DE JURE CONDENDO - Fondazione Forense Pesaro€¦ · spese dello Stato, mediante sgravi fiscali,...

DE JURE

CONDENDO TRIBUNALE DI PESARO 5 Ottobre 2016

Notiziario Giuridico

Numero 2-2016

Grazie alla preziosa

collaborazione dell’Ordine degli

Avvocati di Pesaro e di alcune

delle Associazioni Forensi del

nostro territorio, la Fondazione

Forense di Pesaro è riuscita a

mantenere la sua promessa,

onorando l’impegno di rendere il

“De Jure Condendo” un

appuntamento editoriale

semestrale per noi tutti operatori

del diritto e non solo.

La Fondazione Forense di

Pesaro è sempre più convinta che

il “De Jure Condendo” possa

divenire uno stimolo per tutti i

soggetti interessati ad avere un

confronto aperto e costante sulla

Giurisprudenza del nostro Foro,

con l’auspicio che in futuro possa

poi evolversi in un vero e proprio

“cantiere sempre aperto”, dove lo

studio del Diritto, la ricerca della

Dottrina e l’esame della

Giurisprudenza possano

convergere verso un unico

obbiettivo, il “Bene Comune”.

A cura di

Fondazione Forense

di Pesaro

Questo secondo numero del “De Jure Condendo” sarà

disponibile già a partire da Venerdì 6 Ottobre, in concomitanza con

l’apertura dei lavori del Consiglio Nazionale Forense che quest’anno

si celebrerà nella vicina Città di Rimini nelle giornate del 6, 7 e 8

Ottobre 2016.

Un ringraziamento al Presidente del Consiglio dell’Ordine

degli Avvocati di Pesaro Avv. Danilo Del Prete, al Consigliere del

CNF Avv. Arturo Pardi, al Presidente della Camera Penale di Pesaro

Avv. Roberto Brunelli, al Presidente dell’Osservatorio Nazionale sul

Dirittto di Famiglia Avv. Annunziata Cerboni Bajardi, al Presidente

del Comitato Pari Opportunità Avv. Giulia Aiudi ed in particolare a

tutti i colleghi che hanno contribuito alla realizzazione del secondo

numero di “De Jure Condendo” fornendo il commento alle varie

Sentenze.

Redazione e Introduzione a cura dell’Avv. Diego Dell’Anna

TRIBUNALE DI PESARO

Piazzale Giosué Carducci n.12 - 61121 – PESARO (PU)

2

SCOPI ISTITUZIONALI DELLA FONDAZIONE FORENSE

La Fondazione si propone di:

o fornire le condizioni per una crescita della cultura forense e giudiziaria nell’ambito del

circondario del Foro di Pesaro che coinvolga e amalgami le diverse componenti associative

che in essa traggono le ragioni della loro esistenza;

o predisporre per i giovani, che intendono intraprendere la libera professione di Avvocato,

strumenti di studio e di formazione forense quali, a titolo di esempio, la Scuola Forense;

o fornire agli avvocati che operano nell’ambito del circondario del Foro di Pesaro un servizio

di formazione e aggiornamento nonché di specializzazione nei diversi settori forensi e

dell’attività giudiziaria, organizzando, tra l’altro master, seminari e viaggi di studio;

o promuovere la diffusione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi alla

giurisdizione ordinaria ed in particolare della media – conciliazione. Organizzare e gestire

corsi di formazione professionale e manageriale in mediazione e conciliazione,

negoziazione, arbitrato, tecniche di gestione costruttiva dei conflitti, comunicazione e

tecniche di A.D.R, composizione delle crisi di impresa e sovraindebitamento.

La Fondazione potrà inoltre:

o promuovere, direttamente ovvero attraverso la creazione di cooperative e strutture, attività

per rendere più funzionali i servizi che interessano le diverse categorie degli operatori nel

campo forense e giudiziario, tra cui a titolo di esempio: il progetto “Easy Giustizia”, i

progetti inerenti al Processo Telematico, la Fonoregistrazione, l’assistenza agli iscritti;

o acquistare, prendere in locazione, locare, beni mobili ed immobili da destinare a sede della

Fondazione e dei servizi d’interesse comune dei soci; come l’Organismo di Mediazione e

di Conciliazione del Foro di Pesaro, l’Organismo di Composizione delle crisi da

Sovraindebitamento, la Scuola Forense;

o curare, anche a mezzo di pubblicazioni, la conoscenza degli scopi e dei programmi della

Fondazione e dell’attività svolta;

o curare la pubblicazione di dispense, libri e riviste di interesse giuridico e forense.

o Istituire borse di studio o altre provvidenze ritenute opportune per i discenti meritevoli e/o

bisognosi.

o collegarsi con organizzazioni similari, enti pubblici e privati, associazioni, stipulando con

essi apposite convenzioni per il perseguimento dei propri scopi tra cui lo scambio di

informazioni, l’organizzazione di seminari comuni e altre forme di collaborazione, ai fini

della migliore formazione e aggiornamento.

o promuovere forme di solidarietà ed assistenza nei confronti dei propri iscritti e dei loro

familiari.

FONDAZIONE FORENSE DI PESARO

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NEGOZIAZIONE

ASSISTITA

DIRITTO

BANCARIO

ANATOCISMO E MUTUO

BANCARIO

PRESTAZIONE DEL PROFESSIONISTA

NEL CONCORDATO PREVENTIVO

INTERVENTO DEL PRESIDENTE

DELLE CAMERE PENALI

ARBITRATO

INTERVENTO DEL PRESIDENTE DELL’ORDINE

DEGLI AVVOCATI DI PESARO

IN QUESTO NUMERO:

AVV. DANILO DEL PRETE

Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Pesaro

AVV. ROBERTO BRUNELLI

Presidente Camere Penali di Pesaro

AVV. ANNUNZIATA CERBONI BAJARDI

Foro di Pesaro

AVV. GIULIA AIUDI

Foro di Pesaro

AVV. MATTEO BLANDI

Foro di Pesaro

AVV. MATTEO BLANDI

Foro di Pesaro

AVV. ARTURO PARDI

Foro di Pesaro

Pagina Sentenza \ Ordinanza Materia Commento a cura di:

Intervento del Presidente dell’Ordine

degli Avvocati di Pesaro

Intervento del Presidente delle

Camere Penali di Pesaro

Relazione ”La Negoziazione Assistita

nel Diritto di Famiglia” a cura di

Osservatorio Nazionale sul Diritto di

Famiglia – Sezione di Pesaro

La Translatio Iudicii: Criticità e

Prospettive

Trib. Pesaro - Sentenza del 8 Ottobre

2015

Trib. Pesaro - Sentenza n. 1/2015 del

7 Gennaio 2015

Delibera del Comitato Internazionale

per il Credito e il Risparmio n.343 del

3 Agosto 2016

Suprema Corte di Cassazione - Sentenza n. 17079/2016 del 28 Giugno 2016

Ordinanza del 18 Novembre 2015

INDICE

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Pag. 55

Pag. 62

Pag. 69

Pag. 75

Pag. 79

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Pag. 88

Pag. 95

Pag.100

PIGNORAMENTO

PRESSO TERZI

ESECUZIONI MOBILIARI

- PIGNORAMENTO

PRESSO TERZI

CONSENSO

INFORMATO

ILLECITO

TRATTAMENTO

DEI DATI

PERSONALI

OMESSO VERSAMENTO DI

RITENUTE CERTIFICATE

OPPOSIZIONE A DECRETO

INGIUNTIVO

QUOTE

SOCIETARIE

BANCAROTTA FRAUDOLENTA

LA TENUITA’ DEL FATTO

AVV. AMELIA RUSSO

AVV. VALERIA CAZZOLA

Foro di Pesaro


Foro di Pesaro

AVV. FEDERICA SBREGA

Foro di Pesaro

AVV. AMELIA RUSSO


Foro di Pesaro

AVV. ARTURO PARDI

Foro di Pesaro

AVV. AMELIA RUSSO

AVV. CARLO SCALPELLI

Foro di Pesaro

Pagina Sentenza \ Ordinanza Materia Commento a cura di:

Sentenza n. 498/2015 del 24 Giugno 2015

Sentenza n. 132/2015 del 9 Febbraio

2015


2015

Ordinanza del 5 Agosto 2016

Sentenza n.442/2015 del 9 Giugno

2015


2015

Sentenza del 22 Luglio 2016

Sentenza n. 453/2015 del 7 Maggio

2015


2015


2015

INDICE

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Abbiamo chiesto al presidente dell’Ordine Avvocati di Pesaro Danilo Del Prete un breve intervento

Cari Colleghi,

approfitto della uscita del secondo apprezzato numero di De Jure Condendo, che mi chiede di ospitare un appunto

sulla situazione che vive la nostra professione, per condividere con Voi alcuni brevi pensieri.

Il nostro Paese vive tempi difficili, attraversato dalla peggior crisi economica del dopoguerra, che mina nel

profondo le aspettative delle nuove generazioni, costrette a cercare altrove nuovi spazi professionali.

In questo contesto, mai come ora l’Avvocatura è chiamata ad una sfida decisiva, in difesa dei valori di indipendenza

e dignità di cui è da sempre portatrice, a tutela del cittadino più debole contro i poteri più forti.

Ma se davvero si vuole vincere questa sfida, reputo necessario perseguire con forza l’unità dell’Avvocatura,

rifuggendo da sterili protagonismi.

E’ dunque da apprezzare l’operato del Consiglio Nazionale Forense (della cui intensa attività siamo

costantemente aggiornati dalle utili newsletter inviateci dal nostro Consigliere distrettuale Arturo Pardi), che sotto

la guida del presidente Mascherin si é distinto per ricercare e valorizzare ciò che ci unisce piuttosto che ciò che ci

divide, dimostrando che solo così può aversi un’Avvocatura forte, in grado di confrontarsi autorevolmente con i

rappresentanti del Governo e della Magistratura, assicurando risultati concreti alla nostra professione che sono sotto

gli occhi di tutti: dalla introdotta possibilità di compensazione dei crediti vantati dagli avvocati per il patrocinio a

spese dello Stato, mediante sgravi fiscali, all’equo compenso, dalla approvazione del protocollo nazionale sulla

liquidazione dei patrocini a spese dello Stato (che garantisce compensi dignitosi agli avvocati impegnati in questo

settore), alla opportunità riconosciuta dallo stesso Ministro Orlando di assegnare all’Avvocatura la valutazione dei

capi degli uffici giudiziari.

Risultati concreti, quelli qui ricordati, che non devono essere messi a rischio da divisioni e contrapposizioni, e che

impongono a noi tutti di perseguire, nel prossimo Congresso nazionale di Rimini, un ritrovato senso unitario.

In ambito locale, il nostro Ordine ha sempre pensato che la dignità della professione forense non possa andar

disgiunta dall’efficienza e dalla qualità.

In tale prospettiva si collocano gli innovativi (ma ormai collaudati) servizi ai colleghi e ai cittadini, quali il sistema

di gestione informatica delle udienze civili “Giustizia facile”, recentemente potenziato con nuove postazioni e nuove

applicazioni, e la fonoregistrazione nelle udienze civili.

Anche la corretta gestione delle difese d’ufficio ed una ricca offerta formativa (del tutto gratuita per i nostri iscritti),

parimenti curate e promosse dal nostro Ordine, costituiscono servizi imprescindibili per una categoria professionale

che rivendica a buon diritto un ruolo centrale nella società civile.

Nuovi spazi e nuove opportunità professionali sono garantiti ai Colleghi dall’ “Organismo di media conciliazione

forense di Pesaro”, tra i primi ad essere stati costituiti, nell’ormai lontano giugno 2010.

Mi sia consentito dunque volgere un sincero ringraziamento ai Consiglieri dell’Ordine, che con me collaborano

fattivamente e con rinnovato spirito di squadra nella gestione dei servizi agli iscritti: a partire dal Segretario Massimo

Stolfa ed al Tesoriere Marco Vitali, per continuare con Giulia Aiudi, Vincenzo Blasi, Francesca Cecchini, Chiara

Fucili, Michela Gallerini, Daniela Gattoni, Marco Paolini, Luca Garbugli.

Un prezioso strumento di aggiornamento professionale ci viene fornito dalla Fondazione Forense di

Pesaro con la rivista “De jure condendo”, che oggi mi onora di accogliermi con questo modesto contributo tra i suoi

numerosi e validissimi redattori. A loro va il mio ringraziamento per il competente e prezioso lavoro di raccolta,

commento e pubblicazione delle sentenze più significative del nostro Foro, che costituiscono una utilissima fonte di

aggiornamento degli orientamenti giurisprudenziali locali. Ringrazio dunque i Colleghi Diego Dell’Anna

(coordinatore della rivista), Matteo Blandi, Daniela Blasi, Elena Barbaresi, Annunziata Cerboni Bajardi, Leonardo

Chiocci, Valeria Cazzola, Elena Gabellini, Alberto Malavolta, Roberta Volpini, Pamela Salucci, Antonio Fraternale,

Pamela Pasquini - sin d’ora scusandomi se involontariamente posso averne scordato alcuno - per la professionalità

e la generosa dedizione dimostrata nella realizzazione di questa rivista.

A conclusione di questo mio breve intervento, mi sia consentito ringraziare infine con sincero affetto i miei

compagni di viaggio che compongono il Consiglio di amministrazione della Fondazione forense di Pesaro: Franco

Magnanelli, Diego Dell’Anna, Michela Gallerini, Massimo Stolfa, Marco Vitali, senza i quali nulla di tutto questo

sarebbe possibile.

Buona lettura!

Danilo Del Prete

Intervento del Presidente dell’Ordine degli Avvocati di Pesaro

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Abbiamo chiesto al presidente delle Camere Penali di Pesaro un breve intervento

Intervento del Presidente delle Camere Penali di Pesaro

Apprezzabile e direi quasi necessaria iniziativa editoriale che segna una nuova

importante tappa della costante collaborazione tra l’Ordine degli Avvocati – La Fondazione – e

la nostra Camera Penale territoriale. Collaborazione che già si estrinseca nella organizzazione

della formazione permanente nella gestione della scuola per i futuri difensori di ufficio.

La giurisprudenza di merito ha sempre avuto (specie negli anni passati) un ruolo

propulsivo e innovativo nella individuazione delle più idonee forme di tutela di beni giuridici

che andavano emergendo spesso anticipando l’intervento del legislatore.

In un’epoca nella quale la Suprema Corte stenta ad adempiere alla sua essenziale

funzione nomofilattica conoscere il “pensiero” dei giudici locali su temi di grande interesse

riveste un’importanza fondamentale. Consente a tutti noi di orientarsi preventivamente e di

valutare consapevolmente le più opportune strategie difensive. La nostra Camera Penale non

farà mancare il suo apporto nel settore di propria competenza.

Un grande augurio e un particolare ringraziamento al Collega Diego Dell’Anna mentore

dell’iniziativa.

Roberto Brunelli

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Relazione ”La Negoziazione Assistita nel Diritto di Famiglia”

a cura dell’Osservatorio Nazionale dul Diritto di Famiglia – Sezione di Pesaro

Nota integrativa – Prot. N. 106/2016

A conclusione dei numerosi approfondimenti svolti dalla sezione pesarese dell’Osservatorio Nazionale sul

diritto di Famiglia in collaborazione con l’Ordine degli Avvocati di Pesaro sulla negoziazione assistita sin

dall’entrata i vigore del decreto Legge n.132 del 12-9-2014 ( poi convertito con modifiche con la legge di

conversione n.162 del 10-11-2014), verranno esposti e sintetizzati con il presente documento i principali aspetti,

principi, caratteristiche del nuovo istituto.

Ciò anche al fine di individuare i punti ed elementi condivisi tra Ordine Avvocati, Procura delle Repubblica e

Comune di Pesaro, con particolare riferimento alla disciplina procedurale ed agli elementi formali.

Va inizialmente sottolineato che la negoziazione assistita è stata fortemente voluta ( non solo nel settore

familiare ) dal Consiglio Nazionale Forense, consapevole che il ruolo dell’Avvocatura vada innovato ed aperto a

nuovi scenari professionali .

Lo studio completo della nuova normativa non può quindi prescindere da un’attenta e corretta considerazione della

ratio legis e dei principi espressi dalla normativa stessa, con la quale sono stati attribuiti all’Avvocatura nuovi poteri

e responsabilità .

- In tale prospettiva non può sfuggire un primo dato da considerare, per cui la normativa non può che essere intesa

come volontà del legislatore di attribuire ai coniugi, e di conseguenza ai loro legali, un ulteriore ampliamento della

autonomia negoziale che, come sappiamo, già ha caratterizzato precedenti leggi del settore ed anche pronunce

giurisprudenziali.

Dall’esame storico della legislazione in materia familiare emerge come nel tempo si sia gradualmente e

progressivamente accentuato il favore del legislatore rispetto alla autonomia privata ed alla negoziabilità, soprattutto

con riferimento ai rapporti patrimoniali tra coniugi .

Sino ad oggi però tale autonomia è stata

sottoposta al controllo ed approvazione del tribunale,

per cui l’aspetto dirompente della disciplina sulla

negoziazione assistita nel diritto di famiglia è la

introduzione di un’altra fetta di autonomia, consistente

nella possibilità di negoziare e quindi stipulare validi

accordi di separazione o di divorzio, anche in presenza

di figli minori, senza necessità di omologa, ovvero di

approvazione del tribunale. Ciò è tanto più innovativo

se si considera che l’area del diritto di famiglia è

particolarmente caratterizzata dalla presenza di diritti

indisponibili.

Si pone quindi il problema di coniugare due concetti

distinti , cioè quelli dell’ autonomia negoziale e della

indisponibilità dei diritti

Nell’ambito delle numerose discussioni che si sono

svolte in dottrina e nei contesti associativi si è sostenuto

che in un settore (come quello familiare) caratterizzato

tradizionalmente dalla indisponibilità dei diritti, da una

parte sia stato introdotta la nuova categoria della

“indisponibilità attenuata”, che si aggiunge a quella

dei diritti disponibili e dei diritti indisponibili (già di non facile individuazione), e dall’altra sia stata ampliata l’area della disponibilità e negoziabilità.

facile individuazione), e dall’altra sia stata ampliata

l’area della disponibilità e negoziabilità.

- Il secondo elemento generale che emerge dall’esame

della nuova normativa (già posto dal legislatore con la

introduzione della mediazione civile) è quello per cui il

processo civile dovrebbe diventare uno strumento da

utilizzare in modo limitato, cioè solo per la soluzione

di controversie su diritti indisponibili o su diritti

disponibili non risolvibili in sede stragiudiziale. La

giurisdizione e la tutela contenziosa si dovrebbero

occupare dei diritti indisponibili o dei diritti disponibili,

in questo caso solo come extrema ratio ovvero quando

è impossibile risolvere la controversia con le forme di

ADR (risoluzione alternativa delle controversie) che

l’ordinamento prevede.

Tutto ciò appare affermato dal legislatore non solo in

un’ottica deflattiva, ma anche come passaggio ad una

nuova cultura giuridica che viene evidenziata con la

definizione della nuova disciplina: “misure urgenti di

degiurisdizionalizzazione.” In sostanza, l’Avvocatura

in generale e non solo quella familiarista, è chiamata ad

un grande cambiamento, per cui tutte le forme di ADR


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dovrebbero essere considerate come una prioritaria modalità di soluzione delle controversie su diritti disponibili ed

anche sui diritti indisponibili “in modo attenuato”. Va a questo proposito precisato che la negoziazione assistita non

si dovrebbe inquadrare come vera e propria ADR perché non è diretta da un terzo (eterodiretta) come la mediazione

civile e commerciale, ma avviene solo tra avvocati (autodiretta). In ogni caso anche la negoziazione assistita non può

che essere considerata come una modalità alternativa di risoluzione delle controversie.

Partendo da queste premesse generali

possiamo individuare due prime conclusioni

generali:

a) L’avvocatura ed i giuristi si troveranno di fronte alla

problematica di rivedere e ridefinire la

tradizionale definizione della indisponibilità dei

diritti nel settore familiare, e ciò richiede un

approccio competente, attento, caratterizzato da una

seria, continua formazione professionale e

specializzazione.

b) Oltre a tutti gli specifici obblighi posti dagli articoli

che andremo ad esaminare, agli avvocati viene chiesto,

nella prospettiva di considerare la giurisdizione come

extrema ratio , di fondare la loro professionalità e

preparazione non solo sulla, “fisiologica”,

contrapposizione di posizioni, ma anche e

prevalentemente sulla interazione e collaborazione, approfondendo la formazione culturale e giuridica sulla

tecnica e sulla metodologia della negoziazione,

valorizzando la negoziazione come nuova competenza

professionale, oggetto di specifica formazione.

Venendo ora all’esame più specifico della disciplina , prenderemo in esame separatamente le due distinte

ipotesi disciplinate dagli artt. 6 e 12 della Legge 162/2014:

1) Per quanto riguarda l’ipotesi prevista dall’art. 12 L.162/2014, tale articolo stabilisce che i coniugi

possono chiedere congiuntamente la separazione consensuale,il divorzio o la modifica delle condizioni di

separazione o di divorzio, con l’assistenza facoltativa dell’avvocato, rivolgendosi direttamente all’ufficio di stato

civile.

Condizione di tale richiesta è che la coppia non abbia figli minori, maggiorenni incapaci o portatori di handicap

oppure economicamente non autosufficienti.

La circolare n. 19/2014 del Ministero dell’Interno aveva inizialmente interpretato tale norma nel senso che l’ufficiale

di stato civile doveva acquisire da ciascuno dei coniugi un’adeguata dichiarazione circa la assenza di figli minori,

maggiorenni incapaci o portatori di handicap oppure economicamente non autosufficienti, anche di una sola parte,

ricadenti nelle predette condizioni.

Tale interpretazione è stata rivista dalla circolare n.6 del 14-4-2015 con la quale è stato chiarito che non vi è ostacolo

all’accesso alla procedura di cui all’art 12 nel caso di figli minori o portatori di handicap o maggiorenni non

autosufficienti non comuni ma di uno solo dei coniugi richiedenti.

E’ chiaro che se i coniugi dovessero affermare falsamente che non esistono figli comuni minori o maggiorenni non

autosufficienti o portatori di handicap , l’accordo sarebbe contrario alle norme imperative e quindi nullo.

L’ufficiale di stato civile riceve dalle parti personalmente la dichiarazione che intendono separarsi o far cessare

gli effetti civili del loro matrimonio o modificare precedenti condizioni.

L’avvocato può essere presente ( assistenza facoltativa ) ma non può sostituire la parte.

L’atto contenente l’accordo è compilato e sottoscritto immediatamente dopo il ricevimento delle

dichiarazione; tale atto ha natura di semplice pubblicità della dichiarazione di separazione o divorzio o modifica.

Nell’atto si darà conto dell’eventuale presenza dei legali delle parti.

La formula utilizzata dall’ufficiale di stato civile per la stesura della dichiarazione è stata inserita nella circolare n.21

del 2014 all’interno del formulario di Stato civile.


9

La norma sancisce il divieto per i coniugi di concordare patti di trasferimento patrimoniale. La circolare n.6

del 24-4-2015 ha chiarito , dopo una prima interpretazione,che nel divieto in esame non rientra la obbligazione di

pagamento di una somma periodica di denaro a titolo di assegno di mantenimento o divorzile. Con la circolare

si è in particolare affermato che la attribuzione di un assegno periodico costituisce disposizione negoziale che

determina il sorgere di un rapporto obbligatorio tra i coniugi e non produce effetti traslativi.

In ogni caso l’ufficiale di stato civile è tenuto a recepire l’accordo delle parti senza entrare nel merito della congruità

della somma concordata.

Non può invece costituire oggetto di accordo la previsione della corresponsione dell’assegno in unica soluzione in quanto in tal caso le parti concorderebbero una attribuzione patrimoniale mobiliare o immobiliare ricadente nel

divieto sopra menzionato.

Con la legge di conversione n.261 del10-11-2014 è stata introdotta la previsione per cui nei casi di separazione, di

cessazione degli effetti civili del matrimonio e di scioglimento del matrimoni o (non quindi di modifica), dopo avere

raccolto le dichiarazioni dei coniugi, l’ufficiale di stato civile li invita a comparire, non prima di 30 giorni dal

ricevimento, per la conferma (c.d. diritto di ripensamento).

Nel caso in cui i coniugi non dovessero presentarsi entro tale termine, l’accordo non verrà considerato

confermato.

La circolare n.19/2014 ha precisato che in questo periodo l’ufficiale di Stato civile può svolgere controlli sulle

dichiarazioni rese dagli interessati.

Da tale punto di vista va tenuto presente che, secondo la prassi dell’Ufficio di stato civile del Comune di Pesaro

conformemente a quanto stabilito dalle circolari ministeriali,è previsto un primo contatto tra i coniugi i quali sono

invitati a sottoscrivere una dichiarazione sostitutiva di notorietà in cui fornire gli elementi necessari per attivare il

procedimento. Effettuate le verifiche di ufficio, i coniugi vengono poi convocati per sottoscrivere il primo accordo

e poi, dopo non meno di trenta giorni, un’ultima volta per la conferma dell’accordo.

Se i coniugi confermano l’accordo, l’ufficiale di stato civile provvede alle iscrizioni ed annotazioni e procede

a comunicare l’avvenuta iscrizione alla cancelleria del tribunale.

L’accordo tiene luogo dei provvedimenti giudiziali di separazione, divorzio, modifica.

Il termine per il divorzio decorre della prima comparizione avanti l’ufficiale di stato civile.


2) Per quanto riguarda la disciplina di cui all’art 6, cioè dell’accordo mediante il quale le parti

convengono di cooperare in buona fede e lealtà per risolvere in via amichevole la controversia in materia familiare

( separazione, divorzio, scioglimento del matrimonio, modifica delle condizioni di separazione e divorzio), vanno

tenuti in considerazione i seguenti principi e criteri:

- facoltatività;

- non applicabilità ai genitori non coniugati;

- necessità della presenza di almeno un avvocato per ciascuna parte;

- partecipazione personale delle parti;

- possibilità di effettuare trasferimenti patrimoniali ed immobiliari per i quali varranno le esenzioni fiscali che

vengono applicate nelle separazioni consensuali . In tal caso, così come in tutte le ipotesi in cui le parti concludano

accordi soggetti a trascrizione, la sottoscrizione dell’accordo deve essere autenticata da un pubblico

ufficiale(art.5/3°co.);

- previsione di sanzioni disciplinari per gli avvocati per la mancata informativa (art. 2) e per la impugnazione

dell’accordo alla cui redazione l’avvocato ha partecipato (divieto contenuto nell’art. 5) e per la violazione

dell’obbligo di riservatezza (art. 9);

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- previsione (solo in materia familiare ) di una specifica sanzione amministrativa da € 2.000,00 ad € 10.000,00 per

la mancata trasmissione dell’accordo all’ufficiale di stato civile entro il termine di 10 giorni dall’autorizzazione

ovvero dal nulla osta del Pubblico Ministero (art. 6 /4° co);

- necessità che l’accordo contenga l’attestazione che gli avvocati hanno tentato di conciliare e riconciliare le parti, le

hanno informate sulla possibilità di esperire la mediazione familiare nonchè sulla importanza che i figli minori

trascorrano tempi adeguati con ciascun genitore;

- attribuzione all’accordo raggiunto degli stessi effetti dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti

di separazione , divorzio , modifica delle condizioni di separazione;

- previsione di due ipotesi distinte:

a) accordo concluso da una coppia senza figli minori o maggiorenni non autosufficienti o incapaci o portatori di

handicap grave, per il quale occorre il semplice nulla osta del Pubblico Ministero, con possibilità delle parti di

regolarizzare l’accordo nel caso in cui quest’ultimo rilevi irregolarità;

b) accordo concluso da una coppia con figli minori o maggiorenni non autosufficienti o incapaci o portatori di

handicap grave, per il quale occorre l’autorizzazione del Pubblico Ministero, il quale dovrà verificare la

corrispondenza dell’accordo all’interesse dei figli .

Gli atti formali della negoziazione assistita nel

settore familiare sono gli stessi per la negoziazione in

generale ,anche se occorre tenere presente che solo

alcuni di essi possono ritenersi certamente necessari

trattandosi di una ipotesi facoltativa :

- Informativa al cliente .

Si tratta di un atto obbligatorio in quanto è dovere

deontologico dell’avvocato informare il cliente, al

momento del conferimento dell’incarico, della

possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione

assistita ( art 2/7° co).

- Invito a stipulare la convenzione di negoziazione

(art.4)

Tale atto va inviato all’altra parte personalmente

mediante racc. a r. ed è previsto obbligatoriamente solo

per i casi in cui la negoziazione assistita è condizione di

procedibilità o comunque obbligatoria; si ritiene però

opportuno che venga predisposto anche nelle ipotesi

facoltative, quali quella in esame.

La firma della parte in calce all’invito deve essere

autenticata dall’avvocato; l’invito deve indicare

l’oggetto della controversia e l’avvertimento che la

mancata risposta entro 30 giorni dal ricevimento o il

suo rifiuto può essere valutato dal giudice ai fini delle

spese del giudizio o di quanto previsto dagli articoli 96

e 642 c.p.c.

Dalla comunicazione dell’invito si producono gli

effetti interruttivi della prescrizione (art. 8).

- Convenzione di negoziazione assistita ( art. 2) .

E’ un contratto (sulla cui obbligatorietà in materia di

famiglia non vi è uniformità di opinioni) che deve avere

forma scritta a pena di nullità e deve obbligatoriamente

contenere il termine concordato dalle parti per lo

svolgimento della procedura ( non inferiore ad un mese

e non superiore a tre mesi prorogabile di altri 30 giorni)

nonchè l’oggetto della controversia. E’consigliabile che

nella convenzione venga richiamato l’obbligo delle

parti e dei legali di comportarsi con lealtà , di tenere

riservate le informazioni ricevute e di non utilizzare

nell’eventuale successivo giudizio nè dette

informazioni nè le dichiarazioni rese nel corso del

procedimento di negoziazione .

Gli avvocati devono certificare l’autenticità delle

sottoscrizioni delle parti.

La stipulazione della convenzione ha effetti interruttivi

della prescrizione (art. 8) .

- Dichiarazione di mancato accordo (art.4 /3° co)

Tale certificazione non è ritenuta obbligatoria in

materia di famiglia; se redatta , deve contenere la

motivazione del mancato accordo, cioè che all’invito

non è seguita la adesione nei 30 giorni o che all’invito

è seguito il rifiuto espresso dell’altra parte oppure che

nel termine di 30 giorni prevista nella convenzione non

è stato raggiunto l’accordo; tale dichiarazione dovrà

essere allegata alla domanda introduttiva del successivo

giudizio.

- Accordo

Tale atto è obbligatorio e deve essere redatto per

iscritto, sottoscritto dalle parti e dagli avvocati i

quali devono certificare la autenticità della

sottoscrizione delle parti stesse.

L’avvocato deve anche certificare la conformità

dell’accordo alle norme imperative ed all’ordine

pubblico; questa certificazione rappresenta per

l’avvocato un compito delicato, anche se non del tutto

nuovo in quanto già previsto per l’accordo raggiunto

nella mediazione civile.

A proposito di tale certificazione, va evidenziato come

non sia così semplice stabilire in che cosa esattamente

consista la conformità alle norme imperative ed

all’ordine pubblico. In generale si può dire che l’ordine

pubblico è rappresentato da quelle norme inderogabili

riguardanti la personalità, la libertà, la capacità delle

persone, la famiglia che stanno alla base del nostro

ordinamento giuridico.

Le norme imperative si ritiene siano quelle di cui agli

artt. 1322 e 1428 c.c.; in giurisprudenza si è fatto

riferimento anche agli artt.1344 e 1345 c.c.

11


L’accordo deve contenere l’attestazione che gli avvocati hanno tentato di conciliare e riconciliare le parti, le

hanno informate sulla possibilità di esperire la mediazione familiare nonché sulla importanza che i figli minori

trascorrano tempi adeguati con ciascun genitore.

L’accordo raggiunto produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziali che definiscono i procedimenti di

separazione personale, divorzio e modifica delle condizioni di separazione e divorzio; ai sensi dell’art. 5, l’accordo

costituisce titolo esecutivo, valido per l’iscrizione della ipoteca giudiziale.

Venendo alle fasi relative al rilascio delle

copie, alla trasmissione all’ufficio di stato civile ed

all’ordine degli avvocati, dell’accordo raggiunto ai

sensi dell’art. 6, si possono sintetizzare i seguenti

punti.

- L’accordo viene trasmesso, cioè depositato dagli

avvocati (che lo potranno inviare anche con un unico

atto) al procuratore della Repubblica presso il tribunale

competente secondo le regole ordinarie del processo di

separazione o divorzio. Nel caso in cui la coppia non

abbia figli minori o maggiorenni incapaci o portatori di

handicap grave o economicamente autosufficienti, non

è previsto per gli avvocati un termine preciso per il

deposito in Procura; mentre nel caso in cui vi siano figli

minori o maggiorenni incapaci o portatori di handicap

grave o economicamente autosufficienti, l’accordo

deve essere trasmesso entro 10 giorni dalla

sottoscrizione. E’ consigliabile rispettare in ogni caso

detto termine. - Circa le modalità di deposito e di

allegazione, sono stati redatti protocolli o linee guida da

parte di numerosi procure. Per quanto riguarda la

Procura di Pesaro, sulla base della condivisibile prassi

adottata, gli avvocati (o uno degli avvocati) depositano

n.3 originali dell’accordo raggiunto all’Ufficio

ricezione atti ed indicano in nota a parte l’indirizzo pec

al quale devono essere inviate le comunicazioni. Non

vengono richiesti tra gli allegati le dichiarazione dei

redditi ma i certificati di residenza e quello relativo allo

stato di famiglia; non viene richiesto neppure il deposito

degli altri atti della negoziazione, cioè l’informativa ,

l’invito, la convenzione di negoziazione per cui questo

deposito rientra nelle scelte e nelle facoltà dei legali.

- Non è richiesto contributo unificato in quanto non si

tratta di una procedura giudiziaria, come chiarito dalla

circolare del Ministero di Grazia e Giustizia del 13-3-

2015 che, proprio per tale natura non giurisdizionale

della negoziazione assistita, non ritiene applicabile la

sospensione dei termini processuali.

- Il personale dell’ufficio ricezione atti appone nei tre

originali il timbro di “depositato” con la identificazione

del depositante; poi la pratica viene protocollata nel

fascicolo “convenzioni di negoziazione” e vengono

riportati i cognomi dalle parti e la natura dell’atto.

- L’accordo viene poi sottoposto al Pubblico Ministero

che, se non vi sono figli minori o maggiorenni incapaci

o portatori di handicap grave o economicamente

autosufficienti, e quindi non vi sono esigenze

pubblicistiche, si limita ad apporre il nulla osta a

condizione che non rinvenga irregolarità formali (quali

mancanze o difetti formali o errori sulla decorrenza dei

termini o sulla competenza). Il Pubblico Ministero in

tali casi può chiedere documenti giustificativi o

chiarimenti ed anche svolgere alcune indagini ad

esempio sulla dichiarata incapacità o non

autosufficienza dei figli. Se invece vi sono figli minori

o maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave o

economicamente autosufficienti, il Pubblico Ministero

deve verificare la rispondenza dell’accordo agli

interesse dei figli; in tali termini è necessario che

l’accordo esprima in modo compiuto e completo le

condizioni relative all’affidamento come nelle

separazioni consensuali. Se il Pubblico Ministero

ritiene che l’accordo sia conforme all’interesse dei figli,

autorizza con provvedimento in calce all’accordo

stesso; a tale proposito va detto che non è

espressamente previsto un termine ma si desume dalla

previsione successiva che l’autorizzazione debba

intervenire entro 5 giorni.

- La normativa non prevede la possibilità che venga

negata l’ autorizzazione; in effetti se il Pm non ritiene

che vi sia la conformità all’interesse dei minori non può

rigettare, ma deve trasmettere l’accordo entro 5 giorni

al Presidente del Tribunale che nei successivi 30 giorni

fisserà la comparizione delle parti.

- Una volta ottenuta l’autorizzazione o il nulla osta,

l’avvocato è tenuto a trasmettere entro i successivi 10

giorni (art. 6/3 co) l’accordo all’ufficiale dello stato

civile; tale accordo, come sopra precisato, deve essere

munito della certificazione di autenticità delle

sottoscrizioni delle parti e della conformità alle norme

imperative e all’ordine pubblico, oltre a contenere la

precisazione che gli avvocati hanno tentato di conciliare

le parti e le hanno informate della possibilità di esperire

la mediazione familiare e che gli avvocati hanno

informato le parti dell’importanza per il minore di

trascorrere tempi adeguati con ciascun genitore.

Queste previsioni sono contenute nel terzo comma

dell’art. 6, cioè nella norma che disciplina gli aspetti

esecutivi, in quanto sono elementi senza i quali

l’accordo non esplicherebbe gli effetti dei

provvedimenti giudiziali e non potrebbe rappresentare

un titolo esecutivo. Inoltre occorre tener presente che

gli effetti dell’accordo decorrono dalla data certificata

nell’accordo stesso.

12

A cura dell’Avv. Annunziata Cerboni Bajardi


Per quanto riguarda il termine di 10 giorni, non rispettando il quale è prevista a carico degli avvocati una sanzione

pecuniaria, la circolare del Ministero dell’Interno n. 6 del 24-4-2015 ha chiarito che il termine decorre dalla data di

comunicazione alle parti del provvedimento del procuratore della Repubblica o del presidente del tribunale.

La menzionata circolare ha anche chiarito, a differenza di quanto inizialmente affermato in altra circolare n. 19 del

28-11-2014, che l’ufficiale di stato civile non deve ricevere l’accordo da ciascun avvocato ma è sufficiente che

provveda uno soltanto dei due avvocati per cui la eventuale sanzione amministrativa verrà applicata se nessuno dei

due avvocati provveda alla trasmissione.

La legge non indica specifiche modalità di trasmissione dell’accordo allo stato civile, per cui va tenuto presente che

potrebbero essere seguite prassi differenti .

Il Comune di Pesaro richiede la consegna di una copia autentica, che gli stessi legali possono autonomamente

effettuare, essendo in possesso dell’originale, allegando la lettera accompagnatoria predisposta dal CNF.

L’Ufficio dello Stato civile di Pesaro, ma anche di altri Comuni, considera ammissibile l’invio della copia certificata

dell’accordo anche tramite pec in file munito di firma digitale.

- L’ufficiale di Stato civile che riceve l’atto verifica la propria competenza, per cui in caso di matrimonio civile o

anche concordatario celebrato in Italia è competente l’ufficio di stato civile del comune in cui è stato trascritto l’atto

di matrimonio, cioè è stato celebrato il matrimonio; in caso di matrimonio celebrato all’estero è competente l’ufficio

di stato civile italiano nel quale è stato trascritto l’atto di matrimonio.

- A questo punto l’ufficiale di stato civile procede alla trascrizione dei provvedimenti nei registri dello stato civile

ed alla annotazione a margine dell’atto di matrimonio e di nascita di entrambi i coniugi, nonché alla comunicazione

all’ufficio anagrafe per i necessari aggiornamenti.

- L’art.11 della legge prescrive infine l’obbligo dei difensori che sottoscrivono l’accordo di trasmetterne copia al

Consiglio dell’Ordine circondariale del luogo in cui l’accordo è stato raggiunto, oppure al Consiglio dell’Ordine

presso cui è iscritto uno degli avvocati. Con cadenza annuale il CNF provvede al monitoraggio delle procedure di

negoziazione.

Circa il problema del rilascio della eventuale formula esecutiva dell’accordo, gli approfondimenti svolti portano

ad escludere la necessità della apposizione di tale formula.

Tale conclusione nasce dalla considerazione in base alla quale non sempre i titoli esecutivi necessitano della formula

esecutiva per poter essere posti a sostegno di un'esecuzione forzata.

Tale formula, infatti, non va apposta nelle cambiali, nelle scritture private autenticate o negli altri titoli di credito.

La forza esecutiva dei predetti titoli è ad essi intrinseca in quanto il creditore li possiede in originale.

Ciò è confermato, per quanto riguarda l’accordo di negoziazione assistita, da quanto stabilito dall’art 5/2bis co. L.132/2014, per

cui detto accordo deve essere integralmente trascritto nell’atto di precetto ai sensi dell’art 480 /2.co c.p.c. . Il richiamo all’art.

480 c.p.c ci riporta alla disciplina della cambiale che va trascritta nell’atto di precetto senza necessità della apposizione della

formula esecutiva.

Patrocinio a spese dello Stato.

L’art 3 della L.162/2014 si limita a prevedere nel

comma 6 che, nei casi in cui la negoziazione assistita è

condizione di procedibilità della domanda e quando la

parte si trova nelle condizioni per l’ammissione al

patrocinio a spese dello Stato, all’avvocato non è dovuto

il compenso.

A tale fine la parte è tenuta a depositare al proprio legale

apposita dichiarazione sostitutiva di atto notorio che può

essere autenticata dall’avvocato nonché a produrre

l’eventuale documentazione necessaria a comprovare la

veridicità di quanto dichiarato.

In buona sostanza, in questo caso l’avvocato, stando alla

lettera della legge, sembra non possa pretendere alcun

compenso né dal cliente né dallo Stato.

Va peraltro precisato che nel caso di negoziazione

assistita facoltativa, come è quella in materia di

separazione e divorzio, non può trovare applicazione tale

norma e la negoziazione sarà retribuita sulla base dei

compensi professionali per attività stragiudiziale.

Secondo l’attuale regolamento n. 55/2014, che contiene i

parametri per la liquidazione delle competenze legali,

è consentita la libera determinazione del compenso ed il

ricorso alle tabelle laddove il compenso non sia stato

determinato in forma scritta. Nel caso quindi in cui non

vi sia stata una preventiva determinazione scritta del

compenso, si applicherà la tabella n. 25 riguardante

l’attività stragiudiziale, nella quale le competenze sono

determinate in proporzione al valore: nel caso di valore

indeterminabile il compenso è tra € 2.295,00 ed €

4.320,00 oltre spese generali.

Legge di stabilità 2016.

Con tale legge sono stati confermati gli incentivi

fiscali per chi utilizza l’arbitrato e la negoziazione

assistita; in particolare possono presentare domanda per

il riconoscimento di credito di imposta commisurato al

compenso e sino alla concorrenza di € 250,00 le parti

che corrispondono o che hanno corrisposto nell’anno

2015 compenso agli avvocati abilitati ad assisterli nel

procedimento di negoziazione assistita concluso con

successo.

Le domande possono essere presentate dopo l’11-1-

2016.

13

LA NEGOZIAZIONE ASSISTITA NEL DIRITTO DI FAMIGLIA

INTEGRAZIONE ALLA NOTA DEL 22 AGOSTO 2016

-

OSSERVATORIO NAZIONALE SUL DIRITTO DI FAMIGLIA

Relazione ”La Negoziazione Assistita nel Diritto di Famiglia” – Nota Integrativa

14

Relazione ”La Negoziazione Assistita nel Diritto di Famiglia” – Nota Integrativa

15

LA TRANSLATIO IUDICII

CRITICITA’ E PROSPETTIVE

Relazione - La Translatio Giudicii: Criticità e Prospettive

Giurisprudenza citata: - Cass. civ., S.U., 30 ottobre 2001, n. 13533 - Cass. civ., 14 luglio 2000, n. 9321 - Cass. civ., 21 maggio 1997, n. 4538 - Trib. Salerno, 25 novembre 2009, n. 2467

Come noto, il D. L. 132/2014, convertito in L.

162/2014, ha introdotto in seno all’ordinamento

processuale civile italiano gli istituti della

negoziazione assistita e del "trasferimento alla sede

arbitrale di procedimenti pendenti dinanzi all’autorità

giudiziaria" (c.d. arbitrato endoprocessuale) con il

dichiarato intento di giungere a ridurre il volume del

contenzioso civile e, in conseguenza, i tempi della

giustizia, come già avvenuto nel 2010 con il D. Lgs n.

28 in materia di mediazione civile e commerciale.

Al fine di giungere, tuttavia, a tale obiettivo si

rendono necessari, in primis, un cambiamento

culturale sia della cittadinanza che, talora, degli

operatori di settore, che individui nelle forme di

risoluzione alternativa delle controversie degli

strumenti di lavoro aventi la medesima appetibilità,

credibilità ed efficacia degli strumenti giudiziali.

In secundis, l’ampia riforma del processo

civile iniziata nell’ultima legislatura e non ancora

conclusasi necessita di adeguato coordinamento

normativo al fine di evitare discrasie tra gli istituti già

disciplinati dal codice di procedura civile, quelli

introdotti da successive modifiche allo stesso e/o

contenuti in norme separate e quelli attualmente allo

studio.

Avuto riguardo, per quanto qui ci occupa,

all’introduzione del cd. arbitrato endoprocessuale, la

sua introduzione, a mezzo dell’art. 1, D.L. 132/2014 ha

comportato uno scollamento sia con la disciplina

codicistica che con la L. 247/2012 (nuova legge

professionale forense) che si auspica possa essere

risolto a mezzo di adeguati emendamenti al testo di

legge.

L'art. 1 citato, al comma 1, prevede infatti che,

nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado

d'appello pendenti alla data di entrata in vigore del

decreto che non hanno ad oggetto diritti indisponibili e

che non vertono in materia di lavoro, previdenza e

assistenza sociale, ed in cui la causa non e' stata assunta

in decisione, "le parti, con istanza congiunta, possono

richiedere di promuovere un procedimento arbitrale a

norma delle disposizioni contenute nel titolo VIII del

libro IV del codice di procedura civile".

Tale forma di procedimento arbitrale, quindi, pur coinvolgendo istituzionalmente gli Ordini territoriali degli

Avvocati, può dirsi comunque inquadrata nella figura dell'arbitrato ad hoc che, peraltro, anche avuto riguardo

all'ultimo rapporto ISDACI sullo stato della giustizia alternativa in Italia (2014), rimane la forma di arbitrato

maggiormente utilizzata in contrapposizione all'arbitrato amministrato (da Camere di Commercio, Camere arbitrali

forensi, camere arbitrali private ecc.) che ha anzi subito una leggera flessione nella domanda.

L'intervento 'istituzionale' viene infatti limitato alla sola fase di nomina degli arbitri: invero, "Il giudice,

rilevata la sussistenza delle condizioni di cui al comma 1, ... dispone la trasmissione del fascicolo al presidente del

Consiglio dell'ordine del circondario in cui ha sede il tribunale ovvero la corte di appello per la nomina del collegio

arbitrale per le controversie di valore superiore ad euro 100.000 e, ove le parti lo decidano concordemente, di un

arbitro per le controversie di valore inferiore ad euro 100.000. Gli arbitri sono individuati, concordemente dalle

parti o dal presidente del Consiglio dell'ordine, tra gli avvocati iscritti da almeno cinque anni nell'albo dell'ordine

circondariale che non hanno subito negli ultimi cinque anni condanne definitive comportanti la sospensione

dall'albo e che, prima della trasmissione del fascicolo, hanno reso una dichiarazione di disponibilità al Consiglio

stesso".

L’enunciato della norma, peraltro, sembra chiaramente privilegiare l'arbitrato ad hoc nel momento in cui non prevede

la possibilità che la trasmissione del fascicolo sia disposta non solo al Presidente del Consiglio dell'Ordine ma,

laddove esistente, alla Camera arbitrale eventualmente costituita presso il Foro competente per la translatio. In ciò,

tuttavia, appare non perfettamente coerente con la previsione dell'art. 29, comma 1, lett. n) della L. 31.12.2012 n.

247 (nuova Legge Professionale Forense) in forza della quale il C.O.A., "può costituire camere arbitrali" (oltre che

"di conciliazione ed organismi di risoluzione alternativa delle controversie") per l'amministrazione di procedure

ADR secondo un proprio regolamento.

Ad onor del vero, tuttavia, deve specificarsi che oggi le uniche camere arbitrali istituite presso i diversi COA sono

espressione di un’autonoma determinazione di tali organi territoriali dal momento che l'istituzione delle Camere

Arbitrali Forensi di cui alla nuova L.P.F. è condizionata alla preventiva adozione di un regolamento adottato con

decreto del Ministro della giustizia, ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400 il cui

schema – predisposto dall'Ufficio Legislativo del Ministero – è all'esame all'esame di apposita Commissione di studio

per l’elaborazione di una riforma organica degli strumenti stragiudiziali di risoluzione delle controversie istituita

Introdotti da successive modifiche allo stesso e/o

contenuti in norme separate e quelli attualmente allo

studio.

Avuto riguardo, per quanto qui ci occupa,

all’introduzione del cd. arbitrato endoprocessuale, la sua

introduzione, a mezzo dell’art. 1, D.L. 132/2014 ha

comportato uno scollamento sia con la disciplina

codicistica che con la L. 247/2012 (nuova legge

professionale forense) che si auspica possa essere risolto

a mezzo di adeguati emendamenti al testo di legge.

L'art. 1 citato, al comma 1, prevede infatti che,

nelle cause civili dinanzi al tribunale o in grado d'appello

pendenti alla data di entrata in vigore del decreto che non

hanno ad oggetto diritti indisponibili e che non vertono

in materia di lavoro, previdenza e assistenza sociale, ed

in cui la causa non e' stata assunta in decisione, "le parti,

con istanza congiunta, possono richiedere di

promuovere un procedimento arbitrale a norma delle

disposizioni contenute nel titolo VIII del libro IV del

codice di procedura civile".

https://www.iusexplorer.it/FontiNormative/ShowCurrentDocument?IdDocMaster=2102745&IdUnitaDoc=6380797&NVigUnitaDoc=1&IdDatabanks=7&Pagina=0

16

dal Ministro Orlando lo scorso 7 marzo e presieduta dal Prof. Avv. Guido Alpa1.

L'auspicabile ampliamento della previsione normativa anche alle camere arbitrali forensi (a quelle sinora istituite e,

ovviamente, a quelle che lo saranno a seguito dell’adozione del D.M. attualmente allo studio) genererebbe, d'altro

canto, una dicotomia tra arbitrato ad hoc ed arbitrato amministrato a seconda del soggetto destinatario della translatio

(se il Presidente del Consiglio dell'Ordine o la Camera Arbitrale costituita presso l'Ordine medesimo) tale da rendere

opportuno, se non necessario, un maggior coordinamento fra le disposizioni in esame.

1 La possibilità per l'avvocatura, di costituire camere arbitrali è stata oggetto anche di due distinte proposte di legge nella XVII Legislatura,

la prima, n. 1474 presentata alla Camera dei Deputati il 1 agosto 2013 a firma dei deputati Venittelli, Biffoni, Leva, Tartaglione, Ventricelli

e Zanin e la seconda, n. 1012, comunicata alla presidenza l'8 agosto 2013 d'iniziativa dei senatori Caliendo, Susta, Alberti Casellati,

Barani, Cardiello, Conte, Formigoni, Gentile, Eva Longo, Mandelli, Messina, Pagnoncelli, Rizzotti, Scalia, Sciascia, Scoma e Torrisi.

Etrambi i disegni di legge sono tuttora allo studio delle rispettive commissioni Giustizia.


Fermo quanto sopra, dallo studio della norma emergono anche altre criticità che si auspica possano essere risolte e

che si indicano di seguito in puntuazione per esigenze di brevità e praticità.

1. Fatto salvo quanto previsto dal D.M. n. 61 del 12.04.2016 che è intervenuto sui criteri di assegnazione dei

procedimenti arbitrali da parte del Presidente del Consiglio dell'Ordine individuando, in base alla tabella A

ad esso allegata, le aree di competenza degli arbitri ed la rotazione automatica quale criterio inderogabile di

designazione (fatta salva la designazione congiunta ad opera delle parti), sarebbe auspicabile una maggior

chiarezza sul punto dal momento che non sono previsti né i termini in cui la scelta concorde delle parti debba

avvenire, né le modalità o, di nuovo, i termini con cui, in caso di disaccordo, queste possano chiedere al

Presidente del Consiglio dell’Ordine la nomina dell’arbitro o del collegio arbitrale e i termini per la

designazione da parte di quest’ultimo. Non solo. Nell’ipotesi di inclusione, in seno alla norma, delle camere

arbitrali forensi, parimenti dovrà essere chiarito il meccanismo di designazione da parte di queste ultime.

2. L’art. 1 citato nulla dice in termini di competenza, presumendo che il Giudice avanti al quale le parti

presentano domanda congiunta di rimessione in arbitrato sia competente a conoscere la causa, (forse in virtù

del fatto che, presumibilmente, la richiesta delle parti comporti un loro accordo sul punto o il consolidamento

delle preclusioni processuali in ordine alle eccezioni di competenza territoriale o di competenza arbitrale ex

art 819ter c.p.c.). Quid, tuttavia, nel caso in cui l’arbitro o il collegio arbitrale si ritenessero incompetenti

rinviando la causa al Giudice precedentemente adito? L’introduzione di un meccanismo di chiusura parrebbe

opportuno;

3. Ancora in punto di competenza, deve rilevarsi come possa essere opportuno un coordinamento con l'art

819ter c.p.c. in punto di preclusioni processuali laddove la norma prevede che l'incompetenza del Giudice

adito in favore degli arbitri debba essere eccepita a pena di decadenza con comparsa di costituzione e

risposta. Nell'ipotesi in cui le parti, ormai decadute, dovessero successivamente congiuntamente richiedere

la translatio infatti, si creerebbe un meccanismo per cui il nuovo arbitrato potrebbe essere disciplinato da

regole diverse rispetto a quelle originariamente pattuite in convenzione d'arbitrato. In ogni caso, si verrebbe

a determinare una situazione atipica per la quale è auspicabile si trovi una soluzione;

4. Ancora in tema di rinvio al giudice originariamente adito, il testo della norma nulla dice in merito alla

reversibilità della scelta operata dalle parti in ordine alla traslatio in arbitri lasciando immaginare che,

quantomeno per il primo grado di giudizio, questa rappresenti una scelta definitiva. Il comma 4 dell’articolo

in esame, tuttavia, prevede, al contrario, che qualora la trasmissione agli arbitri sia proposta in fase di appello,

e l’arbitrato non sia deciso entro il termine di 120 giorni (fatta salva una proroga di 30 giorni con il placet

delle parti), questo debba essere riassunto entro i successivi 60 giorni avanti al Giudice originario con

esclusione della possibilità di pronuncia del lodo al di fuori di tale termine. Posta la palese incongruenza

nella diversa disciplina adottata per la traslatio in primo grado ed in fase di appello, deve evidenziarsi che

nulla viene disposto, nel primo caso, in ordine alla prosecuzione, alla sospensione, o alla dichiarazione di

estinzione del giudizio e cancellazione della causa dal ruolo, scelta, quest’ultima, quanto mai opportuna in

ottica deflattiva. Quanto alla riassunzione del giudizio avanti al Giudice d’Appello in caso di mancata

pronuncia del lodo nel termine di legge, la previsione di tale termine, pur comprensibile nell’ottica di

accelerazione dei tempi della Giustizia, non può ritenersi condivisibile, sia perché in contraddizione con

quanto previsto per il primo grado, ove lo stesso è assente, sia perché l‘obbligo di riassunzione avanti al

giudice d’Appello in conseguenza del suo mancato rispetto finirebbe per frustrare, anziché aiutare, l’esigenza

deflattiva che è alla base dell’introduzione dell’arbitrato endoprocessuale;

5. Sempre con riferimento alla traslatio in arbitri in sede di appello, poi, si rileva come il disposto normativo

sia del tutto carente di qualsiasi indicazione in merito al potere di cognizione degli stessi (se in ordine a tutta

la controversia o ai soli motivi d’appello) senza considerare l’assenza di alcuna previsione in ordine al potere

di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado che, solo laddove previsto, renderebbe il ricorso

17

all’arbitrato appetibile per la parte.

6. Il comma 3 in base al quale, una volta avvenuta la trasmissione del fascicolo, la designazione e l’accettazione

dell’incarico da parte degli arbitri, il procedimento prosegue avanti a questi, fatti salvi gli effetti sostanziali

e processuali prodotti dalla domanda giudiziale non può ritenersi dettato sufficiente ai fini di un corretto

coordinamento tra la norma ed il codice di procedura civile. In particolare, con riferimento la fase istruttoria,

non disciplinata in seno all’articolo in commento, potrebbe essere opportuno specificare se sia consentita o

meno la rinnovazione degli atti avanti all’arbitro o al collegio arbitrale o, quantomeno, se siano consentite

integrazioni istruttorie. L’assunzione di una decisione in base a prove precostituite, infatti, non pare

consigliabile.

7. Avuto poi riguardo alla svolgersi del procedimento avanti all’arbitro o al collegio arbitrale, deve rilevarsi

che, in osservanza del dettato del’art. 818 c.p.c., anche in caso di traslatio in arbitrato non è consentito agli

arbitri assumere provvedimenti cautelari. La carenza di potere cautelare, tuttavia, costituisce un quid minus

rispetto allo strumento processuale ordinario che potrebbe indurre le parti a preferire comunque quest’ultimo.

8. Infine, al fine di incentivare il ricorso all'arbitrato, sarebbe auspicabile che anche per questa forma di ADR

fossero previste forme di agevolazione fiscale tra le quali, per prima, a tutela sia delle parti che degli arbitri

designati la possibilità di ammissione della parte che ne abbia i requisiti ai benefici del patrocinio a spese

dello stato, con la previsione di un credito d'imposta pari al compenso professionale previsto per legge a

favore dell'arbitro che abbia reso la sua prestazione nel relativo procedimento.

Relazione a cura dell’Avv. Giulia Aiudi

con la collaborazione dell’Avv. Mauro Bonini del Foro di Verbania che si ringrazia


In conclusione, la normativa sul cd. arbitrato endoprocessuale, pur ricca di potenziale al pari delle altre

riforme in tema di ADR necessita indubbiamente di perfezionamento al fine di renderla maggiormente fruibile da

parte dell'avvocatura e, in generale, della cittadinanza.

L'istituto mantiene, tuttavia, un alto potenziale in termini deflattivi, soprattutto se utilizzato precocemente nel

giudizio. A tal fine, anche attesa la loro sempre maggior diffusione, un approccio consapevole, moderno ed integrato

dell'avvocatura agli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie pare ormai imprescindibile.

18

Sentenze emesse dal Tribunale di Pesaro in data 08\10\2015

ESTENSORE Dott.ssa Carla Fazzini

SENTENZE emesse dal Tribunale di Pesaro DEL 08/10/2015

CONTRATTO DI CONTO CORRENTE BANCARIO – MANCATA PRODUZIONE DI ESTRATTI

CONTO – ONERE DELLA PROVA

Massima La mancata produzione di alcuni estratti conto ricade sulla parte che fa valere il diritto in giudizio in ossequio al principio dell’onere della prova sancito dall’art. 2697 c.c., senza che tale principio possa subire deroghe (neppure innanzi a fatti negativi).

Norme di riferimento: Art. 2697 c.c.1

Giurisprudenza citata: Trib. Milano, 24 settembre 2013 Trib. Rimini, 28 ottobre 2014, n. 1218 Trib. Firenze, 14 ottobre 2014 Trib. Genova, 23 luglio 2014 e 10 giugno 2014, Ordinanze Cass. Civ., 7 maggio 2015, n. 9201

Il principio dell’onere della prova applicato al caso di mancata produzione di estratti

conto bancari.

Un soggetto, correntista, chiede l'accertamento giudiziale della nullità della commissione di massimo scoperto e del

superamento della soglia di usura per quanto riguarda i tassi di interesse applicati.

Il Tribunale:

- ritenuta generica la citazione,

- considerata la mancata produzione di alcuni estratti conto,

- rigettata la richiesta di CTU (unico mezzo di prova richiesto) per via del carattere esplorativo, in quanto tesa ad

integrare la carenza di produzione documentale,

- facendo leva sulla seguente giurisprudenza Tribunale di Milano 24.09.2013, Tribunale di Rimini 28.10.2014,

Tribunale di Firenze 14.10.2014, Ordinanze del Tribunale di Genova 23.07.2014 e 10.06.2014,

- pur dando atto di pronunce difformi (che porterà alla compensazione delle spese di lite),

ritiene che l'onere della prova gravi sempre sulla parte che fa valere il diritto in giudizio (o ne eccepisca la modifica

o l’estinzione) nel rispetto dell'art. 2697 c.c., senza che possa riconoscersi alcuna deroga o inversione del

principio anche quando ciò riguardi fatti negativi, ed in tal caso la banca deve produrre gli estratti conto a partire

dalla data di apertura del conto e, ove ne manchi la completa documentazione, a partire dal c.d. saldo zero; del pari

il correntista dovrà produrre l'estratto conto zero (Cass. civ., Sez. I, 07.05.2015, n. 9201)2.

Il Tribunale, pertanto, respinge la domanda dell'attore ma compensa le spese di lite stante il contrasto

giurisprudenziale rilevato.

Commento a cura dell’Avv. Matteo Blandi

1 Art. 2697 c.c. Onere della prova. “Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.

Chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”. 2 Cass. Civ., 7 maggio 2015, n. 9201: “L'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio

un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto'

fatti negativi', in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, gravando esso pur sempre sulla

parte che fa valere il diritto di cui il fatto, pur se negativo, ha carattere costitutivo; tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione

di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, od anche mediante

presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo. (Fattispecie relativa all'azione avviata da alcuni correntisti nei confronti di una

banca, con la quale si contestava il saldo negativo del conto corrente sotto il profilo, tra l'altro, dell'anatocismo e dell'usurarietà dei tassi di

interesse applicati)”.

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LEGGI LE SENTENZE DEL 08/10/2015


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SENTENZA Num. 1/2015 DEL 28/12/2014 – Deposito del 07/01/2015

Sentenza . n. 1/2015 depositata il 07/01/2015 emessa dal Tribunale di Pesaro

ESTENSORE Dott. Lorenzo Pini

MUTUO CHIROGRAFARIO – NULLITA’ DI CLAUSOLE DI INTERESSE ULTRALEGALE E DI CAPITALIZZAZIONE DELL’INTERESSE COMPOSTO – INSUSSISTENZA – INAMMISSIBILITA’ DELLA CMS – ESCLUSIONE – ILLEGITTIMITA’ DEL CREDITO VANTATO DALLA BANCA PER APPLICAZIONE DI UN TEG SUPERIORE A QUELLO DI MERCATO - ESCLUSIONE.

Massima

L’erogazione di una certa quantità di denaro, a titolo di mutuo chirografario, comporta l’obbligo di restituzione della stessa maggiorata di una cifra a titolo di interessi secondo il prestabilito piano di ammortamento, che esclude l’illegittimità della commissione di massimo scoperto atteso che non viene messa a disposizione del cliente una somma di denaro (come in caso di apertura di credito in c/c) ma erogata la cifra da rimborsare secondo un piano pluriennale di ammortamento a rate costanti. Non sussiste illegittimità della clausola “uso piazza” relativa alla determinazione degli interessi per violazione dell’art. 117 TUB qualora non vi sia riferimento agli usi per la determinazione del tasso di interesse. Il c.d. ammortamento “alla francese” non comporta alcun automatico effetto anatocistico costituendo semplicemente una modalità di rimborso del prestito e non può essere considerata di per sé illegittima (sent. Trib. Milano n. 9868/13). Va rigettata l’eccezione, estremamente generica e vaga, di superamento del TEG rispetto alla soglia di mercato (o comunque applicata da altri istituti), senza neppure precisare la soglia indebitamente oltrepassata (o applicata da altre banche) né quale sia, anche approssimativamente, la misura in termini di danno di una tale illecita condotta .

Norme di riferimento: - TUB (c.d. Testo Unico Bancario), art. 1171. - Codice civile art. 12841 e art. 13461, art.

18151, art. 12831.

Giurisprudenza citata: - Trib. Milano, 30 ottobre 2013, Sent. n. 9868.

L’opposizione a decreto ingiuntivo per illegittimità del contratto bancario di mutuo chirografario va rigettata se troppo generica o addirittura non pertinente.

LA VICENDA

Avverso un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo emesso per il recupero di un credito derivante da mutuo chirografario, gli ingiunti proponevano opposizione adducendo l’errata quantificazione del credito e chiedevano, in via riconvenzionale, la restituzione dell’eccedenza. In particolare asserivano:

- che l’importo intimato fosse scorretto in ragione della nullità della clausola di interesse ultra legale, atteso l’illecito rinvio al c.d. uso piazza, con violazione degli artt. 1284 c. 3, c.c., e 1346 c. 2, c.c.;

- che fosse nulla la pattuizione di capitalizzazione dell’interesse composto; - che fosse inammissibile la commissione di massimo scoperto (cms);

1 Art. 117 TUB Contratti. “1. I contratti sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clienti.

2. Il CICR può prevedere che, per motivate ragioni tecniche, particolari contratti possano essere stipulati in altra forma.

3. Nel caso di inosservanza della forma prescritta il contratto è nullo.

4. I contratti indicano il tasso d'interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, inclusi, per i contratti di credito, gli eventuali maggiori

oneri in caso di mora.

5. (abrogato)

6. Sono nulle e si considerano non apposte le clausole contrattuali di rinvio agli usi per la determinazione dei tassi di interesse e di ogni altro

prezzo e condizione praticati nonché quelle che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati.

7. In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano:

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- che fosse illegittimo il credito vantato dalla banca in quanto frutto di un TEG superiore a quello di mercato o, comunque, a quello applicato da altri istituti creditizi.

La banca si costituiva contestando ogni doglianza. In particolare:

- premettendo che il credito originava da un contratto di mutuo chirografario e non da un rapporto di conto corrente, evidenziava come le eccezioni degli opponenti fossero distoniche rispetto alla natura del contratto;

- che il tasso di interesse era stato pattuito per iscritto ed indicizzato ad un parametro di riferimento chiaramente individuabile senza alcun rinvio al c.d. uso piazza;

- che trattandosi di mutuo non vi era alcuna applicazione della capitalizzazione trimestrale dell’interesse composto e neppure era stata applicata una commissione di massimo scoperto;

- che l’eccezione relativa al TEG era formulata in termini estremamente vaghi.


LA SOLUZIONE DEL TRIBUNALE Il Tribunale respinge l’opposizione. In primo luogo osserva come la banca abbia assolto ai propri obblighi probatori depositando il contratto di mutuo e il relativo piano di ammortamento (sia quello iniziale che quello successivo alla richiesta di sospensione della quota capitale). Osserva altresì il Tribunale come il titolo contrattuale (mutuo chirografario) non appaia compatibile con le censure degli opponenti. Afferma infatti come l’erogazione di una certa quantità di denaro, a titolo di mutuo chirografario, comporta l’obbligo di restituzione della stessa maggiorata di una cifra a titolo di interessi secondo il prestabilito piano di ammortamento che esclude l’illegittimità della commissione di massimo scoperto, atteso che non viene messa a disposizione del cliente una somma di denaro (come in caso di apertura di credito in c/c), ma bensì erogata la cifra da rimborsare secondo un piano pluriennale di ammortamento a rate costanti. Il Tribunale ritiene le censure degli opponenti relative all’illegittimità della clausola uso piazza per violazione dell’art. 117 TUB, non pertinenti in quanto nel contratto di mutuo e nel relativo documento di sintesi non compare alcun riferimento agli usi per la determinazione degli interessi.

7. In caso di inosservanza del comma 4 e nelle ipotesi di nullità indicate nel comma 6, si applicano: a) il tasso nominale minimo e quello massimo, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, dei buoni ordinari del tesoro annuali o di altri titoli similari eventualmente indicati dal Ministro dell'economia e delle finanze, emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, emessi nei dodici mesi precedenti lo svolgimento dell’operazione; b) gli altri prezzi e condizioni pubblicizzati per le corrispondenti categorie di operazioni e servizi al momento della conclusione del contratto o, se più favorevoli per il cliente, al momento in cui l’operazione è effettuata o il servizio viene reso; in mancanza di pubblicità nulla è dovuto. 8. La Banca d'Italia può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato. I contratti difformi sono nulli. Resta ferma la responsabilità della banca o dell'intermediario finanziario per la violazione delle prescrizioni della Banca d'Italia”.

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Commento a cura dell’Avv. Matteo Blandi

9 Art. 1284 c.c. Saggio degli interessi. “Il saggio degli interessi legali è determinato in misura pari al 2,5 per cento in ragione d'anno. Il

Ministro del tesoro, con proprio decreto pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana non oltre il 15 dicembre dell'anno

precedente a quello cui il saggio si riferisce, può modificarne annualmente la misura, sulla base del rendimento medio annuo lordo dei titoli

di Stato di durata non superiore a 12 mesi e tenuto conto del tasso di inflazione registrato nell'anno. Qualora entro il 15 dicembre non sia

fissata una nuova misura del saggio, questo rimane invariato per l'anno successivo.

Allo stesso saggio si computano gli interessi convenzionali, se le parti non ne hanno determinato la misura.

Gli interessi superiori alla misura legale devono essere determinati per iscritto; altrimenti sono dovuti nella misura legale.

Se le parti non ne hanno determinato la misura, dal momento in cui è proposta domanda giudiziale il saggio degli interessi legali è pari a

quello previsto dalla legislazione speciale relativa ai ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali.

La disposizione del quarto comma si applica anche all'atto con cui si promuove il procedimento arbitrale”. 10 Art. 1346 c.c. Requisiti. “ L’oggetto del contratto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile”. 11 Art. 1815 c.c. Interessi. “1. Salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Per la determinazione degli interessi si osservano le disposizioni dell'articolo 1284. 2. Se sono convenuti interessi usurari la clausola è nulla e non sono dovuti interessi”. 12 Art. 1283 c.c. Anatocismo. “In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi”. In tema di anatocismo bancario si segnala la delibera del CICR del 3 agosto 2016 (operativa dal 1° ottobre 2016), che completando l’art. 120 del TUB ne detta la nuova regolamentazione.


Analogo ragionamento svolge per quanto attiene all’eccezione relativa al divieto di anatocismo. Il Tribunale, infatti, osserva come il c.d. ammortamento “alla francese” non comporti alcun automatico effetto anatocistico, costituendo semplicemente una modalità di rimborso del prestito che non può essere considerata di per sè illegittimità (sent. Trib. Milano n. 9868/13). Ciò non significa – continua il Tribunale - che tali strumenti non possano essere utilizzati illecitamente, ma che in tale eventualità è onere della parte allegare con sufficiente precisione tali modalità vietate, indicando le rate illecitamente pretese, e soprattutto gli importi ingiustamente reclamati dalla banca. In mancanza l’eccezione è da considerarsi generica e quindi insignificante. Stessa sorte il Tribunale riserva all’eccezione di superamento del TEG rispetto alla soglia di mercato (o a quella applicata da altri istituti), non avendo gli opponenti neppure precisato la soglia indebitamente oltrepassata (o applicata da altre banche), né indicato quale sia, anche approssimativamente, la misura in termini di danno di una tale illecita condotta. A fronte di un impianto oppositivo tanto generico e vago (per certi versi neppure pertinente), non può supplire nemmeno l’invocata CTU, la quale diverrebbe inevitabilmente esplorativa. Il Tribunale, in definitiva, rigetta l’opposizione e condanna gli opponenti al pagamento delle spese processuali.

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LEGGI LA SENTENZA Num. 1/2015 DEL 28/12/2014 – Deposito del 07/01/2015


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LEGGI LA DELIBERA DEL C.I.C.R. n.343 DEL 03/08/2016

DELIBERA del Comitato Internazionale per il Credito e il Risparmio n.343 del 03/08/2016

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DE JURE CONDENDO - Fondazione Forense Pesaro€¦ · spese dello Stato, mediante sgravi fiscali,...

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