DERECHO PENAL I 1er Cuatrimestre
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DERECHO PENAL I. PRIMER CUATRIMESTRE.
LECCIÓN 1: DERECHO PENAL.
1. EL DERECHO PENAL.
El Derecho penal es un instrumento de control social. Este derecho es una rama
del ordenamiento jurídico puesto que tiene todas las características de tal. A esos
hechos se les asocian consecuencias jurídicas a través de una ley que es el CÓDIGO
PENAL. Por lo tanto podemos decir que el Derecho penal es el conjunto de normas
jurídicas que definen determinadas conductas con delito y disponen la imposición de
penas o medidas de seguridad a quienes lo cometen.
El derecho penal se utiliza para resolver conflictos sociales, y para ello existen
muchos medios como por ejemplo la mediación, a través de instancias diferentes a la
administración de justicia, etc. Esto supone que existen medios de control social
formalizados o no.
2. DERECHO PENAL Y CONTROL SOCIAL.
Son instancias de control informales la familia, la escuela, el cura del pueblo. Hay
pues pautas ajenas al Derecho que inciden porque si todos los conflictos se
resolvieran con ayuda del CP los juzgados estarían colapsados.
Por lo tanto, existen mecanismos informales de control que son positivos y el
Derecho penal es el último que se utiliza y una vez que se ha comprobado que todas
las demás instancias han fracasado.
Por este motivo, el CP describe una serie de conductas que se quieren evitar con
carácter general, por ejemplo los homicidios, las violaciones, el fraude fiscal… Muchos
de estos supuestos canalizan su sanción a través del CP. Para hacerlo se establecen
consecuencias jurídicas que son: penas y medidas de seguridad.
Las penas corresponden a los sujetos que han sido declarados culpables. De este
modo, la culpabilidad es el presupuesto de la pena, de tal modo que sólo es culpable
aquel al que se le puede exigir que cumpla la norma jurídica que prohíbe matar, violar,
etc. Así pues, la pena sólo está dirigida a las personas culpables.
Otra cosa es la ausencia de culpabilidad, que es por ejemplo el imputable, o sea,
aquel que no conoce el carácter lícito de lo que está realizando al tener problemas
mentales. Estas personas no pueden tener sanción como tal pues son imputables. En
estos casos lo que se toma es una MEDIDA DE SEGURIDAD, que suele ser el ingreso
en un centro psiquiátrico.
Dentro del control social formal existen instancias de control social, lo que supone
que el Derecho penal no se materializa sólo, sino que tiene que pasar por personas
que lo controlan, como por ejemplo policías, jueces, administración de justicia, etc.
Son sujetos o instituciones que concretan ese control social. Hay que destacar que el
sistema en sí no es perfecto.
El Estado para evitar determinados comportamientos tiene además otros medios
para ejercer el control social. En efecto, toda sociedad genera instancias formales e
informales de control social.
Ese control social se ejerce mediante mecanismo no formalizados jurídicamente
como las normas morales, o la educación y también a través de las normas jurídicas,
las generales y las penales, junto con el aparato institucional destinado a aplicarlas y
hacerlas cumplir.
El Derecho penal es sólo uno de los instrumentos de control social formal. Tanto el
Derecho penal como el conjunto de sistemas de control social responden a un sistema
de valores que a su vez refleja las relaciones de poder que se dan en una determinada
sociedad.
El Derecho penal en sentido estricto es el conjunto de las normas jurídicas penales
y éstas son sólo una parte del sistema penal, compuesto por el conjunto de normas,
instituciones, procedimientos, espacios y agentes que operan en el sistema y lo hacen
funcionar. Sólo si se tiene en cuenta todo el sistema penal en su conjunto, de podrá
comprender y valorar la realidad del Derecho penal.
Esas instancias de control social históricamente han servido para realizar una
aplicación desigual del sistema social. Esto significa que policías, jueces… hacían una
aplicación diferente del CP ya que por ejemplo no era lo mismo que la estafa la
cometiera un prestigioso banquero que un ahorrista de clase baja.
No obstante, esto sigue ocurriendo. Sin embargo, estas instancias han podido
hacer una aplicación desigual del Derecho penal que se caracteriza por una aplicación
arbitraria.
3. LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.
■ FUNDAMENTO DE LA POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.
La utilización del Derecho penal no es el único medio que la sociedad emplea para
el mantenimiento de las expectativas de sus miembros. El derecho penal aparece
como una necesidad para una sociedad necesitada de tutela frente a quienes atentan
contra las condiciones básicas de vida individual y colectiva. El fundamento de la
existencia y de la utilización del Derecho penal radica en su necesidad para el
mantenimiento de una determinada sociedad.
IUS PUNIENDI (Derecho a castigar) pertenece en exclusiva al Estado y esto tiene
connotaciones importantes. Este IUS PUNIENDI no se puede trasladar a otras
instancias, como por ejemplo las comunidades autónomas ya que no pueden
establecer lo que es delito con sus penas.
■ MORAL Y DERECHO PENAL.
Pero es importante diferenciar lo que es el Derecho y la moral, ya que en Derecho
penal han estado siempre muy ligados. Por una parte, la identificación histórica entre
pecado y delito y las connotaciones que tenía en el Antiguo Régimen a través del clero
y de la monarquía ha tenido siempre mucho que ver con el Derecho penal.
Pero a partir de la Revolución Francesa y el pensamiento de la Ilustración, se
diferencia el Derecho penal con la moral. El problema es que existen muchos delitos
del CP que también son inmorales, según la religión.
No siempre ha sido tan burda la propuesta de relación entre moral y Derecho
penal. Así, pertenece al pensamiento liberal y moderno la idea de que el Derecho
penal debe limitarse a tutelar el minimun ético de una sociedad. Pero esta tesis da
lugar a confusión y vaguedad. En realidad, lo que acontece es que en un sistema
social pluralista como el que reclama nuestra CE en el artículo 1, el problema de
definir lo punible no tiene que ver con el orden moral. El fundamento del poder punitivo
del Estado y de la definición de delitos e imposición de penas debe encontrarse en lo
dañoso socialmente de las conductas caracterizadas legalmente como delito, en su
condición de resultar lesivas de los intereses básicos de la sociedad y de los
individuos.
No obstante, los intereses del derecho penal no coinciden con los que podría
tutelar una determinada religión. Lo que le interesa al Derecho Penal es que las
conductas sean delitos, es decir, que estén en el CP con penas porque el legislador ha
valorado que había un interés jurídico necesitado de protección penal.
La renuncia a la instancia del orden moral para fundamentar el poder punitivo del
Estado no quiere decir que el legislador renuncien a sus principios éticos, sino tan sólo
que los principios éticos por sí solos no deben ser impuestos coercitivamente a todos
los individuos y grupos sociales.
Esta proclamación de independencia respectiva del Derecho y la moral responde
al origen del poder del Estado y al carácter democrático de éste. Los fines a afrontar
por un Estado social y democrático se orientan a posibilitar un modelo de sociedad
libre e igualitaria, sólo en función de esta meta ha de ser considerado el derecho en
general y el derecho penal en particular. Es decir, el Derecho penal ha de afrontar
como misión el hacer posible la vida de la comunidad teniendo presente sólo el daño
social de las conductas que se quieren evitar y, de este modo, asegurar el
funcionamiento del sistema social.
Las relaciones del Derecho penal con la ética en una sociedad pluralista y
democrática consisten no en tutelar las valoraciones éticas mayoritarias, sino en
mantener las condiciones que posibiliten la existencia de un marco social dentro del
cual tenga cabida una pluralidad de órdenes éticos
■ LEGITIMACIÓN DE LA POTESTAD PUNITIVA:
Un determinado Ordenamiento jurídico-penal estará legitimado, en primer
lugar, por la legitimación del poder al que obedece, y en segundo lugar, por su
necesidad para el mantenimiento de la sociedad.
La necesidad de que una determinada conducta esté castigada con una
determinada pena ha de ser demostrada y la demostración ha de producirse en todos
los momentos por los que pasa el sistema penal.
4. FUNCIONES Y FINES DEL DERECHO PENAL.
■ FUNCIONES:
El Derecho penal tiene que hacer dos cosas. Ambas funciones están unidas,
pues la protección presupone la motivación y sólo dentro de los límites en los que la
motivación puede evitar determinados resultados, puede también lograrse la
protección de los bienes jurídicos.
- PROTEGER BIENES JURÍDICOS, ES DECIR, TIENE QUE SELECCIONAR
CUÁLES SON LOS INTERESES QUE MERECEN UNA PENA:
SEGÚN DEFINICIÓN DE BINDING:
Respecto a la tutela o protección de bienes jurídicos tenemos que identificar los
intereses que el Derecho penal puede proteger. Hay que identificar qué es lo que el
Derecho penal puede tutelar y que no. Esta es la idea de bien jurídico, es decir,
intereses socialmente valiosos que pueden ser tutelados por el CP. Esto es la causa
de un debate acerca de que puede ser titulado y que no.
Por ejemplo, la vida humana independiente es un bien jurídico tutelado y las
agresiones a la vida humana tiene que estar sancionadas con una pena. Ahora bien,
hay que analizar todos los intereses susceptibles de tutela pero hay que definir lo que
es un bien jurídico ya que no podemos identificarlo con los parámetros éticos-
religiosos.
El grupo de referencia tiene que ser la CE y ésta establece un catálogo de
derechos fundamentales que podrían ser considerados bienes jurídicos por el Derecho
penal. pero esto ha sido rechazado en general en España porque la doctrina entiende
que limitar los intereses jurídicos protegidos al catálogo de los derechos
fundamentales no es lo mismo.
Esto está relacionado con el carácter de última ratio que tiene el Derecho penal
puesto que la pena no debe aplicarse a todo tipo de conductas ya que el derecho
penal tiene que ser el último recurso que tiene el Estado para resolver conflictos
sociales.
El criterio defendido de recurrir al contenido del texto constitucional para delimitar
qué intereses sociales pueden ser tutelados como bienes
jurídicos, constituye una vía válida pero susceptible pues de ser desarrollada.
Varias son las razones que llevan a ello pero no basta con una mera consideración
formal de la relación bien jurídico-texto constitucional, sino que ha de efectuarse en
base a una consideración material de los principios en ella contenidos. De esta
manera, el conjunto de principios constitucionales conforma el marco de referencia
al cual el legislador debe ceñirse para la selección y protección de bienes jurídicos.
Importa subrayar que esta referencia a la constitución es sólo utilizable cuando
ésta supera el carácter de mero instrumento ordenador de los poderes del Estado
y recupera su primer significado de suprema norma jurídica dotada de valor
normativo y asentada sobre los DDFF.
El legislador ha de moverse siempre dentro del ámbito delimitado por los
bienes jurídicos. Siendo el marco de gran amplitud.
SEGÚN DEFINICIÓN DE VON LISZT:
Los bienes jurídicos están orientados hacia el individuo, pero no se limitan al
individuo. En primer lugar lo que existe en un Estado de derecho lo más importante
es el sujeto.
En primer lugar, el legislador acude al bien jurídico tutelado para efectuar la
ordenación sistemática de la Parte especial del Código penal. el bien jurídico
cumple también una función docente, pues normalmente es el criterio seguido por
la doctrina para afrontar la exposición y la explicación de la Parte general.
El bien jurídico tutelado desempeña un papel decisivo en el desarrollo de la
labor de interpretación. También los cambios que pueden experimentar el
contenido de un determinado bien jurídico tiene consecuencias sobre las
conductas comprendidas en una determinada figura delictiva sin que se produzca
un cambio en la descripción del legislador.
Pero ojo, porque no todos los intereses se protegen en todas sus excepciones,
por ejemplo la vida si se protege pero no por ejemplo el patrimonio, ya que un
hurto hasta cierto límite no es delito, sino falta.
En primer lugar, el Derecho penal protege pues al individuo, pero no puede
dirigirse sólo a este. El interés que se protege es un titular que no siempre será el
individuo ya que también puede ser el conjunto de la sociedad.
En consecuencia, estos bienes jurídicos nos van a servir para ordenar e
interpretar el CP.
- FUNCIÓN DE MOTIVACIÓN:
Las normas penales desarrollan una función motivadora que está indisolublemente
unida a la función de tutela de bienes jurídicos, al constituir el medio para alcanzarla y
hacer efectiva la tutela del sistema social. Mediante dichas normas se pretende incidir
sobre los miembros de una comunidad para que se abstengan de realizar
comportamientos que lesionen o pongan en peligro los bienes jurídicos tutelados.
Ejercitar una amenaza a los sujetos para que eviten la comisión de los delitos, o
sea, lo que nos interesa es que no se cometa el delito. Normalmente los delitos
existirán siempre, pero la función del Derecho penal es evitar la comisión del mayor
número de delitos a través de una amenaza.
El CP cumple una función de motivación en contra de las lesiones o bienes
jurídicos. Por ejemplo, el art.138 CP nos dice “El que matare a otro será castigado con
la pena de prisión de 10 a 15 años”. Con esto nos está diciendo que la vida humana
independiente es un bien jurídico que está protegido (primera función) y además nos
amenaza con la pena de 10 a 15 años.
A partir de la amenaza del sujeto puede interiorizar sus valores. Normalmente
cómo funcione esto es complicado. Mejor lo pueden explicar los psicólogos.
Realmente, el sujeto no se inhibe de cometer un homicidio porque lo dice el CP, pero
la función de motivación llega una información compleja y diversa. Es decir, las
personas no se leen el código pero saben por medios de comunicación sobre lo que
deben y no deben hacer.
Si alguien desconoce que la conductas que está realizando está en el CP entonces
no sufrirá pena, esto es lo que se conoce como ERROR DE PROHIBICIÓN DE LA
RESPONSALIBILIADAD. Encontramos ejemplos de esto cuando por ejemplo se
reforma el CP.
El contenido de la función de motivación se adapta a la consideración del Derecho
penal como medio para realizar el control social y como elemento que incides sobre la
evolución del sistema social.
El cometido que el artículo 9.2 del texto constitucional impone a los poderes
públicos de búsqueda de un orden social distinto al que en este momento impera en
nuestra sociedad puede ser satisfecho a través de la función de motivación en cuanto
ésta supone la incorporación de valores que aún no han sido interiorizados a las
directrices de comportamiento de la comunidad.
■ FINES:
- EVITAR DELITOS:
Tiene que buscar pautas legislativas, políticas… si el Estado no interviene se
llegaría a la guerra de todos contra todos. El problema es cuál es el límite para evitar
delitos. Hay mecanismos muy eficaces como por ejemplo la tortura, pero esto ya es
incompatible con un Estado de Derecho, es más, en el Estado de derecho podemos
estar convencidos de que esa persona es autor de un delito, pero si no existe prueba
tiene que ir a la cárcel. Hay tensión entre eficacia (Estado) y el ciudadano que tiene
que exigir garantía social.
- DAR GARANTÍAS A LOS CIUDADANOS:
Es fundamental respetar el marco garantista, ya que cuanto más eficacia menos
garantía y viceversa. Encontrar el término medio de eficacia y garantía es una función
fundamental del Derecho penal. Existe un enorme marco de garantías detrás del
Derecho penal. Por eso, ante la más mínima duda hay que dejar en libertad al
acusado.
4. RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS RAMAS DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO.
La cuestión central consistía en determinar si el Derecho penal era sólo un
derecho sancionador de los preceptos de otras ramas del Ordenamiento o si, por el
contrario, creaba sus propios preceptos y sólo de éstos dependía en su aplicación.
Alfonso de Castro decía: “El derecho penal es la fortaleza y los cañones de los
demás derechos”. Esto significa que el derecho penal lo que hace es tomar de las
otras ramas del derecho jurídico supuestos y los sanciona con una pena.
Esto quiere decir que en algunos de los delitos que están en el CP vamos a
encontrar cosas que también son tutelados por otro derecho.
En relación a la función que el Derecho penal desarrolla a través de sus sanciones
ha de afirmarse su carácter subsidiario o secundario. Este rasgo aparece como directa
consecuencia de la función que cumple la pena en el marco de la totalidad de la
política social del Estado.
Por lo tanto esto debería implicar que el Derecho penal esté subordinado a la
insuficiencia de los otros medios menos gravosos para el individuo de que dispone el
Estado, medios que son más complejos y eficaces cuanto mayor es la intervención del
Estado en la sociedad. Por ello, la subsidiariedad es una exigencia político- criminal
que debe ser afrontada por el legislador. En este sentido, es difícil pensar en un bien
jurídico que sólo sea defendible por el Derecho penal.
Esta posición estima el carácter autónomo e independiente de los medios de
sanción del Derecho penal. la pena y la medida de seguridad son peculiares por la
gravedad de sus consecuencias frente a las sanciones que utilizan otras ramas del
ordenamiento jurídico. La problemática se plantea sobre el carácter autónomo o
secundario del presupuesto de la sanción, o sea, el delito.
El delito es por una parte autónomo y por otra subsidiario. Es subsidiario en cuanto
ha de presupone la insuficiencia de otros medios para evitar las conductas por él
prohibidas. el problema es si de este hecho hay que deducir el contenido concreto de
lo prohibido le venga dado al derecho penal por otras ramas del ordenamiento jurídico,
por aquello que es injusto en otros ámbitos del mismo. La cuestión ha de ser llevada al
plano de la técnica empleada por el legislador.
Por lo tanto, el principio de legalidad exige una descripción completa de lo
prohibido en el CP, de tal modo que sólo será delito lo que describe el código porque
entran en juego principios como el carácter subsidiario. El derecho penal tiene
entonces una función complementaria respecto al resto del ordenamiento jurídico pero
a su vez es autónomo.
Toda esta relación tiene que ser tenida en cuenta por el legislador cuando renueva
el código. En definitiva, el código penal tiene sus definiciones que han sido construidas
jurisdiccionalmente y están consolidadas.
■ DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO.
El derecho administrativo establece sanciones que pueden ser muy
importantes y en consecuencia hay pasos donde pueden chocar con el derecho penal,
por ejemplo las multas administrativas pueden ser diferentes. En principio, los ilícitos
penales y administrativos se diferencian en su gravedad, con la consecuencia de que
la utilización del mas grave (el derecho penal) debe reducirse al ámbito imprescindible
para el mantenimiento del orden social.
Para el cumplimiento de sus fines la Administración asume una potestad
sancionadora que se concreta en el campo disciplinario y en el gubernativo. La mayor
gravedad de la sanción penal determinada por la concurrencia de la importancia de los
bienes jurídicos por ellas afectados, la mayor importancia de la intervención sobre
ellos y por el efecto estigmatizante de la sanción penal.
No podemos decir que la multa tenga una autoridad más importante que la
pena, ahora bien puede ocurrir que la multa que nos ponga la administración sea más
grande que la del CP. Por lo tanto, estos rasgos caracterizadores de la sanción penal
no deben nunca ser asumidos por la sanción administrativa, pues supondría
quebrantar el principio de subsidiariedad del Derecho penal.
En los modelos democráticos la administración en ningún caso puede poner
penas ya que esto supondría quitar la libertad a las personas. Esto se encuentra
regulado por el art. 25.3 de la CE, que impide a la administración aplicar privaciones
de libertad. esto sólo lo puede hacer un juez. Ahora bien, existen excepciones y es
cuando un sujeto ve cometiendo a otro un acto delictivo importante, caso en el que la
policía puede retenerlo pero nunca por un largo período de tiempo ya que debe ser
puesto en conocimiento del juez lo antes posible.
La sanción administrativa es la multa, aunque pueden haber otras. lo que no
cabría es la imposición de dos sanciones por el mismo hecho, principio que se conoce
como NON ISQUIO IDEM, que exige que se le apliquen a los sujetos o la pena o la
sanción administrativa, pero no ambas.
Tiene que quedar diferenciado los ámbitos de intervención penales y
administrativos, por lo que las autoridades administrativas están obligadas a paralizar
su intervención y enviar el caso a lo penal para imponer una pena. En todo caso,
siempre prevalecerá la sanción penal sobre la administrativa.
LECCIÓN 2: LAS NORMAS PENALES: ESTRUCTURA Y CONTENIDO.
1. ESTRUCTURA DE LAS NORMAS PENALES.
En primer lugar señalar que no debe caerse en la simplificación de identificar
norma jurídico-penal y artículo del CP. La norma penal indica qué conducta está
prohibida u ordenada y amenazada su realización o no con una consecuencia jurídica
negativa para el autor. Son muchos los supuestos en que, para conocer la totalidad de
la norma penal, han de ponerse en relación varios artículos del CP.
El supuesto de hecho que se analiza en la norma penal es un delito y la
consecuencia jurídica es una pena o una medida de seguridad. En el derecho penal la
norma jurídico-penal se ocupa de los delitos y les asocia pena. Se protege los
derechos más esenciales del ser humano. esto no quiere decir que podamos
identificar la norma jurídico-penal con los preceptos que establece el código.
El art. 138 del CP lo de quién matare a otro será sancionado con la pena de prisión
de 10 a 15 años se lo está diciendo al ciudadano en la norma primaria y al juzgador en
la secundaria. La norma primaria en el art. 138 se ve reflejada en que no debe matar a
otro. Los artículos en el CP están escritos como normas secundarias, de valoración.
La norma primaria es de motivación, de determinación y va dirigida al ciudadano, esta
norma es previa al art. 138 CP. Además, el art. 138 CP no consagra ni siquiera una
norma completa.
Las normas jurídico-penales deben ser integradas por una serie de preceptos, que
están en el libro I del CP, lo que quiere decir que por ejemplo en el art. 138 se
presupone una norma primaria y una secundaria, pero faltan cosas.
Es decir, para la construcción de una norma penal completa han de considerarse
conjuntamente el artículo de que se trata de la Parte especial y el conjunto de artículos
de la Parte general que hacen referencia a las causas de exclusión de la antijuricidad.
La utilización de normas penales incompletas encuentran su razón de ser en
razones de técnica legislativa: la no utilización de este recurso implicaría reiteraciones
y una excesiva amplitud y complejidad de los cuerpos legales.
Un caso especial de normas incompletas son las LEYES PENALES EN
BLANCO. En ellas el contenido del supuesto de hecho está determinado en
disposiciones de carácter no penal. Se ha llegado a la conclusión de que algunos
delitos requieren leyes penales en blanco.
2. EL CONTENIDO DE LOS ELEMENTOS DE LA NORMA PENAL: EL DELITO,
LA PENA, LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD.
■ EL DELITO:
Sabemos que el delito debe ser analizado jurídicamente porque existen varias
formas de analizarlo; jurídicamente pero también científicamente.
Se puede decir que ambas cosas persiguen los mismo, es decir, el castigo,
poner la pena. La base de la norma penal en cuanto el delito se relaciona con los
hechos que se dan en la realidad, de tal modo que la ley penal asocia una pena o una
medida de seguridad.
En el delito podemos hablar de los cauces que nos permiten filtrar qué
conductas merecen la pena y cuales no. Para ello debemos aplicar penas a un número
limitado de personas y para ello tenemos que acudir a un bien jurídico tutelado. El
delito supone la accesión a un bien jurídico pero no viceversa. Al derecho penal no le
interesa algunos delitos.
Además tenemos que recordar que la norma jurídico penal tiene una norma
primaria y una norma secundaria. Así, en el delito de homicidio la norma primaria nos
está diciendo que no debe matar a otro y está dirigida a la comunidad y la norma
secundaria consagrada en el art. 138 CP está dirigida al juez indicándole que el que
matare a otro será castigado con la pena de prisión de 10 a 15 años.
Además, el delito supone una acepción a un bien jurídico protegido. La norma
jurídico-penal funciona en dos direcciones:
- COMO NORMA DE VALORACIÓN: porque a partir de esa norma se realizan
dos valoraciones:
o POSITIVA: reafirma la defensa del bien jurídico (vida, libertad sexual,
patrimonio, medio ambiente…).
o NEGATIVA: supone el desvalor hacia la conducta que ha realizado el
sujeto.
Así pues, en el CP cuando en el art. 138 prevé la sanción del homicidio está
estableciendo:
- Valoración positiva: protege la vida humana.
- Valoración negativa: aquel que mata a otro tiene la pena de prisión de 10 a 15
años, con lo cual está haciendo una valoración negativa de su conducta.
- COMO NORMA DE DETERMINACIÓN: la norma jurídico-penal intenta motivar
a los sujetos, actuar psicológicamente sobre su esfera de comportamiento. De
este modo, el art. 138 CP nos está diciendo que la cárcel es una amenaza.
Pues bien, realmente el aspecto valorativo y todos los bienes jurídicos están
relacionados con el modelo sociedad en el que se participa. Estas valoraciones se
reflejan en el CP, por eso éste va cambiando. Se requiere un uso racional del
Derecho penal como instrumento para la solución de conflictos, exigencia que no
siempre se cumple en la práctica. Por tanto, el rasgo que diferencia las acciones que
son consideradas delictivas frente a los comportamientos objeto de otras ramas del
ordenamiento jurídico radica en su gravedad social.
Teóricamente el CP tendría que limitarse. Eso es el principio de última ratio de
carácter subsidiario de Derecho penal. Una comparación formal de las conductas
calificadas como delictivas en distintas legislaciones correspondientes a distintos
momentos históricos, o sólo a diferentes sistemas sociales, pone de relieve la
existencia de profundas diferencias de contenido. Piénsese por ejemplo en la
evolución histórica de ciertos delitos contra la religión y en el momento actual, en las
distintas respuestas penales frente a la interrupción voluntaria del embarazo.
Esa tendencia a ir desaparecer conceptos del CP se vivió cuando se pasó del
período pre-constitucional a la CE. Hasta los años 60 se sancionaba el adulterio como
delito con diferencias marcadas entre hombres y mujeres. Muchos otros delitos tenían
esta caracterización y algunos se han mantenido hasta hace poco. En sentido
opuesto, estas situaciones cambian pidiendo la criminalización de la conducta, como
por ejemplo ciertos delitos relacionados con Internet.
■ LA PENA:
La pena es la principal consecuencia jurídica del delito. La pena se aplica
porque el sujeto es culpable y la medida de seguridad porque el sujeto es peligroso.
La pena se puede definir como una privación de bienes jurídicos previstas en la
Ley que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de un
hecho delictivo.
Esta pena tiene como requisito principal que se tiene que dar un delito con
todos sus elementos. El que tenga que estar previsto por la Ley y el que su imposición
se efectúe por la jurisdicción competente no son sino garantías del Estado de Derecho
en cuyo marco debe ser considerada.
La pena se ha analizado a lo largo de la historia para saber cuáles eran sus
fines. El punto de partida es que la pena es algo malo, negativo, para el sujeto. Y es la
última solución posible para resolver conflictos.
La justificación de la pena no puede ser distinta de la dada para el Derecho
penal. tal justificación queda plasmada en la muy citada frase del Proyecto alternativo
alemán en la que se considera a la pena como una amarga necesidad en la sociedad
de seres imperfectos como son los hombres.
FINES DE LA PENA:
- TEORÍAS ABSOLUTAS:
Según estas teorías la pena persigue un fin de buscar la justicia, de retribución, por
lo que mira hacia el pasado. Las teorías absolutas rechazan la búsqueda de fines
fuera de la propia pena; la pena se agota en sí misma en cuanto mal que se impone
por la comisión de un hecho delictivo. Es decir, la pena es retribución del delito
cometido.
Estas teorías supondrían la espiación del hecho perpetrado y es una finalidad
histórica de la pena en la que coincide el idealismo alemán. La idea de espiación está
relacionada con la teología cristiana. Hay pues una confusión entre teología, ética,
Derecho, que se hace patente en los pensamientos de Kant y Heggel. Cuya
formulación ha de ser entendida a partir de los condicionamientos propios del
momento histórico en que se elaboran: el fin del Derecho penal del Antiguo Régimen.
El planteamiento de estos dos autores es que para Kant “la pena es un imperativo
categórico”. Con la cual es n mandato incaducionado de justicia. Kant se remite a la
ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente) y nos pone un ejemplo: él nos dice que si
una sociedad que vive en una isla perdida decide disolverse y abandonar la isla, antes
de marcharse ejecutan al último condenado de la isla. Esto es así porque si no paga
por lo que ha hecho no sería justicia.
Para las teorías absolutas la pena no tiene finalidad, es sólo la idea de
compensación, de justicia… y esto lo traslada a toda la sociedad. Para Kant jamás el
ser humano puede ser utilizado para finalidad alguna.
Por su parte, Heggel desde una perspectiva jurídica hace una formulación
similar y es nos dice que la pena sólo es la realización de la justicia. Para él el sujeto
cuando comete un delito niega el Derecho y la voluntad general del ordenamiento
jurídico. La pena que se le impone al sujeto que ha matado a otro restaura el orden
alterado. Para Heggel la pena consiste en la negación de la negación del derecho y en
definitiva en su afirmación.
En líneas generales estos planteamientos habían sido superados ya que la pena
tiene que servir para algo y ese algo es resolver el conflicto. Para ello hay que buscar
fines que persigue la pena.
Un sector de la doctrina encabezado por Roxin, ha aportado razones para
rechazar la consideración de la retribución como fundamento de la pena. En primer
lugar, hay que abordar si la retribución se acomoda a nuestro actual modelo de Estado
y unido a ello, si es compatible afirmar que la justificación de la pena está en posibilitar
la existencia de la comunidad y mantener que el fundamento de la pena es la
retribución y, a través de ella, la realización de la justicia.
No obstante, en los últimos siglos, se ha defendido que la pena debe cumplir
funciones preventivas. Existen planteamientos recientes que intentan resucitar este
carácter retributivo de la penan. Aparecen pues finalidades retribucionistas.
- TEORÍAS RELATIVAS:
Mediante la formulación de las teorías relativas se busca lograr fines que estén
fuera de la propia pena. Se pretende imponer la pena para evitar la comisión de delitos
tanto a nivel individual como colectivo.
De esto modo distinguimos.
o PREVENCIÓN ESPECIAL.
Se encarga de las actuaciones directas por el delincuente para que se reinserte
socialmente. Estas teorías dicen que la finalidad de la pena se relaciona con el
individuo y que supone que el sujeto, sobre todo el delincuente ocasiona, debe poder
reinsertarse.
Esta prevención especial está relacionada con el éxito del pensamiento
socializador. La CE establece en el art. 25 la pena como la reinserción social de los
condenados.
El fin de la prevención especial es individualizar al sujeto y procurar su
reinserción social. En consecuencia, cuando se le lleva a prisión hay que actuar sobre
él a través del tratamiento penitenciario.
La prevención especial nos está diciendo que la pena se dirige al individuo y
esto lo puede hacer de dos formas:
- NEGATIVA: es también llamada inacruzadora, es la que mira al individuo para
aislarlo y que no moleste a la sociedad. Esta posibilidad no es compatible con
la CE, ya que sería encerrar al sujeto para que no moleste.
- POSITIVA: es la consagrada en la CE. El sujeto no resulta privado de libertad
no para que no moleste a la sociedad, pero hay que actuar sobre él con
programas de prevención y de reinserción.
Esto tiene problemas y es que es una institución en crisis, está en crisis su
aplicación práctica. El sistema penitenciario español tiene programas de prevención.
La idea está en crisis porque se demuestra que pese a eso, las tasas de reinsidencia
son muy elevadas. Pero también es cierto que el tratamiento para que se reinserten no
tiene alternativas en un Estado de Derecho.
La prevención especial positiva tuvo mucho éxito en el siglo pasado, que fue su
auge. Pero estas ideas también reciben críticas ya que la propia naturaleza de este
modelo Estado impone una serie de limitaciones a la prevención especial. En la
prevención especial el contenido de la pena y su duración sólo depende del sujeto, de
la permanencia o no de su peligrosidad. De no acogerse las limitaciones derivadas del
Estado de Derecho, ello nos conduciría por ejemplo a posibilitar la aplicación de penas
de muy larga duración al delincuente .
La prevención especial positiva nos exige que se procure la reinserción y la
reinsocialización de todos los condenados. La pena tiene que tener un límite máximo y
si no se reinsocializa el sujeto, al cumplir la pena, tiene que salir en libertad (caso del
terrorista de Juana).
La crisis del pensamiento resocializador:
La resocialización, entendida como la pretensión de hacer partícipe los valores
de una sociedad a aquél a quien se ha impuesto una pena, ha sido cuestionada en las
últimas décadas.
Esto tiene sentido si el Estado se compromete con dinero a que hayan
proyectos resocializadores completos. Por ello, en ningún caso es aceptable
plantearse la resocialización sin antes haberse planteado el análisis del modelo social
en el cual se quiere integrar al reo y sin haber efectuado el estudio de las causas que
han llevado a ese reo a delinquir. El problema de la marginalidad social en nuestra
sociedad, su relación con la criminalidad y la propia actuación del Derecho penal y las
instituciones penales como factor de marginalización, inciden sobre las mismas bases
de la idea resocializadora.
Otro elemento importante en la prevención especial es un programa educativo,
lo que es muy complicado. Sin embargo, en ningún caso a través del Derecho penal
se puede pretender modificar el cuadro de valores de una persona ya que esto choca
entre otros principios contra el pluralismo y con el libre desarrollo de la personalidad,
valor básico en un Estado de Derecho. Esta poderosa razón lleva a un importante
sector de la doctrina a afirmar, tal como hizo Barrero Santos que “socializar no
significa otra cosa que el sujeto lleve en el futuro una vida sin cometer delitos, no que
haga suyos los valores de una sociedad que puede repudiar”.
Nos encontramos pues con que en ningún caso la prevención especial puede
consistir en introducir coactivamente los valores de la pena con los valores
mayoritarios.
Por eso, el enorme coste social que representa helecho delictivo obliga a
plantearse la necesidad de no renunciar a la realización de las inversiones económicas
que permiten solventar algunos de estos problemas (ineficacia, peligros para los DDFF
de los delincuentes y faltas de medios y personal adecuados para llevar a cabo un
tratamiento eficaz).
o PREVENCIÓN GENERAL: mira a la comunidad para que en el futuro,
ante la amenaza de la pena, se abstengan de delinquir.
- PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA O INTIMIDATORIA.
Según la cual la pena es sinónimo de amenaza. Se hablaba de la coacción
psicológica del sujeto que ejerce la norma, la intimidación que ejerce la norma. Esta
prevención general negativa es disuasoria. Los sujetos pueden decidir no matar a otro
porque la pena es de 10 a 15 años, con lo cual el CP le ha intimidado, existe una
amenaza del Estado.
Esto es muy complicado porque tenemos que analizar aspectos de la psicología
del ser humano. en el ámbito de la prevención general negativa se ha recurrido a
Bentham quien dice que el hombre sería calculador por naturaleza. En ese proceso la
prevención general funcionaria como las ventajas de cometer el acto delictivo.
Sin embargo, el ser humano no es un ser racional perfecto y en consecuencia no
siempre actúa de esta forma. En consecuencia, no intimida tanto la gravedad del
castigo como la posibilidad de ser descubierto. Este tipo de amenazas pueden ser muy
negativas, es decir, atemorizar a la comunidad tampoco es lo más propio de un Estado
de Derecho, lo que supone que la prevención general negativa pueda conducir al
llamado Terror penal, que se da cuando el Estado intenta resolver todos los conflictos
sociales de la pena.
El análisis de la intimidación encaminada a lograr el efecto de prevenir la comisión
de hechos delictivos proporciona un criterio de limitación de la intimidación ejercida. La
pena ha de ser proporcional a la gravedad del delito cometido.
- PREVENCIÓN GENERAL POSITIVA:
Son planteamientos más complejos y más recientes. Esta prevención la
entendemos como un instrumento limitador para la aplicación del derecho penal.
La pena tiene que tener la prevención general, tiene que transmitir qué debe
proteger el orden jurídico, o sea, la pena tiene que servir para el asentamiento social
de las normas, tiene que reforzar la conciencia del ciudadano. La pena no tiene que
tener una finalidad educativa ni obligarnos a pensar de determinada forma. Pero en
todo caso, tiene que permitir que la norma se cumpla.
El aspecto más criticable de esta teoría es que puede dar lugar a una actualización
del pensamiento retribucionista, en el que sustituye la exigencia de justicia por criterios
irracionales. En una sociedad presidida por el miedo ante el delito, la cantidad de pena
necesaria para devolver la confianza en la vigencia del ordenamiento puede rebasar
los límites impuestos por el principio de proporcionalidad.
- TEORÍAS UNITARIAS:
Son aquellas que pretenden la unión de los fines de retribución y prevención. Los
defensores de esta postura dicen que la esencia de la pena está constituida por la
retribución y que, sobre la base de ésta, la pena pretende la consecución de fines
preventivos.
Estas teorías tienen una importante repercusión doctrinal debido a las dificultades
que encierra el optar sólo por una de las finalidades señaladas. Pese a ello, las
objeciones ya formuladas al estudiar la retribución tiene aquí plena validez.
■ LA RELACIÓN ENTRE LOS FINES DE LA PENA:
La prevención en sus dos vertientes es la finalidad que debe afrontar la pena
en el marco del Estado social y democrático de Derecho, pues ambas finalidades
aparecen como adecuadas a la meta última de posibilitar la vida en sociedad mediante
la tutela de las condiciones básicas que permiten la subsistencia y evolución de un
sistema social.
Roxin contempla la existencia de tres momentos distintos en la pena: amenaza,
concreción y cumplimiento; y constata en cada uno de ellos distintas exigencias
derivadas de los fines de la pena.
AMENAZA O CONMINACIÓN PENAL:
Es el momento a partir de que el legislador incorpora una conducta a través del
texto del Cp, es decir, es la fase del momento legislativo.
Por un lado prevalece la prevención general negativa, es decir, la intimidación,
reafirmando el carácter imperativo de la norma penal. esta finalidad que se ejercita con
amenazas tiene que tener límites.
Los límites están marcados por la idea de proporcionalidad y la relación entre el
hecho cometido y el bien jurídico afectado. En el momento de la amenaza prevalece
también la prevención general positiva, es decir, la amenaza que hace el legislador
cuando cambia el Cp y hace que esa amenaza sea punible. Entonces puede exigirle
que cumpla el Derecho y por ejemplo que no mate a otro.
En el momento de la amenaza también se debe tener en cuenta la
resocialización (prevención general positiva) en el sentido de que la pena amenazada
debe permitir la reinserción social del amenazado.
IMPOSICIÓN JUDICIAL DE LA PENA:
No se trata de una amenaza abstracta, se trata de la imposición judicial de la
pena en una persona que ha delinquido. Tiene lugar en el proceso penal y concluye
con la sentencia.
El fin de la pena en su momento de aplicación judicial es que en primer lugar la
prevención especial positiva son las que debe tener en cuenta el juez al aplicar la
pena, que se compensa con la prevención general positiva en tanto y en cuanto en
ese momento se mida la seriedad de la amenaza.
La retribución no tiene papel en el momento de la determinación judicial de la
pena, lo que supone una ciencia aparte del Derecho penal. en este momento el juez
tiene que utilizar unos criterios para determinar que pena tiene que aplicar.
Los fines que tienen que presidir esta tarea son preventivos especiales y
además tiene que atender a la prevención general positiva.
LA EJECUCIÓN:
Ahora ya el sujeto va a la ejecución. La prevención especial es la finalidad
fundamental a desarrollar por la pena en la última fase del derecho penal.
El paso de un grado a otro en nuestro sistema penitenciario se establece en
función de que evidentemente si fuera prevención especial tiene que tener un
correctivo, por lo tanto, también funciona con efectos preventivos generales para medir
la seriedad de la amenaza.
Así, pues, el paso de un grado a otro en nuestro sistema penitenciario se
establece en función de exigencias preventivo-especiales. La ejecución tiene que
atender pues a la reinserción. Esto tiene consecuencias y es que la ley penitenciaria
puede que la persona no cumpla toda la pena, salir en libertad condicional…a pesar
de ello, el hecho del cumplimiento de la pena tiene consecuencias de prevención
general, al actuar como condición última de la consecución de efecto de prevención
general buscado por el legislador. Si sistemáticamente no se cumplieran las penas
previstas por el legislador, desaparecería su potencial efecto intimidante.
■ MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Las medidas de seguridad se incorporan al Ordenamiento penal español por la
Ley de Vagos y Maleantes de 1933, vigente hasta su sustitución por la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970.
Las medidas de seguridad suponen otra consecuencia jurídica del delito que
contempla el Cp y puede funcionar sustituyendo la pena o conjuntamente con ésta.
Hay un principio básico que establece que no existe pena sin culpabilidad.
Existen sujetos a los que no se les puede exigir que no cometan actos delictivos. Estas
son personas con problemas psiquiátricos e incluso psicológicos.
La aplicación de estas medidas requieren los siguientes presupuestos:
- que el sujeto haya cometido un hecho previsto como delito.
- Que exista un pronóstico fundado de comisión de nuevos delitos.
- Que el sujeto se halle declarado total o parcialmente exento de responsabilidad
criminal.
Respecto a estos sujetos el Estado tiene que hacer algo, no puede exigirle que
actúe con libertad. Para ello existe una consecuencia jurídica diferente a la pena que
son pues las medidas de seguridad.
A estos sujetos entonces se les estructura sobre la base de la peligrosidad criminal
demostrada. Hay que diferenciar además la peligrosidad social de la criminal. La
primera pueden ser manifestaciones de violencia que no suponen la comisión de actos
delictivos, o sea, pueden ser peligrosos para la sociedad pero esto no supone un
hecho delictivo comprobado. Las segundas son las que han pasado al nivel de hecho
delictivo. Esta es la que le interesa al Derecho penal, cuando el sujeto ha realizado
una acción antijurídica pero luego no es culpable porque son los sujetos que se hallan
exentos de responsabilidad criminal.
Las medidas de seguridad son privaciones de libertad como los internamientos en
centros psiquiátricos, prohibiciones de estancia o residencia, privación del derecho a
conducir vehículos …
Pero también puede ocurrir que el sujeto no sea potencialmente peligroso, por lo
que no hay que aplicarle inmediatamente una medida de seguridad. Es decir, si no
existe perspectiva de futuro de que vaya a cometer nuevos delitos, no se aplica la
medida de seguridad.
El sistema penal vigente queda configurado así como un sistema dualista. Este
sistema aplica alternativamente unas u otras, y cuando aplica ambas a un mismo
sujeto lo hace conforme al denominado sistema vicarial. Así, en primer lugar, si en el
sujeto infractor no concurren circunstancias que alteran las condiciones normales de
motivación por las normas, se deberán aplicar sólo las penas. Si en segundo lugar, el
sujeto adolece de un trastorno que le hace ser declarado exento de responsabilidad se
aplican sólo las medidas de seguridad. Y en tercero lugar, cuando el trastorno no
excluye del todo la responsabilidad, se aplican ambas consecuencias jurídicas, pero
se impone primero la medida de seguridad, encaminada a intervenir sobre las
circunstancias que dieron lugar a la conducta delictiva. Si cumplida la medida ésta
resta todavía tiempo de ejecución de las penas de prisión, el Juez podrá suspender el
cumplimiento del resto de la pena, cuando la ejecución de ésta ponga en peligro los
efectos resocializadores alcanzados por la medida. (ARTS. 6.1 Y 6.2 CP).
☻ LA PENA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO PENAL.
La principal referencia está en el art. 25.2 de la CE. No obstante, varios son los
preceptos constitucionales a los que debe recurrirse para dilucidar cuál es la finalidad
de la pena en nuestro Ordenamiento.
El artículo 25.2 se refiere a la finalidad de las penas privativas de libertad, al
afirmar que “estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán
consistir en trabajos forzados”.
Se plasma en todas las leyes penales porque el Cp se complementa con otra
serie de normas. Todas deben seguir esta idea que las penas tienden a la reinserción
social.
En cuanto a los fines, el art. 25.2 se limita a señalar cuál debe ser la orientación
de la ejecución de las penas privativas de libertad. Simplemente, cabe deducir que la
ejecución de las penas y medidas de seguridad privativas de libertad han de estar
orientadas hacia las referidas metas.
La integración constitucional expuesta sobre los fines de las penas encuentran
acogida en la Ley General Penitenciaria de 1979 y en el Cp de 1995.
Una vez en vigor la CE, la aprobación de la Ley Orgánica General Penitenciaria
supuso un paso decidido hacia posiciones de prevención especial. En este sentido ,el
contenido del primer artículo de este cuerpo legal es claro. Es más, el desarrollo
teórico de su articulado posibilita una concepción de la resocialización acorde con la
defendida, encaminada a la no comisión de delitos sobre la base de la aceptación
voluntaria del interno de un tratamiento encaminado al desarrollo de su propia
personalidad.
LECCIÓN 3. DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN (I).
1. PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL.
■ CONSIDERACIONES GENERALES:
Históricamente el Derecho penal ha sido visto sobre todo desde la Ilustración y
el pensamiento emancipador contra el Antiguo Régimen como un puro poder material,
represivo, expansivo e insaciable, frente al cual la tarea política y jurídica más noble
era ponerle límites.
Estos principios, como el de legalidad, el de responsabilidad personal o el de
culpabilidad se extraían de órdenes externas al propio Derecho Penal.
Hoy en día, un poder del Estado como es el punitivo tiene que tener definidos
sus fines y los principios de sus sistema de argumentación y de aplicación. A partir de
la definición y configuración que de ese poder del Estado hace la Constitución. Y esto
es así porque ese poder del Estado se realiza mediante normas y decisiones jurídicas.
Así pues, los principios rectores del sistema penal no deben considerarse hoy
como meros límites, sino como principios constituyentes del derecho de castigar.
■ PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN Y DERECHO PENAL
CONSTITUCIONAL.
La constitución de 1978 comporta una radical innovación del Ordenamiento
jurídico en general y del penal en particular, tanto por su contenido normativa como
por la idea de hombre y de sociedad que la inspira, y que se plasma necesariamente
en el sistema y en el Derecho penal.
La novedad respecto de la idea de hombre y de sociedad es que sustenta una
concepción realista de los hombres, como sujetos sometidos a la desigualdad y a la
falta de libertad material, para, reclamar una acción política y jurídica destinada a
superar esa desigualdad y las carencias de libertad.
La Constitución contiene preceptos que afectan el sistema punitivo. Resulta
necesario por ello examinar detenidamente la Constitución para extraer los principios
generales que consagra, lo que podría denominarse PROGRAMA PENAL DE LA
CONSTITUCIÓN. Por esto se puede entender el conjunto de postulados político-
jurídico y político-criminal que constituye el marco normativo en el seno del cual el
Legislador penal puede y debe tomar sus decisiones, y en el que el Juez ha de
inspirarse para interpretar las leyes que le corresponda aplicar. Esto último ya nos lo
diría Beccarias en su obra, quien traza un programa jurídico-criminal.
Hay que advertir por otro lado, que la CE y en concreto su programa penal, nos
protege contra un Derecho Penal anticonstitucional pero no contra una mala política
criminal.
Dicho esto los principios son: (artículos todos de la C.E.).
En primer lugar, los principios generales que la CE consagra y que tienen
relevancia para el sistema penal son:
- ART 1 C.E: valores superiores de libertad, igualdad, pluralismo y justicia.
- ART. 9 C.E: principios generales de racionalidad, proporcionalidad yy
promoción de la libertad y de la igualdad. Podríamos decir que del art. 9.2 sale
la prevención general.
En segundo lugar, en el texto constitucional se recogen preceptos sobre mandatos,
prohibiciones y regulaciones que afectan directamente al Derecho penal y son:
- ART. 15 CE: se proscriben la tortura y las penas y tratos inhumanos y
degradantes y se abole la pena capital. Este artículo es muy importante ya que
no sólo identifica los DDFF del ser humano, sino que también supone un
adelanto en el tiempo respecto a épocas futuras en lo que se refiere a la pena
de muerte. Pena de muerte que es incompatible con un Estado de Derecho,
por eso cuando vienen los polacos y nos dicen que hay que plantear la pena de
muerte, pues eso no es posible porque nuestra Constitución afortunadamente
nos lo prohíbe. A pesar de que la tortura sea el mejor medio de investigación
posible, esta es inadmisible, incompatible con el Estado de Derecho y por lo
tanto no podemos tolerarlo.
- ART. 17 CE: consagra las garantías de la libertad personal frente a la privación
de la libertad, con cláusulas expresas sobre la detención preventiva y la prisión
provisional. Este precepto se podría decir que es el segundo más importante,
ya que la libertad es el interés más relevante del que nos puede privar el
Estado. La libertad es un bien jurídico muy valioso. En consecuencia, la
esencia de la amenaza del CP pasa por la pena privativa de libertad que tiene
que estar controlada y limitada. Así, el art. 17.2 CE se refiere a la prisión
condicional.
- ART. 24 C.E: formula el catálogo de garantías que integra el derecho a la
tutela efectiva y a un proceso con todas las garantías, con expresa
consagración de la presunción de inocencia.
- ART. 25 CE: proclama en su primer párrafo el principio de legalidad y de
irretroactividad en materia sancionatoria. En su párrafo segundo el principio de
resocialización y en el tercero, la proscripción de la privación de libertad del
poder sancionador de la Administración. Este artículo 25 se estaría refiriendo
pues a la justicia sustantiva. Este artículo es básico para nosotros, ya que las
sanciones penales tienen que ser leyes, tienen que venir del Parlamento. La
Constitución consagra la prevención especial, la pena tiene que ir dirigida a la
reinserción social, tiene finalidades. Por su parte, el art. 25.3 CE dice eso
porque las leyes anteriores a la CE otorgaban la potestad a la policía para que
detuviera y encerrara determinados seres sociales. Tiene que haber un control
constitucional, de ahí las 72 horas de retención.
En tercer lugar, constituyen también Derecho penal constitucional aquellos
preceptos que consagran derechos fundamentales. Ahora bien, no podemos confundir
DDFF y bienes jurídicos ya que la Constitución no determina lo que es bien jurídico,
sino que los DDFF son un referente de los bienes jurídicos que se deben tutelar.
A su vez, delimita el ámbito de lo punible en las conductas delictivas típicas cuya
realización puede venir fundamentada en el ejercicio de tales derechos. Estos son los
relativos a la igualdad, a la vida y a la integridad física, a la libertad ideológica y
religiosa, a la libre expresión, a la libertad de prensa, al honor y a la intimidad, a los
derechos de reunión y de asociación, a la libertad sindical y al derecho de huelga.
Por último, integran el Derecho penal constitucional aquellos preceptos que
regulan conceptos del sistema penal, por ejemplo la inviolabilidad y la inmunidad
parlamentaria, el principio de unidad jurisdiccional, la publicidad del proceso penal y la
necesaria motivación de las sentencias, la acción popular y la policía judicial.
La cláusula general de cierre del contenido del Derecho penal constitucional la
constituye el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el
Ordenamiento penal vigente y que hoy proclama de modo singular el art. 5.1 de la
LOPJ.
Por lo común, se produce una tensión entre principio general y derecho
fundamental, ya que éste no viene acotado en su tenor literal y la interpretación
constitucional tiende a incluir principios generales o sus plasmaciones en el contenido
esencial del derecho fundamental en cuestión.
2. LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL.
1. PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
1.1. CONTENIDO Y FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO.
El principio más importante es el de legalidad, que es fundamental. tiene
orígenes remotos porque establece un límite al poder político del Estado que ha sido
destacado a lo largo de la historia. La atribución exclusiva al legislador de la facultad
de establecer delitos y disponer la aplicación de penas a la comisión de los mismos
constituye desde la Revolución Francesa la piedra angular del Derecho penal
moderno.
Este origen lo vemos en la Carta Magna inglesa de 1215 con Juan Sin Tierra
(Juan I de Inglaterra) quien concedió la necesidad de que existiera un juicio antes de
aplicar la ley penal que se llevara a cabo por sus partes.
El Papa entendió que la Carta Magna era por coacción y autorizó al Monarca
para que hiciera lo que quisiera, lo que es la clave de la Ilustración y de la Revolución
Francesa.
Beccarias con su libro De los delitos y las penas sintetiza los principios de ese
Derecho penal de la Ilustración poniendo límites al monarca absoluto. Esos principios
aparecen en reglas que limitan el poder absoluto y de estas ideas aparece el art. 8 de
la Declaración de derechos del hombre y del ciudadano de 1789, de tal modo que
nadie puede ser castigado sin una ley previa. Esta Declaración de derechos del
hombre y del ciudadano supone el primer freno y uno de los principios es el de
legalidad penal, en donde el monarca no podía castigar libremente.
Lo que hacía Beccarias era una política-criminal pero no tenía tecnicismos
jurídicos ni nada.
La CE dispone en su artículo 25.1 que nadie puede ser condenado o
sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan
delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.
La doctrina y el TC consideran que en el precepto trascrito se proclama el principio de
legalidad en materia penal, que Feuerbach en las primeras décadas del siglo XIX
había formulado en latín como NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE PREVIA
LEGE PENALE.
El principio de legalidad tiene un triple fundamento:
- FUNDAMENTO POLÍTICO-DEMOCRÁTICO REPRESENTATIVO: se
relaciona con la división de poderes de donde deriva el principio de reserva
política de ley. Este fundamento repugna a la conciencia jurídica que la
definición de lo que sea delito y de las penas que le corresponda sea facultad
del monarca o del Gobierno de los jueces. La división de poderes permite que
no se concentre todo el poder en el rey. Este fundamento democrático-
representativo no confiere al legislador una suerte de atribución en blanco de la
facultad de definir lo delictivo por medio de la ley. El primer argumento del
principio de legalidad lo encontramos aquí, donde a cada poder le corresponde
su espacio y nadie puede invadirlo.
- FUNDAMENTO POLÍTICO-CRIMINAL: la ley penal tiene que cumplir un fin
criminal y ser conocida por los seres humanos ya que si no no sería penal. hay
que dejar claro qué está prohibido y qué permitido. Sólo el carácter previo y
taxativo de la norma proporciona seguridad y certeza al ciudadano para
orientar sus actos y esta seguridad y certeza constituye también su derecho
político: la seguridad jurídica reconocida por la CE en su art. 9.3. A partir de la
publicación en el BOE se supone que es conocida por todos. Pero esta
publicación en el BOE, como Ferrer bien ha dicho, puede ser imperfecta
porque no todo el mundo lee el BOE a diario. Una ley penal secreta pues no
sería posible de este modo en un Estado de Derecho.
- FUNDAMENTO DE GARANTÍAS DEL INDIVIDUO: en base al principio de
máxima libertad. a efectos penales todo aquello que no está prohibido está
permitido. Todo lo que no entra en lo descrito en el CP queda fuera de la ley
penal. El principio de legalidad exige que mi conducta se adapte al 100% a lo
que diga la norma. Con ello se busca evitar la arbitrariedad en el ejercicio de la
potestad punitiva y la consecución de la objetividad e imparcialidad en el juicio
de los jueces. Tiene un fundamento tutelar del individuo, por lo que no puede
ser invocado para que favorezcan al ciudadano. Que no esté en el CP no
significa que no esté penada en otras ramas del derecho. Ejemplo del pirateo.
1.2. EL PRINCIPIO DE RESERVA ABSOLUTA DE LA LEY Y EL PROBLEMA
DE LAS FUENTES DEL DERECHO.
Nos indica que toda materia penal está reservada a la ley. No obstante, se
discute qué tipo de ley es la que establece delitos y penas. Exigir para imponer penas
una ley orgánica supone reforzar los DDFF.
Así se establece en la Constitución pues aún cuando el art. 25.1 emplea el
término más amplio de Legislación, que abarcaría, al menos, a los Decretos-Leyes, los
art. 53.1 y 86 disponen respectivamente, que el ejercicio de los derechos y libertades
solo podrá regularse por Ley y que los Decretos –Leyes no podrán afectar a los
derechos de los ciudadanos.
Aquí cabe destacar que obviamente cuando se aplica una pena de prisión tiene
que ser una ley orgánica. En cambio cuando se aplica una pena de multa no tendría
que haber una ley orgánica porque el patrimonio no es equiparable a la libertad.
Las Leyes penales que prevean la imposición de penas privativas de libertad
han de ser pues, Leyes Orgánicas por ser leyes relativas al desarrollo de los DDFF.
Así lo ha declarado el TC.
Sin embargo, con la pena de multa ocurre que si bien no supone en cuanto
ataca al patrimonio la afectación a los DDFF, cuando la persona no paga esa multa se
detiene a la persona y por lo tanto si afecta a los DDFF al privarle de libertad, por lo
tanto si habría que establecer una Ley Orgánica.
Sin embargo, por tradición, toda la materia penal se regula por Ley Orgánica, lo
que podríamos discutirlo. Aquí hay que hacer una distinción porque en ocasiones para
conocer cuál es la conducta prohibida debemos recurrir a leyes que pueden no ser
leyes orgánicas como por ejemplo para referirnos a los reglamentos del medio
ambiente.
Por lo tanto, ello no obsta a que determinadas cuestiones puntuales, por
ejemplo, referidas a la aplicación de una pena en concreto, puedan ser desarrolladas
por norma inferior a rango de Ley una vez que previamente aquélla haya sido prevista
por Ley Orgánica.
En cuanto a la descripción de los elementos típicos que se requieren para el
delito (supuesto de hecho) se puede recurrir a cualquier tipo de ley no orgánica
(reglamentos, leyes de aplicación general, leyes penales en blanco…).
Pero no debemos olvidar que para la determinación de penas el único camino
es la Ley Orgánica.
En definitiva, el art. 25.1 CE establece un derecho fundamental a que la
incriminación de conductas se realice de modo exclusivo mediante ley ordinaria, que si
comporta pena de prisión o medida de seguridad de internamiento habría de ser ley
orgánica. Nada obsta, por el contrario, a que cualquiera de las disposiciones legales
inferiores o distintas de ley ordinaria y a la ley orgánica pueden y deban tener efectos
desincriminadores en las llamadas leyes penales en blanco, porque el principio de
legalidad es un principio garantizador de la libertad del ciudadano y la restricción penal
de la libertad no puede prevalecer sobre la libertad establecida por cualquier otra
disposición legal.
No es fuente del Derecho penal la costumbre y difícilmente puede exonerar
responsabilidad penal. cosa distinta es que pueda servir para interpretar determinados
tipos penales que integren elementos normativos del Derecho Civil. Los efectos
desincriminatorios de la costumbre quedan excluidos cuando son contrarios a la ley,
pues las leyes sólo se derogan por otras posteriores.
Por último la jurisprudencia no tiene valor de fuente del derecho penal y en
ningún caso puede crear delitos y penas, pero a veces es difícil precisar la creación
normativa y la interpretación de los jueces. Por ejemplo hurtar es apoderarse de cosa
ajena SIN violencia. Ahora bien, si un sujeto saca un cable de la luz de su vecino y lo
une a su casa para que de electricidad, al no ser mueble ajeno no sería hurto. Este
tipo de problemas fue muy discutido en el pasado, de tal forma que algunos jueces
pensaban que si era lo mismo, por lo que aquí actuó la jurisprudencia e intentó
solucionar conductas que no estaban a su alcance.
Lo que es contrario al principio de legalidad por tanto, es que la jurisprudencia
convierta en punible una conducta que no está prevista en un tipo penal o agrave la
pena legalmente prevista.
1.3.PRINCIPIO DE DETERMINACIÓN, DE CERTEZA O TAXATIVIDAD.
Exige una formulación precisa de los principios penales. Este principio es muy
complejo porque la ley penal tiene que describir la medida de la pena pero luego tiene
que describir la conducta prohibida.
En primer lugar, se puede utilizar fórmulas amplias en las que cualquier
interpretación es posible. Este principio exige rehusar de las fórmulas amplias y tiene
que describir elementos típicos de una forma clara para que las personas sepan a qué
atenerse y sepan donde está lo prohibido y donde lo permitido.
Este principio se orienta a toda la comunidad que permite que esos límites que
establece el principio de legalidad sean conocidos por todos.
El TC advierte la doble dirección que tiene el principio de taxatividad: por una
parte, dirigido al legislador, y por otra dirigido al juez.
- DIRECCIÓN AL LEGISLADOR:
Cuando los legisladores se reúnen y votan el CP se le exige que la descripción
típica se realice de la forma más estricta posible. Este es el mandato de taxatividad, la
ley tiene que ser cierta, taxativa.
El mandato de certeza o de taxatividad dirigido al legislador se enfrente a una
dificultad material: la de encontrar un lenguaje para describir la conducta punible del
modo más completo, lo más objetivo y más comprensible posible. La dificultad radica
en que lo que podríamos denominar lenguaje objetivo no existe.
El problema es que el legislador puede cumplir tanto este mandato que caiga en el
casuismo y no haya abstracción. El problema que tiene el casuismo es que siempre
falta algo, lo que supone que el legislador tiene que tener capacidad de abstracción
para que lo que está describiendo ni caiga en el casuismo ni sea tan amplio.
Pero la ley certa (principio de determinación) produce una serie de efectos en
relación con las leyes penales en blanco que remiten a normas de rango inferior a la
Ley, para expresar el supuesto de hecho punible, por ejemplo, a un Reglamento, como
se hace en los delitos contra la salud pública. Esta técnica puede afectar al mandato
de determinación.
Así el art. 325 CP es el núcleo penal de lo prohibido en cuestión del medio
ambiente. El TC ha abordado la cuestión en relación con el delito ecológico,
declarando acorde con los principios de reserva de ley y de determinación la utilización
de normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-
penal no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su
integración a otra norma distinta, siempre que se den una serie de requisitos.
- DIRECCIÓN AL JUEZ:
Este mandato proscribe la interpretación extensiva de la punibilidad y la aplicación
de la Ley por analogía. Que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente
determinado significa un rechazo de la analogía como fuente creadora de delitos y
penas, e impide, como límite a la actividad judicial que el Juez se convierta en
Legislador.
En derecho penal está pues prohibido la analogía, es decir, no se puede aplicar la
analogía en contra de un reo. Por interpretación extensiva de un precepto penal debe
entenderse toda aquella interpretación que extiende la incriminación penal a conductas
que están más allá del sentido literal posible del propio precepto. Una forma de
interpretación extensiva es la aplicación de la ley por analogía. Ello está expresamente
prohibido en el art. 4 Cp: “las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los
comprendidos expresamente en ellas”.
El juez en ningún caso puede contemplar las lagunas que se haya dejado el
legislador. Así en el art. 4.2 Cp si la policía investiga, llega al detenido al juez y
descubre que existe una situación parecida pero no igual de la que describe el Cp .
Cuando un Juez o Tribunal se encontrase ante un hecho que, en su opinión, merezca
ser castigado pero no se halla penado por la Ley, se abstendrá de todo procedimiento
sobre él y expondrá al Gobierno las razones que le asisten para creer que debiera ser
objeto de sanción penal y lo mismo en el caso contrario.
El principio de máxima libertad dice que todo lo que no está en el CP queda fuera
de él. La cuestión en principio es que la analogía en contra del reno no juega en el
derecho penal y que el juez no puede integrar vacíos legales. Ahora bien, la aplicación
de la analogía a favor del reo es, por el contrario, del todo legítima, pues no constituye
una interpretación extensiva de la punibilidad, sino al contrario. En ocasiones está
reconocida expresamente en la Ley; así la atenuante por analogía del art. 21.6.
La analogía a favor del reo sólo nos la podemos preguntar cuando concurran
supuestos de reducción de responsabilidad analógica. Las causas de exculpación
están todas en el art. 20 del Cp, que consagra siete supuestos que exoneran la
responsabilidad. Pero, cabría un octavo supuesto por analogía, pues no porque
aunque son favorables al reo, las causas que exoneran la responsabilidad criminal, no
las puede crear el juez.
Sin embargo, no es igual exonerar que apreciar circunstancias en las que no te
exoneren de responsabilidad sino que la pena se rebaje (art. 21 Cp).
Tradicionalmente se ha distinguido en la clasificación de las formas de
interpretación de las normas penales en atención al intérprete, a los medios utilizados
por éste y a los resultados obtenidos.
1.4. PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD:
Una conducta no puede castigarse como delito sin que previamente a su
realización estuviere establecida como tal delito. A su vez, un delito no puede
castigarse más que con la pena que estuviere prevista por la Ley al tiempo de su
comisión.
Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones que en el momento de
producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación
vigente en aquel momento. Así el art. 2.1 Cp que se refiere a la pena nos dice que no
será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior
a su perpetración.
La regla general que establece el código es la irretroactividad de la ley penal,
efectos hacia el futuro, lo que supone una garantía importante que lógicamente debe
ser respetada.
Por su parte, el art. 2.2 Cp se refiere a las leyes penales que favorezcan al reo.
Este podría ser el enunciado del principio de irretroactividad penal favorable. El
principio de irretroactividad se asienta en la función garantista de los DDFF del
principio de legalidad en general. Sólo si una conducta está previamente prohibida
puede el ciudadano saber que si la realiza incurre en responsabilidad.
Cuando se deroga un precepto del Cp , que es raro, es porque existe un
rechazo social hacia esa conducta y sino debe estar mal nadie tiene porque cumplirla.
Precisamente porque la prohibición de retroactividad es una prohibición garantista
resulta constitucionalmente legítima. Las leyes que despenalizan una conducta o
reducen la penalidad de la misma. Pero que sea legítimo no quiere decir que sea
siempre obligado; tan sólo debe serlo cuando la ley posterior se dicte como
consecuencia de un cambio de valoración social por parte del Legislador de la
conducta hasta entonces delictiva o considerada más grave, lo que se expresaba con
una pena mayor a lo que la ley posterior impone.
El art. 2 Cp no es tan fácil porque a veces las penas tienen prisión multa y
puede llegar a ser la cosa peor ya que en lugar de pagar 600 euros pueden pagar
60000 euros. La determinación de cual sea la ley más favorable corresponde al juez,
oído el afectado y ha de tener en cuenta toda la pieza legislativa antigua y la nueva en
su aplicación al caso concreto y no aspectos concretos aislados de una y otra.
SITUACIÓN DE LAS LEYES PENALES TEMPORALES.
Existe la posibilidad de que se establezcan estos tipos de leyes, lo que supone
que ante por ejemplo una situación de guerra o catástrofe se cambia el Cp mientras
que dure esta situación. Por ejemplo, cuando hay terremotos el hurto no se pena con
tres meses, sino con años por ejemplo.
Esas leyes penales temporales perderían sentido si se aplicara la
irretroactividad favorable. Así lo proclama el art. 2.2 del Cp: “ no obstante tendrán
efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en
vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena”.
La ley penal temporal tiene que establecer que su aplicación se prolonga en el
tiempo más allá de su aplicación en este. Lo que no es posible es la aplicación de los
aspectos de cada una de las leyes en comparación con las que sean de carácter más
beneficioso para el sujeto, puesto que el Juez o Tribunal estaría creando una nueva
ley distinta de las anteriores.
1.5. PRINCIPIO NE BIS IN IDEM.
Indica que no pueden aplicarse dos sanciones a la misma persona por el
mismo hecho. Hagamos lo que hagamos es sólo susceptible de una sanción.
Este principio es una manifestación del principio de legalidad, es un
subprincipio. Fue el TC quien declaró al NE BIS IN IDEM como integrante del
contenido del principio de legalidad, aun cuando no se manifiesta en el literal del
artículo 25.1 CE.
Lo que el principio proscribe es la duplicidad de sanciones para un mismo
sujeto, por un mismo hecho y por sanciones que tengan un mismo fundamento, o
dicho de otro modo, que tutelen un mismo bien jurídico. El fundamento del principio lo
ha explicado en varias sentencias el TC.
Por otro lado, la discusión está en aplicar una sanción penal y una
administrativa por los mismos hechos. Esta cuestión se tiene que resolver en un
sentido negativo, es decir, que no es posible aplicar sanciones penales y
administrativas por el mismo hecho. Esto es difícil porque la tendencia es que la
administración intente aplicar sus sanciones y le de igual lo que haga la justicia.
Además, en el caso en el que considere que los hechos son constitutivos de
delito, deberá comunicarlo al Ministerio Fiscal, paralizando el procedimiento hasta que
recaiga solución judicial. Ello es consecuencia de la prevalencia del orden penal frente
al administrativo, y la necesaria subordinación de este último frente al primero.
El Tribunal se refirió en algún caso al supuesto más necesitado de intervención,
el de duplicidad de sanciones penales y administrativas. De esta forma, existen una
serie de circunstancias que hay que aclarar en esta materia. Existen supuestos
excepcionales en los que sería posible aplicar dos sanciones por el mismo hecho.
Estos son las llamadas situaciones de sujeción especial, que se han desarrollado en
Derecho administrativo y establecen deberes específicos para determinados sujetos
que están relacionados con el Estado de una forma especial. En algunos casos cabe
la aplicación de dos sanciones como:
- FUNCIONARIOS PÚBLICOS: el funcionario que comete un delito y responde
penalmente además el Estado puede suspenderlo en sus cargos, privarle de su
sueldo…
- DERECHO PENITENCIARIO: por ejemplo el quebrantamiento de la condena
además tiene una serie de consecuencias jurídicas como puede ser la vuelta a
un grado penitenciario, las sanciones dentro de la prisión… son compatibles
con lo penal porque existe una situación especial que es la que hay que tener
en cuenta en este caso.
Ahora bien, no sería contrario al principio NE BIS IN IDEM el incremento de la
pena en los supuestos en los que el hecho típico vulnere varios bienes jurídicos. Sólo
la imposición de una mayor penalidad puede cubrir el desvalor total de la conducta
realizada por el sujeto.
También declaró el TC contrario al NE BIS IN IDEM el que por el mismo orden
jurisdiccional penal se pudiesen seguir dos procedimientos distintos por ele mismo
hecho, refiriéndose al proceso penal común y al de peligrosidad social, como
consecuencia de lo cual resulta inviable la aplicación de la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitación Social.
LECCIÓN 4: DERECHO PENAL Y CONSTITUCIÓN II.
1. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.
Ya desde la Ilustración y la Revolución Francesa se ha reclamado que la ley no
debe establecer otras penas que las estricta y manifiestamente necesaria. Sobre la
idea de prohibición del exceso ya sobre la de razonalidad del actuar de los poderes
públicos se imputan a un principio general del ordenamiento jurídico que podemos
denominar de proporcionalidad y que en lo que a la Constitución se refiere puede
estimarse consagrado como principio general del Ordenamiento jurídico en el art. 9.3.
con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
El principio de proporcionalidad en sentido amplio y los tres subprincipios que lo
encierran son en sentido técnico un principio general del ordenamiento jurídico que
debe inspirar la elaboración de las leyes y su interpretación y aplicación por los
Tribunales.
Al establecer el fin resocializador de la pena dicha pena no puede ser
desproporcionada, tiene que tener una limitación en base a la gravedad de la conducta
que se ha realizado.
La conducta que se excede es la protagonista de que se hayan establecido para
ello una serie de limitaciones. Las penas privativas de libertad no deben exceder unas
limitaciones de carácter absoluto según el Cp. También nos encontramos con penas
que se aplican a delitos insignificantes.
Para guiarnos nos encontramos con una serie de subprincipios en el de
proporcionalidad:
■ PRINCIPIO DE LEXIVIDAD, DE NECESIDAD: principio de protección de bienes
jurídicos:
Nos indica que el Derecho penal sólo interviene cuando se protegen las leyes
jurídicas relevantes. El daño social es un requisito imprescindible para que intervenga
el Derecho penal y este Bien jurídico cumple una serie de funciones:
- Dar fundamento a la intervención penal: intereses que el derecho penal puede
proteger y otros no. Fundamentalmente la confusión entre Derecho penal y
moral en la actualidad no se da porque existe una diferencia clara entre esto
que pueden coincidir pero el fundamento de uno y otro es distinto. El bien
jurídico tiene que tener referencias a la forma de Estado social y democrático
de derecho que resulta del texto constitucional. Los bienes jurídicos son
intereses que resultan del conjunto constitucional y son los únicos que pueden
proteger el derecho penal.
- Interpretar: dentro del texto del Cp esta necesidad nos sirve para interpretar.
- Sistematizar los diferentes delitos.
- Función crítica: supone que se analice el bien jurídico ya que alguien le puede
destacar al legislador o al juez que el bien jurídico no está siendo protegido.
■ PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA:
El Derecho penal es el último recurso posible para resolver un conflicto social.
El Estado no puede pretender resolver todos sus conflictos a través de la pena ya que
es incompatible con el Estado de derecho.
Tiene que intentar que los medios sena los menos gravosos posibles y si lo
resuelve así no debe recurrir a la pena. Este principio es el que más se violenta desde
el Estado y también podemos decir que este principio encierra dos subprincipios:
- PRINCIPIO DE FRAGMENTARIEDAD: nos señala una serie de valoraciones
en torno al ataque del Bien jurídico. Esto supone que no deben tutelarse todos
los bienes jurídicos posibles y que además la tutela de los Bienes jurídicos es
fragmentaria. Por lo tanto, el Derecho penal sólo define una parte de lo
antijurídico, o sea, del conjunto de lo antijurídico el Derecho penal acota sólo
un fragmento. Sólo se van a valorar los ataques a los bienes jurídicos más
valiosos.
- PRINCIPIO DE ÚLTIMA RATIO: este relacionado con el anterior y nos indica
que en estas posibilidades de actuar o intervenir con el Derecho penal o el
administrativo hay que operar con el administrativo, el Derecho penal es la
última ratio. Debe preferirse la potestad sancionadora administrativa a la penal
por resultar menos gravosa, al menos para las conductas menos dañosas o
peligrosas. No obstante, esto supone un problema para el legislador, porque la
pena es más económica a la vez que más temida.
■ PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS EN SENTIDO ESTRICTO:
El principio de proporcionalidad en sentido estricto opera fundamentalmente en
la puesta en relación de unas conductas con las consecuencias jurídicas de las
mismas, las penas y las medidas de seguridad.
Algunos ejemplos de este principio sería por ejemplo la pena de muerta que se
encuentra dentro del concepto de penas inhumanas prohibidas por las Naciones
Unidas en su Carta.
De este modo, las penas tienen que ser proporcionadas y para ver si es así
tenemos que atender al momento de la amenaza y al momento de la aplicación o
determinación judicial de la pena.
- MOMENTO DE LA AMENAZA:
En la previsión legislativa de la pena correspondiente al delito el principio de
proporcionalidad requiere una relación de adecuación entre gravedad de la pena y
relevancia del bien jurídico que protege la figura delictiva y, a su vez, entre la misma y
las distintas formas de ataque al bien jurídico que la conducta delictiva puede
presentar.
No existe un sistema de penas coherente, lo lógico es que ante mayor gravedad
del ataque mayor será la pena. Por ejemplo se establece para delitos dolosos mayores
penas que para delitos imprudentes.
En todas esas pautas el Cp aplica el criterio de proporcionalidad. Pero no se
respeta por ejemplo demasiado en los delitos de seguridad vial.
Por su parte, las medidas de seguridad también tienen que ser proporcionales en
el sentido de que éstas antes no tenían límites. En lo que se refiere a las medidas de
seguridad, el Código ha incluido dos cláusulas sobre proporcionalidad de las medidas
de seguridad:
- La primera y general en el art. 6.2: “las medidas de seguridad no pueden ser ni
más gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al
hecho cometido, ni exceder el límite de lo necesario para prevenir la
peligrosidad del autor”.
- La segunda, en el art. 101.1 especifica para las medidas privativas de libertad:
“el internamiento no podrá exceder del tiempo que habría durado la pena
privativa de libertad, si hubiera sido declarado responsable el sujeto”.
En definitiva, el Cp hace depender la proporcionalidad de las medidas a la
gravedad del hecho delictivo y a la peligrosidad criminal del autor, como reclamaba la
doctrina, representada sobre todo por Barbero Santos y por el propio TC en una de
sus sentencias.
- PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS EN SU APLICACIÓN JUDICIAL:
Este momento se da cuando el juez termina el juicio, la persona es culpable y tiene
que valorar una serie de pautas. Las penas se han fijado estableciendo en ocasiones
diversas alternativas, por ejemplo, prisión o multa y en todo caso, señalando un marco
mínimo de duración de las penas privativas de libertad y de derechos, y de las
cuantías de las penas de multa, por ejemplo, en el delito de homicidio la pena es la
prisión de 10 a 15 años.
Dentro de ese marco los Jueces pueden aplicar la pena que estimen conveniente
dentro de unas reglas que el propio Código establece según concurran o no
circunstancias que determinan una mayor o menor proporción de lesividad para el bien
jurídico o de culpabilidad del sujeto. A su vez, también se preocupa el Cp de
establecer otras reglas para supuestos en los que el sujeto no es autor sino cómplice.
En base a todos estos criterios llega el momento de la individualización judicial de
la pena, es decir, de la aplicación de la llamada aritmética penal. se trata en suma, de
una compleja técnica, que está inspirada en el principio de proporcionalidad. Pero al
Juez, tras seguir todas esas reglas, siempre le queda un margen de arbitrio que tiene
que aplicar proporcionalmente a las circunstancias objetivas y subjetivas del delito
cometido.
2. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.
Es un principio importante para el Derecho penal porque tiene unas consecuencias
muy destacadas de cara a la intervención del Derecho penal. la culpabilidad hace
referencia al sujeto, es decir, qué hace el sujeto, para que lo hace…
Este principio a su vez encierra dos subprincipios:
- PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LAS PENAS:
Supone que la pena no puede trascender de la persona del delincuente. En los
orígenes del Derecho penal prevalecía la venganza de sangre. En la actualidad la
responsabilidad penal queda limitada a las personas que han intervenido en el hecho y
que están detallados en la ley. Evidentemente nadie puede pagar por la pena de otro.
- PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA:
Lo que el principio de culpabilidad reclama es el rechazo de la responsabilidad
objetiva y la exigencia de que el delito se cometa o dolosamente o al menos, por
imprudencia. Lo que excluye la responsabilidad por resultados vinculados causalmente
a la conducta del sujeto pero que ni eran previsibles ni evitables. En esta dimensión
del principio de culpabilidad está hoy día todo el mundo de acuerdo y así está
consagrado en el art. 5 Cp “no hay pena sin dolo o imprudencia”.
El sujeto tiene pues que haber actuado con dolo o imprudencia. El principio
VERSARI IN RE ILLICITA suponía que la persona que cometía un hecho principal
ilícito respondía de todas las consecuencias que derivaran de ese hecho ilícito, era la
responsabilidad objetiva. Este VERSARI IN RE ILLICITA supone una responsabilidad
aunque este resultado no se hubiera perseguido de propósito.
Un ejemplo característico era el del aborto con resultado de muerte en el que el
médico que practicaba un aborto criminal respondía también de la muerte de la
embarazada aunque dicha muerte fuese fortuita y nada tuviese que ver con la práctica
abortiva, y respondía de esa muerte con la misma pena que si hubiese cometido
homicidio doloso. Así seguía redactado en el art. 411 hasta la llegada del Cp de 1995
aun cuando como consecuencia de la reforma de 1983 en este tipo de casos de
responsabilidad por el resultado se requería al menos imprudencia respecto de éste.
Este VERSARI IN RE ILLICITA viola el principio de culpabilidad que exige que sólo
se responda por delitos dolosos o imprudentes, lo que supone que todo lo que vaya
más allá del dolo o la imprudencia no es penalmente relevante.
El Derecho penal no interviene y absuelve si falta una responsabilidad objetiva. La
culpabilidad también es un elemento del delito que requiere un fundamento y sólo se
puede imponer una pena si la persona es efectivamente culpable. La persona es así
culpable si el delito le es atribuible.
La culpabilidad es el presupuesto de la pena pero históricamente la culpabilidad se
basaba en el libre albedrío. Sin embargo, el concepto de culpabilidad ha evolucionado
mucho y la idea de libre albedrío se ha discutido mucho.
3. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACIÓN.
El art. 25.2 CE está potenciando que el fin de la pena sea la reinserción social de
los sujetos. Para que esto sea posible se necesitan unos medios económicos que el
Estado no está dispuesto a dar y además en algunas ocasiones tampoco puede.
La resocialización es el fin que se debe perseguir por todas las penas pero
tenemos que ser conscientes de la crisis, de la que se deriva que no se alcanza la
resocialización con la pena. Lo que si sería obligatorio para el Estado sería planificar
la ejecución de la pena para que el sujeto se reinsertara.
Ahora bien, el Estado no puede reducir su misión a la de mero gendarme, custodio
del delincuente. Lo que comporta el nuevo orden fundamental es la obligación por
parte del Estado de intervenir en las desigualdades y conflictos sociales, ofreciendo
posibilidades de participación plena en la vida social a los que carecen de ellas,
carencia que puede ser un factor determinante de la conducta desviada de
determinadas clases de delincuentes.
Esta obligación del Estado se traduce en la construcción de un sistema de
ejecución de la pena que ofrezca al condenado medios y oportunidades para su
reinserción y por otra en la exigencia de contar con sistemas jurídicos que puedan
facilitar la resocialización sin lesionar los objetivos de prevención general.
Entre esa diversidad de medios y oportunidades de reinserción se encuentra todo
lo que se liga a la idea de tratamiento. Ahora bien, de tratamiento como oferta al
sujeto, no como imposición. El principio de resocialización se resuelve en la idea de
ejecución de la pena a través del ofrecimiento de medios para que el sujeto pueda
participar en el futuro en la vida social sin recaer en el delito, con independencia de
que éste asuma o no los valores inherentes a esa vida en sociedad.
El camino es utilizar metodología de psicólogos, asistentes sociales… a través de
premiar el trabajo.
El principio de resocialización así entendido también permitiría considerar
constitucionalmente ilegítimas penas que excluyen la relocalización como por ejemplo
la cadena perpetua. Por último, el principio de resocialización exige la adopción de
medidas más allá de la ejecución, una de carácter político-social, como por ejemplo la
protección frente al desempleo.
4. OTROS PRINCIPIOS PROCESALES.
■ PRINCIPIO DE JUICIO PREVIO:
Para poder llegar a la pena tiene que haber un órgano que decida una
sentencia ya que sin juicio previo no existe pena.
■ PRINCIPIO DE JUEZ NATURAL:
No se pueden crear comisiones o tribunales diseñados para juzgar a una
persona determinada sólo.
■ PRESUNCIÓN DE INOCENCIA:
Es un elemento clave en el sistema penal y esto nos sirve para diferenciar al
imputado y al condenado. La presunción de inocencia o estado jurídico de inocencia
tiene consecuencias importantes como:
- INDUBIO PRO REO: cuando el juez en su sentencia valora una serie de
pruebas y en caso de duda absuelve y no condena. esto es importante porque
es muy difícil recrear lo que ha ocurrido ante el juez.
- ONUS PROBANDI: señala que la carga de la prueba corresponde al Fiscal o al
que causa. Esto supone que si el Fiscal no convence al juez no puede suplir su
inaptitud y tiene que absolver.
■ PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD PROCESAL:
Supone que nuestra ley otorga la posibilidad al fiscal de decidir si sigue o no el
procedimiento sobre un causado. Es un principio que no existe en la regulación
española, es decir, que los fiscales no tienen capacidad de decisión sobre si siguen o
no con el proceso. Existen dos cosas a destacar:
- OPORTUNIDAD REGLADA: la ley marca a los fiscales cuando pueden
negociar o parar un procedimiento.
- OPORTUNIDAD LIBRE: los fiscales hacen lo que quieran. Es susceptible de
cualquier tipo de negociación.
Para evitar esto es mejor el reglado que debería funcionar en los delitos de menos
importancia. Esto está en la ley penal del menor, que consagra la posibilidad de que el
fiscal negocie.
LECCIÓN 5: LA LEY PENAL EN EL ESPACIO Y EN RELACIÓN CON LAS
PERSONAS.
1. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.
Han existido y existen otros modelos que no se guiaban por el territorio y se
estructuraban por la nacionalidad de los sujetos. Esto sirve para aplicar la ley penal en
sus propios ciudadanos por el extranjero.
En el Derecho penal español la materia está regulada en la Ley Orgánica del
Poder Judicial de 1985, al disponer la eficacia de la jurisdicción de los Tribunales
españoles.
Los principios que rigen en materia de ley penal en el espacio son:
■ PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD:
Se aplica la ley penal española para todos los delitos que se cometan en el
territorio español con independencia de que se trate de sujetos activos o pasivos.
Así lo dispone el Cc en su art. 8.1: “Las leyes penales, las de policía y las de
seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español” y el art. 23.1
LOPJ que establece que en el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el
conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español.
El Cp español es aplicable pues en todo el territorio, lo que comprende todos
los espacios a los que se extiende la soberanía del Estado, como es el territorio
español tanto insular como peninsular además de 12 millas náuticas que forman parte
del territorio.
El concepto de territorio no sólo abarca la tierra en sentido físico, sino también
los buques y las aeronaves españoles. También se hace una distinción que depende
de si se trata de buques militares o de guerra, aeronaves privadas o que pertenecen al
Estado, buques privados…
En el caso de los privados el Cp se aplica si están también en aguas
internacionales, es decir, se aplica según el Cp de la bandera que tenga el barco. El
principio del pabellón decreta la aplicación de la Ley española a los delitos cometidos
a bordo de buques o aeronaves de bandera española, sin perjuicio de que los
Tratados internacionales en los que España sea parte disponga otra cosa.
■ PRINCIPIO DE RACIONALIDAD O PERSONALIDAD:
Aplicación del Cp a los nacionales aunque hayan delinquido en un país
extranjero. Este principio funciona como complemento de territorialidad y va dirigido a
españoles que hayan delinquido en el extranjero si se dan ciertas condiciones.
Existen dos casos en los que se aplica este principio:
- DIPLOMÁTICOS: gozan de inmunidad diplomática, lo que supone que en el
país donde está acreditado no puede ser perseguido por los delitos que
cometa.
- NO ENTREGA DE NACIONALES: tenía sentido cuando los sistemas jurídicos
eran diferentes pero aún hoy se da. Cuando no hay entrega de nacionales y
hay homicidio se le condenará en España.
Las circunstancias que se tiene que dar para ese principio de nacionalidad son:
- Ser españoles.
- El hecho tiene que ser delito tanto en España como en el país en el que se ha
cometido, tiene que existir doble incriminación, salvo que, en virtud de un
Tratado internacional o de acto normativo de una Organización Internacional de
la que España sea parte, no resulte necesario este requisito.
- Tiene que existir una denuncia del Ministerio Fiscal o una querella del
agraviado. El juez no pede actuar extra oficio.
- El delincuente no haya sido absuelto, imputado o parado o en el extranjero. El
principio NE BIS IN IDEM impide que si la persona ha sido absuelta no vuelve
a ser juzgada. Pero puede ocurrir que la persona sólo haya cumplido una parte
de la pena, caso en el cual, se le tendrá en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponde.
No está dentro del concepto del territorio las embajadas del extranjero.
■ PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN DE INTERESES:
Está regulado en el art. 23.3 LOPJ. Se trata de una serie de intereses
españoles que son afectados por españoles o extranjeros en el extranjero contra
intereses españoles.
Estos intereses son:
- De traición y contra la paz o la independencia del Estado.
- Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
- De rebelión y sedición.
- Falsificación de la firma o estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas
de los ministros y de los sellos públicos u oficiales.
- Falsificación de moneda española y su expedición.
- Cualquier otra falsificación que perjudique al crédito o intereses del Estado e
introducción o expedición de lo falsificado.
- Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
- Etc.
Esto supone que si en el extranjero una persona atenta contra intereses españoles
debe ser juzgado en España y con el Cp español.
■ PRINCIPIO DE JUSTICIA UNIVERSAL O MUNDIAL:
Este principio es el más polémico. El principio de justicia universal conlleva la
aplicación de la Ley penal española a determinados delitos cometidos por cualquier
persona y en cualquier país en consideración con su carácter atentatorio contra la
humanidad. Según establece el art. 23.4 de la LOPJ son el genocidio, el terrorismo, la
falsificación de moneda extranjera, el tráfico de drogas, etc.
Un ejemplo de este tipo de principio y su aplicación sería por ejemplo el que
enjuició a Garzón por perseguir a Pinochet.
Este sistema es muy imperfecto, lo que quiere decir que son delitos que tienen
que ser perseguidos, ya que se trata de delitos de enorme gravedad, como por
ejemplo los crímenes de guerra. Por este motivo, se ha creado la Corte Penal
Internacional, un tribunal que juega un catálogo de delitos relacionados contra estos
crímenes de guerra aplicando estos principios de la justicia universal, que es donde
está la clave.
Este principio obliga a que sean juzgados en cualquier parte del mundo donde
sean detenidos, pero la cosa no es tan fácil. La Corte Penal Internacional tendría pues
que estar a pleno funcionamiento, el problema es que por diversos motivos no es así.
2. LA EXTRADICIÓN.
Es un contrato de Derecho internacional en el que los Estados acuerdan la entrega
de un delincuente para perseguir delitos y evitar condena. De no ser así, por
encontrarse el sujeto en el extranjero, España puede solicitar su extradición del Estado
en el que se encuentre lo que se producirá si está así previsto en un Tratado de
extradición entre los dos países o en el Derecho interno del país de que se trate o si
existe reciprocidad entre ambos países. Su regulación se contiene en los art. 824 y ss.
De la Ley de enjuiciamiento criminal.
Si no existiera extradición la actividad del Derecho penal sería muy limitada. En
torno a esta institución existen organismos que se encargan de buscar al delincuente,
tramitar los procedimientos, etc. En definitiva se encargan del cumplimiento de la
condena.
Marco jurídico de la extradición:
Diferenciamos cuatro clases de extradiciones:
- EXTRADICIÓN ACTIVA: supone la solicitud de la entrega del delincuente.
- EXTRADICIÓN PASIVA: la regulación de esta materia obedece a un catálogo
de principios acuñados en Derecho internacional público como por ejemplo los
principios de legalidad y de doble incriminación, conforme a los cuales el hecho
por el que la extradición se solicita debe constituir delito en la Legislación
española y en la del Estado requirente y ser castigado además con una pena o
una medida de seguridad , con lo que no cabrá la extradición ni por faltas ni por
sanciones administrativas.
- EXTRADICIÓN EN TRÁNSITO: era muy usada antes y supone que cuando un
Estado entrega al delincuente a otro, ese delincuente llegará a otro Estado
correctamente detenido igual que salió. Pero puede ocurrir que el medio de
transporte que lo lleve pase por un tercer Estado cuando esa persona accede a
otro país en el que no existe pena para ese delito, siempre tiene que haber una
autorización que supone la exigencia para que cuando esa persona haga
tránsito en otro Estado tenga libertad. por lo tanto se exige la eliminación de
formalidades, bastando para que la extradición en tránsito se concrete, la
exhibición del original o copia auténtica del acuerdo que otorgó la extradición.
- REEXTRADICIÓN: aparece un fenómeno frecuente. Se da cuando se ha
concedido la extradición por parte del Estado original de refugio a favor de un
primer Estado reclamante. Pero sobreviene una nueva solicitud, por hecho
delictivo sucedido anteriormente, por parte de un tercer Estado, sea al Estado
original de refugio, sea al segundo si ya se concretó la primera extradición.
Destacar que además la extradición puede ser:
- GUBERNATIVA: la concede el Gobierno.
- JUDICIAL: la concede un juez.
- MIXTA: tiene que pasar tanto por las instancias administrativas como judiciales.
Así, la extradición activa es siempre judicial, ya que es el juez quien tiene que
instar y el gobierno simplemente tradita la extradición.
La extradición pasiva tiene parámetros diferentes. Así el sistema español es mixto,
es decir, tiene que decidir la Audiencia Nacional y además el Consejo de Ministros..
Una cosa importante de la extradición es que se trata de un procedimiento
administrativo sometido a muchos controles. Esto quiere decir que en nuestro sistema
no debemos recrear los motivos por los que se solicita la extradición, sino simplemente
se trata de constatar que el delito que se le impute a un sujeto existe pero no se trata
de recrear el juicio. Es un acto pues de cooperación administrativa.
■ LÍMITES A LA EXTRADICIÓN PASIVA:
En la historia eran mayores que en la actualidad porque existía desconfianza
de lo que podía pasar en otro país. Estos límites están marcados por la ley y los
convenios internaciones que pueden existir entre países y son:
En relación con el delincuente:
- No entrega del justiciable: se relaciona con el delincuente, no se entregan las
personas que están siendo juzgadas en este momento en España. Esta regla
general tiene excepciones. Sin embargo, puntualmente se puede pactar
entrega temporales. Estas entregas son por ejemplo muy frecuentes entre
España y Francia.
- No entrega de nacionales: esta es una regla histórica que se intentaba
impedirla reafirmando la soberanía de los ciudadanos porque esa entrega
podía suponer la aplicación de un régimen jurídico muy distinto al español. El
problema está en que en este caso se aplicaría el principio de nacionalidad. Sin
embargo, este principio empieza a tener excepciones, ya que no tiene sentido.
En el mundo anglosajón no tienen problema con este principio, sin embargo,
tienen otros parámetros.
En relación a los delitos:
- Doble incriminación: es fundamental que el hecho sea delictivo en los dos
casos, en términos similares. Por ejemplo, si una persona en Francia se baja
música, eso es un delito, si se refugia en España, no es delito, entonces
España se negará a la extradición porque aquí no es delito.
- NE BIS IN IDEM: supone que la persona retenida no debe haber sido juzgada
por los mismos hechos en el país requerido.
- Principio de especialidad: se concede la extradición a una persona para ser
juzgada por unos hechos delimitados. Pero puede ocurrir que se pida a España
la extradición de un sujeto por un delito y luego resulte que tenga más delitos,
pues en este caso no es posible juzgarlo por más hechos del que motivó la
causa de su extradición. Si aparecen luego otros hechos lo que ocurre es que
se debe solicitar una autorización expresa para ampliar los delitos en la
extradición ya conseguida.
- No cabe la extradición por penas y delitos graves: no tiene sentido la
extradición por delitos insignificantes.
- No cabe la entrega de delincuentes políticos: la idea que persigue este
principio es considerar al delincuente político como alguien vencido en la lucha
política y no se le entrega al Estado en el que esté. Un delincuente político
normalmente se acepta la Teoría objetiva, en cuanto a la caracterización
política de un delito que se trataría de delitos contra la forma de organización
política del Estado (rebelión). Otra caracterización de delito político según la
teoría subjetiva sería cualquier delito del Cp que persigue finalidades políticas.
En este sentido, prevalece la teoría objetiva.
- No cabe la extradición por delitos militares: son delitos militares los que afectan
a la disciplina militar.
Limitación en razón de las penas.
Hay que hacer una serie de matices:
- la extradición se condiciona a que nunca se aplica la pena de muerte, es decir,
el Estado requirente tiene que comprometerse a sustituir la pena de muerte por
otra pena.
- Tiene que comprometerse el Estado requirente a no someter a la persona a
penas que suponga una afección a su integridad corporal, es decir, torturas.
Por ejemplo, si no existe ese compromiso claro la extradición no puede
rechazarse.
También es importante decir que la extradición no se concede cuando la persona
ha sido juzgada ya en rebeldía. Lo que ocurre es que en España cuando el imputado
se fuga, tiene libertad condicionada, el proceso tiene que paralizarse. El juicio no se
puede llevar adelante sin el imputado.
En Italia por ejemplo no hay ningún problema en este sentido. Entonces si se
solicita, lo que ocurre es que la extradición sólo se hace si el Estado se compromete a
repetir el juicio. Si no existe este compromiso se deniega la extradición.
■EXTRADICIÓN ACTIVA:
No depende de la Audiencia Nacional, sino de cualquier juez que puede
solicitar la extradición según las pautas que marca el enjuiciamiento criminal.
En la tramitación el juez competente lo normal es que se tramite a través del
Ministerio de Justicia, que es el instrumento que utiliza el juez para canalizar el
procedimiento de extradición de un delincuente que se ha refugiado en una parte del
mundo.
Esta extradición activa se refiere a tres supuestos aunque con matices (según
el caso de España siempre, claro esta):
- Que se solicite la extradición de españoles que deliten en España y se refugien
en un país extranjero.
- Los españoles que delinquen en el extranjero contra la seguridad exterior del
Estado y se refugien en un tercer país, según la Ley de Enjuiciamiento criminal.
- Los extranjeros que han delinquido en España y se refugian en un país
diferente al suyo.
Sin embargo, en Europa este marco no tiene mucho sentido, porque las
limitaciones de la extradición están marcadas por la desconfianza de los Estados. En
Europa se han dado una serie de convenios de extradición que no todos están
suscritos por el conjunto de todos los Estados europeos. El que tuvo plena vigencia es
el convenio de extradición que funcionan en el marco de lo que se llama tercer pilar.
Los convenios suscritos hasta ahora son acuerdos entre los Estados que suscriben
esos convenios pero no son aplicables a toda Europa. Uno de estos acuerdos es la
entrega de delincuentes de tal forma que para todos los Estados que han firmado el
convenio si el imputado está de acuerdo, la extradición se concede de forma
inmediata. Si no está de acuerdo hay que abrir un proceso abreviado para que con
rapidez la persona sea entregada al Estado requirente.
3. EL DERECHO PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA.
En cuanto al Derecho penal de la UE como tal no existe porque Europa aunque
desde sus orígenes se ha pretendido encontrar un marco de competencias penales no
se ha logrado.
La evolución del Derecho penal interno ha estado marcada en buena medida por
Convenios y acuerdos internacionales. Además de la creación de la Corte Penal
internacional. La mayoría de estos Convenios tienen como objetivo armonizar los
Derechos penales nacionales con el fin de mejorar la cooperación judicial. Las causas
de este intentos que hacer legislativo residen en la aparición de un nuevo tipo de
delincuencia, la denominada delincuencia organizada. La internalización del Derecho
penal descansa en el consenso de la comunidad internacional relativo a la necesidad
de no dejar impunes determinados delitos que afectan a los derechos humanos, al
normal funcionamiento de las instituciones democráticas y al medio ambiente.
La UE no posee un Derecho penal semejante al de los Estados miembros, ha
generado distintas formas de influencia sobre los Derechos penales nacionales.
El Parlamento europeo no dictan leyes. Las leyes y las normativas en Europa
surgen de unos organismos administrativos. Ahora lo que existe es una normativa
europea que pretende entrar en materia penal pero aún así no puede sancionar.
Las formas de influencia sobre el Derecho penal nacional son la asimilación
que obliga a los Estados miembros a proteger los bienes jurídicos comunitarios de
forma semejante a la que tutelan sus propios intereses. El derecho comunitario
además de tener eficacia directa está dotado de primacia en relación a los
Ordenamientos internos. Ello significa que el juez interno no puede aplicar una norma
jurídica nacional que resulte contraria a lo dispuestoo en una norma comunitaria. La
tercera forma de influencia del Derecho de la UE sobre los derechos nacionales es la
armonización o aproximación de legislaciones. La armonización puede hacerse en la
actualidad tanto a partir de directivas dentro del denominado primer pilar o en el
denominado tercer pilas mediante Tratados internacionales.
Ni siquiera se sabe si las competencias penales pueden quedar en poder
europeo. Lo que si podría existir sería un catálogo de delitos que afecten a toda
Europa como por ejemplo la falsificación del euro.
4. APLICACIÓN PERSONAL DE LA LEY PENAL.
Existe una serie de limitaciones que supone que el Derecho penal no se aplica por
igual a todas las personas. Existe una serie de inviolabilidades e inmunidades que
suelen estar consideradas en la Constitución para evitar que el legislador establezca
penas.
■ INVIOLABILIDADES:
No están sujetos a responsabilidad penal determinados sujetos en razón de su
cargo. Estos sujetos son.
- EL REY: no responde penalmente con carácter general por ningún delito. La
única solución jurídica es su inhabilitación y la responsabilidad recaería en
aquellos que refendan los actos del Rey.
- Opiniones que manifiestan los parlamentarios en el ejercicio de su cargo. Esto
tiene sentido porque privarle que digan lo que quieran podrían suponer
querellas constantemente. De esta forma se garantiza la división de los
poderes y la libre expresión del Poder Legislativo frente al Ejecutivo y judicial.
■ INMUNIDADES:
Son una serie de obstáculos de carácter procesal cuya finalidad responde
también a garantizar el funcionamiento de determinadas instituciones, evitando que
exista una utilización política del enjuiciamiento de los miembros del Poder Legislativo
con fines y consecuencias extrajudiciales.
- Altos cargos: diputados, jueces, defensor del pueblo. Gozan de inmunidad lo
que significa que no responden penalmente. La inmunidad de los Diputados y
Senadores se manifiesta en la creación de dos obstáculos diferentes a la hora
del enjuiciamiento : en primer lugar la imposibilidad de ser detenidos a no ser
que sean descubiertos en flagrante delito y en segundo lugar, la necesidad de
obtener autorización de la Cámara correspondiente para su procesamiento.
- Resto de inmunidades: diputados autonómicos, defensor del pueblo, jueces y
magistrados limitan sus efectos a la imposibilidad de ser detenidos, salvo en
caso de flagrante delito.
El denominado aforamiento según el cual determinados cargos sólo pueden ser
juzgados por el TS o por los TSJ. Es el caso, por ejemplo, del Presidente del gobierno,
de los Diputados y senadores y de los Magistrados del TS y del TC.
El problema es que si no existieran estas inmunidades se podrían alterar reglas
básicas del proceso democrático. Las inviolabilidades sólo benefician al monarca y
sólo a éste.
LECCIÓN 6: HISTORÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
1. ESTUDIO CIENTÍFICO DEL DERECHO PENAL.
El estudio del pensamiento científico referido al Derecho penal se centra en las
denominadas ciencias penales: Dogmática jurídica, política criminal y Criminología. El
contenido que tradicionalmente se les asignas es el siguiente: la Dogmática es una
disciplina estrictamente jurídica que tiene como objeto el estudio exclusivo del derecho
positivo penal. La política criminal se ocupa de valorar la legislación penal desde el
plano de los fines que con ella pretendan ser obtenidos y propone regulaciones
alternativas. La criminología estudia el delito como un hecho de la vida social o de la
vida del individuo.
Podemos hablar del Derecho penal en épocas antiquísimas, como por ejemplo la
Ley de las XII Tablas. El principio de esta historia está entre el A.Régimen y la
Ilustración. El derecho penal siempre ha servido para consolidar el poder real. Los
nobles se juzgaban por leyes especiales, no se les podía aplicar por ejemplo penas
infamantes.
Pero esto empezó a cambiar con el iluminalismo, que era un poder absoluto y
teocrático, la iglesia decía que el monarca lo era por mandato divino. En este momento
un grupo de intelectuales franceses rechaza el Antiguo Régimen, el poder absoluto.
Me refiero a Montesquie, Rousseau, etc. Que construyen la época de las luces que da
lugar a cambios de naturaleza política, social…
Estos pensadores cambian una serie de parámetros y aparecen materias en
Derecho penal porque para consolidar su poder había que ratificar y tener a la plebe
contenta porque el monarca es el que va disponiendo.
2. HISTORÍA DEL DERECHO PENAL.
■ BECCARIAS Y EL PENSAMIENTO DE LA ILUSTRACIÓN:
El iluminalismo es la base del marco que se avecina. En el ámbito penal
aparece la obra de Beccarias, De los delitos y las penas y comienza a analizar todos
los problemas penales al hilo de lo que se discute en su época.
Lo que hace Beccarias en este libro, que se publica como obra de autor
desconocido y obtiene la medalla de oro de la sociedad patriótica de Berna, es que la
originalidad es relativa, ya que las ideas no son suyas, sino que las ideas que se
debaten son la reflexión de los intelectuales.
También se desarrolla un programa político- criminal pues concreta
sistemáticamente todas las objeciones que el pensamiento ilustrado formulaba a la
Legislación penal del A. Régimen.
El principio de legalidad penal surge en este libro ya que deber haber una
humanización de las penas, hay que proteger la libertad del individuo frente al arbitrio
judicial, erradicar la tortura. Existe el principio de proporcionalidad, que exige la
presunción de inocencia.
Beccarias limita la pena de muerte a los casos de la época que sean
estrictamente necesarios. Todavía no existe ciencia del Derecho penal, sino política
criminal.
■ LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL BAJO EL PENSAMIENTO LIBERAL. LA
ESCUELA CLÁSICA:
Aparece lo que conocemos como escuela clásica a principios del XIX
fundamentalmente en Italia. La escuela clásica es muy importante porque con esta
escuela comienza a desarrollarse construcciones jurídicas, es decir, intentando poner
orden en la estructura del delito.
Se le llama escuela pero no es una escuela, sino un conjunto de pensadores.
Hasta entonces las leyes penales eran casuistas. En Italia no tienen un solo código
penal, sino muchos códigos penales. Los jurístas se pusieron de acuerdo para realizar
construcciones jurídicas en materia penal.
Esta escuela clásica realiza algunas construcciones jurídicas comenzando con
la construcción de un sistema. Utilizando un método racionalista, abstracto y
deductivo.
Por lo tanto, aunque es difícil formular una lista completa de rasgos comunes a
esta Escuela, pueden señalarse los siguientes:
- El método empleado por los autores clásicos fue un método racionalista,
abstracto y deductivo.
- Las construcciones de esta Escuela están vinculadas a los pilares del
liberalismo político: la legalidad como medio para defender los derechos
fundamentales y la humanización en la sanción penal.
- La relativa unanimidad existente en los planteamientos señalados desaparecía
en la finalidad de la pena. En ella existían dos direcciones.
Por lo tanto, esto supone que prevalece la razón y no la teología. Prevalece
también la abstracción y no el casuismo. Mientras en Italia comienzan a formular un
modelo, en Alemania aparece también uno de los grandes penalistas de la Historia,
Feuerbach, que fue el que consagró el principio NULLUM CRIMEN, NULLA PENA
SINE LEGEM (no crimen sin tipo penal)
Feuerbach escribe su manual unos años después de Beccarias y consagra el
principio de legalidad penal que habla del Derecho penal como coacción psicológica
del individuo.
Feuerbach redacta el Cp de Baullera, que va a servir como base de todos los
Códigos penales posteriores. Las leyes positivas comienzan con la escuela clásica con
Feuerbach y con Carrera.
El método lógico abstracto empleado lleva a los autores de esta Escuela a
importantes errores como el alejamiento de la realidad o el total desconocimiento de la
desigualdad material. Ambas son consecuencia que pueden ser formuladas al modelo
de Estado liberal no intervencionista al que la Escuela obedece.
Con esta escuela aún no se ha alcanzado la sistematización de los códigos
actuales, esto ocurrirá en torno al positivismo jurídico.
3. EL POSITIVISMO EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
La crítica de la que surge el positivismo es el resultado de la evolución de la
ciencia que se produce en el siglo XIX, ya que cambia la actitud mental, aparece la
resolución de los conflictos desde nuevas perspectivas…
Aparece el evolucionismo, pero la idea es que la ciencia tiene que ser experimental.
Esas ciencias exigen determinadas comprobaciones en la realidad quedando al
margen de la ciencia todas las cuestiones de la fe.
Aparece Kirchmann, que pronuncia en 1847 una conferencia muy famosa,
conocida en español como “La jurisprudencia no es ciencia”. Kirchmann dice que no
se puede comparar con la naturaleza ya que la jurisprudencia tiene una serie de
características que la alejan de la idea de ciencia. En esta conferencia hace especial
referencia en que la jurisprudencia no tiene un objeto estable, de ahí su famoso frase
“tres palabras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”, con lo cual por
eso la jurisprudencia no es ciencia.
Este ataque fue muy contundente e hizo replantear todo el carácter de la
ciencia jurídica y en particular del Derecho penal, lo que lleva a un debate sobre qué
son auténticas ciencias.
La primera idea fue la del positivismo, que tiene que identificar qué es el
Derecho penal, buscar cuál es el objeto de análisis. Se produce así una gran
diferencia entre la solución de Italia y la de Alemania.
■ POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO:
La irrupción en el panorama jurídico de la Escuela positiva está
indisolublemente unida a la obra de Lombroso y la culminación y desarrollo de sus
consecuencias a Ferri y Garofalo. Por lo tanto, el positivismo criminológico comienza
en Italia de la mano del profesor Lombroso, que era un médico de prisiones y se
dedicó a estudiar porqué esas personas estaban en la cárcel. Su obra, El hombre
delincuente (1876), tuvo un gran éxito. Lombroso intenta demostrar que existen una
serie de causas de naturaleza evolutiva por la cual el hombre es delincuente y habla
de la persona que ha nacido delincuente. Con lo cual, encaja con el evolucionismo de
Darwin.
Darwin analiza al ser humano como producto de una evolución, que según
Lambroso algo en esa evolución en algunas personas se perdió por el camino y por
eso son delincuentes. La clave pues la encontramos en que aparece un objeto estable
de análisis, que sería el delincuente.
Esto tiene una serie de consecuencias importantes y es que estaríamos
hablando de personas predeterminadas al delito. La solución que daba Lombroso era
que si las personas estaban predeterminadas al delito, entonces habría que
analizarlas.
Pero esto es absurdo y aunque Lombroso tuvo mucho éxito al principio, luego
fue cuestionado y criticado.
El positivismo criminológico tuvo otras corrientes en la escuela italiana como
Garolfo y Ferri, que analizan desde el punto de vista social y jurídico el fenómeno de la
delincuencia.
Garofalo fue autor de La Criminología, e hizo accesibles a los cuerpos legales
buena parte de las construcciones positivas, al dotarles de una fundamentación y
consistencia jurídica de la que carecía la obra de los otros dos autores.
Enrico Ferri defiende una tesis doctoral de gran resonancia acerca de la Teoría
de la imputabilidad y la negación del libre albedrío, con lo que cuestionaba la base de
la responsabilidad penal. en su amplia obra hay que destacar por su repercusión
posterior, la Sociología criminal, por lo que podríamos decir que Ferri es el padre de la
criminología criminal.
De todo esto surge la apertura a una ciencia nueva, que es la sociología
criminal, que analiza el Derecho desde el punto de vista social.
Ferri estableció unos postulados en relación a la sociedad y al delito, como
defensor de las medidas preventivas. En general, este movimiento italiano fue nefasto,
negativo, porque los distintos autores se dedicaron a estropearlo.
Evidentemente esto es un desastre, pero es la primera manifestación de cómo
dar carácter científico al Derecho penal. es un desastre porque debe valorarse
negativamente el olvido por parte de estos autores de las garantías individuales y que
prescindieran del estudio del Derecho positivo. Políticamente la vía que abre el
Positivismo criminológico es peligrosa en cuanto que su idea organicista de la
sociedad, valorando sólo al hombre en cuanto miembro de ella, coincide con la base
de los posteriores planteamientos totalitarios.
■ POSITIVISMO JURÍDICO.
- Positivismo jurídico penal:
En Alemania se da el positivismo jurídico cuando se produce toda esta crisis y se
acusa al Derecho penal de falta de un objeto estable. Los juristas alemanes se lanzan
a la búsqueda de un objeto estable.
De esta forma, buscan instituciones que el legislador no pueda derrumbar con solo
tres palabras. Ihering fue el iniciador de la dogmática y recogió la crítica de Kirchmann.
Ihering tuvo un alumno destacado en Viena, que fue uno de los más importantes
penalistas de la historia. Se trata de Von Liszt quien construyó las bases del moderno
Derecho penal.
Liszt habla de la Ciencia penal conjunta, que es el análisis del mismo hecho desde
tres perspectivas diferentes:
- Desde el punto de vista técnico- jurídico: cuando A mata a B recurrimos al Cp,
lo analizamos y llegamos a la conclusión de cuál es la penal.
- Desde el punto de vista del objeto de análisis criminológico: este nos dirá cuál
es el perfil del sujeto, las causas sociales y personales del delito, la cantidad
de esa clase de delitos que no se conocen…
- Desde el punto de vista del análisis político-jurídico: analiza el impacto social
de ese delito.
Liszt habla de la Ciencia penal conjunta con estas tres perspectivas, que se
complementan pero no se confunden. Liszt comienza a realizar el estudio científico del
Derecho penal por la influencia de su maestro Ihering, que es el jurista más brillante de
la Historia y que empieza a estructuras normas jurídicas como dogmas. Con esto se
quiere ir asentando el objeto del análisis estable que estaba cuestionado.
En este momento Ihering crea el concepto de antijuricidad o contradicción al
Derecho. En el ámbito penal Liszt descubre un procedimiento para crear la Teoría del
Delito,, en base del concepto de antijuricidad que lo traslada al derecho.
Liszt dice que el Derecho penal tiene que crear un mecanismo de interpretación
que sea útil para resolver uniformemente todos los casos, sea cual sea el juez que
tiene que resolver el caso que siempre siga el mismo razonamiento jurídico para llegar
a la sentencia ya sea condenatoria o no.
Liszt abstrae y establece cuáles son todos los pasos para llegar a la pena y/o
medida de seguridad. Entiende que debe existir una acción antijurídica y culpable,
recordemos que la pena es una acción antijurídica y culpable.
Esto es una aportación del positivismo jurídico sociológico. Liszt maneja el
concepto de acción. Liszt tiene un discípulo que es Bennun, quien incorpora el
concepto de tipicidad, el delito es por tanto una acción típica, antijurídica y culpable.
El positivismo jurídico penal esta pues caracterizado por la consideración del
Derecho positivo como la realidad a examinar y a la que debe dirigirse el método de
investigación. Dentro de este marco, la vinculación cultural y política de los respectivos
autores al modelo de Estado liberal no intervencionista, o por el contrario, a las
exigencias del Estado social intervencionista, determinaron, la existencia de dos
corrientes con profundas divergencias entre sí, plasmadas en sus diferencias respecto
a la finalidad de la pena y al ámbito que se asigna a la Ciencia del Derecho penal.
- El positivismo jurídico- sociológico:
Este positivismo da fundamento a la Teoría del positivismo jurídico, para elaborar
una ciencia segura del Derecho penal con un objeto estable. Está representada por
Liszt, que es cabeza de la Escuela sociológica, también llamada Nueva escuela o
dirección moderna. El Positivismo representado por esta tendencia adopta como punto
de partida las exigencias del nuevo modelo de Estado, el Estado social de Derecho, lo
que lleva a una diferente concepción de la propia ciencia del Derecho penal.
Entiende que la actividad científica del Derecho penal ha de abarcar dos ámbitos:
el estudio del delito y la pena en la realidad y el estudio sistemático de los preceptos
penales. La dualidad de objetos le conduce necesariamente a un dualismo
metodológico: método empírico, para el examen del delito y de la pena como hechos
que se producen en la realidad y método jurídico, para el estudio del Derecho positivo.
En esta construcción concibe a la Política Criminal como actividad científica que
propone soluciones en la lucha contra el delito.
Dentro del método jurídico, la construcción de Von Liszt se caracteriza por el
rechazo a acudir a la filosofía para el estudio científico del Derecho positivo. Defiende
una pena orientada hacia la prevención especial. Ésta se estructura sobre un triple
contenido: corrección de los delincuentes susceptibles y necesitados de mejora,
abstención de reacción punitiva en el caso de delincuentes no necesitados de mejora
e inecuación de los delincuentes incorreglibles.
- El positivismo jurídico- normativista:
Existe otro positivismo jurídico en Alemania que es el normativista, cuyo principal
representante fue Binding, que supuso otro punto de vista estrictamente jurídico, el
sistema jurídico penal debía basarse sólo en la ley, no había pues valoración
metajurídica. El Derecho penal sólo aplicaría la lógica formal.
El carácter estrictamente liberal de sus construcciones queda patenten en su teoría
de la pena. Binding aboga por una concepción retribucionista de la pena, como
compensación de la violación del orden jurídico y estima que una postura que
incorpora finalidad es preventivas supondría incluir valoraciones metajurídicas. Esa
defensa de las teorías absolutas de la pena se corresponde con la teoría de la penal
de Estado de derecho más clásico. En el planteamiento de Binding aparece la actitud
mental típica del Positivismo de aislamiento de un sector de la realidad, para estudiarlo
al margen de los otros aspectos de la misma realidad en que se encuentra inmerso.
☻ TEORÍA DEL DELITO. Está dentro del positivismo jurídico.
Este positivismo jurídico también entró en crisis. el modelo de Liszt y Binding se
conoce como CASUALISMO-NATURALISTA porque los elementos del delito son
analizados naturalisticamente, es decir, se alejan de la perspectiva valorativa.
El delito se regía por las mismas pautas que las reglas de la naturaleza, por eso se
habla de casualismo naturalista, ya que se hace un paralelismo entre las
comprobaciones que se hacen en la naturaleza con las del mundo del Derecho.
Por lo tanto no se comprende la Teoría del delito si no sabemos cómo se han ido
construyendo cada uno de los conceptos. La teoría del delito de Liszt toma la
influencia de Ihering con los dogmas inamovibles y la dogmática penal se desarrolla.
La dogmática penal intenta encontrar todos los elementos comunes, es el método
de la ciencia del Derecho penal.
El método inductivo en cambio las pautas que se van analizando en el Cp
descubre los elementos comunes. A través de este método encuentra el sistema y
dice que el delito es una acción típica, antijurídica y culpable.
La antijuricidad, tipicidad y culpabilidad son pues los elementos del delito. La
primera idea de esta evolución del Derecho penal como ciencia es que el juez en base
a ese criterio determinará las pautas de cuando sucede un delito.
Liszt realiza lo que se conoce como causalismo naturalista. La esencia de todo
delito reside en el concepto de acción pero entendido como una acción natural, no
valorada. O sea, el punto de partida de cualquier delito es una modificación en el
mundo exterior perceptible por los sentidos. El punto de partida pues supone una
acción, que es una modificación del mundo exterior perceptible por los sentidos y un
resultado.
El carácter típico supone que esa modificación del mundo exterior perceptible por
los sentidos está en el Cp, con lo cual esa conducta es típica. A partir de aquí, existen
muchas preguntas ya que una cosa diferente es que esa conducta típica sea contraria
al Derecho.
El tercer nivel de valoración será si esa acción que supone una modificación del
mundo exterior perceptible por los sentidos es contraria al ordenamiento jurídico. La
relación subjetiva que tiene el sujeto con el hecho es la culpabilidad y en la época de
Liszt se analiza si existe dolo o imprudencia.
La clave es lo que se llama como causalismo-naturalista porque el delito se
estructura sobre un concepto de acción que tiene una característica naturalista ajena a
cualquier clase de valoración. Se utiliza este criterio porque venimos de la crítica de
Kirchamann entre otros y el problema viene dado porque hay que marcar la similitud
entre Derecho y realidad.
Lo que hace Liszt es adaptar el análisis del Derecho al criterio de ciencia que
prevalecía en aquel momento. Por eso es que el delito se estructura en base de un
concepto de acción, no interviene lo que dice el sujeto.
4. CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO.
■ NEOKANTISMO:
La segunda evolución de estos conceptos es que aparece en Alemania el
Neokantismo, que mantiene la misma estructura de la Teoría del Delito (acción típica,
antijurídica y culpable) pero con matices. La escuela es conocida también como
causalismo valorativa.
El punto de partida de los años 20 y 30 del siglo XX es destacar los errores en
los que incurre el planteamiento anterior. Esto quiere decir que el planteamiento de
Liszt es naturalistico (equiparar el Derecho a la Ciencia de la naturaleza). El modelo
neokantiano es el resultado de una nueva percepción de la Ciencia porque no todas
las ciencias son exactas o naturales, sino que existe otro mundo, el llamado “Ciencias
del Espíritu o de la cultura”, que suponen un espacio diferente de las naturales.
En estas ciencias de la cultura o del espíritu lo fundamental radica en los
valores de la comunidad. Es importante subrayar el carácter subjetivista de la
construcción neokantiana ya que la realidad es la misma que en el enfoque positivista
pero es tomada en consideración desde los valores del que la interpreta.
Hay una distinción fundamental que se da entre el ser (ciencias exactas y
naturales) y el debe ser (ciencias valorativas, del Espíritu). Las ciencias naturales
consideran su objeto como libre de valores y de sentido y las Ciencias culturales
refieren su objeto a los valores y tienen por tanto sentido.
La consideración de la Ciencia del Derecho como ciencia del deber ha estado
en la base de los estudios jurídico-penales hasta hoy en día y ha producido efectos de
distinto signo. De una parte ha servido de base para un gran desarrollo de la
Dogmática jurídico-penal, en particular de los estudios de la teoría del delito, al
delimitar con claridad qué era lo que en su opinión debía constituir el objeto de análisis
que pertenecía a la Ciencia del derecho penal, frente al que debía ser analizado por
las ciencias de la naturaleza, en este caso por la criminología.
Todo esto supone una evolución de la Teoría del delito, aunque se mantiene la
estructura clásica pero incorporan valoraciones. Esto es lo llamada como causalismo-
valorativo, que aún tiene seguidores o neokantismo.
Un ejemplo entre los dos tipos de causalismo es que es muy importante el
concepto de acción. Para Liszt es una modificación perceptible del mundo exterior a
través de los sentidos y el causalismo neokantiano dice que esto no es correcto
porque decir que la base de un delito es la modificación del mundo exterior a través de
los sentidos deja fuera del Derecho penal un delito importante como es el de los
delitos omisivos. En la omisión, para saber si hay delito o no hay que incorporar una
valoración, hay que valorar lo que se conoce como acción esperada.
La conducta puede no suponer una modificación. En consecuencia la
valoración se incorpora a la teoría del delito con el concepto de acción, ya que
empieza a llamarse comportamiento humano.
- Corrientes autoritarias:
Aparece en esta evolución una serie de corrientes autoritarias siendo la
referencia a los sistemas que se instalaron en Rusia a partir de 1917 t que llevaron al
código penal ruso de 1926. El derecho penal alemán tuvo muchos penalistas. Los
nazis criticaron los planteamientos neokantianos por el mito de la supremacía de la
raza aria. Supuso una instrumentalización del concepto de Bien jurídico único, que se
llamaba sano sentimiento del pueblo alemán.
La etapa nacional-socialista hace referencia a los penalistas. Los principios
garantistas desaparecen porque la supremacía de la raza aria así lo dicta.
■ FINALISMO:
Según esta teoría en el marco de los planteamientos fenomenológicos de los
años veinte como reconoce Welzel influido por las nuevas direcciones de la psicología
del pensamiento y de la teoría sociológica de Weber. El punto de partida de sus
construcciones es distinto del adoptado por las anteriores corrientes de pensamiento.
Para los finalistas los resultados de las Ciencias culturales dependen del objeto que se
quiere analizar y condiciona los resultados del razonamiento científico. Como afirma
Welzel, el método no determina el objeto de conocimiento, sino que, de forma
necesaria tiene que regirse por el objeto como pieza ontológica del ser que se trata de
investigar.
Lo que abre el debate pues es que en la Teoría del Delito existe una evolución ,
pero ¿cuáles son los valores de referencia?, pues dejar todo el Derecho penal en un
espacio puramente normativo puede llevar a que el legislador haga lo que quiera.
Por eso en Alemania a través de Welzel se reestructura la Teoría del delito, y
volvemos al concepto de acción, que es básico en el Derecho penal. el concepto de
acción que maneja Welzel es la acción final, es decir, una serie de estructuras lógico-
objetivas que están asentadas en la realidad.
Welzel procura evitar con esta deducción los abusos del legislador. La acción
no es la mera constatación de un movimiento que modifica el mundo exterior. El
Finalismo sigue admitiendo la distinción entre Ciencias de la Naturaleza y Ciencias del
Espíritu, las primeras pretenden el conocimiento de la realidad causal y las segundas
estudian la realidad de las acciones humanas en su finalidad.
Las acciones que interesan al Derecho penal son las dolosas, las que tienen
finalidad. La naturaleza final de las acciones del hombre y su libertad no pueden ser
desconocidas a la hora de determinar el contenido de los elementos de la teoría del
delito.
La doctrina finalista fue dada a conocer en nuestro país por Rodríguez Muñoz y
su influencia es clave en la obra de Cerezo, Suárez Montes y Córdoba.
■ ENFRENTAMIENTO ENTRE EL NEOKANTISMO Y EL FINALISMO.
Esto supone una restructuración de todos los elementos del delito de gran
trascendencia que abre un debate que se desarrollo a lo largo de todo el siglo XX, el
debate casualismo vs finalista. La dogmática jurídico penal se desarrolla como ciencia
de una forma superior a las otras.
El debate causalismo vs finalista genera muchos planteamientos que hacen
que en la actualidad la Teoría del Delito sea muy elaborada. Sin embargo, en la
actualidad no prevalece el planteamiento ni causalista ni finalista, lo que prevalece son
las Teorías funcionalistas.
5. LAS TENDENCIAS ACTUALES.
■ TEORÍAS FUNCIONALISTAS O NORMATIVISMO:
Esta corriente surge en el último tercio del siglo XX dentro del Derecho penal,
que significa que el Derecho penal debe estar orientado a fines sociales. Esto implica
que se mantienen todas las categorías del delito pero se les va dotando de un nuevo
sentido. Estas teorías pues, responden a una pujante atención a la realidad
metajurídica, lo que comporta incluir en la reflexión dogmática las preocupaciones
político-criminales con los consiguientes ajustes metodológicos. Aunque sin romper
con el pensamiento sistemático.
El funcionalismo supone la aproximación del Derecho penal a las CCSS y
concretamente a la teoría sociológica de los sistemas del profesor Parsons. El
Derecho penal se aproxima a la Teoría de las esquemas y se utilizan conceptos como
el de acción social y a la sociedad como un sistema en equilibrio.
El penalista que realiza la apertura del Derecho penal hacia la obra de Parsons
es el catedrático de Munich Clauss Roxin, y lo hace incorporando en el análisis de
todos los elementos del delito (tipicidad, acción y culpabilidad) las valoraciones
político-criminales.
El planteamiento sistemático es el que se mantiene, sin embargo, la variación
está en el contenido del planteamiento de Roxin que da nacimiento a una de las tres
corrientes funcionalistas que hay en el Derecho penal hoy en día, el funcionalismo
moderado.
Roxin, que es el penalista de la actualidad más importante toma de Parsons y
de las corrientes sociológicas esta forma de analizar el delito y se aleja del modelo de
Welzen. Se utilizan criterios normativos y se da una orientación político-criminal a
todos estos elementos del delito.
El tipo cumple la función político criminal de declarar la vigencia del principio de
legalidad, no puede haber responsabilidades penales que no sean típicas.
Por su parte, la antijuricidad es el espacio para la solución social de los
conflictos. En todos los supuestos de antijuricidad existe un conflicto evidente.
En la culpabilidad se concreta la Teoría de los fines de la pena. La prevención
a que apunta Roxin consiste en la evitación de delitos futuros, lográndose con ello la
tranquilidad ciudadana, pero más que como objetivo, como efecto necesario.
La segunda ponencia funcionalista podemos llamarla funcionalismo
formalizador, representada por Hassemer y es un funcionalismo que procede de la
escuela de Frankfurt. El Derecho penal se convierte en un instrumento de control
social pero esta corriente destaca la necesidad de limitar el Derecho penal a través de
los principios de proporcionalidad, el respeto a la dignidad humana y el resto de
principios como el de legalidad. Por eso el Derecho penal sólo se legitima si cumple
estos principios para que el ciudadano pueda defenderse frente a los abusos del
Estado.
La tercera corriente está representada por la escuela de Bonn, con el profesor
Jakobs. Se trata del funcionalismo radical que pretende adaptar el Derecho penal la
característica que hace de la sociedad Numan, importante sociólogo alemán y
destacado alumno de Parsons, que crea un modelo desde un punto de vista
sociológico. La sociedad supone elementos en equilibrio, el Derecho aporta todo su
entramado jurídico para mantener esa sociedad del movimiento y darle vida. El delito,
en cambio, va en dirección opuesta ya que es disfuncional para el mantenimiento del
sistema social.
Jakobs propone la práctica disolución del bien jurídico y de la culpabilidad así
como la renuncia a objetivos de prevención material, lo que las sitúa en las antípodas
del pensamiento garantista.
La sociedad sería un mecanismo sagrado. Es muy importante el planteamiento
de Numan, que es una perspectiva social pero conservadora porque admite cualquier
tipo de solución con la finalidad de mantener el sistema.
Se mantienen también todos los elementos de la Teoría del delito, pero con
una finalidad didáctica ya que para ellos el delito se centraría en la prevención general
positiva, en lograr que los individuos posean fidelización al Derecho y al sistema.
Tanto Numan como Jakobs pretenden conseguir a través del delito y la pena que los
ciudadanos sean pues fieles al Derecho.
Esto tiene grandes y trascendentes consecuencias de cara al planteamiento de
Jakobs y que ha creado lo llamado como Derecho penal del enemigo. Viene
condicionado por otro pensador, Carl Schmitt, un condicionalista alemán que era nazi.
Este hombre postulaba la diferencia de los ciudadanos enemigos.
Schmitt prohibía a sus alumnos que leyeran autores judíos, fue asesor directo
de Hitler, obligó en su universidad que pegaran un círculo amarillo en los libros de
autores judíos…
Schmitt incide en Jakobs, que es casi la “última vergüenza” para el Derecho
penal que tiene impactos en diversos países. El derecho de él distinguía dos grupos:
- CIUDADANOS: cumplen o incumplen la ley y son aquellos que respetan a la
sociedad y no se han declarado sus enemigos.
- ENEMIGOS: rechazan el sistema y son considerados como NO PERSONAS
(terroristas, delincuentes graves…).
Con esta diferenciación lo que se hace es que se crean dos Derecho penales: el
del ciudadano y el del enemigo. El derecho penal del ciudadano es el derecho penal
con garantías. El derecho penal del enemigo es excluir de las ventajas y garantías que
da el sistema. En los delitos que puedan hacer los enemigos se amplian los espacios
punibles, es decir, se realiza una expansión que priva de derechos fundamentales.
Esta solución tiene dos consecuencias para nosotros:
- Es inadmisible el derecho penal que lesiona garantías fundamentales.
- El derecho penal del enemigo que se da en grupos de delitos puntuales. Pero
esto está más cerca de lo que nos creemos, en materias como los delitos de
tráfico en los que hay espacios en los que el legislador va marcando enemigos.
La generación de pautas penales supone un Derecho penal del enemigo que
es intolerable.
LECCIÓN 7: LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD.
1. INTRODUCCIÓN.
■ CONSIDERACIONES GENERALES:
El rasgo más característico de la actual situación del conocimiento científico del
Derecho penal es la crisis del concepto de Ciencia del Derecho penal heredada por el
Neokantismo. La causa directa se encuentra en la mutación que han sufrido las
perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del Derecho penal. el derecho
penal es un instrumento de control y de incidencia social, que busca el mantenimiento
de un determinado orden social. Su desarrollo orientado hacia la vigencia real de los
valores constitucionales. En consecuencia, si se considera que el eje central para la
concreción del contenido del Derecho penal lo constituye la función que desempeña
en la sociedad, es ineludible no limitar la investigación a la letra de la norma.
Por eso volvemos a la Ciencia penal conjunta de Von Liszt, no es sólo el
Derecho penal, sino también la criminología y la política criminal. Pero en la época de
Liszt estas tres ciencias se consideraban tres formas de analizar el delito pero cada
uno por su lado. La ciencia penal conjunta se dirige a la eficacia del control social.
Reducimos la enciclopedia de las ciencias penales en un primer análisis ya que lo que
hace es abordar el Derecho procesal penal, derecho penal, criminología, política
criminal, criminalista (policía científica y medicina legal, ámbitos empíricos,
descubrimiento del delito)..
En el estudio del contenido de los preceptos hay que entender como criterio
decisivo la finalidad que se pretende con el Derecho, y en último término, pronunciarse
sobre dichos fines y sobre si los preceptos concretos son adecuados para el alcance
de los mismos.
El problema central continúa siendo establecer los vínculos de unión entre el
análisis jurídico y el análisis empírico, y profundizar los puntos de posible relación
entre el ordenamiento penal y la realidad social.
En la actualidad existe una interrelación entre todas estas ciencias, la
criminología aporta datos que el juez debe tener en cuenta por ejemplo.
■ FACTORES DETERMINANTES DE LA SITUACIÓN ACTUAL:
La necesidad de estudiar el Derecho penal en todos sus aspectos resulta de
una suma de factores que surgen de tres ámbitos íntimamente interrelacionados: el
histórico, el de la evolución del pensamiento o científico y el de la reforma de los
Códigos penales o político
Factores históricos:
Los excesos del nacionalismo, la derrota en la II Guerra Mundial y la posterior
ocupación de Alemania por países de una tradición jurídica distinta a la germana
influyeron decisivamente en la tendencia general a abandonar el positivismo que sigue
a la finalización del conflicto bélico.
Un hecho histórico fue en la II Guerra Mundial en Alemania que es el país del
que surge el Derecho penal como ciencia. Los alemanes dictaban leyes conforme a su
modo de ver y entender el mundo. Esto supone que la dogmática entra en crisis
porque si esta es la aplicación de la ley todo lo anterior no se aplicaría.
Hay que buscar situaciones fuera del Derecho positivo que permitan una
correcta solución de los casos. Este hecho en sí no suponía un abandono del
pensamiento sistemático imperante en la Ciencia penal, sino la búsqueda de criterios
de legitimación, con lo que no se cuestionaba pues el método de conocimiento.
En la actualidad ese papel de referencia lo cumple la Constitución, siempre que
sea un marco jurídico enmarcado dentro de las pautas del Estado de derecho.
También existen pautas y valores sociales que tienen que ser tenidos en cuentas en la
interpretación jurídica.
Otro factor se produce por la influencia del sistema jurídico anglosajon, que
trajo como consecuencia el contacto con el pensamiento jurídico de países en los que,
frente a la validez de los grandes sistemas, era dominante el estudio del caso concreto
a resolver. Todo ello se tradujo en un giro hacia el denominado pensamiento
problemático. En nuestro sistema es al contrario, es decir, se pasa del pensamiento
sistemático al problemático.
El sistema jurídico continental de base romana con muchos matices y
evoluciones se basa en la ley. En Alemania se desarrolla porque los juristas mas
relevantes dan preferencia a la sistematización de la norma. Se construye un sistema
interpretativo. Ese modelo sistemático es lo que llamamos Dogmática y rige en todo el
Derecho continental, que es opuesto al modelo americano, ya que este último plantea
problemas similares y los resuelve por analogía.
Lo que ocurre es que algunos autores como por ejemplo Roxin, ha conseguido
incorporar el problema en algunos supuestos para el análisis del delito. Uno de los
problemas centrales de la Teoría del Delito es la imputación objetiva de resultado, que
se estructura sobre la base de un sistema de casos.
Esto es un ejemplo de que el cambio se produce por estos factores históricos
o de modelos europeo y americano.
Auge de las Ciencias Sociales. Factor científico.
Podemos hablar del auge de las Ciencias sociales. Las Ciencias sociales
aportan a todos los elementos del delito contenido y también la psicología aporta
elementos intrascendentales a la hora de valorar algunos elementos del delito como la
culpabilidad. El canal para que incorpore estas ciencias el Derecho penal es a través
de la criminología, de propuestas concretas. L a criminología nace de un contexto de
experimentación, que se canaliza a través de la político criminal para tomar
decisiones.
El pensamiento crítico propio de las Ciencias sociales se concentra en la
reforma del sistema. Las propuestas de integración entre Ciencias Sociales del
Derecho, incluso la consideración de ésta como una Ciencia Social. En esta
perspectiva se enmarca la concepción del Derecho penal como un instrumento de
control social que nos lleva a pretender la elaboración de las categorías jurídicas y su
sistema desde la preocupación por los presupuestos sociales de las mismas.
La relación de integración entre el pensamiento jurídico y el de las Ciencias
sociales tiene que considerarse en los tres momentos por los que pasa la vida de toda
norma penal: los vínculos en la elaboración de la Legislación, en la determinación de
su contenido y en la aplicación de la sanción penal.
La influencia de estos tres planteamientos sociológicos exige un nuevo enfoque
en los estudios jurídicos. El complementar la teoría con estudios de ciencia empíricas
y el estudio de la aplicación práctica han de ser los ejes de esta reforma en la
formación de los juristas.
Reforma de las legislaciones penales, de las leyes penales. Factor político.
Las últimas décadas se han caracterizado por un proceso generalizado de
revisión de la legislación penal en los países de nuestro ámbito de cultura. La mayor
parte de los Códigos respondían al Estado liberal decimonónico.
Los Cp estaban anclados en el siglo XIX, lo que era inviable, por lo que la
experiencia pone de relieve que los momentos históricos de reforma de la Legislación
son favorables para que el jurista abandone el estricto campo del estudio de los
preceptos y se plantee la validez de los mismos frente a las nuevas condiciones.
Esto supuso que se fueran reformando gran cantidad de preceptos del código
tanto de la parte general como de la específica. Esto se hace a través de la
Constitución, es decir, fundamentando el Derecho penal a través de los fundamentos
de los principios generales a través del Derecho penal.
2. LA DOGMÁTICA PENAL.
La dogmática tiene la tarea de conocer los sentidos de los preceptos normativos.
Analiza el Derecho penal positivo elaborando un sistema de Derecho penal a través
del método sistemático. Se llama dogmática porque su punto de partida son axiomas
normativos, preceptos del Derecho positivo a los que no se puede renunciar.
A partir de eso la dogmática interpreta el derecho positivo, nosotros somos
dogmáticos porque damos sentido o criticamos. El dogmático analiza pues la ley de
LEGE DATA O LEGE LATA (ley que existe) y propone mejorarla para el futuro de una
manera determinada. Es lo que se llama propuesta de LEGE FERENDA (la que se
adopta en el futuro).
La interpretación de la dogmática es mejorar el sistema y consiste en analizar la
norma y entenderla. Es decir, lo que se conoce como captación del sentido de la
norma y para ello utiliza los medios de interpretación de la norma (histórico,
dogmático…). La dogmática tiene que dedicarse a averiguar lo que dice el Derecho
penal, es decir, el contenido del derecho penal, esta sería pues la definición de a qué
se dedica la dogmática.
Mediante la interpretación de las leyes se deducen pues los elementos comunes
que permiten construir las instituciones y vincularlas a través de un sistema. Éste
posibilitaría una solución fácil y segura mediante su aplicación a los casos concretos
que se presenten al Juzgador.
Por lo tanto la interpretación nos permite diferenciar el comportamiento punible del
que no lo es y para ello la dogmática establece límites y convierte al Derecho penal en
algo seguro. Si no se establece dogmáticamente la punición o impunidad, al final todo
queda en una cuestión de lotería, la dogmática asienta la confianza en el sistema
jurídico.
La dogmática convierte la ciencia del Derecho penal en algo más claro y actúa
elaborando teorías científicas para resolver casos concretos. Estas teorías pueden ser
equivocadas pero tendrán un fundamento criminológico, teórico, de tal forma que lo
bueno de utilizar esto será que se están ofreciendo mecanismos para que la pena
siempre esté bajo control. Si esto no fuera así perderíamos el control sobre la pena y
se convertiría en un arma a través de la política absoluta.
Pues bien, aparte de este sentido interpretativo de la dogmática, esta también
tiene una función sistemática, por lo que le preocupa la elaboración del objeto del
Derecho penal. la imposibilidad de prescindir del sistema no impide que él mismo se
problematice. El objetivo será crear un sistema abierto a las necesidades y fines
sociales, un sistema que sea susceptible de modificarse cuando se presenten nuevos
problemas que no pueden ser resueltos con los esquemas tradicionales. El punto al
que debe aspirar el penalista es un equilibrio entre el pensamiento problemático y el
sistemático.
Además también tiene una función crítica, que sirve para proponer reformas.
La crisis de la idea positivista del sistema se deja sentir a nuestras elaboraciones
dogmáticas y buscamos superar el aislamiento de dogmática y política criminal,
mediante la incorporación a la fundamentación de los elementos de la teoría del delito
o de principios extraídos de la política criminal. La obra de Roxin, de honda
repercusión en nuestra doctrina, es el prototipo de esta dirección.
3. LA POLÍTICA CRIMINAL.
Puede ser entendida en dos sentidos:
- ACTIVIDAD POLÍTICA DEL ESTADO.
La política criminal forma parte de la política general del Estado y por tanto
comprende actividades que se dirigen a fines políticos según la inclinación y el
gobierno en cuestión. Dentro de la política general estará la jurídica, que determinará
que una rama del ordenamiento vaya a un lado u a otro. Pero las decisiones de
política criminal traen consecuencias que van acompañadas de políticas sociales por
ejemplo.
- ACTIVIDAD CIENTÍFICA QUE OFRECE ALTERNATIVAS CIENTÍFICAS:
La política criminal forma parte de la ciencia del Derecho penal y tiene un objeto
múltiple. Se dedica pues al estudio de los fines del Derecho penal y los principios que
deben regir el derecho penal, es decir, los límites.
En segundo lugar, dentro de ese objeto se encuentra la sistematización del control
de comportamiento delictivo a través de los medios que hay que poner y finalmente la
política criminal analiza las bases del sistema penal sobre cualquier cuestión que
tenga que ver con el legislador, con el juez… es decir, con las instancias que le
interesan al control social.
Esta consideración de la política criminal como ciencia nace de Von Liszt, quien
define la política criminal como la concepción sistemática de los principios
fundamentales en la investigación científica de las causas del delito y de los efectos de
la pena, en base a los cuales el Estado ha de llevar a cabo la lucha contra el delito
mediante la pena y las otras instituciones utilizadas para ello.
Sin embargo, a esta definición de Liszt le falta un aspecto, y es que le falta el
aspecto valorativo y en este sentido va la crítica que se le realiza. El sentido que tiene
la ciencia de la política criminal no solo debe estar orientado a la consecuencia de
fines, sino que también tiene que establecer y determinar esos principios y fines en
base a concepciones valorativas.
La política criminal se hace desde el análisis y tiene que basarse en el
conocimiento exhaustivo de la norma del Derecho positivo pero acompañado de los
datos que aporta la criminología.
El político criminal y el dogmático tiene que ser crítico, no mero aplicador de la ley.
Además, la política criminal está incluida en el seno de todas las políticas y tiene
mucho que ver con el Derecho comparado a través del cual se puede conocer el
tratamiento que se da a problemas análogos en otras legislaciones y pueden
aprovecharse los datos y estudios que sobre su funcionamiento se posean. En
parecidos términos hay que expresarse sobre el empleo de los resultados que
proporciona la Historia del Derecho.
VIP: Las bases de la política criminal se orientaron en una serie de principios en
los que algunos profesores alemanes hicieron un proyecto alternativo del Cp alemán
en contra del gobierno estatal. Quizás fue el mejor Cp elaborado y orientado a la
política criminal, pero no llego a ver la luz. Entre los profesores destaca Roxin, con el
decálogo sobre el que tiene que formarse la política criminal. Este decálogo dice:
1. Política criminal orientada a limitar el Derecho penal en base a la protección
de bienes jurídicos.
2. aplicación del principio de última ratio
3. eliminación de la retribución como fin de la pena.
4. conservación del principio de culpabilidad como condición necesaria pero
no suficiente para la pena. El principio de culpabilidad tendrá que
determinar la diferencia entre pena y medida de seguridad.
5. reducir las diferentes clases de penas constituyendo una pena privativa de
libertad unitaria.
6. rechazo a la pena privativa de libertad menos a 6 meses y ser sustituidas
por otras sanciones.
7. sustitución de la pena privativa de libertad menor de dos años por otras
alternativas.
8. introducir la pena de trabajos en beneficio de la comunidad que puede
aplicarse a determinados delitos con más éxito que otro tipo de pena.
9. establecer la suspensión condicional de la ejecución de la pena de hasta
dos años. cuando trascurre la puesta a prueba y se demuestra que el sujeto
ha mejorado su comportamiento.
10. que las penas y las medidas de seguridad se organicen con carácter
resocializador.
4. LA CRIMINOLOGÍA.
Podemos definir a la criminología como una ciencia empírica, por tanto su método
no tiene nada que ver con el Derecho penal (que es una ciencia normativa). es un
método experimental, una ciencia interdisciplinada que parte del estudio de los datos
de la realidad y aplica una pluralidad de métodos de otras disciplinas. Además, tiene
un objeto múltiple del delito, del delincuente, de la víctima y del control social.
En cuanto a su evolución, la criminología tiene artículos desde siglos a.C. por
ejemplo en Egipto en el libro de los muertos, precedentes criminológicos cuando se
decía que había que ponerle más sanción al que robaba siendo pobre que al que lo
hacía siendo rico. También vemos precedentes en las Partidas de Alfonso X.
Pero la criminología como ciencia nace con el positivismo criminológico, en la
escuela de Lombroso porque lo que determina que una ciencia sea X es el método y el
método es muy novedoso. La escuela positiva italiana de Lombroso se basa en la
creencia del criminal nato, es decir, el que es criminal por sus características
fisiológicas. Y en base a su teoría del atavismo criminal en donde el hombre
delincuente es un bárbaro primitivo que tiene signos atávicos, le falta rasgos que
determinan su personalidad… la condición de primitivo determina que delinca.
Dentro de la escuela criminológica italiana está Ferri, que da un paso más en una
tendencia hacia lo sociológico, es decir, es el ambiente el que puede determinar la
delincuencia. Pero ojo, lo fundamental es el método de investigación criminal que se
ayude del método empírico de las CCNN. De este modo, hacen experimentos en
cárceles, centros psiquiátricos… en definitiva, conclusiones que aportan métodos de
solución al Derecho penal. esto sería pues la criminología clásica.
Pero frente a esta criminología nacen una serie de corrientes críticas. Diferentes
críticas cuya finalidad es el estudio del control social y quién ejerce ese control, es
decir, el Estado clásico, el estudio del delincuente.
Estas corrientes críticas proponen alternativas al control social. Lo más importante
es la ideología del criminológico. Dentro de la criminología crítica las corrientes más
destacadas son:
- TEORÍA DE LA ANOMIA O DE LA DESLEACIÓN: es una teoría formulada por
E. Durkheim, quien formula esta teoría en base a cuestionarse la relación entre
el bien y el mal. Dice que las causas de la desviación están en el mal y en qué
radican el mal. Así llega a la conclusión de que el comportamiento desviado no
se debe encontrar en las patologías individuales sino que se encuentra en la
sociedad, nace de esta. La anomia es la asunción de la pérdida de valores por
el ser humano.
- TEORÍA DE LA SUBCULTURA CRIMINAL: discute el principio de culpabilidad.
Discute que el comportamiento delictivo sea una actitud contra los valores de la
sociedad. Entiende que el delito cree en otro sistema de valores, existe una
serie de subsistemas, subculturas que transmiten al individuo en el que se
aprenden otras cuestiones, lo cual pone en duda el principio de culpabilidad.
- TEORÍA PSICOANALÍTICA: esta teoría pone de relieve que existen
mecanismos psicológicos y sociales que determinen que la sociedad cree
delincuentes. La sociedad busca un culpable para la culpa de su propio
fracaso. Esto lo hace a través del Derecho penal, buscando mecanismos que
legitiman al Derecho penal.
- TEORÍA DEL ETIQUETAMIENTO O DE LA REACCIÓN SOCIAL O TEORIA
DEL LABELLING APPROACH: esta teoría dice que el control social asigna
etiquetas, por lo que es el propio control social el que crea la delincuencia. Por
lo tanto no somos iguales ante la ley según esta teoría porque la desviación es
algo que crea el control social, es decir, es el control social el que crea el
crimen. La etiqueta de delincuente se la pone el que introduce en el Cp ese
crimen. Además el ejercicio del control social se ejecuta mal porque asigna
etiquetas a quien interesa. Es decir, existen mecanismos de definición del
crimen y del delito.
- OTRAS CORRIENTES DE SOCIOLOGÍA CRIMINAL.
Hoy en día la criminología contemporánea tiende a transformarse en una teoría
crítica, sociológica del sistema penal y las teorías criminológicas están muy integradas
en las penales. Así pues, la Criminología se centra en el estudio de tres objetos
fundamentales: el delito, el delincuente y el control social.
5. RELACIÓN ENTRE DOGMÁTICA, POLÍTICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGÍA.
Hoy en día se predica una unidad de las tres ciencias, por lo que la ciencia del
derecho penal no se puede dedicar al esclarecimiento del delito sino que también tiene
que intentar exponer cómo debe ser éste ya que para ello está la criminología y la
criminalística. Aún así, existen muchos penalistas que separan la criminología del
Derecho penal como una ciencia menor.
La política criminal debe actuar de puente entre la Criminología y el Derecho penal.
se dirige la política criminal a establecer una teoría de la legislación dirigida al
legislador. Por lo tanto a la política criminal le corresponde indicar al Estado qué
conductas debe tipificar como delictivas e indicar cómo deben preverse y cumplirse las
sanciones penales para lograr su fin preventivo, general y especial.
La relación entre la Dogmática y la Criminología es necesaria para que exista una
legislación racional, son pues complementarias. El Derecho penal al ser normativo es
más riguroso. Así, un sector doctrinal encabezado por Roxin pretende una integración
de la Política criminal dentro del sistema del Derecho penal sobre la base de
sistematizar, desarrollar y completar las concretas categorías del delito bajo el prisma
de su función político- criminal. Tal tesis puede fundamentarse sobre la consideración
de que la vinculación al derecho y la utilidad político criminal no puede contradecirse
sino que tiene que compaginarse en una síntesis, del mismo modo que el Estado de
Derecho y el Estado social no forman en verdad contrastes irreconciliables sino unidad
dialéctica.
La criminología analiza al hombre y ese análisis tiene que iluminar la legislación a
través de la política criminal. Desde la criminología la relación entre las tres ciencias
sería:
- MODELO EXPLICATIVO: aportan conocimientos verificados empíricamente al
Derecho penal. esto tiene que ver con una función de la criminología como es
la de información.
- MODELO DECISIONAL: le corresponde a la política criminal que transforma la
información de la criminología en opciones, posibilidades, programas científicos
a través de valores. Ofrece la posibilidad de tomar decisiones.
- MODELO OPERATIVO: el Derecho penal concreta las acciones que ofrece la
política criminal de base criminológica. Cómo actúa el Derecho penal, pues con
un lenguaje diferente, con el lenguaje jurídico, que le da forma de norma a esa
decisión y luego de eso nacen proposiciones jurídicas que son ya obligatorias.
En definitiva, los datos que aporta la Criminología deben construir la base de una
racional actuación legislativa. Los resultados del estudio empírico de la realidad, para
temas de trascendencia directa sobre el Ordenamiento jurídico- penal tienen que ser
sometidos a la valoración de la Política criminal, que en este sentido desarrolla una
función de puente entre la Criminología y el Derecho penal.
En segundo lugar, el análisis criminológico aportará datos sobre la efectividad o no
de los preceptos legales, no sólo en cuanto a la problemática de la cifra negra, sino
también sobre la obtención o no de los fines perseguidos por la aplicación de la
sanción penal, estudios de reincidencia, etc.
LECCIÓN 27: LA PENA.
1. INTRODUCCIÓN:
La diferenciación entre el Derecho penal y las otras ramas del ordenamiento jurídico debe
realizarse siempre subrayando la presencia en el Ordenamiento punitivo de la pena como
consecuencia jurídica.
La pena exige culpabilidad, no existe pena sin culpabilidad, en consecuencia, puede
ocurrir que alguien haya cometido un hecho delictivo y no sea culpable. En este caso se
habla de las medidas de seguridad, que suponen una serie de sanciones de contenido
asegurativo que es el internamiento en el psiquiátrico de una persona que no es culpable
pero si es peligrosa.
A esto hay que añadir otras series de circunstancias jurídicas. Y es que existe un
tercer grupo de consecuencia jurídica marcada por la responsabilidad civil derivada del
delito, que se ejercitan en la misma vía procesal aunque también pueden ejercitarse de
forma individualizada.
Las respuestas penales y civiles no tienen porqué coincidir, ya que los parámetros no
son los mismos. Las responsabilidad civil su pone una consecuencia jurídica del delito,
que exige la reparación del daño causado. Podemos hablar también de otras
consecuencias accesorias, como que el objeto del delito puede tener valor económico.
2. LAS CARACTERÍSTICAS DE LA PENA.
■ LA PENA ES UN MAL:
La pena es la sanción más grave que contempla el ordenamiento jurídico. Es
un mal que se le atribuye a una persona por ser culpable de la comisión de un hecho
delictivo. La pena ha sufrido una evolución histórica desde las penas corporales, ya
que la pena de muerte se asociaba al Derecho penal hasta la relativamente reciente
privación de libertad.
Entonos estos casos, sea cual sea la pena a imponer, por regla general se está
privando al sujeto de bienes jurídicos fundamentales. Se priva de la libertad, la
capacidad de decidir, del Derecho a conducir automóviles, etc.
No es la mejor solución posible para los conflictos sociales. El Derecho penal y
la pena se vienen considerando como una amarga necesidad.
■ LA PENA ES UN MAL NECESARIO:
Se considera realmente un mal necesario para intentar resolver los más graves
conflictos sociales. En la aplicación de las penas vemos que realmente no todo el
mundo tiene las mismas posibilidades de cumplir la pena. La población carcelaria se
nutre de determinados sectores o grupos.
Por ejemplo, nadie que sea blanco y tenga dinero padecerá pena de muerte en
EEUU. En nuestro sistema normalmente los principales delitos eran los patrimoniales
relacionados con el consumo de droga. Pero esto cada vez se va ajustando más.
Hasta hace 10 años era impensable por ejemplo que los políticos fueran a la cárcel.
Antes de la existencia de la fiscalía anticorrupción, esto no era fácil. Por lo tanto, este
sistema no era justo.
El derecho penal está cambiando en su aplicación práctica y se convierte en un
mecanismo para resolver conflictualidad social, para enviar a un sector determinado a
la cárcel. Por eso decimos que la pena es una amarga necesidad, en el sentido de que
no es del todo correcta.
Cuando la idea de la resocialización fracasa entonces postula la desaparición
de la pena de prisión buscando alternativas. La cantidad de pena ha de ser necesaria
para el mantenimiento del sistema en todas las fases por la que transcurre. La
necesidad se manifiesta en la proporcionalidad de la amenaza penal con la gravedad
del delito previsto y en que la cantidad de pena a imponer por parte del juzgador sea
sólo la que requiera el delito que enjuicia.
Lo que ocurre es que la pena realmente no puede desaparecer, ya que si eso
pasara aparecería la guerra de todos contra todos. La pena es un instrumento de
control social. Si no existe la pena pues en los diferentes delitos se acudiría a la
resolución por la vía del más fuerte.
Toda sociedad que necesita sobrevivir necesita del Derecho penal y de la
pena. Por eso se trata de un mal que se produce en las personas pero un mal
necesario que supone la pérdida de Bienes jurídicos importantes en nuestro sistema.
Todo ello dentro del marco constitucional y de garantías, el Estado no puede
hacer lo que quiera con la pena aunque a veces lo haga. Ejemplo de ello es lo de la
dirección general de tráfico.
■ MOMENTOS LEGISLATIVOS DE LA PENA:
La pena tiene que cumplir una serie de requisitos en tres momentos
determinados:
Momento legislativo:
El principio de legalidad exige que la ley contemple el hecho delictivo ya que
sino no funcionaría la amenaza. Una ley en sentido estricto. La Ley actúa como
garante de la seguridad jurídica. La vigencia general del principio de legalidad
consustancial al Estado de derecho se manifiesta en el establecimiento en la Ley de la
pena a imponer por el juez.
Se establece con la ley un marco penal, un mínimo y un máximo de penal. la
ley establece una serie de pautas para que sea el juez el que contemple la pena
necesaria. En este sentido, tiene que tenerse en cuenta el artículo 25 de la CE y el
2.1. del Cp (no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista
por Ley anterior a su perpetración).
Debe regirse este momento en todos los principios como prevención especial,
prevención general, principio de humanización de las penas…
El legislador no tiene plena libertad para hacer lo que le de la gana. En el
establecimiento de la pena a imponer por el Juzgador tiene que ponderar las
exigencias de determinación derivadas de la seguridad jurídica y la concesión de un
margen de actuación al Juez para que pueda satisfacer exigencias derivadas del
principio de igualdad. La pena no puede suponer un trato degradante e inhumano para
la persona.
Momento judicial:
En este momento tiene que darse un proceso penal para llegar al juicio en el
que se determina la pena. Tienen que darse requisitos formales y materiales, referidos
al ámbito de lo probatorio, es decir, cómo se recrea en el juicio lo que ha ocurrido, la
regla de valoración de la pena. A nadie se le puede imponer una pena si no media una
sentencia firma que emana del proceso legal seguido ante el Tribunal legalmente
establecido. La ley actúa como garante a lo largo de todo el proceso, en cuanto en el
mismo siempre se materializa un conflicto entre el Derecho subjetivo del Estado a
castigar y los derechos de los ciudadanos, comenzando por la presunción de
inocencia.
La regla de determinación de la pena se da con la llamada aritmética penal, el
juez tiene que decidir si se le impone al sujeto 10 o 15 años por ejemplo.
Momento administrativo, pena ha de ser ejecutada conforme a la ley:
La pena tiene que ser imputada en función a las pautas de la ley general
penitenciaria y del reglamento penitenciario. El sistema penitenciario podemos
destacar muchas cosas y está determinado incluso lo más importante, que es el
tratamiento penitenciario. Si este se da habrá más posibilidades de conseguir antes la
libertad. una figura fundamental es el juez de vigilancia penitencial, este supervida y
controla la prisión, lo cual es muy importante.
■ LA PENA SE IMPONE AL RESPONSABLE DE UN HECHO DELICTIVO:
La pena se impone al responsable de un delito, son personales con lo que no
cabe por ejemplo trasladar la responsabilidad penal a un tercero. El Cp limita la
responsabilidad penal a los autores, que son los que han realizado el hecho delictivo,
a los operadores necesarios y a los complices.
El instigador responde con la misma pena que el autor sin por ejemplo haber
matado a nadie.
3. LA PENA EN EL CP ESPAÑOL.
En 1978, por efectos de la vigencia constitucional, desaparece la pena de muerte.
Con el Cp de 1995 se avanza decididamente en la modificación y modernización del
sistema de penas, aunque las reforma del año 2003 hayan supuesto un paso atrás en
esta dirección político-criminal.
El Cp establece una clasificación de las penas en :
- Penas graves: la prisión superior a cinco años por ejemplo.
- Penas menos graves: la prisión de 3 meses a 5 años por ejemplo. No se puede
aplicar prisión menor a tres meses.
- Penas leves: la multa de 10 días, los trabajos en beneficio de la comunidad…
Pero podemos decir que una clasificación más importante de las penas sería:
- Penas principales: se aplican de forma autónoma y son de tres tipos:
o Prisión: su subespecie es la localización permanente, otra forma de
privar la libertad.
o Multa.
o Privación del derecho.
- Penas sustitutivas: en algunos casos el Cp admite la posibilidad de sustituir
una pena por otra.
- Penas accesorias: suelen ser privaciones del Derecho que van implícitas en
una pena principal. Hay una serie de derechos que se privan y son
incompatibles con la privación de libertad.
LECCIÓN 28: LA PENA DE MUERTE. LAS PENAS CORPORALES.
1. CONSIDERACIONES GENERALES.
La historia de la pena de muerte nace con la historia de la Humanidad, más bien
con la propia historia del Derecho penal. este origen puede servir de explicación a los
elementos irracionales de la aplicación de la pena de muerte. Hasta finales del XVIII la
pena capital hasta aquel momento por razones religiosas, políticas o de
mantenimiento de un sistema social chocaba frontalmente con la explicación racional
del derecho de castigar y con su vinculación a modelos sociales personalistas que
toman al hombre, a sus derechos y al desarrollo de los mismos como elemento
central.
En otras épocas se amenazaba a la población, tenía que haber una puesta en
escena, de hecho durante ese tiempo era frecuente por ejemplo que los padres
llevaran a los niños a ver como era la pena de muerte, como si aquello fuera un circo.
Hasta la Revolución Francesa la pena de muerte fue gradual. El avance que se
produce es que se va a humanizar la pena de muerte y paso a configurarse como la
pérdida de la vida.
Se consideraba por Beccarias que no estuvo totalmente en contra de la pena
de muerte. Exigiendo la erradicación de la tortura previa a la muerte. En muchos
períodos es una competencia de los Estados y cada Estado decidía si imputaba o no
la pena de muerte. Se argumenta a favor y en contra de ella y es en ese momento
cuando la historia de la pena de muerte es la de su abolición. Los argumentos a favor
de la pena de muerte y que son muy cuestionables son:
- Razonamiento histórico: no existe argumento para eliminar la pena de muerte.
Esto es cuestionable porque las razones históricas no se sostienen como tal.
- Amenaza, prevención general: no hay demostraciones empíricas de que una
amenaza de muerte inhiba más que un pena de prisión. No podemos decir que
haya Estados en los que se delinca menos porque haya pena de muerte, con lo
cual esto supone que no es la amenaza de la pena de muerte lo que hace no
delinquir.
- Razonamiento de la seguridad colectiva: tampoco está demostrado que la
colectividad sea más o menos segura porque exista o no exista pena de
muerte.
- Retribución: compensación por el crimen cometido.
El principal argumento en contra de la pena de muerte es que no existe ningún
argumento racional. Sto. Tomás estaba a favor de la pena de muere con sus tesis por
ejemplo del brazo corrupto, es un argumento no muy feliz , el brazo es un miembro
cuyo fin no está en sí mismo, sino en servir al cuerpo humano en su totalidad y no es
comparable con el ser humano.
2. LA PENA DE MUERTE HOY.
Según los datos de Amnistía Internacional más de la mitad de los países del
mundo han abolido o no aplican la pena capital. En nuestro ámbito más próximo tanto
los países de la UE como la mayor parte de los latinoamericanos han renunciado a la
pena de muerte.
También de este informe surge la crítica de que la pena de muerte es
irreparable, y por lo menos en EEUU desde 1975 hasta 2007 se ha comprobado 150
errores judiciales en la aplicación de la pena de muerte. El debate divide a la sociedad
norteamericana en particular cuando se traen a colocación datos como estos en los
que desde su reimplantación se les conmutó la pena capital por la aparición de nuevas
pruebas que demostraban su inocencia.
En España la CE prohíbe la pena de muerte salvo lo que puedan disponer
leyes penales o militares para tiempo de guerra. Por lo tanto el texto constitucional no
prohíbe totalmente la pena de muerte.
Ahora bien, esto supone que queda en manos del Cp militar si existe o no pena
de muerte en España. La reforma operada en el Cp militar por ley 11/1995 elimina la
pena de muerte, con lo cual ya no existe ley penal en España. El legislador español
entendió que la admisibilidad constitucional de la pena de muerte en tiempo de guerra
no suponía una obligación, disponiendo la libertad pues para abolirla.
3. LAS PENAS CORPORALES.
Dentro de las penas inhumanas y degradantes también encontramos penas
corporales, aquellas que procuran un sufrimiento físico al condenado que puede
generar como consecuencia una limitación física tanto temporal como permanente.
A lo largo de la historia del derecho penal las penas corporales han sido por
ejemplo azotes o mutilaciones que enmarcaron a personas. Estas penas han
desaparecido en el XIX cuando empieza el principio de humanidad de las penas. El
tormento por ejemplo, era la mejor forma de investigación pero esto es incompatible
con el Estado de Derecho.
No obstante, en la actualidad en muchos países como Arabia Saudí, Nigeria o
Irán continúan imponiendo las penas de flagelación y amputación.
Tenemos que defender que el cuerpo humano es intangible, debe ser rechazada
cualquier solución como la que se debate de la castración química para los delitos
sexuales, lo que supone una tortura y afecta a la Declaración de Derechos humanos
de las NNUU, afecta a normas del Derecho internacional. Así, el art. 5 de la
Declaración Universal de DDHH proclama que nadie será sometido a la tortura ni a
penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En análogo sentido recuérdese el
art. 15 CE.
LECCIÓN 29: LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. ALTERNATIVAS A LA
PRISIÓN. LA PRISIÓN CONDICIONAL.
1. LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
La prisión es la pena más grave que cabe en nuestro modelo de Estado. La prisión
europea no tiene nada que ver con la americana (recordar la peli de la prisión). La
existencia de educadores está claramente en el polo opuesto de la película. La prisión
se ha estructurado en tres formas en el Cp, porque existe la prisión, la localización
permanente y la llamada responsabilidad penal subsidiaria por el impago de multas.
De las tres, la prisión es la más grave que supone una privación de libertad
ambulatoria continuada. Tiene que quedar claro que al estar en prisión el condenado
no tiene libertad de movimiento pero conserva todos los Derechos que sean
compatibles con la situación en la que se encuentra. Esto supone que tienen todos los
derechos que están en el Cc menos los que sean incompatibles con la prisión. Por
ejemplo, no gozan del derecho de reunión.
Anteriormente a las personas no se le privaban de libertad, sino que se le
sometían a tortura. En consecuencia, históricamente, la pena de prisión era una
medida asegurativa de la presencia de los detenidos en el juicio. Eso lo regula el
Derecho procesal. La pena sólo comienza cuando existe una sentencia firme y hasta
ese momento el sujeto es sólo una persona en una situación provisional.
Lo que ocurre es que en nuestro sistema todo el período de prisión preventiva
se computa como pena. Muy minoritariamente existían privaciones de libertad para
nobles, militares, religiosos… Además, existe un momento histórico en el que esta
cárcel llamada de custodia pasa a ser cárcel de cumplimiento, esto ocurre en tránsito
de las personas del campo a la ciudad.
Con los sujetos en las grandes ciudades se dan circunstancias que hacen que
parte de esa población cometan delitos y sean ingresados en prisión donde se
trabajaba. De tal forma que entonces la prisión contribuye a regular el mercado de
trabajo. El trabajo carcelario era rentable económicamente. En su evolución la cárcel
recibe muchas críticas pasando por diferentes sistemas carcelarios o diferentes
modelos para el cumplimiento de la pena.
Esto da lugar a los llamados sistemas penitenciarios. En EEUU fue donde más
evolucionó en este ámbito y el primero que funcionó fue el sistema de Pensilvania o
celular de 1776, que estaba dirigido por los crackeros (orden religiosa) y estos lo
crearon sobre la base del total aislamiento de la persona diurna y nocturna, evitando
cualquier clase de trabajo. La valoración que se hace de este sistema es que fue
analizado y considerado como una aberración porque más que el arrepentimiento,
llevaba a la persona a la locura y al suicidio.
Esto produce una evolución y un cambio y aparece luego el sistema de
Auburniano en la prisión de Sing Sing. había aislamiento celular pero sólo por la
noche y estaban obligados a trabajar durante el día con normas de silencio y eran
controlados en base a azotes, tormentos…
En cambio, en Europa la dinámica fue diferente. Fueron evolucionando hacía lo
que se conoce como regímenes progresivos, es decir, que una persona va pasando
desde el aislamiento extremo hasta la libertad provisional. Es decir, se establece un
tratamiento penitenciario que está muy relacionado con la idea de resocialización
como principio.
La idea resocializadora es una idea muy buena, pero el problema que tiene es
que la idea está en crisis y radica en que se necesitan auténticas fortunas para
mantener un sistema de esta naturaleza. La finalidad resocializadora es la que regula
toda la materia penal. la CE la aplica.
Pero el problema no tiene una solución muy clara porque todo lo que el Estado
le puede dar a la persona dentro de la prisión puede quedar en la nada cuando la
persona recupera la libertad. En estas condiciones es muy frecuente la reincidencia.
Ante el elevado coste económico de las prisiones reaparece la crítica del sistema
resocializador ya que se critica porqué el Estado se gasta tanto dinero en personas
que van a volver a la cárcel.
Se plante qué hacer con todo esto y la respuesta es en Europa que el Estado
está obligado a seguir reintentado la resocialización y que este sea su objetivo.
Muchos condenados reinciden pero también otros muchos no.
Las opciones que no son razonables por ejemplo son la privatización de las
privatización de las prisiones. Esto puede ser más o menos caótico. Lógicamente
existen actividades que se pueden privatizar en la prisión. La clave es quién ejecuta el
proceso resocializador, si el Estado o la empresa privada. Lógicamente tiene que ser
una función estatal.
Lo que si existe es una serie de normas internacionales de la ONU que se
verifican en las llamadas reglas para el tratamiento de los reclusos, como el Tratado
de Ginebra de 1955 que establecen reglas como en cuanto a la separación de los
condenados, como su carácter de delincuentes sociales o reincidentes por delitos, por
sexos… se exige unos mínimos de higiene, ropa y alimentación. Se regula los
servicios de la prisión, los servicios médicos, la disciplina, las sanciones… es
necesario un tratamiento penitenciario individualizado, que establezcan en qué
ámbitos hay que incidir.
6. LA PENA DE PRISIÓN EN EL CP.
La pena de prisión en el Cp está sometida a límites. Hay límites absolutos y
relativos que ya veremos en la determinación de la pena. El máximo o el mínimo de
penal.
El máximo no debe superar los veinte años. es una pena que realmente intimida,
que cumple la prevención general. Es el plazo máximo para no salir desequilibrado
psíquicamente. La pena, para la resocialización, no puede exceder el número de años
para que una persona se reinserte. Esta es la cifra científicamente recomendada.
Tampoco puede ser la pena de muerte. La persona confía en no ser descubierta.
Por todo esto, podemos decir que se establecen límites y el art. 36 Cp establece
como pena máxima 20 años y como mínima 3 meses. Las constantes reformas del Cp,
sin embargo, han mejorado excepciones. Así, conforme a las pautas que establece el
art. 70 y siguientes del Cp, en la determinación de la pena y en cuanto al art. 76 C, las
penas pueden llegar a los 25 , 30 o 40 años, lo cual era impensable en 1995.
Con 40 años no se reinserta nadie, por lo tanto la pena mínima según el Cp de
1995 eran 6 meses. Una privación de libertad menor es totalmente deshonrradora.
Perder el trabajo, por ejemplo, para esto se prefería arresto de fin de semana. Son
delitos tan leves que es mejor privar de libertad de fin de semana.
Ahora la pena privativa de libertad puede ser a partir de los tres meses. En estos
delitos menores, el afecto es deshonor. Por otro lado, se quitan los arrestos de fin de
semana, con la detención permanente. Es como el arresto domiciliario con una
duración como máximo de doces días. Esta es una nueva solución. El arresto
domiciliario es un arma de doble filo. Es una pena lógicamente desigual por
naturaleza. Se tiende a volver la pena de arresto de fin de semana.
La última pena privativa de libertad es la que tiene lugar por el impago de multa, es
una responsabilidad penal subsidiaria. Si no se paga la multa, la forma de cobrarla es
por su conversión.
7. ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN.
Pasamos a una serie de alternativas a la prisión. Si buscamos la reinserción social,
supone una táctica en contrario la pena privativa sin más. Según pueden buscar
nuevas alternativas. Cumplir la prisión de otra forma, y siempre la pena es la prisión
pero se dan posibilidades para reducirlo.
Estas instituciones son importantes, porque evitan todos los efectos negativos de
la cárcel si la persona hace un comportamiento adecuado. El Cp establece requisitos
para que algunas penas queden en suspenso. Si nos imponen una pena de menos de
dos años, puede quedar libre, aunque no es automático. Las penas pueden conceder
la libertad. hay dos modelos posibles:
- Inglaterra: provation: una vez demostrada la responsabilidad penal y antes de
dictar la pena, el juez convoca al condenado y le señala unas condiciones. El
juicio se paraliza antes de dictar la sentencia. Todos los antecedentes penales
desaparecen.
- No sólo la culpabilidad sino el cuando, si pasan dos años no cabe la
suspensión de la pena.
Requisitos:
Hay una serie de requisitos imprescindibles para dejar en suspenso una pena:
- Que el condenado haya delinquido por primera vez. Art. 81.1. Cp. Abarca a
delincuentes ocasionales.
- Que la pena o penas impuestas o la suma de las impuestas no sea superior a
los dos años sin incluir en tal cómputo la derivada de impago de la multa.
- Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren
originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los
interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que
el condenado haga frente a las mismas.
Condiciones:
Que no delinca más en un plazo. Si se trata de penas menores a dos años, de
dos a cinco años sin delinquir. Además, el juez puede añadir otras condiciones no
obligatorias de ser impuestas. Estas son:
- No ir a determinados lugares.
- No ausentarse de su casa sin comunicarlo al juez.
- Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, familiares y personas
que determine el Tribunal.
- Comparecer personalmente ante el Juzgado o tribunal o servicio de la
Administración que estos señalen para informar de sus actividades y
justificarlas.
- Etc.
Consecuencias:
Si el sujeto incumple las condiciones se pueden dar que el juez sustituya una
por otra, se amplía el plazo de aplicación, etc.
Enfermos incurables:
En relación a los incurables el juez puede otorgar las suspensión. Puede
otorgarle pero se pone una limitación.
Drogodependientes:
Existe un mecanismo particular para los drogodependientes. Son un problema
social ya que pueblan las prisiones y suponen una mayoría. Haya que basar su
reinserción que es más difícil. La clave está en el tratamiento que no tienen que ser
inferiores a dos años. se puede aplicar entre dos o cinco años, incluso a diferencia del
régimen normal, puede ser un reincidente. La lye es mucho más estricta ya que exige
que ya se haya desenganchado de las drogas o se haya sometido a un tratamiento.
■ SUSTITUCIÓN:
Cabe la sustitución de las penas privativas de libertad. Es una forma para
mantener que las personas no se resocialicen. Se trata de que el juez puede
reemplazar la pena por otra, es decir, modificar algunas penas y establecer otras
distintas. Siempre que no sea un reo habitual puede ser trabajo por la comunidad o
multa. También se puede sustituir siempre que no sean de un año por multa.
El art. 88.1 Cp regula esto. El Cp establece la expulsión de los extranjeros en
España y que están condenados a 6 o más años y se hace de forma automática
conforme a las últimas reformas.
Además de todo esto, existen innumerables alternativas a la prisión. Algunas
propuestas no se encuentran consagradas en el Derecho positivo español. Estas son
por ejemplo el arresto domiciliario, la prisión abierta o alternativas procesales.
8. LA LIBERTAD CONDICIONAL.
La operación de la privación de libertad debe hacerse de forma progresiva,
dividiendo la ejecución en grado. El primer grado es una limitación con aislamiento. El
segundo grado es el normal. El tercer grado ya es el avance del regímen. Las
personas pueden salir por el día. El último grado es la libertad condicional. Los
requisitos de la libertad condicional son:
- Que el sujeto se encuentre en prisión y en tercer grado de tratamiento
penitenciario.
- Debe haber extinguido las tres cuartas partes de la condena.
- Que se haya observado buena conducta y que exista un pronóstico favorable
de la reinserción social.
Art. 90 Cp.
Hay dos regímenes excepcionales: la condicional sólo con los dos tercios partes,
siempre que no sea por terrorismo y merezcan el beneficio por haber realizado labores
sociales o culturales. Por último, la libertad condicional por motivos humanitarios,
como el art. 92.1 Cp, con 70 años se da la libertad excepto los que no hayan cumplido
dos tercios de la condena. También para los enfermos muy graves.
LECCIÓN 8: LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA.
1. POLÍTICA Y DERECHO PENAL DESDE LA CODIFICACIÓN HASTA LA
CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978.
En todos los momentos de la historia existen científicos importantes como por
ejemplo Manuel de Lardizábal. Otro penalista importante fue Beccaria, quien dio en
Italia origen a toda la revolución penal de garantía con un libro que revolucionó todo
titulado De los delitos y de las penas.
Ese pensamiento ilustrado de Beccaria se da en España a través de Lardizábal
con su libro Discurso sobre las penas contraído a la legislación vigente en España
para facilitar su reforma. En este libro, lo que hace el autor es a partir del contrato
social explicar las penas. Hay que recordar que el pensamiento penal moderno se
fundamenta en la Ilustración.
Lardizábal hace una concesión al Antiguo Régimen donde todo el poder político
emanaba de Dios. Se piensa que el poder lo tiene el príncipe y este poder emanaba
de Dios, cosa que podemos entender si tenemos en cuenta que está vigente la
Inquisición.
Lardizábal trata problemas como la autoria y la diferencia entre autor y partícipe.
Otro mito es la Escuela Clásica del Derecho penal, representada en España por
Pacheco, que es defensor del Derecho natural, de donde nace el Derecho a sancionar,
que es el fundamento del código. Para ello le da a la pena un sentido retributivo, es
decir, el Estado te responde como tú has agredido al Estado.
Ahora bien, las penas tienen que estar ajustadas a las necesidades sociales.
En el POSITIVISMO naturalista España tuvo un representante que fue R. Salillas.
El fundamento del positivismo es italiano y fue fundado por Lombroso, quien decía que
el criminal tenía características hereditarias e incluso morfológicas. El concepto de
positivismo (finales del XIX) es que partiendo de que el poder emana de Dios le deja al
hombre libertad. si uno está determinado biológicamente a priori, va a delinquir, con lo
cual hay un conflicto brutal con esa idea de Dios.
A mediados del XX no se quería que se metiera esta idea en las universidades.
Pero el autor más original de la corriente, aunque no sea muy iusnaturalista es
Dorado Montero. Para él el delito es artificial porque, impuesto por el Estado, nada es
delito hasta que el Estado dice que lo es.
Sólo se prohíbe aquello que le molesta al poder según Dorado. La conclusión a lo
que llega Dorado es que la ley penal se aplica de forma diferente siendo las más
beneficiadas las clases privilegiadas.
Para Dorado un delincuente lo era en la medida en que era peligroso, siendo la
peligrosidad en función de lo que ha sido definido como delito.
El concepto de delito sirve para garantizar la convivencia social que le interesa al
Estado.
Otra corriente fue el NEOKANTISMO, que tiene representantes importantes como
J. Antón Oneca, Von Liszt, etc. El estudio del Derecho penal no va de la mano de los
problemas penales según el neokantismo, con lo cual para solucionar los problemas
penales se sancionan.
El derecho penal es la última ratio del ordenamiento jurídico, es decir, se utiliza
siempre que hayan fracasado el resto de ejercicios de control. Existen varias
instancias de control: informales, que se utilizan cuando falla las formales (familia,
amigos…) y formales (previas al derecho penal).
Los primeros referentes de Derecho penal en España están en los pueblos íberos,
quienes castigaban cosas como la obesidad en la mujer ya que no les dejaban comer
buenos nómadas.
Los celtas favorecían que los guerreros fueran estilizados y sancionaban a los que
no se cuidaban.
Luego los íberos incorporarían capítulos de penas importantes como por ejemplo
la exposición infamante, ahogar en el agua, la esclavitud…
Por su parte, los celtíberos, al mezclarse con otros pueblos, son poco morales y lo
que quieren dar a entender es que eran muy crueles. Esto se pone para los bandidos y
malhechores.
Con la colonización griega, nos trajo la herencia de penas a España como la
inhabilitación para el ejercicio del cargo público.
Pero la máxima cultura histórica nuestra proviene del Derecho romano. En el
derecho penal romano no es un derecho avanzado pero si se diferencian los delitos de
crímenes, siendo los delitos privados que incluso se solucionaban con la palabra y los
crímenes públicos y afectaban al Estado.
Las penas que aplicaron los romanos en la península eran de carácter milita, es
decir, los imponía el cónsul y no un juez.
La entrada en España de los primeros escritos se produjo de la mano de los
visigodos así como con las Partidas de Alfonso X el Sabio. Hasta la codificación los
códigos que se dieron fueron:
- CÓDIGO 1822: que se promulga durante el Trienio Liberal y que fue breve pero
muy importante porque incorpora el arbitrio judicial y no existen principios
garantistas.
- CÓDIGO 1848: que acaba con algunos postulados del anterior. Presenta
rasgos más autoritarios. Hay que destacar aquí el gobierno de la RAE.
- CÓDIGO 1870: es poco técnico.
También hubo proyectos importantes que no llegaron a ver la luz.
- CODIGO 1928: se promulga un código de excepción muy severo y largo que
incorpora muchas penas y medidas de seguridad.
- CÓDIGO 1932: es el de la segunda República que se adecua a una forma de
Estado totalmente nueva.
- CÓDIGO PRECEDENTE AL ACTUAL ES EL DE 1944: de la época franquista,
que estuvo hasta 1995 con su texto reformado en 1973, donde se pensaba en
la transición a la democracia.
Existen algunos artículos vigentes del texto refundido del 73, como por ejemplo el
del aborto. El CP del 44 fue reformado en 1962 y en 1973. era un CP represivo, no tan
exagerado como el de Primo de Rivera pero si represivo. Lo más importante de este
CP tiene que ver con las reformas que se producen a raíz de la transición, que se dan
por ejemplo en el 80, 82 y 92.
Entre el 90 y el 95 existe una serie de anteproyectos del CP que no llegan a ver la
luz nunca.
2. LA LEGISLACIÓN PENAL VIGENTE HASTA EL CÓDIGO PENAL DE 1995.
La entrada en vigor de la Constitución de 1975 generó modificaciones en el
contenido de la Legislación punitiva, pues , por una parte, impuso cambios inmediatos,
como la derogación de la pena de muerte por aplicación del artículo 15, y por otro,
introdujo la necesidad de interpretar el Código Penal conforme a la Constitución.
El CP fue sometido desde 1978 hasta diciembre de 1995 a una veintena de
modificaciones que responden a la doble finalidad de incorporar al mismo las garantías
propias del Estado de Derecho y de pretender adaptar el catálogo de figuras delictivas
a las exigencias de una sociedad de finales de siglo. De todo este amplio listado de
modificaciones, por su transcendencia tiene que resaltarse la reforma de 1983 y en
menor medida la reforma de 1989.
La reforma de 1983 es la reforma de mayor importancia de cuantas sufrió el
Código derogado, puesto que afectó a alguno de sus pilares básicos. En la Parte
General es obligada la referencia a la acogida del principio de culpabilidad, con la
modificación del artículo primero, y en consecuencia, el destierro del fundamento del
Derecho penal español en el VERSARI IN RE ILLICITA. Junto a ella pueden
destacarse, entre otras reformas como la regulación de los efectos del error, la
adopción del actuar en nombre de otro, la regulación del delito continuado y del delito
en masa, la nueva regulación de los delitos relativos al tráfico de estupefacientes, la
modificación de los delitos contra la propiedad…
La reforma de 1989 se centró sobre todo en la Parte Especial, con la modificación
del delito de lesiones y de los delitos contra la libertad sexual y reformar el delito de
violación. Junto a estos dos importantes cambios, el legislador procedió a extraer
consecuencias del principio de ULTIMA RATIO y afrontó procesos de
descriminalización en las faltas y en la relevancia penal de la imprudencia.
Mediante las restantes reformas, se ha procedido a incorporar al Código nuevos
bienes jurídicos o a modificar la tutela penal que se les otorgaba. Sirva de muestra la
introducción en 1985 de los delitos contra la Hacienda Pública, la modificación del
delito de aborto,, la reforma de los delitos relativos a la actividad de bandas armadas o
de elementos terroristas.
3. EL CÓDIGO PENAL DE 1995.
El CP de 1995 es un código que ve reformado completamente la parte general, por
lo tanto, es original. Incorpora en el catálogo de penas novedades como las
alternativas a la pena privativa de la libertad (si no se cumple el sentido de la
reinserción hay que pensar en alternativas, no aumentar la pena). Algunas alternativas
son por ejemplo los días multas, el arresto de fin de semana, los trabajos en beneficio
de la comunidad…
También en el código del 95 existe una novedad y es la evolución de la sociedad
española, eso tiene que ver con el catálogo de bienes jurídicos que se han de
proteger. Bienes jurídicos que se ven incrementados en el código del 95, como por
ejemplo los delitos socio-económicos que no es que no se sancionen pero se han
incorporado en el CP con una reducción de la pena.
En definitiva, es un código que ha sufrido muchas evoluciones y reformas. Ahora
bien, debemos de tener en cuenta que si un legislador lo que hace es aumentar las
penas y no tocar la parte general, entonces nos encontramos ante un legislador que
no tiene ni idea de DERECHO PENAL.
El sistema penal de garantías se ha incrementado de tal modo que no se pueden
aplicar penas si no están contenidas en el código y tal y como dice éste, no haciendo
el legislador lo que quiera.
REFERENCIAS HISTÓRICAS A TRES FIGURAS DEL DERECHO PENAL:
CONCEPCIÓN ARENAL:
Está dentro del correccionalismo, que florece en España en el último tercio del
XIX y que es herencia de unas tesis alemanas expuestas por Krause y sus discípulos,
la llamada TEORÍA DE LA CORRECCIÓN, que consiste en pensar que cualquier
medida que toma el Derecho penal tiene que estar orientada a la enmienda moral y
jurídica del sujeto.
Giner de los Ríos está también en esta corriente. Ambos coinciden en que la
pena no puede ser sólo represiva, sino que también hay que buscar otros objetivos
como por ejemplo la reeducación social.
Arenal era un espíritu entregado a los más desfavorecidos, que científicamente
se dedicaba a cuestiones penitenciarias. Por este motivo se hace popular y no sólo en
España. Concepción llegó a la conclusión de que aunque no haya dinero, si hay
personal bueno entonces las penas serán mejor.
Por lo tanto, si controlamos la calidad de los que trabajan con los presos en las
cárceles, se convertirán en correctoras en lugar de correccionales. Arenal estudia la
naturaleza humana ya que así dice ella que se tiende a corregirla, puesto que el
hombre puede mejorar. Esto hay que relacionarlo con la pena, que tiene que ser
correccional. Las privaciones que conlleva la pena (libertad, no acceso a la familia…)
tienen que ir acompañada de ese contenido moral. Arenal es profundamente crítica
con el sistema.
PEDRO DORADO MONTERO:
Es penalista, jurista completo y filósofo. Podemos asociarlo a un Derecho penal
utópico porque se basa en un pensamiento filosófico marcado por su instancia en
Italia, donde se dejo influir por el positivismo, lo que le lleva a publicar dos libros.
Dorado viene de una familia muy pobre, de costumbres muy severas, lo que le
convierte en un intelectual completo. Es más profundo que Concepción. Influido
también por el correccionalismo, Dorado trata de incorporar el método positivista al
correccionalismo.
Para él los delincuentes eran seres inadaptados a la sociedad, a los que se les
debía dar una segunda oportunidad a través de un tratamiento para integrarlos en la
sociedad. Para ello se debía eliminar la sanción penal e incorporar un tratamiento
personal al sujeto, que tenía por objeto la corrección al delito.
Dorado estableció qué debería pasar con el sistema penitenciario, ya que
según él había que demoler las prisiones y construir alegres viviendas. El pensamiento
de este penalista se resume en:
- Parte de un método nuevo: el criminológico.
- Consideración del delincuente como un ser débil.
- Negación de la imputabilidad, no se le puede atribuir la comisión del delito.
- Si se niega todo lo anterior no tiene sentido la pena, por lo que esta prescribe.
- La administración de justicia tendrá que actuar a modo de la higiene social, a
través de médicos sociales con arbitrio total.
- Delito considerado como un fenómeno social importante para toda la sociedad:
tratamiento personalizado a modo de la tecnología crítica a través de un
estudio de la situación social, biológica y psicológica del individuo.
Todo esto conlleva a la eliminación del Derecho penal imperativo por una serie de
normas que permitan a esos médicos sociales actuar con libertad y controlar el delito.
LUIS JIMÉNEZ DE ASUÁ:
Podemos encuadrarlo en una corriente político-criminal. La ciencia penal
española se ha visto infuenciada por la dogmática alemana de Von Liszt.
Jiménez de Asuá hizo su tesis con este alemán. Luis es el mejor erudita del
Derecho penal, es una persona marcada por sus convicciones espirituales, que
escribió muchas obras como por ejemplo Tratado del Derecho penal.
Fue catedrático de Derecho penal en Madrid. En el año 39 se exilió a Argentina
y le despojaron de su cátedra. Pero es cierto que no se quedó en Argentina,
recorriendo toda América donde dejo muchos discípulos.
Muy comprometido políticamente también estaba muy influenciado por Dorado,
a pesar de lo político-criminal, el consideraba que se debía luchar por algo más. Por lo
tanto, a pesar de Dorado también critica su utopía porque no cree que eso pueda ser
posible a corto o medio plazo.
Si es posible a largo plazo el Derecho penal remoto, por venir ( el sistema que
elabora para que ese sistema utópico de Dorado sea posible). El derecho penal
remoto dice que no existe delito, sino estados peligrosos del sujeto, que merecen una
intervención jurídico-penal.
Para Luis sólo se podían aplicar medidas de seguridad y no penas. Los jueces
en el sistema penal de Asuá tienen arbitrariedad al igual que los médicos y los
maestros. Él decía que el juez podía decidir cuando el sujeto era peligroso. Para ello
deberían desaparecer los centros penitenciarios. Todo sujeto se puede corregir y
cuando esto ocurre, el sujeto puede ser reintegrado a la vida y el tratamiento no tendrá
límite, será hasta la corrección, hasta que el sujeto deje de ser peligroso.
Por lo tanto Luis es lanzador de la desaparición del CP que se ve protegido por
ese sistema utópico.