DEPARTAMENTO DE SERVICIOS BIBLIOTECARIOS,

DOCUMENTACIÓN E INFORMACIÓN

Centro de Investigación Legislativa

CEDIL

Unidad de Legislación Extranjera y Derecho Comparado

Dossier 67-2018

Estudio de legislación extranjera sobre el derecho a la huelga y la protesta social en Alemania, Argentina, Brasil y Estados Unidos

Elaborado:

Licda. Deisy Ospina Calderón Abogada-Investigadora

Unidad de Legislación Extranjera y Derecho Comparado

Revisión final:

M.Sc Isabel Zúñiga Quirós Jefatura CEDIL

Autorizado: Licda. Edith Paniagua Hidalgo

Directora

22 de Noviembre, 2018

Este documento tiene como fin exclusivo contribuir con la labor legislativa por lo que su uso es estrictamente para este ámbito y debe ser conforme con la Ley Contra el Enriquecimiento Ilícito de los Servidores Públicos 8422.

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Tabla de Contenido

I. Objeto del estudio .......................................................................................................... 4

II. Metodología ................................................................................................................... 4

III. Introducción ............................................................................................................... 5

IV. Disposiciones internacionales ................................................................................... 6

4.1. Disposiciones sobre el derecho a la huelga ............................................................... 6

4.1.1. Instrumentos Internacionales .............................................................................. 6

4.1.2. Documentos de la Organización Internacional del Trabajo ................................. 7

4.2. Estudios Internacionales sobre la protesta social .................................................... 13

V. Legislación extranjera.................................................................................................. 20

5.1. Alemania .................................................................................................................. 20

5.1.1. El derecho a la huelga en Alemania .............................................................. 21

5.1.1.1. Normativa constitucional ........................................................................ 21

5.1.1.2. Jurisprudencia ........................................................................................ 23

5.1.2. La protesta social en Alemania ..................................................................... 26

5.2. Argentina .................................................................................................................. 28

5.2.1. El derecho a la Huelga en Argentina ................................................................. 28

5.2.1.1. Normativa Constitucional ............................................................................ 28

5.2.1.2. Legislación ................................................................................................. 29

5.2.1.3. Jurisprudencia ............................................................................................. 32

5.2.2. La protesta social en Argentina ......................................................................... 34

5.3. Brasil ........................................................................................................................ 38

5.3.1. El derecho a la huelga en Brasil ........................................................................ 38

5.3.1.1. Normativa Constitucional ............................................................................ 38

5.3.1.2. Legislación .................................................................................................. 40

5.3.1.3. Jurisprudencia ............................................................................................. 41

5.3.2. La protesta social en Brasil ............................................................................... 42

5.4. Estados Unidos ........................................................................................................ 44

5.4.1. El Derecho a la Huelga en Estados Unidos ....................................................... 45

5.4.1.1. Normativa constitucional ............................................................................. 45

5.4.1.2. Legislación .................................................................................................. 45

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5.4.2. La protesta social en Estado Unidos ................................................................. 48

5.4.2.1. Legislación Federal ..................................................................................... 48

5.4.2.2. Jurisprudencia ............................................................................................. 49

5.4.2.3. Legislación en principales Estados ............................................................. 50

5.4.2.3.1. Arizona ................................................................................................. 50

5.4.2.3.2 Illinois .................................................................................................... 50

5.4.2.3.3. New York .............................................................................................. 51

5.4.2.3.4. Washington D.C. .................................................................................. 51

5.4.2.3.5. California .............................................................................................. 52

5.4.2.3.6. Texas .................................................................................................... 53

6. Hallazgos ..................................................................................................................... 54

Referencias......................................................................................................................... 60

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Dossier 67-20181

Estudio de legislación extranjera sobre el derecho a la huelga y la protesta social en Alemania, Argentina, Brasil y Estados Unidos

I. Objeto del estudio

Este dossier se realiza a petición de un órgano legislativo que requiere información

acerca de legislación extranjera sobre la aplicación de la huelga, marchas,

protestas y cualquier otra manifestación social.

II. Metodología

Para el abordaje de esta investigación se procedió a la búsqueda de normativa

internacional en los sitios oficiales de internet, con el fin de brindar al usuario

certeza jurídica.

El documento se compone del objeto de estudio, la metodología, la introducción, el

desarrollo del tema sujeto a investigación y finaliza con los principales hallazgos

que resumen la temática desarrollada.

Por no contar el Centro de Investigación Legislativa, (CEDIL) con un traductor

oficial, y teniendo en cuenta que la mayoría de países estudiados son de una

lengua distinta al castellano, se aclara que en esos casos las normas se consignan

en el idioma oficial de cada Nación. Para el análisis y aproximación del tema se

utilizó el traductor digital de Google.

1 Elaborado por la Licda. Deisy Ospina Calderón, Unidad de Legislación Extranjera y Derecho Comparado del Centro de

Investigación Legislativa (CEDIL), revisado por la Máster Isabel Zúñiga Quirós, jefa de CEDIL y autorizado por Licda. Edith

Paniagua Hidalgo, Directora, Departamento. 22 de noviembre de 2018.

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III. Introducción

El presente documento contiene un estudio de la normativa referente al derecho a

la huelga y las disposiciones que regulan la protesta social en Alemania,

Argentina, Brasil y Estados Unidos, países que fueron previamente seleccionados

por el órgano solicitante.

Está compuesto por dos partes principales, en primer lugar, se hace un recorrido

por las disposiciones internacionales y posteriormente se detallan las normas

existentes en cada uno de los países mencionados.

Se considera de importancia el análisis de disposiciones internacionales, con el fin

de tener una visión más amplia de los temas objeto del estudio, por lo tanto,

inicialmente se presentan aquellas relacionadas con el derecho a la huelga, que a

su vez se subdividen en instrumentos internacionales y en lineamientos realizados

por la Organización Internacional del Trabajo, posteriormente algunos estudios

internacionales respecto a la protesta social, realizados por el Alto Comisionado de

las Naciones Unidad para los Derechos Humanos (ACNUDH), que a su vez

comprende informes y recomendaciones sobre la aplicabilidad en el entorno

internacional.

Posteriormente, se muestra de manera amplia la legislación de cada uno de los

países solicitados, en el caso del derecho a la huelga, se indica la normativa

constitucional aplicable, así como la legislación existente sobre la materia,

adicionalmente se presentan algunas sentencias de los altos Tribunales con el fin

de determinar su aplicación en casos concretos; en cuanto a la protesta social, es

de resaltar que tanto en Alemania como en Argentina, se cuenta únicamente con

estudios realizados por organizaciones privadas de amplio reconocimiento en los

cuales se refleja aspectos prácticos y que obedecen a situaciones reales en dichos

países. En Estados Unidos se analizan tanto normas como jurisprudencia de

alcance federal y se entra en detalle en el estudio de las ciudades de Phoenix -

Arizona; Houston – Texas; Los Ángeles – California; New York, Washington D.C. y

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Houston – Texas, las cuales históricamente han presentado mayor concentración

de manifestaciones públicas.

De importancia resaltar que en Argentina y Brasil se encuentran en trámite

legislativo proyectos de ley que pretenden regular la protesta social, por lo que en

el apartado de estos países se encuentra un resumen de cada iniciativa.

Por último, se indican los hallazgos más importantes de esta investigación, los

cuales servirán de marco referencial para que el lector tenga una idea global del

desarrollo de los temas objeto de estudio.

IV. Disposiciones internacionales

4.1. Disposiciones sobre el derecho a la huelga

4.1.1. Instrumentos Internacionales

El derecho a la huelga goza de protección internacional, por ello resulta de

importancia señalar los instrumentos que lo contienen, con el fin de contar con un

marco regulatorio que permita determinar su aplicación en cada uno de los países

que se analizan en el presente estudio.

En la siguiente tabla se visualiza el instrumento internacional y el artículo que

contiene la mención del derecho a la huelga. Como se verá, la norma menciona la

existencia del derecho, dejando su regulación a la legislación de cada país.

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Tabla 1. CEDIL Instrumentos Internacionales derecho a la huelga

Documento Artículo

Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. (ACNUDH, 2018)

Artículo 8 1. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar: […] d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. […]

Carta Internacional Americana de Garantías Sociales. (CIDH, 2018)

Artículo 27. Derecho de huelga Los trabajadores tienen derecho a la huelga. La Ley regula este derecho en cuanto a sus condiciones y ejercicio.

Carta Social Europea (ACNUR, 2018)

Artículo 6. Derecho de negociación colectiva. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de negociación colectiva, las partes contratantes se comprometen: […] 4. El derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan dimanar de los convenios colectivos en vigor. […]

Protocolo adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CIDH, 2018)

Artículo 8. Derechos Sindicales Los Estados partes garantizarán: […] b) el derecho a la huelga. […]

Elaborado por Deisy Ospina C. Fuente en referencias

4.1.2. Documentos de la Organización Internacional del Trabajo

La Organización Internacional del Trabajo, no cuenta con un instrumento

específico que refiera al derecho a la huelga, sin embargo, teniendo en cuenta que

su aplicación se deriva del derecho de sindicalización, se considera de importancia

el conocimiento del Convenio C087-1984 que se constituye con una norma base

para el presente estudio.

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El Convenio C087-1948, se refiere a la libertad sindical y la protección del derecho de

sindicación. Tal libertad se encuentra plasmada en el artículo 2 y la protección del

derecho en el artículo 11 al señalar:

Artículo 2 Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas. (OIT, C087, 2018) Artículo 11 Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo para el cual esté en vigor el presente Convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicación. (OIT, C087, 2018)

Para identificar los países donde se encuentra ratificado el Convenio C 087- 1948,

puede acceder al siguiente link:

https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11300:0::NO:11300:P11300_INSTRU

MENT_ID:312232

Debido a que cada país cuenta con su regulación interna, la OIT consideró de

importancia mantener las estadísticas de las acciones provocadas por los

conflictos laborales, por lo que en el mes de enero de 1993 emitió la Resolución

sobre las estadísticas de huelgas, cierres patronales y otras acciones causadas

por conflictos laborales, en la cual se plantean algunas directrices que los Estados

deben tener en cuenta al momento de la elaboración de estadísticas nacionales.

Dentro de las consideraciones generales de la Resolución encontramos:

1. Cada país debería proponerse elaborar un programa global de estadísticas de huelgas, cierres patronales y, cuando proceda, otras acciones causadas por conflictos laborales con objeto de proporcionar a los diversos usuarios una base estadística adecuada que tenga en cuenta las necesidades y circunstancias nacionales específicas. El objetivo de ese programa debería ser la elaboración de estadísticas que, junto con otros indicadores económicos y sociales apropiados, puedan utilizarse para fines descriptivos y analíticos a escala tanto nacional como internacional. Cada país debería abarcar, como mínimo, un conjunto básico de datos que

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responda a los requerimientos nacionales e internacionales. (OIT, Res. Estadísticas, 2018)

Por otra parte, en la Revista de Derecho Internacional del Trabajo de la OIT, se

publicaron los Principios de la OIT sobre el Derecho de Huelga, escrito por los

señores Bernard Gernigon, Alberto Odero y Horacio Guido, dichos principios son

producto de las decisiones del Comité de Libertad Sindical del Consejo de

Administración y por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y

Recomendaciones de la OIT, por esto resultan valiosos para conceptualizar la

aplicación del derecho a la huelga.

Principio básico […] medios legítimos fundamentales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales.[…] (OIT. Principios, 2018, pág. 11)

Respecto a la finalidad de la huelga se detalla de manera general la reivindicación

y la defensa de los intereses de los trabajadores, como se indica, dichas

reivindicaciones se agrupan en tres grandes categorías:

[…] las de naturaleza laboral (que buscan garantizar o mejorar las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores), las de naturaleza sindical (que persiguen garantizar y desarrollar los derechos de las organizaciones sindicales y de sus dirigentes) y las de naturaleza política. […] (OIT. Principios, 2018, pág. 13)

Sobre la huelga política, señala el texto que: el Comité de Libertad Sindical ha

considerado que «las huelgas de carácter puramente político [...] no caen dentro

del ámbito de los principios de la libertad sindical» (OIT. Principios, 2018)

Por otra parte, el mismo Comité señala: «la declaración de ilegalidad de una

huelga nacional en protesta por las consecuencias sociales y laborales de la

política económica del gobierno y su prohibición constituyen una grave violación de

la libertad sindical » (OIT. Principios, 2018)

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Otro aspecto fundamental en el análisis del derecho a la huelga es la

determinación de cuáles trabajadores están cobijados por este derecho y cuáles

no, en este sentido se hacen precisiones respecto a los funcionarios públicos y a

los servicios esenciales. Sobre la función pública el documento señala:

[…] «el reconocimiento del derecho sindical a los funcionarios públicos no tiene relación alguna con la cuestión del derecho de esos funcionarios a la huelga» (OIT, 1947, pág. 107), y han considerado que, cuando no se concede a los funcionarios públicos el derecho de huelga, deberían disfrutar de garantías adecuadas para proteger sus intereses,[…] (OIT. Principios, 2018, pág. 17)

En cuanto a la huelga en servicios esenciales se indica que el Comité considera

como servicios esenciales el sector hospitalario, los servicios de electricidad, los

servicios de abastecimiento de agua, los servicios telefónicos y el control del

tráfico, aclarando que esta lista no es taxativa, pues dependerá de la legislación de

cada país, donde tratándose de algunos servicios el derecho a la huelga puede ser

restringido o prohibido.

Resulta de importancia señalar el Capítulo V de la Guía de legislación del trabajo

publicado por la OIT, la cual contiene disposiciones relacionadas al derecho a la

huelga, haciendo señalamientos puntuales a su aplicación según las normas de

algunos países. En primer lugar, el documento hace las siguientes precisiones a la

definición de huelga, señalando:

La huelga es un medio fundamental por el cual los trabajadores y sus organizaciones pueden promover y defender sus intereses sociales y económicos. Es también la manifestación más visible y polémica de las acciones colectivas en caso de conflicto laboral, y se le considera a menudo como el último recurso de las organizaciones de trabajadores en la búsqueda de satisfacción de sus reivindicaciones. El fenómeno de la huelga no puede considerarse sin tomar en cuenta el contexto de las relaciones laborales. Tales acciones, además de resultar costosas y perturbadoras para los trabajadores, los empleadores y la sociedad, y su ocurrencia es el resultado del fracaso de la negociación colectiva en el proceso de fijación de las condiciones de trabajo. De hecho, más que cualquier otro aspecto de las relaciones laborales, la huelga muy a menudo viene a ser el síntoma de problemas más amplios y difusos. De otra parte, el hecho de que la legislación o una orden judicial prohiba que se recurra a las huelgas, no impedirá que éstas tengan lugar si las presiones económicas y sociales son suficientemente fuertes.

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Los órganos de control de la OIT han reconocido que “el derecho de huelga es un corolario indisociable del derecho de sindicación protegido por el Convenio núm. 87”, el cual deriva del derecho de las organizaciones de trabajadores a aplicar sus propios programas de actividades para defender los intereses económicos y sociales de sus miembros. Sin embargo, el derecho de huelga no es un derecho absoluto y se considera que su ejercicio puede estar sujeto a ciertas condiciones o restricciones legales e incluso se puede prohibir en circunstancias excepcionales. (Convenio núm. 87, artículo 3, Estudio General, párrafo 151) El derecho de huelga también ha sido reconocido explícitamente en instrumentos internacionales y regionales, incluyendo el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Artículo 8 (1)(d)), la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales , 1948, (Artículo 27), la Carta Social Europea, 1961, (Artículo 6 (4)) y el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre los Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1988, (Artículo 8 (1)(b)). (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018)

En cuanto a la información sobre legislación extranjera contenida en el referido

documento, se presentan las siguientes tablas con las principales normas

constitucionales y legales donde se consigna el derecho a la huelga, así como

algunas precisiones en cuanto a las exclusiones en caso de servicios esenciales:

Tabla 2. CEDIL El derecho a la huelga en constituciones y legislaciones

País

Normativa

Italia

Art. 40 de la Constitución

Francia

Preámbulo, párrafo 7, de la Constitución

Costa de Marfil

Art. 82.1 del Código de Trabajo

Níger

Art. L 620 del Código de Trabajo

Letonia

Art. 3 Ley sobre Huelgas

Elaborado por Deisy Ospina Calderón. Fuente: https://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/ch5/ex1.htm (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018)

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Tabla 3. CEDIL Definición de huelga protegida

País

Normativa

Malawi Art. 2 Ley de Relaciones Laborales

Sudáfrica Art. 213 Ley de Relaciones laborales

Rep. Dominicana Art. 401 Código de Trabajo

El Salvador Art. 527 Código de Trabajo

Venezuela Art. 494 Ley Orgánica del Trabajo

Elaborado por Deisy Ospina Calderón. Fuente: https://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/ch5/ex2.htm (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018)

Tabla 4. CEDIL Posibles exclusiones del derecho a la huelga

País Normativa

Empleados públicos

Hungría Art. 3.3 Ley sobre el derecho a la huelga

Servicios esenciales y situaciones de emergencia

Malawi Art. 47 Ley de Relaciones Laborales

Hungría Art. 3 Ley sobre el derecho a la huelga

Australia Art. 2 y 3 Ley de Servicios Esenciales

Costa de Marfil Art. 82.11 Código de Trabajo

Rep. Dominicana Art. 403 y 404 Código de Trabajo

Seychelles Art. 52 Ley de Relaciones Laborales

Suazilandia Art. 73 Ley de Relaciones Laborales

Zambia Art. 107 Ley de Empleo y Relaciones Laborales

Sudáfrica Art. 70 a 73 Ley de Relaciones Laborales

Servicio Mínimo

Sudáfrica Art. 72 Ley de Relaciones Laborales

Conflictos de derechos

Malawi Art. 45 Ley de Relaciones Laborales

Suazilandia Art. 65 Ley de Relaciones Laborales Elaborado por Deisy Ospina Calderón. Fuentes: https://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/ch5/ex3.htm (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018) https://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/ch5/ex4.htm (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018) https://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/ch5/ex5.htm (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018) https://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/ch5/ex6.htm (OIT. Guia sobre legislación del trabajo, 2018)

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4.2. Estudios Internacionales sobre la protesta social

Las manifestaciones como reacción a las decisiones políticas, económicas y

sociales han sido analizadas por la Organización de las Naciones Unidas, cuyos

resultados veremos a continuación:

La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidad para los Derechos

Humanos (ACNUDH) y el Instituto Nacional de Derechos Humanos de Chile

(INDH), publicaron en el año 2014 el documento denominado La Protesta Social y

Derechos Humanos, mediante el cual presenta una compilación de estándares

internacionales y nacionales. El presente estudio se centra en el análisis del

Capítulo II, sobre la regulación internacional del derecho a la protesta. Como punto

de partida, la protesta social es definida de la siguiente manera:

El derecho a la protesta social es una conjugación que se desprende del derecho a la libertad de expresión y del derecho a reunión2, ambos reconocidos en una serie de tratados internacionales de derechos humanos, tanto del sistema universal como interamericano de protección de los derechos humanos […] (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 15)

Visto lo anterior, resulta necesaria la mención de la normativa internacional sobre

la libertad de expresión y de reunión como garantías para el ejercicio de la protesta

social. Se presentan las siguientes tablas, con el fin de visualizar de manera más

práctica los documentos aplicables:

Tabla 5. CEDIL Instrumentos Internacionales sobre el derecho a la libertad de reunión pacífica

Normativa Artículo

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

Artículo 20 Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

Artículo XXI. Derecho de Reunión Toda persona tiene el derecho de reunirse pacíficamente con otras, en manifestación pública o en asamblea transitoria, en relación con sus intereses comunes de cualquier índole.

Pacto Internacional de Derechos Artículo 21

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Civiles y Políticos (1966)

Se reconoce el derecho de reunión pacífica. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.

Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965)

Artículo 5 (…) d) Otros derechos civiles, en particular: (…) ix) El derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas;

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)

Artículo 15. Derecho de Reunión Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los demás.

Convención sobre los Derechos del Niño (1989)

Artículo 15 1. Los Estados Partes reconocen los derechos del niño a la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas.

Elaborado por Deisy Ospina Calderón

Fuente: http://acnudh.org/wp-content/uploads/2015/04/PROTESTA-SOCIAL.pdf

(ACNUDH, Protesta Social, 2018)

Unido al derecho de reunión pacífica, se encuentran la libertad de opinión y de

expresión, la siguiente tabla resume los instrumentos nacionales que contienen

dichas garantías:

Tabla 6. CEDIL Instrumentos Internacionales sobre el derecho a

la libertad de opinión y de expresión

Normativa Artículo

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

Artículo 19 Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.

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Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

Articulo IV. Derecho de libertad de investigación, opinión, expresión y difusión. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio.

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

Artículo 19 Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión;[…] El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Convención sobre los Derechos del Niño (1989)

Artículo 12 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares (1990)

Artículo 13 1. El derecho de opinión de los trabajadores migratorios y sus familiares no será objeto de injerencia alguna.

Carta Democrática Interamericana (2011)

Artículo 4 Son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa.

Elaborado por Deisy Ospina Calderón Fuente: http://acnudh.org/wp-content/uploads/2015/04/PROTESTA-SOCIAL.pdf (ACNUDH, Protesta Social, 2018)

Contiene además otros Instrumentos relacionados con el derecho a la libertad de

reunión, los cuales se describen a continuación:

a) La Resolución A/HRC/25/L.20, 24 de marzo de 2014 del Consejo de Derechos

Humanos, sobre a promoción y protección de los Derechos Humanos en el

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contexto de las manifestaciones pacíficas entendido como un mecanismo de

participación en la dirección de los asuntos públicos, mediante la contribución al

desarrollo y el fortalecimiento de los sistemas democráticos y su intervención debe

hacerse sin temor a represalias.

En el documento se resalta la preocupación del Consejo por el incremento de la

criminalización de las manifestaciones públicas, aclarando que los actos de

violencia cometidos en una manifestación no privan a las personas pacíficas de su

derecho a la libertad de reunión pacífica, de expresión y de asociación.

En cuanto a las responsabilidad de los Estados se menciona la protección de los

derechos humanos durante las manifestaciones públicas y el deber de facilitar a

los manifestantes el acceso a espacios públicos, sin discriminación, evitando el

uso de la fuerza; además el deber de investigar cualquier caso de muerte o

lesiones provocadas durante manifestaciones, así como documentar las

violaciones y abusos realizados en el contexto de las manifestaciones pacíficas.

b) El Informe A/HRC/20/27, 21 de mayo de 2012 del Relator Especial sobre los

derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai, este informe

resalta las mejores prácticas relacionadas con los derechos a la libertad de

reunión pacífica y de asociación.

Sobre el marco jurídico resalta la Resolución 15/21 (ACNUDH, Res 15/21, 2018)

señala que los derechos de asociación y reunión pacifica sirven para el ejercicio de

otros derechos civiles, culturales, económicos, políticos y sociales, considerados

esenciales para la democracia, aclarando que estos derechos no son absolutos,

puesto que están sujetos a limitaciones establecidas legalmente como garantía de

la seguridad nacional o la integridad de la población, el orden público y la libertad

de los demás, sobre este último aspecto el informe señala que ante tal situación, la

libertad es la regla y la restricción debe ser una excepción.

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El informe señala que la mayoría de los países el ejercicio del derecho de

asociación y reunión pacífica gozan de garantía constitucional, adicionalmente

indica:

[…] En muchos Estados existen leyes concretas que rigen el ejercicio de esos derechos. Sin embargo, en muchos casos, la legislación interna en vigor incluye motivos de restricción adicionales a los ya previstos en las normas internacionales de derechos humanos, o ambiguos. El Relator Especial alerta contra las interpretaciones arbitrarias de esos motivos de restricción. Asimismo, advierte contra los entornos que puedan obstaculizar gravemente el disfrute de esos derechos. (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 37)

En algunos casos las restricciones van orientadas a la lucha legítima contra el

terrorismo y otras consideraciones de seguridad, situaciones de conflicto armado o

en el contexto electoral. También refiere a la protección contra la injerencia

indebida señalando que los Estados tienen dos tipos de obligaciones:

[…] El Relator Especial subraya que los Estados tienen la obligación positiva de proteger activamente las reuniones pacíficas. Esta obligación abarca la protección de los participantes en reuniones pacíficas de los actos perpetrados por personas aisladas o grupos de personas, incluidos agentes provocadores y contra manifestantes, con el propósito de perturbar o dispersar tales reuniones, entre ellos miembros del aparato del Estado o individuos que trabajen a cuenta de este. (La negrita no es del original) (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 41) Los Estados tienen también la obligación negativa de evitar injerencias indebidas en el ejercicio del derecho de reunión pacífica. El Relator Especial recomienda como una de las mejores prácticas la aplicación de “leyes sobre la libertad de reunión [que] eviten prohibiciones generales con respecto a la hora y el lugar de celebración de reuniones y contemplen la posibilidad de imponer otras restricciones que impliquen una menor injerencia… La prohibición debe ser una medida de último recurso y las autoridades podrán prohibir una reunión pacífica únicamente cuando una medida menos restrictiva resulte insuficiente para lograr los objetivos legítimos de las autoridades. (La negrita no es del original) (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 43)

c) El Informe A/HRC/23/39, 24 de abril de 2013 del Relator Especial sobre los

derechos a la libertad de reunión pacífica y de asociación, Maina Kiai, contiene un

aspecto importante relacionado con ofrecer un espacio público a los organizadores

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y los participantes para facilitar la celebración de reuniones pacíficas, esto significa

que los manifestantes puedan utilizar las plazas, carreteras y calles públicas para

celebrar reuniones pacíficas, ya sea estáticas o en movimiento, en cuanto a la

existencia de algunas restricciones indica:

El Relator Especial opina que los espacios que rodean edificios emblemáticos, como los palacios presidenciales, los parlamentos o los monumentos deberían considerarse también espacios públicos, y que debería permitirse que se celebraran reuniones pacíficas en ellos. A este respecto, la imposición de restricciones a “la hora, el lugar y la forma” deberían cumplir los estrictos criterios antes mencionados de necesidad y proporcionalidad. (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 56)

Sobre este mismo tema, el informe indica puntualmente algunas restricciones de

legislación interna que resultan de interés mencionar:

A este respecto, la CIDH señaló que “las instituciones competentes del Estado tienen el deber de diseñar planes y procedimientos operativos adecuados para facilitar el ejercicio del derecho de reunión [lo que puede involucrar] el reordenamiento del tránsito de peatones y vehículos en determinada zona”. Una reunión causa tan solo una obstrucción temporal del tráfico, es decir, una interferencia temporal en los derechos y actividades de los demás. El Relator Especial considera preocupante que en algunos Estados las protestas en la calle estén prohibidas por las leyes nacionales (Malasia); que se prohíba que las manifestaciones callejeras obstaculicen el tránsito de peatones y vehículos (Belarús); que las reuniones masivas estén prohibidas y sean sancionadas con cuantiosas multas porque pueden, entre otras cosas, alterar el tráfico y el transporte (Federación de Rusia); que las autoridades rechazaran la solicitud de celebrar una reunión pacífica con ocasión del Día Internacional de la Paz, aduciendo, entre otras cosas, que podía haber alterado el tráfico (Myanmar); y que las defensoras de los derechos humanos hayan sido repetidamente detenidas y encarceladas por alterar el tráfico durante manifestaciones callejeras pacíficas (Zimbabwe). (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 56)

d) Declaración A/HRC/25/32, 29 de enero de 2014 de la Alta Comisionada

contenida en el informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas

para los Derechos Humanos, seminario sobre medidas efectivas y mejores

prácticas para asegurar la promoción y protección de los derechos humanos en el

contexto de las manifestaciones pacíficas, de la cual se destaca la participación de

CEDIL 2018

19

las mujeres en manifestaciones pacíficas, al igual que los mecanismos jurídicos

para proteger mejor sus derechos.

Otro aspecto a considerar en la citada Declaración es la correlación entre las

manifestaciones y el derecho a participar en la conducción de los asuntos públicos,

como pilar esencial de la democracia e incluso se considera que las

manifestaciones pueden constituirse en el barómetro para determinar el

desempeño del Gobierno, en este sentido señala: […] las manifestaciones pacificas

no deberian verse como una amenaza y deberian facilitarse, y no limitarse […]

(ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 96)

Haciendo referencia a aspectos normativos, se considera de importancia anotar

los señalamientos puntales sobre las garantías que deben contener las leyes

nacionales con respecto a la participación en manifestaciones pacíficas:

22. Los participantes recordaron que debía resaltarse y protegerse el ejercicio de las manifestaciones pacíficas. Las leyes y políticas nacionales deberían garantizar que se establecieran mecanismos para: i) facilitar las manifestaciones; ii) hacer que los responsables del quebrantamiento de los diversos derechos humanos que protegen el ejercicio de las manifestaciones pacíficas rindieran cuentas; y iii) ofrecer reparaciones a las víctimas cuyos derechos se habían vulnerado. La tolerancia y la no discriminación son elementos fundamentales en este contexto. Debería otorgarse protección a los participantes en las manifestaciones pacíficas independientemente de si el gobierno o la mayoría estaban de acuerdo con el tema de la protesta. (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 98)

Otro señalamiento importante es la protección al derecho a la vida, considerada en

su conjunto con la privación de libertad, desapariciones, torturas o cualquier tipo

de discriminación de los participantes, en este contexto se indica: […] Garantizar

que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley contaran con equipo

moderno, apropiado y no mortífero, como cañones de agua y elementos de

protección, se consideraba fundamental para prevenir la violencia y la vulneración

de los derechos. […] (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 101)

CEDIL 2018

20

e) La Agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión, Relatoría

Especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos, contiene un señalamiento acerca del incremento de los tipos penales

orientados a criminalizar la protesta social, haciendo mención especial a las

restricciones que la legislación nacional podría establecer:

[…] 69. La protesta social es una de las formas colectivas más eficaces de expresión. Pero incluso, en algunas circunstancias resulta ser también la única forma a través de la cual ciertos grupos pueden ser escuchados. En efecto, cuando se está frente a marcos institucionales que no favorecen la participación, o frente a serias barreras de acceso a formas más tradicionales de comunicación de masas, la protesta pública parece ser el único medio que realmente permite que sectores tradicionalmente discriminados o marginados del debate público puedan lograr que su punto de vista resulte escuchado y valorado. En distintos informes anuales, la Relatoría Especial se refirió a la necesidad de diseñar marcos regulatorios que respeten el ejercicio de la protesta social y que la limiten sólo en aquellos aspectos que resultare necesario para proteger otros bienes sociales o individuales de la misma relevancia.[…] (ACNUDH, Protesta Social, 2018, pág. 183)

V. Legislación extranjera

En esta sección se presenta la legislación existente en Alemania, Argentina, Brasil

y Estados Unidos, mediante la cual se regula el ejercicio de la huelga; también se

aborda el tema de la protesta social, que como veremos en algunos países se

encuentra regulada.

5.1. Alemania

En este apartado se analiza la norma constitucional que sirve de sustento para el

ejercicio del derecho a la huelga en Alemania, al igual que algunos aspectos

analizados por la OIT, posteriormente se presentan tres sentencias del Tribunal

Constitucional Federal alemán que resultan fundamentales para su aplicación, asi

como algunas notas periodísticas recientes sobre el tema.

CEDIL 2018

21

Posteriormente se plantean algunos documentos relacionados con las protestas o

movimientos sociales en Alemania.

5.1.1. El derecho a la huelga en Alemania

5.1.1.1. Normativa constitucional

La Ley Fundamental para la República Federal Alemana, no consagra el derecho

a la huelga; sin embargo, está íntimamente ligado al Derecho de Asociación

consagrado en el artículo 9, así lo ha determinado la jurisprudencia que se

analizará más adelante. La norma señala:

Artículo 9 [Libertad de asociación] (1) Todos los alemanes tienen el derecho de crear asociaciones y sociedades. (2) Están prohibidas las asociaciones cuyos fines o cuya actividad sean contrarios a las leyes penales o que estén dirigidas contra el orden constitucional o contra la idea del entendimiento entre los pueblos. (3) Se garantiza a toda persona y a todas las profesiones el derecho de fundar asociaciones para mantener y fomentar las condiciones económicas y de trabajo. Los convenios que restrinjan o tiendan a obstaculizar este derecho serán nulos, e ilegales las medidas que se adopten con este fi n. Las medidas que se adopten según los artículos 12a, 35 apartado 2 y 3, 87a apartado 4 y 91 no podrán dirigirse contra los conflictos laborales organizados por asociaciones en el sentido de la primera frase del presente apartado con el fin de mantener y fomentar las condiciones económicas y de trabajo. (Ley Fundamental, 2018)

Para el abordaje del tema, se analiza el documento publicado por la OIT

denominado: Perfil del Derecho del Trabajo Nacional: República Federal de

Alemania, (Derecho de Trabajo, 2018) en el que se encuentran algunas

precisiones que pueden ser de utilidad para este estudio.

En cuanto a la suspensión del contrato de trabajo por ocasión de la huelga o cierre

patronal, cesan las obligaciones mutuas, esto quiere decir que los empleados no

tienen que trabajar ni el empleador está obligado a pagar salarios. Durante el

tiempo que dure la huelga los miembros del sindicato reciben una ayuda que paga

CEDIL 2018

22

el mismo sindicato y los demás empleados reciben pago mediante la seguridad

social del Estado.

A manera de síntesis, en la aplicación de la regulación sobre huelga y cierres

patronales se indican los siguientes aspectos:

Gráfico 1. CEDIL Acciones laborales

Huelga de empleados Cierre Patronal

No se rigen por ley sino por la jurisprudencia, especialmente del Tribunal Laboral Federal

Elaborado por Deisy Ospina C. Fuente en referencias

Las huelgas de empleados puede ser general (afecta a todo un sector

industrial) o selectivas, (se concentran en empresas o departamentos clave).

Los empleadores pueden impedir el ingreso de trabajadores (cierre patronal).

Sobre este particular el documento de referencia señala […] De acuerdo con las

resoluciones del Tribunal Laboral Federal, el cierre patronal es ilegal, excepto

si se utiliza como defensa contra huelgas parciales y selectivas. […] (Derecho

de Trabajo, 2018)

La huelga sólo puede ser convocada por un sindicato y utilizarse como último

recurso, cuando se hayan agotado los demás medios de llegar a un acuerdo,

(proceso de arbitraje).

Las acciones laborales declaradas ilegales tienen como consecuencia la

obligación de pagar daños y perjuicios a las personas o empresas afectadas y

el empleado puede también correr el riesgo de ser despedido.

Respecto al Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de

sindicación, C087-1948 tenemos que Alemania lo ratificó el 20 de marzo de 1957.

CEDIL 2018

23

5.1.1.2. Jurisprudencia

La Fundación Konrad-Adenauer-Stiftung, (Información KAS, 2018) publicó el

documento denominado: Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal

Alemán, (Jurisprudencia, 2018) el cual contiene los extractos de las sentencias

más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe, a continuación se resaltan las

sentencias relacionadas con el tema en estudio:

Sentencia BVerfGE 84, 212 [Cierre patronal - Aussperrung], en esta sentencia se

aprecia la aplicación del artículo 9 constitucional, en los conflictos laborales que

conllevan a la huelga, del documento se resalta:

1. La libertad de asociación sindical (Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental) se aplica tanto a los trabajadores como a los empleadores. Protege también la existencia de las asociaciones sindicales y las actividades que desarrollan para la conservación y promoción de las condiciones económicas y laborales. En la medida en que la persecución de los fines de la asociación sindical dependa del empleo de determinados medios, éstos también son protegidos por el derecho fundamental. […] 4. La limitación de las medidas de lucha laboral, que tiene como objetivo la producción de un equilibrio negocial (paridad negocial) en caso de controversia en la negociación colectiva, es compatible con el Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental. Los cierres patronales para la defensa frente a la huelga parcial, o que tienen por objeto un aspecto específico, se pueden restringir, por tanto, con fundamento en el principio de proporcionalidad. 5. El Tribunal Federal Laboral no ha violado por tanto la Constitución (Art. 9, párrafo 3, Art. 20, párrafo 3 de la Ley Fundamental) al haber desarrollado el principio del derecho al conflicto laboral, sin apoyarse en un sistema reglamentado legalmente. (Jurisprudencia Tribunal Constitucional Federal Aleman, 2018, pág. 303)

Resolución de la Primera Sala del 26 de junio de 1991–1 BvR 779/85, esta

sentencia se refiere a los derechos de los empleadores en cumplimiento de la

disposición contenida en el art. 9 constitucional:

1. La libertad de asociación sindical es válida de conformidad con el Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental para todas las personas y profesiones. A pesar de que históricamente fue conquistada y la han

CEDIL 2018

24

ostentado los trabajadores, no se estructuró como un derecho fundamental exclusivo de los trabajadores, sino que está abierto también a los empleadores. (Jurisprudencia Tribunal Constitucional Federal Aleman, 2018, pág. 304)

Respecto a la finalidad de las asociaciones sindicales protegidas en el Art. 9,

párrafo 3 de la Ley Fundamental señala las siguientes:

La celebración de convenciones colectivas.

La elección de los medios que consideren adecuados para alcanzar estos

fines (discrecionalidad de las asociaciones sindicales)

Las medidas para la lucha laboral, entre las que se destacan: la libertad de

asociación sindical.

Este último aspecto se refiere al cierre patronal y la huelga como medida de lucha

laboral, la sentencia indica:

Si el cierre patronal pertenece a los medios de lucha laboral protegidos, es un asunto que aún no ha decidido el Tribunal Constitucional Federal, ni tampoco el Tribunal Laboral Federal – así como la sentencia impugnada– (véase BVerfGE 38, 386 [394]; BAGE 48, 195 [203]). El Tribunal Laboral Federal considera, sin embargo, que el cierre patronal, como reacción a una huelga limitada parcialmente y en las circunstancias económicas dadas, es un medio indispensable para la prórroga del contrato colectivo. Esto no se discute desde el punto de vista constitucional (Jurisprudencia Tribunal Constitucional Federal Aleman, 2018, pág. 304).

Sentencia de la Primera Sala de 4 de julio de 1995–1 BvF 2/86 y 1, 2, 3, 4 /87 y 1

BvR 1421/86–, esta sentencia se refiere al control normativo y los recursos de

amparo que se dirigen en contra de la reglamentación de la Ley de Promoción

Laboral (AFG), sobre la protección de prestaciones laborales en los

establecimientos federales durante una huelga.

Respecto al derecho a la huelga derivado de la libertad de asociación la citada

sentencia señala:

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25

[…] 1 a) El derecho fundamental contemplado en el Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental es ante todo un derecho de libertad, que garantiza a los particulares la libertad de constituir asociaciones para promover las condiciones sociales y económicas, y perseguir ese fin conjuntamente […] El derecho fundamental protege además –como actividad sindical–, las medidas de protesta laboral orientadas a la celebración de contratos colectivos. De acuerdo con esto, son comprendidas, en todo caso, dentro de la libertad de asociación sindical, en la medida que se requieran para asegurar la funcionalidad de la autonomía en las negociaciones sindicales (véase BVerfGE 84, 212 [224 y ss.]). Dentro de éstas se encuentra también el derecho de huelga (véase BVerfGE 88, 103 [114]). (Jurisprudencia Tribunal Constitucional Federal Aleman, 2018, pág. 309)

Con respecto al espacio de acción del legislador para reglamentar la

materialización de la figura de la huelga al tenor del artículo 9 constitucional, hay

que aclarar que el Tribunal Federal considera, en primer lugar, que la norma

constitucional no delimita individualmente las posiciones contrapuestas, ni

establece la necesidad de optimizar las condiciones de la protesta, si no que deja

que las partes mediante las convenciones colectivas acuerden la medidas

correspondientes según las circunstancias particulares, al respecto indica:

[…] c) El espacio reglamentario del legislador encuentra sus límites en el contenido objetivo del Art. 9, párrafo 3 de la Ley Fundamental. La autonomía del contrato colectivo debe permanecer como una esfera protegida, en la que las partes en el contrato colectivo puedan reglamentar sus asuntos bajo su propia responsabilidad y sin la influencia del Estado (véase BVerfGE 50, 290 [367]). (Jurisprudencia Tribunal Constitucional Federal Aleman, 2018, pág. 309)

Con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que recientemente el

Verfassungsgericht Karlsruhe (Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe),

mediante Comunicado de prensa No. 46/2018 del 12 de junio de 2018 dio a

conocer la decisión acerca de la prohibición de huelga de los funcionarios públicos

según la constitución. El documento en su idioma original señala:

Das Streikverbot für Beamtinnen und Beamte ist als eigenständiger hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums vom Gesetzgeber zu beachten. Es steht auch mit dem Grundsatz der Völkerrechtsfreundlichkeit des Grundgesetzes im Einklang und ist insbesondere mit den Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar.

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Mit dieser Begründung hat der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts mit Urteil vom heutigen Tage vier gegen das Streikverbot für Beamte gerichtete Verfassungsbeschwerden zurückgewiesen. (Jurisprudencia - Comunicado de prensa, 2018)

Básicamente indica que la prohibición de huelgas para los funcionarios públicos es

un principio independiente de la ley de servicio civil, compatible con el principio del

derecho internacional y con las garantías del Convenio Europeo de Derechos

Humanos. Los denunciantes era maestros que participaron en huelgas durante su

servicio y fueron sancionados mediante el argumento que la participación en la

huelga constituía un incumplimiento de las obligaciones fundamentales ya que un

funcionario no debería mantenerse alejado del servicio sin autorización.

Sobre este caso particular, véase la siguiente nota periodística:

https://www.abc.es/sociedad/abci-profesores-alemanes-no-tienen-derecho-huelga-

201806121420_noticia.html

5.1.2. La protesta social en Alemania

Alemania es un país que se caracteriza por la existencia de protestas sociales,

esto conlleva al surgimiento de organizaciones que se convierten en grupos de

interés, enfocados en la búsqueda de cambios sociales y políticos. El Institut fur

Soziale Bewegungen (Instituto de Movimientos Sociales), fue fundado en 1980, es

un centro de investigación y enseñanza del de Ruhr-University Bochum, basado en

el análisis no solo de los movimientos de trabajadores sino en general en los

movimientos sociales modernos, se resalta del contenido de los estudios la

trascendencia histórica de las protestas sociales hasta llegar a estrategias

novedosas de manifestación pública.

Sobre el particular, el artículo denominado: What is New in the History of Social

Movements?, escrito por el profesor Stefan Berger, resalta la necesidad de

establecer una serie de teorías que se encuentren al alcance de los ciudadanos

CEDIL 2018

27

con el fin de orientar la realización de los movimientos sociales, destacando las

siguientes:

Teoría de la gubernamentalidad, acompañada de la teoría del discurso y de la

conceptualización del poder, como medio para entender las protestas sociales.

Teoría de elección racial, para comprender el comportamiento social y

económico, mediante el estudio de las emociones.

Teoría del fenómeno social, que estudia la relación de los conflictos de los

grupos marginados con los discursos y prácticas hegemónicas.

Teoría funcional, como existencia de una crítica fundamental de las decisiones

tomadas por considerarlas injustas.

Teoría organizacional, mediante el establecimiento de grupos que permitan la

difusión del movimiento social.

Teoría de las formas on line, resaltando el uso de redes sociales.

El magazin fluter de la Agencia Federal de Educación Cívica, publicó el documento

denominado Protest, el cual contiene el artículo Es hat Klick gemacht, que con la

ayuda del traductor de google se pudo determinar que analiza el uso de redes de

campaña por internet para lograr la movilización, como es el caso de Markus

Beckedahl el creador de Netzpolitik.org que hace un llamado a los activistas

cibernéticos. E documento en su idioma original indica:

Cyberaktivisten nutzen E-Mails, Foren, Twitter, Podcasts, Websites oder Wikis, um auf ihre Proteste aufmerksam zu machen. Das verhältnismäßig kleine Team von Avaazstammt von vier Kontinenten und agiert in 14 Sprachen. Hauptamtliche Mitarbeiter warden aus Spenden finanziert. „Es ist eine neue Protestkultur, bei der orts- und zeitunabhängig Millionen Menschen miteinander agieren“ […] (Protest, 2018, pág. 12)

Con el surgimiento del internet se aumentaron las plataformas que permiten que

exista más comunicación entre los ciudadanos y los actores políticos. En este

contexto se enuncian dos grandes organizaciones:

Avaaz, creada como una red activista global, que pretende un acercamiento

entre la ciudadanía y el poder político en la toma de decisiones. El contenido de los

CEDIL 2018

28

temas tratados por esta organización se pueden observar en el siguiente link:

https://secure.avaaz.org/page/de/

Campact, movimiento cívico que lucha contra la política progresista,

mediante los llamamientos en línea, el acercamiento a los encargados de la toma

de decisiones y la organización de protestas sociales. . El contenido de los temas

tratados por esta organización se pueden observar en el siguiente link:

https://www.campact.de/

Para tener información sobre las recientes protestas en Alemania se puede

acceder a los siguientes link

https://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-45326096

https://www.elnuevoherald.com/noticias/mundo/article220727605.html

5.2. Argentina

En este apartado se analiza el derecho de huelga plasmado en la Constitución

Argentina y se profundiza en la legislación interna que regula la materia; se indica

una decisión judicial de relevancia para el estudio. Respecto a la protesta social se

estudia un informe sobre el derecho a la protesta y un proyecto de ley que se

encuentra actualmente en la corriente legislativa.

5.2.1. El derecho a la Huelga en Argentina

5.2.1.1. Normativa Constitucional

La Constitución de la Nación Argentina, en el artículo 14 bis contempla las

disposiciones referentes al derecho al trabajo, señalando en el párrafo primero lo

referente al derecho laboral individual; por su parte el párrafo segundo contiene las

garantías del derecho laboral colectivo, señalando expresamente el derecho a la

CEDIL 2018

29

huelga; el párrafo tercero se refiere a los beneficios de la seguridad social. La

norma textualmente señala:

Artículo 14 bis.- El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor, jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial. Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo. El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna. (Constitución de la Nación Argentina, 2018)

Respecto al Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de

sindicación, C087-1948 tenemos que Argentina lo ratificó el 18 de enero de 1960

5.2.1.2. Legislación

La Ley de asociaciones sindicales N° 23.551 de abril de 1998, contiene en el art 5

expresamente el derecho de huelga del que gozan las asociaciones sindicales. La

norma indica:

Artículo 5° — Las asociaciones sindicales tienen los siguientes derechos: […] d) Formular su programa de acción, y realizar todas las actividades lícitas en defensa del interés de los trabajadores. En especial, ejercer el derecho a negociar colectivamente, el de participar, el de huelga y el de adoptar demás medidas legítimas de acción sindical. (Ley 23.551, 2018)

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El derecho de huelga consagrado tanto en la Constitución como el la Ley 23.551,

contiene algunas restricciones, sobre el particular, la Ley 25.877 de marzo de

2004, que consagra el régimen laboral en Argentina, establece en el artículo 24 la

regulación de la huelga tratándose de servicios esenciales, estableciendo que

siempre se debe garantizar la prestación mínima del servicio, el artículo señala

taxativamente los siguientes servicios como esenciales:

Servicios sanitarios y hospitalarios

Produccion y distribución de agua potable, energía eléctrica, gas

Control del tráfico aéreo

Otros que se determinen la Comisión de Garantías según los casos

concretos.

La norma señala:

Artículo 24. — Cuando por un conflicto de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizar la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción. Se consideran esenciales los servicios sanitarios y hospitalarios, la producción y distribución de agua potable, energía eléctrica y gas y el control del tráfico aéreo. Una actividad no comprendida en el párrafo anterior podrá ser calificada excepcionalmente como servicio esencial, por una comisión independiente integrada según establezca la reglamentación, previa apertura del procedimiento de conciliación previsto en la legislación, en los siguientes supuestos: a) Cuando por la duración y extensión territorial de la interrupción de la actividad, la ejecución de la medida pudiere poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. b) Cuando se tratare de un servicio público de importancia trascendental, conforme los criterios de los organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo. El PODER EJECUTIVO NACIONAL con la intervención del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, dictará la reglamentación del presente artículo dentro del plazo de Noventa (90) días, conforme los principios de la Organización Internacional del Trabajo. (Ley 25887, 2018)

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En cumplimiento del último párrafo de la norma transcrita, el Poder Ejecutivo

mediante el Decreto 272 de marzo de 2016, reglamentó la Ley 25877 de 2004,

tomando en cuenta que el artículo 24 indica que existe la posibilidad que una

Comisión determine la existencia de otros servicios que se puedan declarar como

esenciales, el Decreto 272 desarrolla todo lo relacionado con dicha declaratoria,

así como con la fijación de prestación mínima del servicio en aplicación de un

conflicto laboral.

Respecto a la garantía de prestación mínima del servicio, los artículos 9 y 10

señalan que las partes deben informar a la autoridad la forma en que se prestaran

los servicios especificando el personal, las funciones y el horario; de no hacerlo

dentro del plazo estipulado (1 día después del preaviso), la Autoridad de

Aplicación en coordinación con la Comisión de Garantías tienen la facultad de

realizar la fijación correspondiente permitiendo el ejercicio del derecho de huelga y

los derechos de los usuarios del servicio. Las normas señalan:

Art. 9º — Cuando las prestaciones mínimas del servicio se hubieren establecido mediante convenio colectivo u otro tipo de acuerdos, las partes deberán dentro del plazo fijado en el artículo precedente, comunicar por escrito a la Autoridad de Aplicación las modalidades de ejecución de aquéllas, señalando concreta y detalladamente la forma en que se ejecutarán las prestaciones, incluyendo la designación del personal involucrado, pautas horarias, asignación de funciones y equipos.

Art. 10. — Si las partes no cumplieran con las obligaciones previstas en los artículos 7º, 8º y 9º del presente Decreto, dentro de los plazos establecidos para ello, o si los servicios mínimos acordados por las mismas fueren insuficientes, la Autoridad de Aplicación, en consulta con la Comisión de Garantías, fijará los servicios mínimos indispensables para asegurar la prestación del servicio, cantidad de trabajadores que se asignará a su ejecución, pautas horarias, asignación de funciones y equipos, procurando resguardar tanto el derecho de huelga como los derechos de los usuarios afectados. La decisión será notificada a las partes involucradas y, en caso de incumplimiento, se procederá de acuerdo a lo previsto en el artículo 14 de la presente reglamentación.

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32

5.2.1.3. Jurisprudencia

La Sentencia de la Corte Suprema de Justica del 7 de junio de 2016, revoca la

decisión apelada, el caso se originó por recurso de hecho interpuesto por Daniel

Orellano contra el Correo Oficial de la República, debido al despido del funcionario

fundamentado en la realización de reuniones sin contar con el aval del sindicato

que lo representaba. El juez de primera instancia admitió el reclamo de

invalidación de despido y ordenó la reinstalación del actor junto con el pago de

salarios caídos y una indemnización por daño moral, esta decisión fue confirmada

por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, señalando:

[…] Al respecto, puntualizó que la titularidad del derecho de huelga reconocido por el arto 14 bis de la Constitución Nacional concierne al "gremio entendido como grupo de trabajadores de la misma actividad u oficio unidos por una causa. Y, frente al "interrogante de si el grupo colectivo debe estar formalizado como asociación sindical o si basta la pluralidad concertada, se inclinó por la segunda alternativa haciendo suya la opinión reflejada en el dictamen del Fiscal General (fs. 389/395) de que sería "erróneo todo intento de limitar el ejercicio del derecho de huelga a la decisión de un sindicato orgánico. Postura que, según lo dictaminado, reconoce sustento en "la denominada 'libertad sindical negativa' que se basa en el derecho a no afiliarse […] (Sentencia 7 junio de 2016, 2018, pág. 2)

Debido al descontento, la parte demandada acude a la Corte Suprema de Justicia

insistiendo en la motivación del despido del funcionario, quien realiza algunos

señalamientos de interés con respecto a las características del derecho a la

huelga:

El desarrollo de la huelga provoca tensión en el ejercicio de los derechos del

empleador y de los usuarios o consumidores.

Acto colectivo con la finalidad de tutelar los intereses de los trabajadores.

De la proclamación de la huelga, surge el derecho subjetivo de cada trabajador

a abstenerse o no.

CEDIL 2018

33

Gráfico 2 CEDIL

Facetas de la Huelga

Individual Colectiva

derecho del trabajador singular de adherirse o no a una huelga declarada

fijar reivindicaciones, declarar o poner fin a la huelga, o negociar la solución del conflicto

Elaborado por Deisy Ospina. Fuente en referencias.

Gráfico 3 CEDIL

Derecho individual de adherirse o no a la huelga

Sentido material

Sentido Formal

No es posible adherirse a una huelga no convocada

el ejercicio individual será legítimo si la convocatoria de la huelga es legítima

Elaborado por Deisy Ospina. Fuente en referencias.

La anterior explicación gráfica resulta de interés para entender lo dicho por la

Corte al revocar el fallo apelado, indicando en el Considerando 8° que para la

aplicación del artículo 14 bis constitucional el derecho de huelga debe ser ejercido

de manera gremial y no individual. Al respecto señala:

A partir del encuadre descripto y desde una perspectiva de análisis que hace pie en el examen integral del texto de la norma constitucional es indudable que la titularidad del derecho a declarar una huelga pertenece a un colectivo de trabajadores organizados en función de intereses comunes, no al trabajador en forma individual ni a cualquier grupo de trabajadores. Concretamente, corresponde entender que los "gremios mencionados en el segundo párrafo del arto 14 bis como titulares del derecho de declarar una huelga no son otra cosa que aquellas entidades profesionales que surgen como fruto del despliegue del derecho a la "organización sindical libre y democráti6aH reconocido a los trabajadores en el párrafo anterior, es decir, a las asociaciones sindicales a las que la Constitución habilita para el

CEDIL 2018

34

ejercicio de derechos colectivos cuando satisfacen el requisito de su "simple inscripción en un registro especial. (Sentencia 7 junio de 2016, 2018, pág. 9)

5.2.2. La protesta social en Argentina

El Centro de Estudios Legales y Sociales de Argentina, (CELS, 2018), realizó un

estudio denominado, El Derecho a la Protesta Social en Argentina, en el que la

protesta social, es considerara como núcleo de la democracia.

Respecto al uso del espacio público señala que en Argentina entre 1984 y 2007 se

registró, en promedio, más de una protesta por día, por lo que el uso de las calles

se considera un código social y político incorporado a la cultura argentina, siendo

utilizado por actores institucionalizados o por pequeñas organizaciones. Otro

aspecto que se analiza es el papel del Estado frente a la protesta indicando que

debido a la intervención de distintos factores, la reacción del Poder Ejecutivo,

Legislativo y Judicial, no ha sido homogénea ni constante. Resalta la importancia

de la apertura de canales de dialogo, sin embargo se indica que este aspecto

suele estar ausente de las coberturas informativas.

Por otra parte, se analizan los mecanismos de control que realiza el gobierno

mediante los operativos de seguridad, los cuales deben obedecer a un diseño que

contenga las responsabilidades por el accionar policial, tomando en consideración

que los funcionarios policiales están obligados a observar la Constitución Nacional

y la ley para evitar la violencia policial en las manifestaciones, sobre este particular

señala:

[…] Lejos de impedir u obstaculizar las protestas o de simplemente tolerarlas, el Estado debe protegerlas activamente y garantizar los derechos de todas las personas. El uso de la fuerza policial y en particular el uso de armas deben regirse por este criterio. Sin embargo, en nuestro país se suceden represiones violentas de protestas sociales. (El derecho a la protesta social, 2018, pág. 49)

CEDIL 2018

35

En este sentido, señala los siguientes principios que deben regir en el uso de la

fuerza por parte de la autoridad policial: legalidad, necesidad, proporcionalidad,

moderación, gradualidad y responsabilidad.

De importancia señalar el rol fundamental de periodistas y reporteros en las

protestas para el ejercicio de derechos por parte de los manifestantes, ya que

tanto los medios como las redes sociales, pueden funcionar como un altavoz para

el control de la actuación del Estado o por el contrario en ocasiones se distribuyen

mensajes que buscan deslegitimar las protestas sociales y a sus protagonistas o

justificar la respuesta estatal violenta.

En el Congreso de Argentina se está tramitando el Proyecto de Ley 1495-D-2017,

(Cámara de Diputados de Argentina, 2018) denominado: Código Penal de la

Nación Argentina - ley 11179 -. Modificaciones, sobre intimidación, amenazas,

obstrucción del transporte público en el marco de una manifestación pública. Para

visualizar las modificaciones propuestas, se presenta el siguiente cuadro

comparativo a la luz del Código Penal (C. Penal, 2018) vigente en Argentina.

Tabla 7. CEDIL Cuadro Comparativo Proyecto de Ley -Argentina

CÓDIGO PENAL PROYECTO DE LEY

Artículo 104. - Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.

Artículo 104. - Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave. Igual pena se aplicará a quien en una manifestación pública utilice en contra de una persona elementos contundentes, proyectiles, elementos inflamables y objetos capaces de dañar la integridad de personas o bienes, o con la cara cubierta de modo de impedir su identificación. Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare herida.

Artículo 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de

Artículo 149 bis. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de

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amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas. Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

amenazas para alarmar o amedrentar a una o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas, o si las amenazas fueren anónimas. La misma pena corresponderá a quien en una manifestación pública porte elementos contundentes, proyectiles, elementos inflamables y objetos capaces de dañar la integridad de personas o bienes, o actúe a cara cubierta de modo de impedir su identificación. Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

Artículo 149 ter. - En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será: 1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas; 2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos: a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos; b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.

Artículo 149 ter. - En el caso del último apartado del artículo anterior, la pena será: 1) De tres a seis años de prisión o reclusión si se emplearen armas o si las amenazas fueren anónimas. Igual pena corresponderá a quien en una manifestación pública porte elementos contundentes, proyectiles, elementos inflamables y objetos capaces de dañar la integridad de personas o bienes, o actúe a cara cubierta de modo de impedir su identificación. 2) De cinco a diez años de prisión o reclusión en los siguientes casos: a) Si las amenazas tuvieren como propósito la obtención de alguna medida o concesión por parte de cualquier miembro de los poderes públicos; b) Si las amenazas tuvieren como propósito el de compeler a una persona a hacer abandono del país, de una provincia o de los lugares de su residencia habitual o de trabajo.

Artículo 184. - La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones; 2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos; 3. Emplear substancias venenosas o corrosivas; 4. Cometer el delito en despoblado y en banda; 5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos; 6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de

Artículo 184. - La pena será de tres (3) meses a cuatro (4) años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Ejecutar el hecho con el fin de impedir el libre ejercicio de la autoridad o en venganza de sus determinaciones; 2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos; 3. Emplear substancias venenosas o corrosivas; 4. Cometer el delito en despoblado y en banda; 5. Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes de uso público; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos; 6. Ejecutarlo en sistemas informáticos destinados a la prestación de servicios de

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salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público.

salud, de comunicaciones, de provisión o transporte de energía, de medios de transporte u otro servicio público. 7. Fueran cometidos en ocasión de una manifestación pública mediante el uso o exhibición de elementos contundentes, proyectiles, elementos inflamables y objetos capaces de dañar la integridad de personas o bienes, o con la cara cubierta de modo de impedir la identificación del agresor.

Artículo 194. - El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años.

Artículo 194. - El que, sin crear una situación de peligro común, impidiere, estorbare o entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra, agua o aire o los servicios públicos de comunicación, de provisión de agua, de electricidad o de sustancias energéticas, será reprimido con prisión de tres meses a dos años. La pena será de dos a seis años si dichos actos fueran cometidos en ocasión de una manifestación pública con el uso o exhibición de elementos contundentes, proyectiles, elementos inflamables y objetos capaces de dañar la integridad de personas o bienes, o con la cara cubierta de modo de impedir su identificación.

Elaborado por Deisy Ospina. Fuente en referencias

Para darle seguimiento al trámite legislativo del proyecto de ley, lo puede hacer en

el siguiente link https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/resultados-buscador.html

El proyecto de ley, se ha sido considerado como una forma de criminalizar la

protesta social, así lo reportaron los distintos medios de comunicación de la Nación

Argentina. Para acceder a la información véase los siguientes link:

https://www.hispantv.com/noticias/argentina/338786/macri-cambiemos-criminaliza-

protestas-sociales

https://www.politicargentina.com/notas/201704/20439-el-gobierno-presento-un-

proyecto-que-criminaliza-la-protesta-social-y-habilita-detenciones-a-

manifestantes.html

https://www.pagina12.com.ar/31978-cuando-protestar-se-convierte-en-un-delito

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5.3. Brasil

En el caso de Brasil se analiza el derecho a la huelga como garantía constitucional

y se profundiza en la legislación interna que regula la materia; se indica una

decisión judicial de relevancia para el estudio. Respecto a la protesta social se

estudia un proyecto de ley que se encuentra actualmente en la corriente

legislativa.

5.3.1. El derecho a la huelga en Brasil

5.3.1.1. Normativa Constitucional

La Constituição da República Federativa do Brasil (Constitución de la República

Federativa de Brasil), en el artículo 9 garantiza el derecho a la huelga, que con la

ayuda del traductor de google se pudo determinar que señala la existencia de una

ley especial que defina:

Servicios o actividades esenciales

Necesidades inaplazables

Abusos y responsabilidades penales.

La norma en su idioma original, señala:

Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. (Constitución Política, 2018)

Aunado a lo anterior, y con la ayuda del traductor de google se pudo determinar

que el numeral VII del artículo 37, establece el derecho de huelga como garantía

en la administración pública, al igual que el artículo precedente, su aplicación

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queda sujeta a la promulgación de una ley especial que la regule. La norma en su

idioma original señala:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: […] VII - o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica; (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) […] (Constitución Política, 2018)

Por otra parte, el artículo 114 constitucional, indica como competencia de la

Justicia del Trabajo, procesar y juzgar las actuaciones referentes al ejercicio del

derecho de huelga, en cuanto a la afectación de servicios esenciales el Ministerio

Público puede juzgar a los disidentes. La norma en su idioma original señala:

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (“Caput” do artigo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) […] II - as ações que envolvam exercício do direito de greve; (Inciso acrescido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) […] § 3º Em caso de greve em atividade essencial, com possibilidade de lesão do interesse público, o Ministério Público do Trabalho poderá ajuizar dissídio coletivo, competindo à Justiça do Trabalho decidir o conflito. (Parágrafo acrescido pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998 e com nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Constitución Política, 2018)

Finalmente, la Constitución de la República de Brasil contiene en su artículo 142

una disposición de sobrada importancia, pues constituye la única restricción

constitucional al derecho de sindicalización y por ende a la huelga, cuando se trate

de las Fuerzas Armadas del país, constituidas para la defensa de la Patria y la

garantía de estabilidad de los poderes constitucionales. La norma en su idioma

original señala:

Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinamse à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. […]

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IV – ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; (Inciso acrescido pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) […] (Constitución Política, 2018)

Brasil no ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del

derecho de sindicación, C087-1948

5.3.1.2. Legislación

La Ley 7783 de 1989, Lei de Greve (Ley de Huelga), mediante esta ley se regula el

ejercicio de la huelga, contemplado en el artículo 9 constitucional, con la ayuda del

traductor de google se pudo determinar que dicha norma señala las formalidades,

el procedimiento y las funciones de la entidad sindical, entre otras. En el artículo 6

se garantizan como derecho de los huelguistas el empleo de medios pacíficos, la

recaudación de fondos y la libre divulgación del movimiento, prohíbe a las

empresas adoptar medios de presión que obliguen al empleado a asistir al trabajo.

La norma en su idioma original señala:

Art. 6º São assegurados aos grevistas, dentre outros direitos: I - o emprego de meios pacíficos tendentes a persuadir ou aliciar os trabalhadores a aderirem à greve; II - a arrecadação de fundos e a livre divulgação do movimento. § 1º Em nenhuma hipótese, os meios adotados por empregados e empregadores poderão violar ou constranger os direitos e garantias fundamentais de outrem. § 2º É vedado às empresas adotar meios para constranger o empregado ao comparecimento ao trabalho, bem como capazes de frustrar a divulgação do movimento. § 3º As manifestações e atos de persuasão utilizados pelos grevistas não poderão impedir o acesso ao trabalho nem causar ameaça ou dano à propriedade ou pessoa. (Ley 7783, 2018)

El artículo 9 de la referida ley señala que el sindicato, el empleador y la comisión

de negociación deben buscar acuerdos con el fin de asegurar la prestación de

servicios cuya paralización cause algún perjuicio, en caso de que no haya acuerdo

la ley establece el derecho del empleador a contratar los servicios necesarios. Por

su parte el artículo 10 enumera los servicios considerados como esenciales. La

norma en su idioma original señala:

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Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI - compensação bancária. (Ley 7783, 2018)

En lo que respecta al ejercicio del derecho a la huelga en el sector público, según

el artículo 37 constitucional queda supeditado a la existencia de una ley especial.

En razón que dicha ley no se ha promulgado, el Supremo Tribunal Federal ordenó

la aplicación de la Ley 7783 de 1989 al sector público, en la sentencia que se

analiza en el siguiente apartado.

5.3.1.3. Jurisprudencia

El Supremo Tribunal Federal, mediante sentencia N° MI-670 de 25 de octubre de

2007, analiza la aplicación del derecho de huelga de los servidores públicos,

declara la omisión y mora legislativa para la correcta aplicación del inciso VII del

artículo 37 constitucional y ordenó la aplicación supletoria de la Ley 7783 de 1989,

haciendo especial énfasis a los servicios esenciales prestados por el Estado.

Sobre el particular, con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que el

apartado 6 de la Sentencia señala en su idioma original:

6. DEFINICAO DOS PARÁMETROS DE COMPETENCIA CONSTITUCIONAL PARA APRECIACAO DO TEMA NO ÁMBITO DA JUSTI A FEDERAL E DA JUSTI A ESTADUAL ATÉ A EDICAO DA LEGISLACAO ESPECÍFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37,

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VII, DA CF. FIXACAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE SOBRE A MATÉRIA. MANDADO DE INJUNCAO DEFERIDO PARA DETERMINAR A APLICACAO DAS LEIS N 7.701/1988 E 7.783/1989. 6.1. Aplicabilidade aos servidores públicos civis da Lei n" 7.783/1989, sem prejuízo de que, diante do caso concreto e mediant solici tacao de entidade ou órgao legítimo, seja facultado ao juízo competente a fixacao de regime de greve mais severo, em raüio de tratarem de ''servicos ou atividades essenciais" (Leí n 7.783/1989, arts. 9" a 11). […] 6.7. Mandado de injun ao conhecido e, no mérito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplica<;ao das Leis n"" 7.701/1988 e 7.783!1989 aos conflitos e as a oes judiciais que envolvam a interpreta<;ao do direito de greve dos servidores públicos civis. (Sentencia MI-670, 2018, pág. 6 y 7)

Se destaca la existencia de dos proyectos de ley que pretendían regular el derecho

de huelga en el sector público 4.497 del 2001 y 6032 del 2002, cuyos textos están

visibles mediante cuadros comparativos anexos a la sentencia de referencia, a

partir de la página 52.

5.3.2. La protesta social en Brasil

Según comunicado de prensa (Senado de Brasil, 2018) emitido por el Senado de

Brasil, está en discusión el proyecto de ley PLS 508/2013, cuya documentación y

trámite se verá a continuación, aclarando que se utilizó el traductor de google para

comprender los textos presentados en idioma portugués.

El 4 de diciembre de 2013, el Senador Armando Monteiro, presentó el Proyecto de

Ley PLS 508/2013 inicial, ( Proyecto de Ley, 2018) mediante el cual inicialmente

se pretendía tipificar el delito de vandalismo sancionado con una pena de 12 años,

con las siguientes características:

Actos colectivos de destrucción

Provocación de incendio

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Coordinación o convocatoria a la participación a efectos de actos de

vandalismo y su difusión mediante folletos por cualquier medio incluso por

internet.

Además indica que se tipifica el vandalismo calificado cuando concurran las

siguientes circunstancias:

Incremento de la pena en un tercio, cuando se cometa mediante agente de

infiltración en manifestación popular de naturaleza pacífica y democrática.

Incremento de la pena de la mitad hasta dos tercios, cuando el agente

porteo utilice armamento o artefacto de guerra.

El 13 de marzo de 2014 el Senador Pedro Taques, presenta el informe legislativo

con una nueva redacción al texto, (Informe Sen. Taques, 2018), mediante el cual

considera que el proyecto de ley inicial contiene un tipo penal amplio que podría

generar polémicas al argumentar derechos protegidos por la constitución como

garantía del principio democrático, por lo que plantea que el proyecto de ley se

tramite como reforma al Código Penal mediante el incremento de penas a delitos

existentes, definiendo como agravante el uso de máscaras u objetos que impidan

la identificación del sujeto y cuando ocurra en manifestaciones.

A continuación se señalan las principales modificaciones y adiciones propuestas

por el legislador a la luz del Código Penal vigente en Brasil:

El artículo 61 del Código Penal se refiere a las circunstancias de agravación

punitiva y el proyecto adiciona la causal de utilización de máscaras u

objetos que dificulten la identificación del agente.

El artículo 121 del Código penal establece el delito de homicidio, el proyecto

adiciona un inciso para considerar como homicidio calificado sancionado

con pena de prisión de 12 a 30 años, cuando el crimen se cometa

manifestaciones, concentración de personas o cualquier encuentro

multitudinario.

CEDIL 2018

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El artículo 129 del Código Penal establece el delito de lesiones y el inciso

12 refiere a la agravación de la pena cuando la lesión es causada por

autoridad policial, en el proyecto se aumenta pena hasta la mitad cuando la

lesión acurra en manifestaciones, concentración de personas o cualquier

encuentro multitudinario.

El artículo 163 del Código Penal establece el delito de daño, el proyecto de

ley incrementa la pena de 2 a 5 años y multa en caso que el daño se realice

durante manifestaciones públicas, concentraciones populares o cualquier

encuentro multitudinario.

En el Trámite de la Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania, se presentaron

los siguientes votos separados:

1) Voto Separado del Senador ACIR GURGACZ (6 de mayo de 2014)

(Senador Guargacz, 2018)

2) Voto Separado del Senador RANDOLFE RODRIGUES (7 de mayo de 2014)

(Senador Rodrígues, 2018)

Actualmente (7 de agosto de 2018) el proyecto de ley se encuentra en la

Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania a la espera de la designación del

ponente.

El seguimiento del trámite del proyecto de ley, está disponible en la página web del

Senado, se puede acceder mediante el siguiente link:

https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/115638

5.4. Estados Unidos

En esta sección se analizan las disposiciones constitucionales y la legislación

relacionadas con el derecho a la huelga en Estados Unidos. Además se investiga

la legislación en materia de protesta social, aclarando que no existe una ley

específica que la regule, pero si diversas normas que conllevan en la práctica a su

restricción. Se estudia inicialmente la ley federal y jurisprudencia, posteriormente

CEDIL 2018

45

se seleccionaron los estados en cuyas ciudades ha existido mayor concentración

de manifestantes, para determinar su regulación.

5.4.1. El Derecho a la Huelga en Estados Unidos

5.4.1.1. Normativa constitucional

En la primera enmienda de la Constitution of the United States of America, se

protegen los derechos de reunión, de asociación y de expresión, consideradas la

base constitucional del derecho de sindicalización y de huelga. La norma en su

idioma original señala:

ARTICLE [I.] 13 Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; of the right of the people peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of grievances. (Constitution of the United States of America, 2018)

Estados Unidos no ha ratificado el Convenio sobre la libertad sindical y la protección

del derecho de sindicación, C087-1948

5.4.1.2. Legislación

La National Labor Relations Act, establece las normas relacionadas con el derecho de

los trabajadores a organizarse, así como la posición de los empleadores frente a las

negociaciones colectivas en el sector privado y busca la eliminación de impactos

negativas en el ejercicio del derecho a la huelga, mediante el establecimiento de

garantías de los trabajadores. Considera que los conflictos laborales y la huelga,

pueden ocasionar obstrucción al comercio y a la industria, por la afectación en su

normal funcionamiento, debido a la restricción en el flujo de productos, disminución del

empleo y demás prácticas perjudiciales.

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El artículo 7 de esta Ley contiene como derechos de los trabajadores: formar parte de

organizaciones laborales y participar en las actividades que conlleven a la negociación

colectivamente. La norma en su idioma original señala:

RIGHTS OF EMPLOYEES Sec. 7. [§ 157.] Employees shall have the right to self-organization, to form, join, or assist labor organizations, to bargain collectively through representatives of their own choosing, and to engage in other concerted activities for the purpose of collective bargaining or other mutual aid or protection, and shall also have the right to refrain from any or all of such activities except to the extent that such right may be affected by an agreement requiring membership in a labor organization as a condition of employment as authorized in section 8(a)(3) [section 158(a)(3) of this title]. (National Labor Relations Act, 2018)

Con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que en el artículo 8 de

esta ley se hace una mención especial a las actuaciones consideradas prácticas

laborales injustas tanto por parte del empleador como de los trabajadores y el

artículo 10 contiene los mecanismos para evitar y resolver dichas prácticas. El

derecho a la huelga es reconocido en el artículo 13, que en su idioma original

señala:

Sec. 13. [§ 163. Right to strike preserved] Nothing in this Act [subchapter], except as specifically provided for herein, shall be construed so as either to interfere with or impede or diminish in any way the right to strike or to affect the limitations or qualifications on that right. (National Labor Relations Act, 2018)

La norma en estudio, además comprende algunas reformas al capítulo 7 del título 29

del Código de los Estados Unidos sobre las relaciones laborales, algunas normas se

refieren a las restricciones para el ejercicio del derecho a la huelga; se encuentra el

artículo 208 el cual indica que se puede prohibir la huelga durante una emergencia

nacional, cuando ésta pueda afectar la industria, el comercio, el transporte o ponga en

peligro la salud o la seguridad nacional, en similar sentido el artículo 213 establece la

intervención del servicio federal de mediación y conciliación en caso de que se prevea

la interrupción de la atención médica.

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El derecho de huelga está restringido para los servidores públicos en Estados Unidos,

con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que el título 18 del Código

de los Estados Unidos, relativo a la materia criminal, que en su artículo 1918 contiene

el tipo penal de deslealtad contra el gobierno considerando que no puede ejercer

cargos públicos el que participe en una huelga o sea miembro de una organización

que la promueva, en este caso, el funcionario puede ser multado o arrestado por no

más de 1 año y 1 día. La norma en el idioma original señala:

§1918. Disloyalty and asserting the right to strike against the Government Whoever violates the provision of section 7311 of title 5 that an individual may not accept or hold a position in the Government of the United States or the government of the District of Columbia if he- (1) advocates the overthrow of our constitutional form of government; (2) is a member of an organization that he knows advocates the overthrow of our constitutional form of government; (3) participates in a strike, or asserts the right to strike, against the Government of the United States or the government of the District of Columbia; or (4) is a member of an organization of employees of the Government of the United States or of individuals employed by the government of the District of Columbia that he knows asserts the right to strike against the Government of the United States or the government of the District of Columbia; shall be fined under this title or imprisoned not more than one year and a day, or both. (Título 18, 2018)

Con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que el título 5 del Código

de los Estados Unidos, relativo a la organización gubernamental y sus empleados,

en el artículo 7311 contiene las mismas causales como restricción para la

aceptación de cargos en el Gobierno de los Estados Unidos. La norma en el

idioma original señala:

§7311. Loyalty and striking An individual may not accept or hold a position in the Government of the United States or the government of the District of Columbia if he— (1) advocates the overthrow of our constitutional form of government; (2) is a member of an organization that he knows advocates the overthrow of our constitutional form of government; (3) participates in a strike, or asserts the right to strike, against the Government of the United States or the government of the District of Columbia; or

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(4) is a member of an organization of employees of the Government of the United States or of individuals employed by the government of the District of Columbia that he knows asserts the right to strike against the Government of the United States or the government of the District of Columbia. (Título 5, 2018)

5.4.2. La protesta social en Estados Unidos

5.4.2.1. Legislación Federal

Con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que la Federal Restricted

Buildings and Grounds Improvement Act

es considerada una ley que limita el derecho de expresión protegido en la primera

enmienda, desde un plano meramente territorial, pues en ella se determinan los

edificios federales restringidos.

Mediante la modificación del artículo 1752 del Título 18 del Código de los Estado

Unidos relativo al derecho penal, se considera punible el ingreso o permanencia

en edificios restringidos, así como las conductas desordenadas que impidan o

interrumpan las funciones gubernamentales u oficiales. Respecto a lo que se

considera como edificio restringido, la norma en su idioma original señala los

siguientes:

‘‘(1) the term ‘restricted buildings or grounds’ means any posted, cordoned off, or otherwise restricted area— ‘‘(A) of the White House or its grounds, or the Vice President’s official residence or its grounds; ‘‘(B) of a building or grounds where the President or other person protected by the Secret Service is or will be temporarily visiting; or ‘‘(C) of a building or grounds so restricted in conjunction with an event designated as a special event of national significance; and ‘‘(2) the term ‘other person protected by the Secret Service’ means any person whom the United States Secret Service is authorized to protect under section 3056 of this title or by Presidential memorandum, when such person has not declined such protection.’’. (Federal Restricted Buildings and Grounds Improvement Act, 2018)

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Por otra parte, el Title 18 The United States Code, (Title 18 U.S.C., 2018) referente

a asuntos criminales en su artículo 1507, castiga con multa o no más de 1 año de

cárcel a quien con el fin de interferir o impedir la administración de justicia realice

desfiles en cualquier edificio de los Tribunales de Estados Unidos, inclusive

cuando se utilice un dispositivo con sonido.

Además, el Title 40 The United States Code, (Title 40 U.S.C, 2018) referente a

edificios Públicos contiene las siguientes restricciones:

El artículo 5104 restringe el uso público de los terrenos del Capitolio de los

Estados Unidos, prohibiendo la realización de reuniones o desfiles en esta

zona.

El artículo 6135 considera ilegal desfilar o realizar reuniones en los terrenos

del Tribunal Supremo.

5.4.2.2. Jurisprudencia

En similar sentido, con la ayuda del traductor de google se pudo determinar que la

Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia, mediante sentencia del 28 de

agosto de 2015, limitó el rango territorial de las protestas, considerando que la

imposición de restricciones no irrespeta la Primera Enmienda de la Constitución,

puesto que lo que pretende es preservar el decoro y asegurar que el Poder

Judicial no sea influenciado por la opinión pública. La sentencia en su idioma

original señala:

Under the lenient First Amendment standards applicable to nonpublic forums, the government can impose reasonable restrictions on speech as long as it refrains from suppressing particular viewpoints. Neither the Assemblages Clause nor the Display Clause targets specific viewpoints. They ban demonstrations applauding the Court’s actions no less than demonstrations denouncing them. And both clauses reasonably relate to the government’s long-recognized interests in preserving decorum in the area of a courthouse and in assuring the appearance (and actuality) of a judiciary uninfluenced by public opinion and pressure. The Supreme Court recently, in its just-completed Term, strongly reinforced the latter interest’s vitality, along with the government’s considerable latitude to secure its

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realization even through speech-restrictive measures. Williams-Yulee v. Fla. Bar, 135 S. Ct. 1656 (2015). The statute’s reasonableness is reinforced by the availability of an alternative site for expressive activity in the immediate vicinity: the sidewalk area directly in front of the Court’s plaza. We therefore uphold the statute’s constitutionality. (Sentencia, 2018)

5.4.2.3. Legislación en principales Estados

En este apartado se enuncia la legislación que contiene las sanciones por

disturbios en protestas públicas, así como la regulación interna en caso de requerir

permiso para la realización de protestas. Los Estados seleccionados son aquellos

en los se han presentado las mayores concentraciones de manifestantes en los

últimos años:

5.4.2.3.1. Arizona

En Arizona el Criminal Code (Arizona State Legislature, Criminal Code, 2018)

(Código penal) en el artículo 13-2904 sanciona la conducta desordenada,

considerado como un delito menor, excepto cuando se usen armas mortales, en

cuyo caso se considera delito mayor. Por otra parte, mediante el State Capitol

Grounds Regulations, (Arizona State Legislature, Regulations, 2018) se imponen

las regulaciones y restricciones para la realización de manifestaciones en los

terrenos del Capitolio. La ciudad de este Estado con mayor concentración de

manifestantes es Phoenix, por lo que para proceder a una actividad pública que

incluya el cierre de calles, se requiere del trámite de permisos especiales ante el

Gobierno de la ciudad. En el siguiente link se encuentran las regulaciones

existentes: https://www.phoenix.gov/specialevents

5.4.2.3.2 Illinois

En Illinois el Criminal Code (Illinois General Assembly, Criminal Code, 2018), en

el artículo 26-1 sanciona las conductas desordenadas, consideradas en el inciso 1

CEDIL 2018

51

como aquellas que provocan la ruptura de la paz, consideradas un delito menor,

excepto cuando se actúe de manera reincidente, también se puede imponer como

sanción la realización de servicio comunitario de 30 a 120 horas. La ciudad de este

Estado con mayor concentración de manifestantes es Chicago.

5.4.2.3.3. New York

En New York la Penal Law (The NY State Senate, Penal Law, 2018), en la parte 3,

establece los delitos contra el orden público y el derecho a la privacidad; en el

artículo 240.10 sanciona las reuniones ilegales, entendidas como las que realicen

4 o más personas para preparar actividades tumultuosas. En el Departamento de

Policía de New York, establece algunos instructivos para la obtención de permisos

de actividades públicas, los cuales se pueden acceder mediante los siguientes

link:

https://www1.nyc.gov/site/nypd/services/law-enforcement/permits-licenses-permits.page https://www1.nyc.gov/site/cecm/permitting/permit-types/press-rallies-demonstrations.page

5.4.2.3.4. Washington D.C.

En Washington recientemente se ha debatido acerca de las regulaciones de las

protestas en el perímetro de la Casa Blanca y las áreas aledañas al Capitolio

Nacional, especialmente por la propuesta realizada en octubre de este año por el

Servicio Nacional de Parques, mediante la cual presenta restricciones para la

celebración de actividades públicas en dichas áreas. Las regulaciones están

disponibles en el siguiente link: https://www.regulations.gov/document?D=NPS-

2018-0007-0001

Esta propuesta he generado algunas reacciones de la ciudadanía y grupos

organizados, las cuales han sido expuestas por algunos medios de comunicación,

cuyas notas periodísticas se pueden acceder en los siguientes link:

CEDIL 2018

52

https://www.washingtonpost.com/local/pressure-builds-as-national-park-service-

considers-proposals-to-change-how-protests-are-done-indc/2018/10/15/96b0806c-

d0a7-11e8-83d6-291fcead2ab1_story.html?utm_term=.15f2904cac6f

https://www.usatoday.com/story/news/politics/2018/10/12/donald-trump-new-

regulations-proposed-white-house-protests/1615362002/

5.4.2.3.5. California

En California el Penal Code, (California State Legislature, Penal Code, 2018) en el

titulo 11 de la primera parte contiene los delitos contra la paz pública, en el artículo

407 se considera reunión ilegal la que se realice para cometer actos ilegales,

violentes o tumultuosos; por su parte el artículo 409 sanciona como delito menor

los disturbios y la negativa a dispersarse; y el artículo 416 sanciona la perturbación

de la paz pública y cuando por los disturbios causen daños a las personas o a los

bienes, se obliga al actor a la restitución de los mismos.

La ciudad de este Estado con mayor concentración de manifestantes es Los

Ángeles, y el Departamento de Policía, es el encargado de otorgar los permisos

para la realización de eventos especiales, que incluyen marchas, protestas y

manifestaciones públicas. En el siguiente link se encuentran las regulaciones

existentes: http://www.lapdonline.org/search_results/content_basic_view/6521#

En el Documental caso de Rodney King, disponible al acceder al link:

https://www.documaniatv.com/social/informe-final-los-disturbios-de-los-angeles-

video_65d3c2639.html, se presentan los hechos ocurridos en los Disturbios de los

Ángeles ocurridos en el año 1992, cuyo análisis es de interés para determinar los

siguientes aspectos:

Reacción ciudadana ante decisión judicial.

Papel de los medios de comunicación en la difusión de información e

imágenes.

CEDIL 2018

53

Los disturbios terminan con una marcha pidiendo la no violencia, de la

ciudadanía custodiada por soldados de la Guardia Nacional

Dentro de las conclusiones del estudio realizado se tiene que faltó

coordinación entre los mandos policiales, ausencia de liderazgo, falta de

comunicación y ausencia de un plan concreto para este tipo de

emergencias.

5.4.2.3.6. Texas

En Texas el Penal Code, (Capitol Texas, Penal Code, 2018) en el Capítulo 42 del

título 9 se castigan las conductas desordenadas, específicamente el artículo 42.02

se refiere a los disturbios ocasionados por un grupo de 7 o más personas que

causen daño a las personas o propiedades, obstruyan la aplicación de la ley, se

use la fuerza, en estos casos se considera un delito menor, pero en caso de

participación en un motín.

La ciudad de este Estado con mayor concentración de manifestantes es Houston,

cuyo Gobierno cuenta con la oficina de eventos especiales, encargada de otorgar

o denegar los permisos para la realización de protestas. En el siguiente link se

encuentran las regulaciones existentes para las autorizaciones en la ciudad:

http://www.houstontx.gov/specialevents/faq.html#top

Adicionalmente cuanta con el Code of Ordinances City Of Houston, (Library, Code

of Ordinances, 2018) que en el capítulo 25 regula la celebración de eventos

especiales, la cual comprende el uso de parques y calles, especialmente cuando

se destinan a manifestaciones, las cuales requieren permiso previo para su

realización, conforme se indicó en el párrafo precedente.

CEDIL 2018

54

6. Hallazgos

El derecho a la huelga goza de garantía internacional en el Pacto Internacional de

los derechos económicos, sociales y culturales; la Carta internacional americana

de garantías sociales, la Carta social europea y el Protocolo adicional a la

Convención Americana sobre los derechos humanos. Véase la tabla 1. Pág. 7

El Convenio C087-1984 garantiza la libertad sindical, del cual se deriva el derecho

a la huelga, como se muestra a continuación no todos los países estudiados han

ratificado dicho Convenio.

Tabla 8 CEDIL

Ratificación del Convenio C087-1948

Alemania 20 marzo de 1957

Argentina 18 enero de 1960

Brasil Sin ratificar

Estados Unidos Sin ratificar

La O.I.T ha planteado directrices para que los estados cuenten con un programa

global de estadísticas sobre las acciones provocadas por conflictos laborales, su

objeto principal es conocer los requerimientos nacionales e internacionales sobre

la materia. También se han señalado algunos principios sobre el derecho a la

huelga, los cuales permiten determinar su aplicabilidad en cuanto a acciones de

naturaleza laboral, sindical y política, así como cuando se refieren a funcionarios

del sector público y la afectación en los servicios esenciales.

En la guía de legislación del trabajo publicada por la O.I.T. se hace una amplia

descripción de la normativa de diversos países respecto a la aplicación del

derecho a la huelga y se hacen algunas precisiones acerca de las exclusiones

tratándose de empleados públicos, servicios especiales, situaciones de

emergencia y la garantía de prestación de los servicios mínimos. Véase tablas 2, 3

y 4. Págs. 11 y 12.

CEDIL 2018

55

El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

(ALNUDH) analiza la protesta social con una visión de protección de los derechos

humanos y cita como garantía de la libertad de reunión, de opinión y de expresión

a la Declaración de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los

Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la

Convención Internacional de todas las formas de discriminación racial, la

Convención Americana de los Derechos Humanos y la Convención sobre los

derechos del niño, la Convención internacional sobre la protección de los derechos

de los trabajadores migratorios y sus familiares y la Carta Democrática

Interamericana. Véase tablas 5 y 6.

En las diferentes resoluciones e informes del ACNUDH las manifestaciones

pacíficas son entendidas como un mecanismo de participación en asuntos políticos

que contribuyen al fortalecimiento de la democracia, resaltando la preocupación

por la tendencia a criminalizar las manifestaciones públicas y considera que las

restricciones pueden ser legitimas cuando van orientadas a la lucha contra el

narcotráfico, situaciones que alteren la seguridad de los Estados.

La Ley Fundamental alemana no consagra el derecho a la huelga, pero según la

jurisprudencia estudiada, éste se deriva del derecho de asociación contenido en el

artículo 9, para ser más precisos el párrafo 3 se refiere a la libertad sindical,

aplicable a trabajadores (huelga) y empleadores (cierre patronal), mediante el cual

se protegen las actividades que realicen para conservar las condiciones laborales

y económicas, ademán se considera la posibilidad de restringir las huelgas

respetando el principio de proporcionalidad.

El Tribunal Constitucional de Karlsruhe, determinó la prohibición de la huelga para

funcionarios públicos, el caso concreto se refería a la participación de maestros,

los cuales fueron sancionados por incumplimiento de las obligaciones sin

autorización.

CEDIL 2018

56

En cuanto a la protesta social, Alemania se caracteriza por la existencia de

movimientos sociales que la promueven, las cuales han desarrollado diversas

teorías que abarcan la gobernabilidad, aspectos racionales, fenómenos sociales,

mecanismos de organización y la teoría de las formas on line que ha alcanzado

gran auge en la actualidad.

La Constitución argentina establece en el artículo 14 bis el derecho a la huelga y

es desarrollado mediante la Ley 23.551, la cual refiere a la necesidad de restringir

su ejercicio en caso de servicios esenciales, considerando como tales los servicios

sanitarios, hospitalario, agua potable, energía eléctrica, gas, control de tráfico

aéreo. Existe además una Comisión de Garantías encargada de determinar, en

casos concretos, la existencia de otros servicios esenciales que se puedan ver

afectados con una huelga, el funcionamiento de esta Comisión se encuentra

regulado mediante el Decreto 272 de 2016.

Respecto al ejercicio de la huelga, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en

Sentencia del 7 de junio de 2016, analizó aspectos como: las facetas de la huelga

(véase gráfico 2. Pág. 33) y el derecho individual de adherirse o no a una huelga

(véase gráfico 3. Pág. 33) decidiendo que el derecho a la huelga solo puede ser

ejercido de manera gremial mediante una organización legítimamente constituida.

La protesta social en Argentina es analizada por el Centro de Estudios Legales y

Sociales y considerada como núcleo de la democracia, incorporada a la cultura de

ese país. El estudio de este fenómeno incluye el papel e intervención del Estado

(Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial), en cuanto al Poder Ejecutivo se hace

énfasis en los mecanismos de control y operativos de seguridad, los cuales deben

cumplir con los principios de legalidad, necesidad, proporcionalidad, moderación,

gradualidad y responsabilidad. Aunado a lo anterior, se resalta el papel de los

medios de comunicación y las redes sociales que con sus posiciones pueden

legitimar o deslegitimar el objeto de la propuesta.

CEDIL 2018

57

En el Congreso de Argentina se encuentra en trámite un proyecto de ley, (véase

tabla 7) que pretende ampliar los tipos penales de lesiones, amenazas, afectación

de los servicios de transporte cuando el hecho se cometa en manifestaciones

públicas, este proyecto de ley ha sido considerado una forma de criminalizar la

protesta social.

El derecho a la huelga en Brasil encuentra un amplio enfoque constitucional, en el

que se otorga al legislador la responsabilidad de regular su ejercicio mediante

leyes especiales. El artículo 9 menciona el derecho a la huelga y la necesidad de

su regulación en caso de servicios esenciales, necesidades inaplazables y

responsabilidades penales; el artículo 37 establece el derecho de huelga como

garantía de la administración pública y el artículo 142 contiene la prohibición del

derecho de sindicalización y de huelga a los trabajadores de las Fuerzas Armadas

del país.

En Brasil, la Ley 7783 de 1989 regula lo referente a la huelga en el sector privado y

señala su restricción en los servicios o actividades consideradas como esenciales;

en cuanto al ejercicio de la huelga en el sector público el Supremo Tribunal

Federal, mediante sentencia 670 de 2007 declaró la mora legislativa y ordenó la

aplicación de las disposiciones de la Ley 7783 de 1989 en caso de huelga por

parte de los funcionarios públicos, haciendo especial énfasis en los servicios

prestados por el Estado.

Al igual que en Argentina, Brasil está tramitando un proyecto de ley que en su

última redacción pretende modificar los delitos de homicidio, lesiones y daño para

incorporar como agravante la realización de la conducta durante manifestaciones

públicas o la utilización de máscaras u objetos que impidan la identificación del

sujeto.

La Constitución de los Estados Unidos en la primera enmienda contiene la

protección de los derechos de reunión, de asociación y de expresión, de los cuales

CEDIL 2018

58

se deriva el derecho de sindicalización y huelga; muy similar a lo que ocurre en

Alemania.

La ley de relaciones laborales regula los derechos de los trabajadores a formar

sindicatos y analiza la posición de los empleadores frente al fenómeno de las

huelgas, especialmente en lo que tiene que ver con sus efectos frente a la

economía, en el normal desarrollo de la industria y el comercio, por lo que la

norma contiene disposiciones que regulan las prácticas laborales injustas por parte

de los trabajadores y los empleadores.

Esta Ley además contiene algunas reformas importantes, sobre todo en lo que

respecta a las restricciones al derecho de huelga, como por ejemplo prohibirla en

caso de emergencia nacional, o cuando esta pueda afectar la industria, el

comercio, el transporte o ponga en riesgo la salud y la seguridad nacional.

En Estados Unidos el derecho a la huelga está restringido para los servidores

públicos, su ejercicio es un acto de deslealtad contra el Gobierno y es considerada

una condición para la aceptación de cargos públicos.

La protesta social, su campo de acción y alcances son regulados en Estados

Unidos, pues se establecen restricciones con respecto a edificios federales,

considerado inclusive, como punible el ingreso y permanencia en dichos edificios,

sobre todo cuando se realizan acciones desordenadas que interrumpan las

funciones gubernamentales.

Sobre el particular, el Código de Estados Unidos sanciona a quien realice desfiles

en los edificios de los Tribunales, con el fin de interferir o impedir la administración

de justicia; del mismo modo, prohíbe la realización de reuniones y desfiles en los

terrenos del Capitolio y del Tribunal Supremo. En este sentido se expone la

sentencia de agosto de 2015 que restringe el rango territorial de las protestas,

CEDIL 2018

59

considerando que estas disposiciones no violentan la primera enmienda de la

Constitución.

Se estudiaron los Estados donde existe mayor concentración de manifestantes, y

se determinó que existen regulaciones mediante las cuales se sancionan los

disturbios y los desórdenes, en algunos casos como un delito menor, pero cuando

concurren circunstancias como el uso de armas o la reincidencia se consideran

delitos mayores; las sanciones pueden ser de multa, prisión y trabajo social.

También en las ciudades analizadas, se requiere autorización previa para la

realización de manifestaciones o protestas sociales, como se resumen en la

siguiente tabla:

Tabla 9. CEDIL Regulación de manifestaciones y protesta social en Estados Unidos

Estado/ Ciudad Norma Autorización para las actividades

Arizona / Phoenix Criminal Code Gobierno de la ciudad

Illinois / Chicago Criminal Code No indica

New York Penal Law Departamento de Policía

Washington D.C. Servicio Nacional de Parques

California / Los Ángeles Penal Code

Departamento de Policía

Texas / Houston Penal Code Oficina de eventos especiales

Elaborado por Deisy Ospina. Fuente en referencias

CEDIL 2018

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