DERECHO ADMINISTRATIVO

DERECHO ADMINISTRATIVO

Ao 2004

BOLILLA I

PUNTO 1: PRESUPUESTOS POLTICOS Y CONSTITUCIONALES DE LA EXISTENCIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (apuntes de clase, corregir este ttulo en el programa).

Se debe partir de un modelo de Estado de organizacin estadual a travs de un territorio y de una subordinacin de unos hacia otros, que es como se fueron formando los Estados.

Primer Presupuesto: organizacin jurdica y poltica de un Estado. Es la existencia del Estado de Derecho, sometido al ordenamiento jurdico. Nace a partir de la Revolucin Francesa, con la declaracin de los Derechos del hombre, etc. (libertad, igualdad, fraternidad).

Segundo Presupuesto: Divisin de Poderes.

Es el segundo paso de la evolucin. Reconocimiento de Estado con funciones jurdicas. En el parlamento se da el traspaso de la soberana que antes perteneca al Rey. El parlamento haca las leyes el Rey haca ejecutar.

En 1857, el Consejo de Estado Francs (tribunal) se da el Primer fallo con el caso Blanco donde condenan al Estado Francs a indemnizar por daos causados en su actuacin. Muchos autores entienden que naci el derecho administrativo con estos dos fallos.

PUNTO 2: EL ESTADO. CONCEPTO (DIEZ).

Para Diez es un ente orgnico unitario, estructurado jurdicamente bajo la forma de una corporacin, que detenta el ejercicio del poder. No se lo debe confundir con el derecho, puesto que el Estado, constituido por rganos pertenecen al ser mientras que el derecho al deber ser.

Origen: El Estado nace para suplir todas las imperfecciones que las comunidades inferiores no logran solucionar por s. Teoras:

A) Origen Sobrenatural del Estado: Sostiene que la organizacin poltica es obra de los designios de la divinidad. Su punto de partida es un acto de fe: DIOS es el origen de todas las cosas.

B) Teora Voluntarista: (Origen contractual) la organizacin poltica proviene de la voluntad de los hombres, nacida de la libre adhesin de las voluntades mediante un pacto social (Rosseau).

C) Teora del Origen Histrico del Estado: El Estado es un producto de las necesidades histricas. Estos factores convergen sobre una base comn: la necesidad de una organizacin comn y de una fuente de poder para forzar a su obediencia.

Evolucin: El Estado es consecuencia del hecho social inserto en la naturaleza humana. El Totalitarismo propone la idea de una sociedad con un ser propio y autnomo, el individuo es solo una parte del todo sustancial, le est completa y absolutamente subordinado. Para el liberalismo la sociedad es solo un accidente, depende de cada uno de los individuos. La sociedad es un producto exclusivo de la voluntad de los individuos quienes conservan frente a ello una libertad solo limitada por las facultades enajenadas en el contrato social originario.

El Estado Patrimonial (feudalismo) en sta poca el dominio de la tierra significaba el Imperium sobre los hombres que las habitaban. El poder lo tenan los seores feudales que tenan la tierra. La estructura del feudalismo se caracterizaba: estar territorialmente limitada al feudo, por contar con una poblacin en relacin de dependencia del propietario o beneficiario del feudo, por el poder poltico como derecho privativo del poseedor del feudo o sea concentracin del poder poltico en una sola mano Soberano.

Estado: Consecuencia del hecho social inserto en la naturalers homono.

Totalitarismo: El individuo es una parte de un todo sustancial.

Liberalismo: La sociedad es un producto de la voluntad de los individuso.

Estado de Polica. El Estado moderno, tal como lo conocemos hoy y es objeto del estudio del derecho pblico, es la forma de organizacin poltica que emerge en Europa como consecuencia de la descomposicin del rgimen feudal. El rey ejerca todas las funciones (concentracin de poder). No se reconocen derechos a los individuos. Las normas que el monarca dicta no lo autolimitan ni lo ligan, actuando con total discrecionalidad (absolutismo). El rey estaba auxiliado por rganos asesores como el consejo del Rey, pero ni el rey en la administracin estaban sometidos al derecho. El absolutismo (concentracin de poder en el monarca) y el Mercantilismo (concentracin de riquezas por el monarca) nacen y mueren juntos. En este perodo se promueven las exportaciones y se restringen las importaciones, comienza la expansin del Estado burocrtico, que dar al sistema francs de Administracin a partir de Luis XIV, sus rasgos realmente modernos. Poco a poco la palabra Derecho Pblico ganar terreno, encontrndose despojado de la teora del poder definido por la Polica, o sea reducido al mantenimiento del orden y al cumplimiento de la justicia. Puede reconocerse en Domat al principal fundador de la Ciencia Administrativa francesa liberal.

Estado de Derecho. La transicin a esta etapa se produce como consecuencia de la revolucin inglesa (1688) la emancipacin Americana (1776) la revolucin Francesa (1789) y el triunfo de UNION en 1989 a si eterno hijo.

Estos hechos reconocen la convergencia de una serie de circunstancias que precipitan la cada de la monarqua absoluta y el advenimiento del Estado de Derecho. Al cabo de esta evolucin se alcanza el Estado de Derecho que para nosotros es aquella forma de Estado en que se reconocen y tutelan los derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos mediante el sometimiento de la Administracin a la ley. Estado y Administracin se someten al Derecho. Estado de Derecho se opone a Estado polica o Estado absolutista.

El Estado es una unidad real de convivencia y al mismo tiempo una comunidad con necesidades e intereses propios, fundada en la naturaleza social del hombre, compuesta de elementos humanos y materiales, ordenados jurdicamente. Dicho ordenamiento comn es creacin del Estado, en base a su poder de imperium o soberana.

Teoras Polticas que fundan el Liberalismo: 1- Divisin de poderes, 2- Legalidad (ley como expresin de voluntad general).

Jhon Locke: primera reaccin contra el absolutismo. No concibe el poder limitado del soberano. Hay que limitar el poder del Estado Absoluto.

Montesquieu: Elabora el principio de la divisin de poderes: P.L., P. J., P.E.

Rosseau: La ley es la expresin de voluntad general. Asegura la supremaca de legislador y la ley.

Revolucin Inglesa de 1668: la monarqua pasa a ser contractual.

Emancipacin Americana: 1776 divisin de poderes en base a que hay tres funciones diferentes, deben ser ejercidas por departamentos separados y son entes funcionalmente iguales e independientes.

Revolucin Francesa de 1789: es una revolucin social y poltica, hecha por la burguesa para hacer posible la libertad y declarar los derechos sociales y del hombre. Surge el Estado Liberal de Derecho.

Estado Liberal de Derecho. El liberalismo se aplica a la ideologa del Estado gendarme, jurdicamente es un Estado abstencionista, limitado a fines primarios, seguridad interna y externa, administracin de justicia, recaudacin de tributos. Econmicamente es un Estado no intervencionista, dejando circular libremente bienes y servicios, solo asume la vigilancia para el estricto juego de la libre concurrencia.

El poder Ejecutivo emerge como un conjunto de rganos encargados de vigilar y asegurar la ejecucin de la ley. Es esta subordinacin, modesta actividad que se le asigna. Ello se proyecta sobre el rgimen administrativo promoviendo tcnicas de descentralizacin y aumentando las garantas del ciudadano contra los eventuales excesos de la autoridad.

Las consecuencias del liberalismo econmico provocaron su declinacin y fueron apareciendo correctivos al Estado liberal; el advenimiento de la administracin social, con sus leyes de fbricas y de pobres, etc.

Estado social de derecho: a la desaparicin del Estado liberal le sucede el Estado social de derecho. Los nuevos derechos y deberes tienen titulares no individuales, extensos grupos o grandes sectores sociales ubicados en forma intermedia entre el Estado y el individuo. Constitucin de Mxico 1947, Welmar 1919, Espaa 1931. Es una evolucin que concluye con progresivo conocimiento y un otorgamiento formal de la primaca de los derechos sociales de los ciudadanos, con un ente conformador de la realidad econmica y social de derecho o Estado de Bienestar. Aparece la planificacin. Se agregan finalidades a la administracin.

El nuevo derecho administrativo tiene que asegurar la realizacin de los intereses colectivos, sin ceder por ello en la defensa de los derechos individuales. Tiene que ayudar a lograr lo justo racional y adecuado equilibrio entre lo social y lo individual.

Elementos: La doctrina ensea tres elementos: uno geogrfico (territorio), un elemento humano (poblacin), y de un elemento formal (poder). Bidart Campos agrega un cuarto elemento: el gobierno como conjunto de rganos que ejercen el poder.

Fines: El Estado en el ejercicio de su actividad persigue la obtencin de distintos fines. Se clasifican en: Esenciales: aquellos cuya realizacin constituye el mnimo necesario para que el Estado pueda subsistir. Se encontraran en todos los Estados, aun en los que tienen la forma ms rudimentaria.

No esenciales: seran los que el Estado asume para hacer mejor la vida en sociedad. Son los fines de bienestar y progreso; son los que no se refieren a la existencia y conservacin del Estado o a garantizar mnimas condiciones de convivencia del pueblo. Eje.: Mejoramiento de los servicios pblicos. Surge la injerencia ms o menos intensa segn que el Estado a) se limite a regular iniciativas y actuaciones de los otros sujetos, b) Integre la iniciativa o labor de los sujetos de la colectividad, c) Realice directamente y cumpla la actividad que debieran realizar los particulares.

Los fines de la administracin pueden categorizarse de la siguiente manera:

a) Cometidos esenciales.

b) Servicios Pblicos.

c) Servicios Sociales.

d) Actuacin estatal en el campo de la actividad individual.

e) Aspectos administrativos de la regulacin de la actividad privada individual.

PUNTO 3: PERSONALIDAD DEL ESTADO.

Son varias las teoras que se han desarrollado acerca de la personalidad del Estado. Duguit: expresa que la comunidad nacional no constituye una persona distinta de sus miembros individuales. Otra tesis acepta la personalidad del Estado en el campo patrimonial. Esta teora tiene el inconveniente de reconocerle personalidad en el campo del derecho privado negrsela en el campo del derecho pblico, y la personalidad del Estado es nica, si bien pueden desenvolverse en ambas esferas jurdicas. Kelsen considera al Estado como una personificacin del orden jurdico total. Hay una identificacin de derecho y estado.

Crtica: si Estado y derecho es lo mismo, Cmo establecer una limitacin del Estado por el Derecho? Manuel Mara Diez: se adhiere a la teora que dice que: el estado es sobre todo una unidad que se manifiesta, en primer lugar, como una unidad indivisible de personas que persiguen un fin comn y que es el bienestar general. Esta unidad es continua y se mantiene a travs del tiempo, independientemente de sus miembros pasajeros.

Entre nosotros, el pueblo, por medio de una asamblea constituyente, se dio su propia constitucin y creo al Estado como una persona jurdica. El pueblo que ocupa el territorio del Estrado es entonces el que ha impuesto a ste por medio de la asamblea constituyente, el estatuto que le ha de regir, vale decir, la Constitucin. Es Estado, sometido a la constitucin, debe aceptar una orden jurdico imperativo que le impone el pueblo, razn por la cual se le considera como Estado de Derecho en sentido positivo. El Estado debe actuar siempre sometido a derecho y no ha de poder realizar ningn acto que no est previamente calificado por el orden jurdico imperante.

La cuestin de la doble personalidad del Estado: en nuestro pas Bielsa siguiendo la doctrina Francesa de su poca que dict dos constituciones: una de derecho pblico y otra de derecho privado, consider que el Estado puede actuar como poder pblico y tambin en un plano distinto como persona jurdica, sea de derecho privado o de derecho pblico. Bielsa bas su teora en el derecho positivo y en la jurisprudencia.

Pero esta teora de la doble personalidad de Estado ha sido criticada ya que la mayora de la doctrina admite la personalidad nica de Estado con una doble capacidad: aptitud para desenvolverse en el campo del derecho pblico o del privado. La personalidad del Estado es nica (pblica) pero el mbito en que se desenvuelve es plural.

En el ordenamiento jurdico argentino existen Personas Jurdicas Privadas, ejemplo, sociedades annimas y Personas Jurdicas Pblicas, ejemplo: entes autrquicos particulares, el origen de los recursos provienen de fuentes privadas. Las personas jurdicas pblicas tienen un fin pblico, tiene en forma ms o menos directa la potestad de imperio tpica del Estado, son creadas por el estado, prestan un servicio pblico, los recursos provienen del estado.

Derecho Pblico y Derecho Privado:

Su diferencia se fundamenta en base a diferentes teoras:

a) Teora del inters: Derecho Pblico, tiene por objeto la realizacin de intereses generales, colectivos. Derecho Privado: regulacin de intereses particulares o privados.

b) Teora de los sujetos: en el derecho pblico es el Estado; en el derecho privado son los particulares.

Crticas: la bsqueda de una diferenciacin entre derecho pblico y derecho privado debe ser abandonada como objetivo, ya que no responde a una lgica sino a una realidad histrica que cambia segn el lugar y el tiempo, lo que merece un especial estudio en cada derecho positivo, segn cada pas.

Personalidad Jurdica en el Derecho Administrativo: la personalidad de la administracin pblica depende del punto de vista desde el cual se analice. Como integrante del P. E. Carece de personalidad, porque en ese mbito no le incumbe ni a la administracin ni a los poderes legislativos o judicial, sino al Estado. La personalidad de la administracin va subsumida en la del Estado, administracin centralizada o general.

La administracin descentralizada puede ser autrquica o no. La descentralizada no autrquica carece de personalidad.

La personalidad especfica de la administracin pblica aparece con la autarqua y ello se traduce en la creacin de rganos dotados de personificacin. Ejemplo: D. G. I., Superintendencia de Seguros.

El P. J. y el P. L. no tienen personalidad jurdica.

La administracin pblica siempre se expresa a travs de una persona jurdica, ya que los empleados y funcionarios siempre actan como rganos de la administracin.

La persona Jurdica Pblica Estatal y no Estatal.

Segn la doctrina, si los fines de la persona jurdica son administrativos (por ejemplo, educacin y otros que se encuentren entre los fines propios y especficos del Estado) la persona jurdica pblica ser estatal, pero si la persona jurdica no cumple fines estatales especficos ser persona jurdica pblica no Estatal, ejemplo, Iglesia Catlica.

Una persona pblica estatal debe reunir determinados elementos:

1) Potestad de Imperio, ejercida en nombre propio para el cumplimiento total de su actividad.

2) Creacin directa del ente por el estado.

3) Obligacin del ente para con el estado de cumplir sus fines propios.

4) Tutela directa del ente por el estado para asegurar que este cumpla sus fines propios.

5) Satisfacer fines especficos del estado y no fines comerciales o industriales.

Estas caractersticas son propias de la administracin pblica: su origen es siempre estatal, sus fines son esenciales y especficos del estado, emiten actos administrativos, sus rganos son funcionarios o empleados sometidos a una relacin de derecho pblico, su patrimonio es del estado integrado por bienes del dominio pblico o del privado, tiene potestad de imperio.

Personas Jurdicas pblicas no estatales:

1) Su origen puede responder a un acto de Estado o de los particulares.

2) Sus fines pueden no coincidir con los del Estado, aunque han de ser de inters general.

3) Sus rganos personas no son funcionarios del Estado.

4) Sus actos no son administrativos.

5) Su patrimonio no es totalmente de Estado, ejemplo, Colegio Profesionales (discutido, para media ctedra si, para Petrone no).

PUNTO 4: ACTUACIN DEL ESTADO.

El Estado y todas las personas jurdicas estatales de que l se vale para el logro de sus fines, y tambin las personas jurdicas que actan en el mbito administrativo, expresan sus ideas a travs de personas fsicas que constituyen los rganos personas.

El Estado tiene personalidad jurdica y puede realizar actos jurdicos. Es necesario determinar en que forma el Estado expresa su voluntad. En esta materia se han propuesto tres teoras:

a) Teora del Mandato: Las personas fsicas actuaran como mandatarios de las personas jurdicas.

b) Teora de la representacin: las personas fsicas son representantes de las personas jurdicas. Estas dos teoras son de cuo civilista y superadas en la actualidad, ya que ambas resultan insuficientes para explicar precisamente como el Estado expresa su voluntad.

c) Teora del rgano: El Estado no puede realizar sus fines sino valindose de la actividad de una persona fsica puesta a su servicio, y a tal efecto el ordenamiento jurdico ha dado a la persona jurdica pblica una estructura por medio de la cual aquella est en condiciones de crear y de actuar directamente. Hay que entender por rgano del Estado a los funcionarios que en ejercicio de la competencia que les corresponde, individual o corporativamente, quedan habilitados por la constitucin para querer por la colectividad, y cuya voluntad vale, por esta habilitacin estatutaria, como voluntad legal de la misma. La teora del rgano puede estudiarse desde dos puntos de vista, el objetivo segn el cual el rgano ser un centro de atribuciones, independientemente de las personas fsicas que en cada momento ejercen dichas atribuciones; y el subjetivo es decir los ciudadanos titulares del mismo que estn habilitados para manifestar la voluntad del ente.

La doctrina ha distinguido entre rgano individuo y rgano institucional. El primero sera la persona fsica que realiza la actividad que compete al rgano. El rgano institucin representa la competencia que tiene el rgano. Pero se debe entender por rgano a ambos conceptos.

Caracteres:

a) El rgano no es persona jurdica. No tiene poderes, derechos ni obligaciones propios sino aquellos que pertenecen a la persona jurdica a la que integra. Esta es la diferencia del rgano con el ente, ya que ste s tiene personalidad jurdica propia.

b) Las relaciones que se establecen entre varios rganos son relaciones jurdicas, en cuanto resultan reguladas por el derecho. Se trata de las relaciones internas dentro del ente que efecta un rgano al realizar una funcin en relacin con otro rgano que realiza una funcin distinta.

En todos estos supuestos, sin embargo, como que el rgano carece de personalidad jurdica sus relaciones no son relaciones entre personas jurdicas sino relaciones interorgnicas.

Jerarqua de rganos: Existen rganos inferiores: estn subordinados a los superiores o sea deben obedecer dentro de ciertos lmites, instrucciones o circulares, rdenes, ejemplo, deberes del funcionario pblico como el deber de obediencia.

El rgano superior puede dirigir y controlar al inferior y en algunos supuestos designar a los funcionarios.

Las relaciones interorgnicas: pueden ser de colaboracin, de conflicto y de superioridad. La relacin interorgnica no afecta los derechos de terceros en cuanto se trata de relaciones internas de la administracin, pero no se puede dudar que son relaciones jurdicas. Los entes pueden tener relaciones entre s, relaciones que se llamarn interadministrativas. Son relaciones del ente, persona jurdica, con otro ente que tambin es persona jurdica. Estas relaciones son jurdicas y pueden tener su origen en hechos y actos, pudiendo ser estos ltimos unilaterales o plurilaterales.

Podemos clasificar estas relaciones en:

1- De Colaboracin (propuestas).

2- De Conflicto (cuestiones de competencia).

3- De Jerarqua (rdenes).

4- Consultivas (dictmenes).

5- De Control (observacin del tribunal de cuentas).

Elementos del rgano:

1- Competencia: podemos decir que cada rgano como unidad estatal tiene una porcin funcional determinada que se le atribuye por razn de la especializacin y divisin del trabajo. Es la aptitud de obrar poder jurdico. La persona jurdica expresa su voluntad a travs de los rganos, por ello es lgico pensar que la competencia de estos rganos guarda relacin con la competencia de dicha persona jurdica.

2- Forma, los rganos pueden ser estructurados de diferente manera, en mrito a la naturaleza de la funcin ejercen. Desde el punto de vista de la forma los rganos pueden ser clasificados en: impersonales, (interviene una sola voluntad); pluripersonales (intervienen varias voluntades que actan corporativamente). Se pueden distinguir en simples (constituidos por un solo rgano que puede ser unipersonal o pluripersonal) y complejos (constituidos por un conjunto de rganos que pueden ser tambin unipersonales o pluripersonales).

3- Voluntad: de las personas fsicas, se trata de voluntades humanas que ponen en movimiento el conjunto de atribuciones que corresponden al rgano y dan vida y accin a las mismas.

Diferencia con el cargo y el oficio:

Oficio: Comprende la esfera abstracta de poderes y funciones. Ejemplo: docente.

Cargo: Posicin que ocupa la persona fsica en el rgano de una persona jurdica estatal. Dicho cargo es asumido por la persona fsica en el momento de su designacin. Ejemplo: Director, gerente.

El ente: Una persona jurdica puede estar formada por varios y diversos rganos. Estos rganos representan cada uno de ellos a la persona moral dentro de una esfera determinada, fuera de la cual el rgano pierde su calidad de tal o sea carece de competencia para actuar. El ente es la persona moral.

Los entes pueden tener relaciones entre s, relaciones que se llamarn Relaciones Interadministrativas: son relaciones del ente (persona jurdica) con otro ente (que tambin es persona jurdica). Estas relaciones son jurdicas y pueden tener su origen en hechos y actos, pudiendo ser estos ltimos unilaterales o plurilaterales.

Tales relaciones corresponden a los actos de la actividad externa de la administracin. En cambio, las relaciones interorgnicas son internas de la administracin y se llevan a cabo entre rganos que no tiene personera jurdica).

PUNTO 5: FUNCIONES DEL ESTADO.

La actividad que desarrolla el Estado en base a su poder y para el cumplimiento de sus fines constituye las llamadas funciones del Estado. Se parte de la divisin de poderes (Montesquieu) quien sostena que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l, para evitar esto se distribuyen las funciones estatales entre diferentes rganos Ejecutivo, Legislativo, Judicial.

El poder es uno solo, lo que dividen son las funciones y rganos. Las funciones del Estado consideradas en conjunto, representan el ejercicio pleno del poder del Estado, de acuerdo con a las normas que regulan la competencia y con las modalidades que requieran los intereses pblicos que han de tutelar.

Clasificacin de las funciones:

1- Desde el punto de vista Material, se refiere al contenido de la actividad realizada, del acto. Se refiere al contenido, se clasifican en legislativas, ejecutivas y judiciales. El acto puede ser legislativo por su contenido, aunque no emane del Parlamento (funcin objetiva)

2- Desde el punto de vista orgnico se refiere al rgano que cumple la funcin, sin atender al contenido (funcin subjetiva). Es ley todo acto que emane del parlamento, por ser legislativo el contenido legislativo, ningn acto que emane de un rgano no legislativo. Cada una de las funciones es atribuida a un determinado rgano.

Formal: Desde este punto de vista se clasifican las funciones por la forma que reviste el acto. As el acto que tiene la forma de ley se considera legislativo aunque pueda ser de otro rgano.

Mediata: cuando el Estado, en relacin con los intereses de que se trata, se limita a regular la conducta de los particulares prohibiendo ciertas acciones que pueden constituir para tales intereses un dao o un peligro; as las leyes de polica y las penales. No Mediatas: cuando el Estado permite expresamente alguna actividad, reconociendo derechos y estableciendo las condiciones para la adquisicin y la consagracin de los ltimos.

El proceso de la legislacin.

Desde el punto de vista Material es una funcin estatal que tiene por objeto la creacin de normas jurdicas generales y abstractas. Se distingue as de la funcin ejecutiva y de la judicial que producen actos concretos. La actividad reglamentaria del rgano ejecutivo que tiene carcter general implicara el ejercicio de funciones legislativas. Desde el punto de vista orgnico, es funcin legislativa la emanada del rgano legislativo. Pero es indudable que la ley formal emana del Parlamento y que los miembros del Parlamento no estn sometidos al principio de subordinacin, ya que no dependen jerrquicamente de las autoridades de cada una de las cmaras.

El proceso de la jurisdiccin:

Desde el punto de vista material interviene cuando hay una controversia en materia jurdica, la que se resuelta por medio de una decisin que se impone a las partes y tiene la fuerza de verdad legal. En el ejercicio de la funcin judicial el estado asegura que la voluntad legislativa sea observada e impone su voluntad a las partes. La actividad se realiza respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que ha sido violada. Desde el punto de vista orgnico sera toda la actividad judicial, aun la que hace a la infraestructura del poder judicial (suministros, nombramientos, etc.). La organizacin de la justicia es un complejo orgnico que se caracteriza por la coordinacin.

El proceso de la Administracin.

La administracin podra definirse desde el punto de vista material, tal como la actividad prctica que el Estado desarrolla para satisfacer de modo inmediato los intereses pblicos que asume como propios.

Desde el punto de vista orgnico la administracin es:

a) un complejo orgnico que se comprende dentro del marco de P. E.

b) Su misin es la de ejecutar la ley;

c) Su actividad no es homognea. Los

rganos legislativos y judicial se han ido formando con las competencias que han quitado de manos del prncipe, antiguo monarca absoluto, al que le qued nicamente la funcin ejecutiva, una vez realizadas las anteriores sustracciones. De all el carcter residual del rgano ejecutivo y por ello que las funciones que desempea no sean homogneas. El residuo le ha quedado al rgano ejecutivo.

La actividad que realice el rgano ejecutivo se llamar administracin, independientemente de su contenido o sustancia. La administracin se caracteriza por la subordinacin del rgano inferior respecto del superior jerrquico que puede darle instrucciones.

Es una actividad realizada por el Poder Ejecutivo y los rganos que dependen de este.

Desde el punto de vista formal es un sistema jurdico que regula la organizacin de ciertas personas y la manera de realizar ciertas actividades.

PUNTO 6: LMITES DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA.

Son la esfera en que la administracin debe ejercer su actividad. En este supuesto se tratar de lmites jurdicos establecidos por la ley, pero en ocasiones la ley resulta insuficiente para fijar la conformidad y congruencia de la actividad administrativa respecto al inters pblico que ha de satisfacer, de donde surge la necesidad de que las normas jurdicas sean integradas por normas no jurdicas, particularmente tcnicas y de poltica. Estarn dos esferas jurdicas: la de la administracin y de los particulares. Actuando dentro de su esfera, la administracin puede hacer valer sus pretensiones hacia los particulares a los efectos de la satisfaccin de los intereses pblicos. Dentro de su esfera los particulares pueden, a su vez, exigir prestaciones a la administracin para la satisfaccin de sus intereses individuales amparados por el derecho, o sea cuando el pblico establece limitacin a la administracin en beneficio de los mismos.

El derecho regula como acta la administracin dentro de su esfera para satisfacer sus finalidades. De all que exista una serie de normas que se llaman instrumentales y que regulan los momentos fundamentales de la actividad administrativa, que son la organizacin, el contenido y el procedimiento.

Administracin Pblica y Gobierno (Emilio Fernndez Vzquez).

Es el rgano supremo de la jerarqua de la administracin de Estado que, ejerciendo poderes tutelares sobre las autarquas locales e institucionales, puede decirse que rige toda la vida administrativa de un pas. A este rgano le corresponde tomar las decisiones fundamentales como declaracin de guerra, planificacin, etc.. En esto se diferencia de la administracin, actividad cotidiana ininterrumpidamente desplegada para conseguir los fines de inters general.

Desde el punto de vista Objetivo: aspecto dinmico del gobierno, aparece ste como una actividad poltica, actividad de orden superior que concierne a la direccin suprema y general del Estado en su conjunto y en su unidad, la funcin gubernamental.

Desde el punto de vista subjetivo: aspecto esttico del gobierno, aparato gubernamental, es la estructura institucional especializada, es el conjunto de rganos, agentes o representantes por medio de los cuales acta el Estado.

Funciones administrativas y rganos administrativos y jurisdiccionales: imposible encontrar esto, pero se refiere al ejercicio tpico de la funcin administrativa en el rgano ejecutivo y que ante un conflicto con los particulares estos deben previamente presentar sus reclamos ante la administracin y una vez satisfecha la instancia administrativa se podr recurrir a la va judicial mediante recurso contenciosos administrativo. Esto no significa que la administracin se arrogue funciones jurisdiccionales sino que es el ejercicio de control que realiza la administracin de sus propios actos y que no impide el posterior control del P. J.

Administracin Pblica desde los puntos de vista objetivo y subjetivo.

Objetivo: Hace referencia a lo que el Estado hace o debe hacer. Es la actividad prctica que el Estado desarrolla para satisfacer de modo inmediato los intereses pblicos que asume como propios. Lo hace en forma directa a diferencia de la legislacin y la justicia que acta en forma mediata.

Subjetivo: Atiende a los rganos o a las denominadas personas administrativas que ejercen funciones administrativas. La funcin administrativa es realizada por el poder ejecutivo y los rganos que dependen de ste. Su misin es ejecutar la ley pero sus funciones no son homogneas. La actividad que realice el rgano ejecutivo se llamar administracin independientemente de su contenido.

PUNTO 7: ADMINISTRACIN PBLICA. CONCEPTO.

Es la actividad concreta, permanente y prctica del Estado, que satisface de manera inmediata y continua las necesidades del grupo colectivo o social y de los individuos que la integran, con sujecin al orden jurdico vigente.

Evolucin: En el Estado de Polica, el prncipe decida y actuaba de manera descrecional, ejerciendo todas las funciones del Estado. No tena lmite en su accin ya que su responsabilidad se conceda solo frente a Dios. El prncipe como no poda llevar a cabo materialmente todas las actividades tena que delegar en diversos funcionarios nombrados por l, a quienes le fijaba su competencia por medio de instrucciones detalladas. Pero las decisiones de los funcionarios hasta podan ser reformadas o anuladas directamente por el prncipe. La administracin tena una naturaleza puramente personal y careca de lmites jurdicos, operando con un poder discrecional ilimitado y el particular careca de accin para discutir u oponerse a las resoluciones de la autoridad. Pero se reconoci que el inters superior del bien pblico, no poda exigir en todas las actividades del Estado, la intervencin directa del prncipe y que en matera de justicia no poda existir una intervencin semejante. La justicia entonces aparece vinculada a leyes civiles penales y procesales. La administracin no se halla vinculada a ninguna ley de este tipo ya que concentra las facultades de legislar y ejecutar.

Concepto de Funcin Administrativa en el Estado de derecho.

El estado de derecho es aquella forma en que se reconocen y tutelan los derechos pblicos subjetivos de los particulares mediante el sometimiento de la administracin a la ley.

La idea bsica que se persigue es la de asegurar la libertad de los particulares implantndose el dogma del legalismo formal en la actividad administrativa.

Nos encontramos frente a una administracin abstencionista, que restringe hasta su mxima expresin sus actividades. El Estado realiza solamente actividades jurdicas por medio de las cuales se persiguen los llamados fines esenciales del Estado, la conservacin del orden pblico, implic la divisin de poderes y el principio de sumisin de la administracin a la ley, sujetando tanto a aquella como al rgano judicial al imperio de la misma y se establecieron lmites fijos de la actividad administrativa en relacin solo con los derechos de la libertad.

La Administracin en el Estado Social de Derecho.

Frente al Estado liberal de derecho, surgi el estado social de derecho con lo que se invirti la situacin, ya que el centro de gravedad va a situarse tambin en los derechos pblicos subjetivos pero no persiguiendo nicamente el mantenimiento del orden pblico sino incluyendo entre sus fines la realizacin de una serie de actividades en favor de los particulares, estos tendran derecho a dirigirse al Estado para exigirle la realizacin de una serie de actividades sociales. El Estado asume como una obligacin el cargo de obrar en un determinado sentido, mediante la redistribucin de regulada por el Estado, corrigiendo a favor de determinada persona. Era necesario la aparicin de una rama del derecho, de la que se conjugasen las prerrogativas de la administracin con las garantas de los particulares y esta fue el derecho de la administracin.

El Estado se convirti en conformador del orden social.

Teora del Fisco: aparece en el derecho romano, se presenta como una persona moral junto al emperador. Al fisco pertenecan los bienes destinados a la realizacin de los fines del Estado, tena ingresos especiales y gozaba de ciertos privilegios de derecho civil y de derecho procesal. El fisco apareca equiparado a un hombre comn que administraba sus bienes hallndose sometido al derecho civil o sea dependiendo de la jurisdiccin civil y representando al Estado en todos los asuntos civiles concernientes al patrimonio pblico.

En el Estado policial existan dos personas morales distintas: el fisco (persona moral de derecho civil) y el Estado propiamente dicho (persona moral de derecho pblico).

La solucin que se encontr fue la siguiente: como el Estado no puede ser llevado a los tribunales y el derecho civil no le es aplicable, puede ser llevado el fisco. Como el prncipe no estaba sometido a los tribunales ni tampoco sus funcionarios, el particular poda acudir a los tribunales atacando al fisco. El Fisco posea bienes pero careca de imperium, mientras que el Estado careca de bienes pero posea el imperium.

Clasificaciones de la Administracin Pblica:

A) EN RAZN DE SUS FUNCIONES: (OBJETIVA).

Administracin Activa: es la que decide y ejecuta, puede ser unilateral o colectiva sus decisiones son tpicos actos administrativos.

Administracin jurisdiccional: es la que decide las cuestiones (recursos reclamaciones) promovidas por los administrados.

Administracin interna: Es la actividad que el rgano administrador realiza para su propia organizacin y en cuya labor no entra en relacin con terceros. Es una actividad jurdica.

Administracin externa: trasunta la actividad que la administracin desarrolla vinculndose con terceros, es una actividad jurdica.

Administracin reglada: el ejercicio de actividad administrativa acta de acuerdo a normas jurdicas, a normas legislativas.

Administracin discrecional: acta de acuerdo a normas o criterios no jurdicos (oportunidad, mrito o conveniencia)

Administracin consultiva: Es una actividad preparatoria de la manifestacin activa de la administracin. Es una funcin de colaboracin. Los rganos consultivos generalmente son colegiados, pero pueden ser individuales. garantizar mnimas condiciones de convivencia del pueblo. Eje.: Mejoramiento de los servicios pblicos. Surge la injerencia ms en el campo del derecho privado negrsela en el campo del derecho pblico, y la personalidad del Estado es nica, si bien pued la actividad interna de la administracin.

Control jerrquico: administracin centralizada se refiere a la legitimidad o a la oportunidad de un acto.

Control administrativo de la tutela: corresponde a la administracin descentralizada o autrquica.

B) EN RAZN DE LA ESTRUCTURA DEL RGANO: (SUBJETIVA).

1- Administracin burocrctica: es aquella donde las funciones se hallan asignadas a personas fsicas que obran individualmente. El rgano burocrtico acta en forma permanente o continuada no se adscribe a forma alguna de gobierno, ni a sistema o rgimen poltico.

2- Administracin colegiada: El ejercicio de la funcin se halla encomendada simultneamente a varias personas fsicas que actan entre s en un pie de igualdad. Expresan su voluntad en actos denominados deliberantes.

3- Administracin autrquica: la realiza el estado a travs de uno o varios rganos dotados de personalidad jurdica, la entidad autrquica dispone de libertad funcional sin perjuicio del control que sobre dicho organismo descentralizado ejerciten las autoridades superiores de la administracin centralizada.

Resumen correspondiente al tema 8 de la bolilla 1 del Programa Oficial de la materia Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Santa Fe.

Potestades Administrativas.

Poder Pblico.

Como es sabido, toda persona jurdica, por el solo hecho de serlo, es capaz jurdicamente.

Esta capacidad jurdica implica la idoneidad para ser destinatario de normas jurdicas, normas estas que a su vez pueden no solo imponer cargas, deberes, obligaciones, limitaciones, etc., sino tambin reconocer derechos, intereses legtimos, facultades, etc., en definitiva poderes, entendidos estos en un sentido amplio, compresivo en todas aquellas manifestaciones activas de la capacidad jurdica.

Conclusin de lo expuesto: es en lo que ahora es de inters, que tanto las personas jurdicas privadas como las personas jurdicas pblicas pueden ser titulares de poderes. Como dice Biannini, la distincin entre poder y el derecho subjetivo rige igualmente en el campo del Derecho privado.

Ahora nos vamos a ubicar en el tema de los poderes pblicos, es decir, que referiremos a aquellos poderes cuya titularidad les corresponde a las personas jurdicas pblicas (al Estado en sentido lato): de entre estos poderes pblicos (en sentido amplio, derechos, facultades, prerrogativas, etc.) referiremos al Poder en sentido estricto, en trminos de actividad dominadora, y de entre esos poderes pblicos haremos especial referencia al Poder Administrativo.

Como seala Garrido Falla, el Poder del Estado es nico, ms sin embargo, la referencia a los poderes del Estado tiene un valor entendido en la literatura iuspublicista en la que se denomina como tales a los rganos constituidos para ejercer las funciones estatales.

En este sentido, resulta muy oportuna la distincin que efecta Carre de Malberg entre poder, funcin y rgano. Para este autor es necesario restablecer la idea de la unidad del poder del Estado: pero tambin es necesario distinguir en este poder, que en uno, las funciones del mismo, que son mltiples. Por funciones hay que entender a su criterio, las diversas formas como se manifiesta la actividad dominadora del Estado. En cambio, los rganos del poder son las diferentes personas o cuerpos pblicos encargados de desempear las diferentes funciones del poder.

Debe tenerse bien en claro, pues, que el poder es nico, pero que, al ponerse en funcionamiento, se despliega en distintas direcciones segn cuales sean los fines que pretenda perseguir del Estado.

Las tres principales direcciones en que el poder pblico se despliega, dan lugar a los llamados poderes (funciones en verdad) ejecutivo, legislativo y judicial.

A su vez, en el ejercicio concreto del Poder Ejecutivo, es decir, en la funcin ejecutiva, puede distinguirse la funcin de gobierno y la funcin administrativa. En esta ltima se instala la nocin tpica de Administracin Pblica, titular del llamado Poder Administrador.

Poder Administrador.

Es la esfera de capacidad propia del Estado que lo habilita para el ejercicio de la llamada funcin administrativa.

En cuanto al contenido y lmites de la nocin de funcin administrativa remitimos a lo dicho en el punto 6 de esta bolilla.

Potestad y derecho subjetivo.

La nocin de potestad.

Segn se dijo tanto el Estado como los particulares, en su condicin, ambos, de personas jurdicas, pueden ser titulares de poderes en sentido amplio.

En el caso de estos ltimos, es indudable como lo recuerda S. Romano, que pueden tener el poder de aceptar herencias, de establecer contratos, de hacer testamentos, de ocupar res nullius.

Sin embargo, algunos autores sealan que cuando al ejercicio de un poder se suma el elemento autoridad corresponde hablar de potestad (en el caso del Estado, entonces, es ms tcnico hablar de la potestad expropiatoria, potestad disciplinaria, potestad sancionatoria, etc., y en el caso de los particulares el trmino potestad puede tambin indicar un componente de autoridad, de sujecin, respecto de otros sujetos, por ejemplo, en el caso de la llamada patria potestad, tutelas, curatelas en general en el Derecho de familia, en el que se acenta el inters del orden pblico). Las potestades pues, son situaciones jurdicas en las que puede aparecer como titular tanto el Estado como los particulares.

En similar sentido, otros autores (Barbero), aluden a que la potestad es un poder caracterizado por no estar atribuido para la satisfaccin del inters principal del sujeto titular, no tienen en vista ni en el Derecho pblico ni en el privado, la satisfaccin de un inters egosta, o principalmente egosta del propio titular. En el derecho pblico, dice Barbero, ningn poder debe pensarse que existe, para s mismo, sino para realizar la funcin del Estado de servir al bien comn.

Sin embargo, S. Romano, (quien en 1926 en la primera edicin de su Corso di Diritto Constituzionale, desarrollada posteriormente en ulteriores escritos, fue el primero en desarrollar una Teora de las potestades pblicas) considera que cuando la potestad se ejercita no en beneficio de un inters propio, o al menos exclusivamente propio, sino en beneficio de intereses ajenos o de carcter objetivo, debe hablarse de una funcin.

La distincin entre funcin y potestad en el Derecho Administrativo es criticada por Garrido Falla, quien expresa que resulta muy discutible la necesidad de utilizar este distingo en relacin con las potestades administrativa, pues todas ellas tienen, de suyo, la consideracin de funciones. La funcin no es sino la consideracin de la potestad desde el punto de vista de las atribuciones de un rgano administrativo.

Distincin entre potestad y derecho subjetivo.

Para hablar de potestad, tenemos que referir a Santi Romano. Para S. Romano, potestad y derecho subjetivo son especies del ms extenso gnero de los poderes (entendida ahora la expresin en sentido amplio) atribuidos por el ordenamiento jurdico en relacin con los bienes o intereses por el protegidos, y tanto unos como otros son, en definitiva, manifestaciones de la capacidad jurdica.

Ahora bien: as como los poderes se presentan en un plano genrico, sin objeto singularmente determinado sin resolverse en pretensiones concretas frente a otros sujetos y, por tanto, sin correlativos deberes y obligaciones en cambio los derechos subjetivos se desarrollan siempre en una concreta y particular relacin jurdica respecto de un objeto determinado y frente a una persona dada que, recprocamente, resulta titular de los correspondientes deberes y obligaciones.

Barrido Falla, que como se dijo niega por las razones expresadas, la distincin entre funcin y potestad, ensea que no es el inters tutelado, sino el tipo abstracto o concreto de poder garantizado por el ordenamiento jurdico lo que determina la distincin entre potestad y derecho subjetivo.

Potestad y relacin jurdica:

De lo anteriormente sealado respecto de la potestad y el derecho subjetivo se sigue que la potestad ocupa una situacin preliminar respecto de la relacin jurdica. Como ensea Giannini, es el acto de ejercicio de la potestad el que da lugar al nacimiento de nuevas relaciones y situaciones jurdicas: por su ejercicio se opera una actualizacin en virtud de la cual surge una nueva relacin entre el titular de la potestad y lo sujetos a los que el ejercicio de la misma se refiere.

As, por ejemplo, la potestad expropiatoria de la Administracin se actualiza en relacin con un particular determinado, precisamente cuando se dicta el acto expropiatorio; ahora bien, es este acto de ejercicio de tal potestad lo que da lugar al nacimiento de obligaciones y derechos recprocos entre la Administracin y el particular.

La potestad consiste, por tanto, en un poder de actuacin que ejercitndose de acuerdo con normas jurdicas, produce situaciones jurdicas enmarcadas en determinadas relaciones jurdicas que en Derecho Administrativo pueden reconocer su gnesis tanto en una relacin de supremaca general (por ejemplo la tributaria) como de supremaca especial (como por ejemplo la relacin de empleo).

PUNTO 8. POTESTADES ADMINISTRATIVAS. CONCEPTO Y CARACTERES.

Las potestades administrativas son aquellas pertenecientes al Estado en el ejercicio de su funcin administrativa.

Su admisin, al igual que en el caso de la potestad legislativa, judicial y de gobierno, no plantea ningn problema, pues, como dice Garrido Falla, se trata del corolario obligado de la supremaca estatal, que se corresponde con el status subjetionis de los administrados.

La doctrina seala como caracteres de las potestades las siguientes:a) Tienen su origen en el ordenamiento jurdico, pues si bien es cierto que en algunos casos pueden ser creadas negocialmente, siempre la base mediata estar en una norma legal.

b) Son indisponibles, esto es, inalienables, intransmisibles o irrenunciables; pues aunque en algunos casos se pueda transmitir el ejercicio de la potestad (por delegaciin) en cambio, la potestad no puede transmitirse;

c) Son imprescriptibles, no obstante, pueden admitirse casos de decadencia.

Clases de potestades.

Potestad legislativa. Remisin.

Potestad judicial. Remisin.

Potestad ejecutiva. De gobierno y administrativa.

Clases de potestades administrativas: cuantitativamente, las potestades administrativas se multiplican a medida que se van precisando los fines cuya satisfacciin va persiguiendo el Estado. As, puede hablarse de la potestad tributaria, potestad expropiatoria, potestad disciplinaria, potestad de policis, potestad sancionatoria, potestad tarifaria, potestad jurisdiccional, etc.

Cuestin relativa a la potestad jurisdiccional.

Deben distinguirse dos mbitos de actuacin de la Administracin pblica: por un lado, cuando acta en el plano de los recursos administrativos que el ordenamiento predispone como medios de reaccin para que los administrados puedan impugnar un acto administrativo determinado; por otro lado, sin dudas el ms problemtico, cuando acta en ejercicio de potestades punitivas a particulares o, ms an, resolviendo conflictos entre particulares.

En el primer caso, si bien puede decirse que la administracin pblica en cierto modo ejerce funcin jurisficcional (por cuanto dice el derecho juris dictio) lo hace bsicamente a travs de la confrontacin del acto administrativo, con el conjunto de normas jurdicas (control de legalidad) y no jurdicas (control de mrito, oportunidad o conveniencia) que regulan el dictado del acto.

En estos supuestos, la Administracin juzga su propio acto ante el ataque efectuado por un administrado. No existe tcnicamente, contraparte. La actividad aparece regida fundamentalmente por los principios de imparcialidad y buena administracin y por aquellos que inspiran a la necesidad del agotamiento de la va administrativa.

En el segundo caso, consistiendo como se dijo, en el juzgamiento, por la Administracin pblica, de un particular sometida a la potestad punitiva o de un conflicto entre particulares, el problema se agudiza, por cuanto, sabido es, se trata aqu de una funcin en principio atribuida constitucionalmente a los tribunales judiciales (art. 109 C. N. Ex. 95: en ningn caso el Presidente de la Nacin puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas).

Esta norma constitucional ha llevado a cierto sector doctrinario (Fiorini, Dromi, Gordillo, Hutchinson) a negar que en nuestro ordenamiento jurdico pueda atribuirse vlidamente a rganos administrativos el ejercicio de funciones propias de los jueces.

Sin embargo, tal posibilidad ha sido admitida por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (caso Fernndez Aries; Fallos 247, 652) en tanto y en cuanto no se le otorgue el pronunciamiento del rgano administrativo el carcter de definitivo: tiene que existir un posterior control judicial suficiente, standart jurdico este que implica:

a) Reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recursos ante los jueces ordinarios.

b) Negacin a los tribunales administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en cuanto a los hechos y el derecho controvertidos con excepcin de los supuestos en que, existiendo excepcin legal, los interesados elijan la va administrativa.

c) Se estableci tambin que la mera facultad de deducir recurso extraordinario basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad no satisface el control judicial suficiente.

Estas pautas han sido aplicadas a las sanciones contravencionales policiales, municipales privativas de la libertad, o no, y a la sancin de las infracciones aduaneras.

Estos casos ms comunes se dan en el mbito de los tribunales administrativos encargados de conflictos laborales, colegios Profesionales (caso Makianich de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia); y especialmente en el actual ordenamiento jurdico, en materia de Entes Reguladores de los servicios pblicos privatizados (ENARGAS, ENRE), cuyos marcos regulatorios (leyes 24.076 y 24.065 respectivamente) contemplan el sometimiento de ciertas controversias (suscitadas incluso entre particulares) a la jurisdiccin previa y obligatoria de esos entes reguladores.

Se ha considerado que, en este sentido, tales normas aparecen inspiradas en la doctrina norteamericana de la jurisdiccin primaria administrativa, nacida en un pronunciamiento del Alto Tribunal de los EE.UU. de 1907 en Texas & Facific Railwaya Co. Vs. Abilene Cotton Oil Co.

Tal doctrina significa que cuando se crea un organismo administrativo y se le atribuye jurisdiccin sobre cierto tipo de casos, los tribunales deben abstenerse de intervenir en ellos hasta que el organismo administrativo se haya pronunciado. No indica falta de jurisdiccin judicial sino solo de su postergacin.

El fundamento substancial de la doctrina de la primary jurisdiction radica, por un lado, en la necesidad de obtener orden, coherencia y uniformidad en la aplicacin de la ley en cuestiones complejas, fluidas o mltiples; y, por otro, en aprovechar el conocimiento y experiencia administrativa en la decisin judicial que en definitiva se adopte.

Por ltimo, algunos autores (Aguilar Valdez; Tawil) niegan que los principios de la doctrina norteamericana de la primary jurisdiction sean en verdad aplicables a los casos de los entes reguladores creados en nuestro pas. En este sentido, se destacan diferencias entre la doctrina norteamericana y el sistema de los entes locales, basadas, sostiene Tawil, en que en aquella tiende a determinar a qu jurisdiccin le corresponde intervenir en forma primaria; es decir que, en aquel derecho, dice Aguilar Valdez, la jurisdiccin primaria reviste la naturaleza de coordinacin e competencias entre el Poder Judicial y las agencias, tendiente a determinar cul ha de entender en forma primaria en un caso o cuestin, generadora de una autorrestriccin judicial en beneficio de competencias otorgadas por el legislador a aquellas e invocables por ende, nicamente en el marco de un proceso judicial.

Por lo tanto, sera distinto el punto de partida competencia originaria de los jueces en EE.UU. Del ente entre nosotros, diverso el carcter de las tcnicas implicadas, administracin judicial en EE.UU., tcnica legislativo.

110