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JUEZ PONENTE: DR. PAÚL iÑIGUEZ RÍOS (ARt 141 DEL

CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL)

JUICIO: 816-2011

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA DE LO PENAL-

Quito, 20 de septiembre de 2012; las 081130.-

VISTOS: Mediante sentencia dictada el 22 de agosto de 2011, el

Tribunal de Garantías Penales de Sucumbíos, ratificó el estado de

inocencia de Moisés Chilán Alcívar, fallo del cual, el Fiscal de la causa

interpuso recurso de apelación.- El 12 de septiembre de 2011, la Sala

Única de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de

Sucumbíos aceptó el recurso de apelación y dicté sentencia

condenatoria en contra de Moisés Chilán Alcívar, por considerarlo

autor del delito de violación, tipificado y sancionado en los artículos

512 numeral 1 y 513 del Código Penal, imponiéndole la pena de

dieciséis años de reclusión mayor especial, fallo del cual el

sentenciado interpuso recurso de casación. Encontrándose la causa

en estado resolver, para hacerlo, se considera:

1. JURISDICCION Y COMPETENCIA:

El 26 de enero de 2012, el Consejo de la Judicatura de

Transición posesioné a las Juezas y Jueces Nacionales. El 30 de

los mismos mes y año, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia,

conformó ocho Salas Especializadas conforme lo dispone el

artículo 183 del Código Orgánico de la Función Judicial. Este

Tribunal de la Sala Especializada de lo Penal tiene competencia

para conocer los recursos de casación y revisión en materia

penal de conformidad con los artículos 184.1 de la Constitución

de la República del Ecuador y 186.1 del Código Orgánico de la

Función Judicial, el mismo que en la Segunda Disposición

Transitoria dispone que “en todo lo relativo a la competencia,

organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia,

este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que se

posesionen los nuevos jueces nacionales elegidos y nombrados

de conformidad con lo establecido en la Constitución y este

Código.”. Así mismo, el Dr. Paúl Íñiguez Ríos, actúa como Juez

ponente dentro de la presente causa.

2~ VALIDEZ PROCESAL:

En el trámite de las impugnaciones no se encuentran vicios de

procedimiento que podrían generar nulidad procesal, por lo que

este Tribunal de Casación declara la validez de lo actuado.-

3. FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN Y

CONTESTACIÓN:

3.1 En la audiencia oral, pública y contradictoria, el Dr. Wilson Rosero

Salazar, abogado defensor de Moisés Chilán Alcívar, manifestó lo

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siguiente: “a) Que la Sala de la Corte Provincial de Justicia de Nueva

Loja, violó el artículo 4 del Código Penal, al no someterse a la letra de

la ley, así como tampoco aplicó el principio in dubio pro reo, pues la

fecha del embarazo de la supuesta violada (entre los meses de junio

y julio de 2010) acaeció cuando el recurrente estuvo en Quito; b)

Que en la audiencia solo existió como prueba de cargo el testimonio

de la ofendida DM. que dice haber sido abusada desde que tenía 9

años, inclusive la madre de la ofendida declaró que siempre estuvo

pendiente de su hija y que en ningún momento su marido abusó de

su hija; c) Que la ofendida nunca se realizó el examen de ADN, con

todo lo cual, existe duda sobre la existencia del delito y sobre la

responsabilidad del acusado; d) Que la Sala de Alzada emitió

sentencia condenatoria violando los artículos 84, 86, 88 y 143

numeral 2 del Código de Procedimiento Penal; y, e) Que en el fallo

recurrido tampoco se observó las normas constitucionales,

establecidas en los artículos 1, 10, 11, 66, 75, 76, 77, 82, 169 y 424

de la Constitución de la República, por lo que solicitó que se acepte el

recurso y se declare a Moisés Chilán, inocente de la infracción que se

le acusa”.

3.2. Por su parte, la doctora Elizabeth Gaibor Villota, representante

del señor Fiscal General del Estado, manifestó lo siguiente: “a) Que

no se han violado los artículos 4 del Código Penal, 84 y 86 del Código

de Procedimiento Penal así como tampoco los artículos 1, 10, 11, 76,

77 y 89 de la Constitución de la República, puesto que en la sentencia

recurrida se hace una correcta relación de las pruebas, estableciendo

claramente como cada una de ellas han servido para probar la

responsabilidad del acusado y la materialidad de la infracción; b) Que

si bien no consta del proceso la prueba de ADN, se realizaron una

serie de pruebas concordantes que conllevan al Juzgador a

determinar con certeza la culpabilidad del acusado; c) Que entre las

pruebas más importantes se encuentran el testimonio de la ofendida,

menor de 13 años de edad, quien manifestó que su padrastro la

violaba desde que ella tenía nueve años de edad y producto de

aquello se embarazó; d) Que también existen los testimonios del

perito médico legal, quien manifestó que la ofendida tenía una

desfloración antigua, al tratarse de un delito continuo; e) De la

psicóloga, quien mencionó que la ofendida padece de estrés pos

traumático, por lo que le recomendó tratamiento psiquiátrico; y, f)

Que por lo expuesto, solicitó al Tribunal que se tome en cuenta lo

establecido en los artículos 35, 44, 46 y 66 de la Constitución de la

República y que declare improcedente el recurso interpuesto”.

4. APRECIACIÓN DOCTRINARIA SOBRE EL RECURSO DE

CASACIÓN Y EL DELITO DE VIOLACIÓN:

4~1. La casación es una institución establecida con el fin de garantizar

la legalidad formal del juicio previo exigido por lo dispuesto en el

artículo 76 numeral 7 literal 1) de la Constitución de la República, con

el objetivo primordial de asegurar el respeto a los derechos

individuales y las garantías de igualdad formal y material establecidas

en el artículo 66 numeral 4 de la Carta Magna, así como la

inviolabilidad de la defensa en el juicio, la eficacia del mantenimiento

del orden jurídico penal, en base a una uniforme y correcta aplicación

e interpretación de la ley. De esta manera, la contravención al texto

de la ley conlleva una violación directa o indirecta de la norma

sustancial. En el primer caso se advierte aquella violación según el

profesor español Miguel Fenech, cuando “el tribunal aplicando

erróneamente o dejando de aplicar la norma penal material para

declarar la existencia o inexistencia de la responsabilidad criminal e

imponer en su caso la pena” (El proceso penal, Ediciones ANGESA,

Madrid, 1982, p. 339).- En el segundo supuesto, cabe la violación

indirecta cuando se ha producido una inadecuada admisibilidad de un

medio de prueba, como cuando se valora una prueba ilícita; o cuando

ha mediado un error de derecho en la aplicación de las reglas de

valoración de la prueba, como se aduce en la presente causa. La falsa

aplicación de la ley en la sentencia implica la aplicación de una norma

por otra, permitiendo que con este error se atente contra la tipicidad

al adecuar una conducta a una norma abstracta prohibitiva distinta de

la que la ley previó como supuesto eventual, como el adecuar

conductas extrañas; también cabe en este motivo de impugnación, la

defectuosa emisión del fallo de instancia o la insuficiente motivación.

4.2. Este Tribunal de Casación, se permite puntualizar algunas

consideraciones de orden dogmático y jurídico en torno al delito de

naturaleza sexual: a) En los delitos de naturaleza sexual, para

verificar los resultados de la infracción, particularmente, los vestigios

y los instrumentos con los que se la cometió, ya sea en la indagación

previa o en la etapa de instrucción fiscal, se debe designar peritos

acreditados, cuyas diligencias deben practicarse sin la presencia del

Juez y del Secretario, pero esos peritos, deben ser designados por el

Fiscal y comparecer a posesionarse; b) En los casos en los que se

utiliza la fuerza física para vencer la voluntad de la víctima, suelen

quedar huellas y vestigios muchas veces indelebles, propios del

cuadro de esos ilícitos; y en los otros casos, aunque las huellas no

pudieran ser observables en el cuerpo de la víctima, también pueden

ser indelebles y manifestarse en la actitud de la víctima y finalmente,

en el cuestionamiento de lo que doctrinariamente se conocen como

“firmes convicciones morales”, lesiones que no le permitirán más, su

pleno desarrollo material y moral; c) En base a una pericia, se debe

probar la violencia ejercida en la persona de la víctima, la misma que

se puede manifestar en forma corporal, psicológica o moral; esto es,

la evidencia puede manifestarse a través de la materialidad corpórea

de la víctima; de las lesiones no corpóreas, de orden psicológico, que

afectan a su actitud; y de naturaleza moral, que vulneren las

convicciones de la persona; y, d) En cuanto al objeto material y

jurídico de la prueba que se debe actuar, se encuentra determinado

por el tipo penal que se acusa, lo que significa que tratándose de un

delito contra la libertad sexual de las personas, en cuanto al objeto

jurídico, el bien jurídico protegido, determina el objeto jurídico de la

prueba, que en la especie es la libertad sexual, por lo que debe

probarse la conculcación de esa libertad sexual y la forma como se lo

hizo, así: la fuerza, la intimidación o el medio con que se venció la

libre voluntad de la víctima.-

5. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN:

5.1. El artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, establece las

causales por las cuales procede el recurso de casación, cuando en la

sentencia se hubiera violado la Ley, ya por contravención expresa de

su texto, por indebida aplicación, o por errónea interpretación. En el

presente caso, el recurrente al fundamentar el recurso de casación,

no logró demostrar que exista violación alguna a la ley en el fallo

dictado por la Sala de Alzada, pues se limitó a esbozar los elementos

fácticos de la causa, pretendiendo inducir a este Tribunal a que valore

la prueba actuada en juicio, lo que está prohibido conforme lo

determina de manera taxativa el inciso final del citado artículo 349

ibídem.

5.2. Además, la sentencia impugnada cumplió con lo establecido en

el artículo 304-A del Código de Procedimiento Penal, así como

también el Juzgador de instancia, valoró de manera correcta el

acervo probatorio, aplicando adecuadamente las reglas de la sana

crítica, para arribar más allá de toda duda razonable y con la certeza

que el caso amerita, a la conclusión inequívoca tanto de la existencia

material de la infracción, como de la responsabilidad penal del

recurrente Moisés Chilán Alcívar y no como éste sostuvo, sin

fundamento jurídico, que la Sala de Alzada inobservó el principio del

¡ndubio pro reo o normas legales y constitucionales. Por el contrario,

este Tribunal considera que el error de derecho en que incurrió el

Juzgador de instancia, estribó en no haber aplicado la agravante

contemplada en el artículo 30.1 numeral 5 del Código Penal, así como

la agravante constitutiva prevista para los delitos de índole sexual,

contemplada en el artículo 515 ibídem, pues por un lado, producto de

la agresión sexual, la víctima resultó embarazada; y, por otro, el

recurrente, ejercía poder sobre ésta, pues era su padrastro, por lo

que la pena que se le debió haber impuesto al recurrente era la de

veinte años de reclusión mayor especial, sin embargo, en base al

principio de la no reformatio in pejus, este Tribunal se ve

imposibilitado de agravar la situación jurídica del casacionista,

agravando la pena.-

5.3. Cabe advertir que en los delitos de índole sexual, el testimonio

de la víctima cobra un peso probatorio de enorme trascendencia,

sobre todo, porque en la mayoría de casos, no existen testigos

presenciales, tal como ocurrió en el presente caso; de ahí que, la

ofendida, al rendir su testimonio en la audiencia de juzgamiento,

manifestó con claridad que fue violada por el recurrente. Para mayor

ilustración, el tratadista Manuel Miranda Estrampes, en su obra ‘La

mínima actividad probatoria en el proceso penal’, al tratar el tema de

las declaraciones de la víctima del delito, arguye que: “La experiencia

que nos ofrece la praxis judicial, nos enseña como en multitud de

ocasiones frente a la posición del acusado o procesado que niega

rotundamente los hechos delictivos que se le imputan, se alza la

declaración de la víctima u ofendido por el delito como única prueba

incriminatoria; planteándose, entonces, el problema de la virtualidad

probatoria de esta declaración para destruir la verdad interina de

inculpabilidad en que consiste la presunción iuris tantum de

inocencia; es decir, si dicha declaración de la víctima puede

considerarse como prueba de cargo adecuada para motivar una

sentencia condenatoria. Nuestro Tribunal Supremo, en reiteradas

resoluciones, viene admitiendo que la declaración de la víctima

constituye un elemento probatorio adecuado o idóneo para formar la

convicción del juzgador y apto, por tanto, para poder destruir la

presunción iuris tantum de inocencia, incluso en aquellos supuestos,

en que sea la única prueba existente; atribuyéndole el valor a la

condición de mínima actividad probatoria de cargo legítima. Su

admisión como prueba de cargo tiene lugar, fundamentalmente, en

relación a los delitos contra la libertad sexual, en base, entre otras

consideraciones, al marco de la clandestinidad en que suelen

consumarse tales delitos que hacen que el testimonio de la víctima

tenga carácter fundamental al ser, en la mayoría de las ocasiones, el

único medio para probar la realidad de la infracción penal. Ello, sin

embargo, no ha sido obstáculo, para que la Sala 2a del Tribunal

VI—cct

Supremo admitiera, también, la declaración de la víctima como

prueba de cargo adecuada en otro tipo de delitos... El Tribunal

Supremo concede, pues, a la declaración de la víctima carácter de

prueba testifical, incluso en aquellos supuestos en que se haya

constituido en parte acusadora.., reconocen al sujeto ofendido un

verdadero y propio carácter de testigo, en cuanto aporta datos de

hecho de los cuales ha tenido conocimiento por su propia percepción,

siendo indiferente el que se hubiera constituido o no, como parte

acusadora... la experiencia nos muestra como muchos delitos se

cometen en un marco de clandestinidad en los que la única prueba

posible es la declaración de la víctima si no se admitiera la posibilidad

de que el ofendido prestara declaración por el hecho de constituirse

en parte acusadora, la consecuencia sería la impunidad de tales

delitos... Por otro lado, el propio Tribunal Supremo no ha dudado en

admitir que el testimonio acusador de la víctima puede destruir la

presunción de inocencia, con o sin necesidad de otras pruebas

complementarias...”,

6. DESICIÓN:

En consecuencia, al tenor de lo previsto por el artículo 358 del Código

de Procedimiento Penal, este Tribunal de la Sala Penal de la Corte

Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE

DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE

LA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA REPUBLICA, declara

improcedente el recurso de casación interpuesto por Moisés Chilán

Alcívar.- Actúe la Dra. Martha Villarroel Villegas, en calidad de

Secretaria Relatora (e).- Notifíquese, publíquese y devuélvase al

órgano jurisdiccional de origen para los fines legales pertinentes.-

CERTICO. -

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SECRETARIA RELATORA (e)