precepto alude, por tanto, a situaciones estables y no meramente puntuales para la
realización de actos concretos de administración
Por último, la letra e), se refiere a la autorización del Juez cuando sea
necesaria para realizar actos de disposición sobre inmuebles, establecimientos
mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción
preferente, si el cónyuge tuviera la administración y, en su caso, la disposición de los
bienes comunes por ministerio de la ley o por resolución judicial. Por tanto, esta
previsión, que proviene del párrafo 2º del artículo 1389 CC, que exige en todo caso
autorización judicial para disponer de los bienes antes enumerados, se aplica no sólo
cuando un cónyuge ostente la administración de los bienes comunes, sino también
cuando tenga conferida la disposición de los bienes gananciales, por haberle sido
transferida ministerio legis en los casos en que se le haya nombrado tutor o
representante legal de su consorte.
La competencia viene atribuida al Juzgado de Primera Instancia del que sea o
hubiera sido el último domicilio o residencia común. El CGPJ en el citado informe
sobre el Anteproyecto de LJV, ya indicó la necesidad de considerar el hecho de que en
alguno de los expedientes, como el de fijación de domicilio conyugal o el de
concentración en un cónyuge de las facultades de administración de los bienes comunes
por abandono familiar del otro, o incluso por separación de hecho, faltaría o podría
faltar la existencia de un lugar común, desde luego de domicilio, pero incluso de
residencia, de los cónyuges, con la consiguiente dificultad de aplicación de esa regla.
Por ello consideró conveniente proveer un fuero alternativo para determinar la
competencia territorial en esos supuestos, si bien, y dado que dicha recomendación no
fue acogida por el legislador, será necesario esperar a que estos supuestos se planteen en
la práctica y a la resolución de los mismos por los juzgados y tribunales.
32
Solo será preceptiva la intervención de Abogado y Procurador cuando la
intervención judicial fuera para la realización de acto puramente patrimonial con un
valor superior a 6.000€. De acuerdo con lo establecido en el artículo 238.4º LOPJ, la
omisión de la intervención de abogado en los casos en que la ley la establece como
preventiva será causa de nulidad de pleno derecho.
4. EXPEDIENTES DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA EN MATERIA DE
DERECHO SUCESORIO:
Contiene el Título IV de la LJV la regulación de algunos expedientes
relativos al Derecho Sucesorio, aquéllos cuya competencia corresponde a los órganos
judiciales. Se trata de ciertas actuaciones en relación con el albaceazgo, tales como la
renuncia al cargo del albacea, su remoción, la rendición de cuentas y la obtención de
autorización para que pueda efectuar actos de disposición sobre bienes de la herencia
(Capítulo I); la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor (Capítulo
II); y la aceptación y repudiación de la herencia efectuada por los padres respecto de sus
hijos menores, por el tutor respecto de su pupilo o por los acreedores del llamado a la
herencia que renuncie a la misma en perjuicio de aquéllos (Capítulo III).
Como se señaló al comienzo de la exposición, la LJV opta por atribuir el
conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se
incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos
de potestad jurisdiccional, tales como los Secretarios Judiciales (ahora Letrados de la
Administración de Justicia), los Notarios y los Registradores de la Propiedad y
Mercantiles.
Pues bien, el derecho sucesorio es una de esas materias afectada por el
denominado proceso de desjudicialización, y si bien se mantienen reservados al juez los
expedientes relativos a la rendición de cuentas del albaceazgo, las autorizaciones de
actos de disposición al albacea o la autorización o aprobación de la aceptación o
repudiación de la herencia en los casos determinados por la ley, serán a cargo del
Letrado de la Administración de Justicia, con competencia compartida con los Notarios,
la renuncia o prórroga del cargo de albacea o contador-partidor, la designación de éste y
la aprobación de la partición de la herencia realizada por el contador-partidor dativo. El
resto de expedientes de derecho sucesorio, quedan atribuidos a los Notarios:
Como recuerda la Circular 9/2015, En el marco de los asuntos de jurisdicción
voluntaria, la atribución de competencias a los Notarios es muy antigua en Europa,
remontándose a la Edad Media. En la Memoria de 1926, el entonces Fiscal del Tribunal
Supremo se mostraba ya favorable a una modificación legislativa tendente a la
desjudicialización de algunas materias en favor de dicho colectivo. La reforma
solicitada no se produjo y, en algunos casos del tráfico jurídico, dio lugar a prácticas
irregulares como la existencia de declaración de herederos abintestato por actas de
notoriedad, situación que fue estudiada por la Circular 1/1970, de 9 de marzo, que
entendió que el Fiscal debía considerarlas “ineficaces y sin trascendencia jurídica por
33
ser contrarias a las leyes”. Tímidamente, se introdujeron reformas. Así, la Ley 10/1992,
de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, modificó el art. 979 LEC
1881, permitiendo la declaración de herederos mediante acta de notoriedad en los casos
de descendientes, ascendientes o cónyuge del finado.
En lo que al Fiscal concierne, no tiene intervención en las actuaciones que
son competencia de tales profesionales, lo que no obsta para que, en aquellos casos en
que por los mismos se aprecie carencia de representación legal de menores o personas
con capacidad modificada judicialmente que así lo requieran, se comunique dicha
circunstancia al Ministerio Público a los efectos de instar la correspondiente
designación de defensor judicial. En este sentido, pueden citarse distintos preceptos
como los arts. 56.1, 57.3 ó 62.3 de la Ley del Notariado, de 28 de marzo de 1862.
La LJV modifica la citada Ley del Notariado en su disposición final
undécima introduciendo unas reglas generales sobre “expedientes y actas especiales” y
otras particulares por materias, siendo llamativa la de tramitación de la escritura de
separación matrimonial o divorcio en los casos de carencia de hijos menores no
emancipados o con capacidad modificada judicialmente que dependan de ellos.
4.1.EL ALBACEAZGO:
El Capitulo I (artículo 91) regula el albaceazgo, estableciendo que será de
aplicación lo establecido en este capítulo:
1.º Para los casos de renuncia del albacea a su cargo o de prórroga del plazo
del albaceazgo. Éste es el único supuesto del artículo en que la LJV atribuye la
competencia al Letrado de la Administración de Justicia.
El artículo 899 CC, establece que el albacea que acepta el cargo, se constituye
en la obligación de desempeñarlo, pero podrá renunciar alegando justa causa, al criterio
del Secretario Judicial o del Notario.
En cuanto al plazo del albaceazgo habrá de estar al que haya fijado el
testador, y en su defecto, será de un año, desde la aceptación del cargo o desde que
terminen los litigios sobre la validez o nulidad del testamento.
Si el testador quisiera ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el
de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año.
Si, transcurrida esta prórroga, no se hubiese cumplido todavía la voluntad del testador,
podrá el Secretario judicial o el Notario conceder otra por el tiempo que fuere necesario,
atendidas las circunstancias del caso.
2.º Para la remoción de su cargo, que de acuerdo con el artículo 910 CC,
deberá ser apreciada por el juez.
3.º Para la rendición de cuentas del albacea. La regla general es que los
albaceas deben rendir cuentas a los herederos. Pero en aquellos casos en que hubieren
sido nombrados no para entregar los bienes a herederos determinados, sino para darles
34
la inversión o distribución que el testador hubiese dispuesto en los casos permitidos por
derecho, rendirán sus cuentas al Juez.
4.º Para la obtención de autorización para que el albacea pueda efectuar actos
de disposición sobre bienes de la herencia, también se atribuye al Juez.
No se hace referencia al Fiscal en ninguno de los apartados de este artículo.
El Código Civil Catalán contiene una completa regulación del albaceazgo,
algunas de las peculiaridades del derecho catalán en esta materia son las siguientes:
El artículo 429-4, establece que si el designado como albacea, una vez
requerido notarialmente por algún heredero o por una persona interesada en la herencia,
no acepta el cargo ante notario dentro del mes siguiente a la notificación, se entiende
que renuncia al mismo, sin que la renuncia del albacea al cargo o la excusa justificada
para no continuar ejerciéndolo impliquen la pérdida de lo que el causante haya
dispuesto a su favor a título de herencia o de legado, salvo que el causante lo imponga
expresamente.
Artículo 429-13, se refiere al cumplimiento del encargo y dice que los
albaceas deben cumplir su encargo dentro de los plazos y prórrogas fijados por el
testamento, codicilo o heredamiento.
Permite a los herederos, de común acuerdo, ampliar dichos plazos y
prórrogas. Los plazos establecidos así como las posibles prórrogas se regulan de igual
manera que el CC, pero en este artículo se establece el máximo de plazo establecido por
el causante para que el albacea cumpla el encargo en treinta años o, si lo fija con
relación a la vida de determinadas personas, no puede exceder de los límites de los
fideicomisos.
Además obliga a los albaceas a rendir cuentas a la autoridad judicial si deben
destinar los bienes o el dinero a finalidades de interés público o general, aunque el
causante los haya dispensado de hacerlo.
También recoge que, cuando no quede ningún albacea ni ningún sustituto en
el ejercicio del cargo y no se ha cumplido aún totalmente la misión o el encargo de los
albaceas universales, o los encargos atribuidos a los particulares, cualquiera de los
interesados en la sucesión pueda solicitar a la autoridad judicial que, si lo estima
procedente, designe a uno o más albaceas dativos con las mismas funciones y facultades
que los albaceas testamentarios.
4.2.LOS CONTADORES-PARTIDORES DATIVOS:
35
El artículo 92 se refiere a los contadores- partidores dativos, y establece que
serán de aplicación las disposiciones de este capítulo:
a) Para la designación del contador partidor dativo en los casos previstos en el
artículo 1057 del Código Civil, que permite al testador encomendar por acto «inter
vivos» o «mortis causa» para después de su muerte la simple facultad de hacer la
partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.
Cuando no se haya designado, o quedara vacante el cargo, el citado artículo
permite que el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que
representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás
interesados podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de
Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos.
La partición así realizada requerirá aprobación del Letrado de la
Administración de Justicia o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los
herederos y legatarios.
Cuando alguno de los coheredereros sea menor o persona con capacidad
judicialmente modificada, el contador-partidor debe inventariar los bienes de la
herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas.
Cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente
estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la
autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición
efectuada.
El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con
capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del
Juez, si el Secretario judicial no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento.
b) Para los casos de renuncia del contador-partidor nombrado o de prórroga
del plazo fijado para la realización de su encargo.
c) Para la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor cuando
resulte necesario por no haber sido confirmada expresamente por todos los herederos y
legatarios.
La Compilación de Derecho Civil Foral Navarro, contiene algunas
especialidades en esta materia, así, en su Ley 340, faculta al testador para nombrar
contador-partidor para que, sin necesidad de intervención ni aprobación judicial de la
partición, pueda adjudicar todo o parte de los bienes hereditarios a alguno o algunos de
los herederos y disponer que la cuota de los restantes sea pagada o completada en
dinero.
La Ley 344, permite a los herederos proceder a la partición por acuerdo
unánime prescindiendo del contador-partidor, salvo que el testador hubiere dispuesto lo
contrario.
Asimismo prevé la posibilidad, en defecto de nombramiento de contador
partidor o si el cargo hubiere quedado vacante, de los herederos y legatarios que sumen
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al menos dos tercios de caudal hereditario líquido acudan al Juez para que designe
contador que practique la partición, la cual requerirá aprobación judicial, salvo que
fuere ratificada por todos los herederos y legatarios.
En ese caso, cuando en sus respectivos casos, los herederos menores o
incapacitados se hallaren legalmente representados en la partición, está será válida y
plenamente eficaz sin necesidad de intervención ni de aprobación Judicial.
Asimismo, el Código de derecho Civil Aragonés contiene norma expresa, el
artículo 366 sobre la partición con menores de catorce años o incapacitados,
estableciendo que la representación de las personas menores de catorce años o
incapacitadas en la solicitud y práctica de la partición se rige por lo dispuesto en los
artículos 9, 13 y 17 pero si el ejercicio de la autoridad familiar lo ostentan ambos
padres, se requiere la actuación conjunta de los dos.
Ello no obstante, no será necesaria la intervención de ambos padres ni la
aprobación de la Junta de Parientes o del Juez cuando la partición se limite a adjudicar
proindiviso a los herederos en la proporción en que lo sean todos los bienes integrantes
de la herencia.
Los menores de edad mayores de catorce años pueden solicitar la partición e
intervenir en ella con la debida asistencia. El sometido a curatela, si la sentencia de
incapacitación no dispone otra cosa, puede, asistido por el curador, solicitar la partición
e intervenir en ella. Cuando exista oposición de intereses con el curador, la asistencia
será suplida por la Junta de Parientes o un defensor judicial. (artículo 367)
4.3.ACEPTACIÓN Y REPUDIACIÓN DE LA HERENCIA:
El Capítulo III está dedicado a la aceptación y repudiación de la herencia, y se
aplicará para todos los casos en que, conforme a la ley, la validez de la aceptación o
repudiación necesite autorización judicial.
Requerirán autorización judicial en todo caso:
a) Los progenitores que ejerzan la patria potestad quieran repudiar la herencia
o legados en nombre de sus hijos menores de 16 años, o si aun siendo mayores de esa
edad, sin llegar a la mayoría, no prestaren su consentimiento.
b) Los tutores, y en su caso, los defensores judiciales, para aceptar sin
beneficio de inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los mismos.
c) Los acreedores del heredero que hubiere repudiado la herencia a la que
hubiere sido llamado en perjuicio de aquellos, para aceptar la herencia en su nombre.
3. Asimismo, será necesaria la aprobación judicial para la eficacia de la
repudiación de la herencia realizada por los legítimos representantes de las asociaciones,
corporaciones y fundaciones capaces de adquirir.
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El Código de Derecho Civil Aragonés contiene una serie de especialidades en
esta materia, dignas de mención.
Así, en su artículo 346, permite aceptar una herencia a las personas mayores
de catorce años no incapacitadas; pero para repudiarla los menores de edad mayores de
catorce años, aunque estén emancipados, necesitarán la debida asistencia.
La aceptación y la repudiación de las atribuciones deferidas a menores de
catorce años o a incapacitados sometidos a tutela o a autoridad familiar prorrogada o
rehabilitada corresponde a sus representantes legales;
Sin embargo, para repudiarlas necesitan autorización de la Junta de Parientes
o del Juez. Denegada la autorización se entenderá automáticamente aceptada la
atribución sucesoria.
Cuando sean representantes ambos padres, puede aceptar en nombre del hijo
uno cualquiera de ellos; sin embargo, la repudiación exigirá la intervención de ambos.
El sometido a curatela puede aceptar o repudiar la herencia con la asistencia
del curador, salvo que se establezca un régimen distinto en la sentencia de
incapacitación.
La repudiación de la herencia ha de hacerse de forma expresa en escritura
pública o mediante escrito dirigido al Juez competente (artículo 351). El artículo 1.008
CC, exige tan solo documento público ante Notario.
4.4. TRAMITACIÓN COMÚN DE LOS EXPEDIENTES EN DERECHO
SUCESORIO:
Entrando ya en la tramitación de los tres grupos de expedientes que se regulan
en este título (artículos 91 a 95), la LJV se limita prácticamente a las reglas sobre
competencia territorial y funcional y sobre postulación.
Sólo en el Capítulo destinado a la aceptación y repudiación de la herencia, se
abordan también la legitimación y la resolución del expediente.
Dicho régimen, coincidente en gran parte, sobre todo en los dos primeros
Capítulos, resulta sumamente exiguo, destacando el hecho de que en ninguno de los tres
grupos de expedientes se dispongan normas especiales en materia de tramitación,
remitiéndose a las normas comunes de la Ley (arts. 91.3, 92.3 y 94.1).
Es común a los tres expedientes el hecho de que se prevea la preceptiva
intervención de Abogado y Procurador, salvo que la cuantía del haber hereditario sea
inferior a 6.000 euros (arts. 95.2, 96.2 y 98.4),
También se establece la misma norma, para los tres grupos, en materia de
competencia territorial, que viene a coincidir con la que el art. 52.1.4º LEC dispone para
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los juicios sobre cuestiones hereditarias (“el Juzgado de Primera Instancia del último
domicilio o, en su defecto, de la última residencia del causante, y si lo hubiere tenido en
país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la
mayor parte de sus bienes, a elección del solicitante”), que en algún caso se combina
con una regla sobre competencia funcional en virtud de la cual la decisión queda
atribuida al Secretario Judicial (art. 95.4 para la renuncia del albacea y art. 96.3 para la
aprobación de la partición hecha por el contador-partidor). Por cierto que esta atribución
al Secretario Judicial motiva algunas modificaciones en los preceptos sustantivos de
referencia (vid. arts. 843, 905, 910 y 1057 CC).
Para promover los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de
aceptación y repudiación de herencia, estarán legitimados los representantes de los
llamados a la herencia, ellos mismos, representados por el Ministerio Fiscal cuando
fueren menores o personas con capacidad modificada judicialmente, su defensor judicial
si no estuviere autorizado en el nombramiento y los acreedores del heredero que hubiere
repudiado la herencia.
Será necesaria la intervención del Ministerio Fiscal en los expedientes en los
que los apartados a) y b) del apartado 1º del artículo 93, esto es, en caso de padres que
repudien herencias o legados en nombre de sus hijos menores de 16 años o menores que
no hubieren prestado su consentimiento y en el caso de tutores o defensores judiciales
para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia o legado o para repudiar los
mismos.
El juez resolverá, valorando la justificación ofrecida y su conveniencia a los
intereses de los llamados a la herencia, concediendo o denegando la autorización a
aprobación solicitada.
Cuando se denegare la autorización para aceptar sin beneficio de inventario o
para repudiar la herencia, solo podrá aceptarse a beneficio de inventario.
Como especialidad, en este caso el recurso de Apelación contra la resolución
definitiva tendrá efectos suspensivos.
Por último no debe olvidarse la mención que realiza la LJV (disposición final
undécima) en los expedientes en materia de sucesiones competencia de los Notarios, en
los que es obligado comunicar al Ministerio Fiscal los asuntos en que el interesado
menor o persona con capacidad modificada judicialmente carezca de representante legal
a fin de que se produzca la designación de defensor judicial (artículos 56.1, 57.3 y 62.3
de la Ley del Notariado).