ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG CHƯƠNG 1: LÝ THUYẾT VỀ … · ích cụ thể,...
Transcript of ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG CHƯƠNG 1: LÝ THUYẾT VỀ … · ích cụ thể,...
1
ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG
CHƯƠNG 1: LÝ THUYẾT VỀ ĐÀM PHÁN HỢP ĐỒNG
1.1 Bản chất của đàm phán
Đàm phán bắt đầu từ một cuộc nói chuyện. Tuy nhiên, đó là một cuộc nói chuyện có chủ đích.
Đó là quá trình các bên đưa ra ý định muốn giao kết hợp đồng và thăm dò ý kiến đối tác. Nếu
quá trình này thành công, các bên sẽ đi đến giao kết hợp đồng. Nếu không thực hiện sẽ bị coi là
vi phạm hợp đồng. Nếu quá trình này thất bại, các bên phải tốn một số chi phí đàm phán, và
không chỉ như vậy, mà còn bỏ lỡ các cơ hội làm ăn khác mà lẽ ra họ đã nắm được nếu không tốn
thời gian theo đuổi cuộc đàm phán.
Xét về khía cạnh pháp lý, trong mỗi cuộc đàm phán, các bên đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng, từ
chối hay chấp nhận, hoặc chỉnh sửa đề nghị. Tuy nhiên không mấy ai để ý đến vấn đề này cho
đến khi hợp đồng được thực sự giao kết. Trong thí dụ nêu trên, người mua không ý thức được
rằng mình đang đưa ra lời đề nghị giao kết hợp đồng khi trả giá, và chỉ cần một cái gật đầu của
người bán là mình trở thành ”tù nhân” của những gì mình đã nói trước đó. Vì vậy, trước khi trả
giá (hay tham gia đàm phán nói chung), người mua phải có được hai điều kiện:
- Một là phải có ý định thực sự mong muốn giao kết hợp đồng (nếu các điều kiện mà
hợp đồng đưa ra thoả mãn lợi ích của mình). Nói cách khác, là phải ”biết mình”.
- Hai là phải có đầy đủ thông tin về đối tượng của hợp đồng (phải biết giá của loại áo
mình định mua có giá khoảng bao nhiêu là vừa, và chất lượng của chiếc áo đó như thế
nào. Nói cách khác, là phải ”biết người”.
Như vậy, để ”biết” thì phải nắm thông tin về đối tác, càng nhiều càng tốt. Bạn có thể hỏi câu
ngược lại: ”vậy có nên để đối tác nắm thông tin về mình hay không?” Đó là câu hỏi trong mục
tiếp theo đây:
1.2 Thông tin và bộc lộ thông tin
2
Ngoài việc đánh giá thông tin mà đối tác đưa ra, chúng ta còn phải biết cách đưa ra thông tin.
Thông thường, việc cung cấp thông tin được tiến hành theo nguyên tắc ”tốt khoe xấu che”. Tuy
nhiên, khi chúng ta không thành thực, thì đối tác cũng sẽ không thành thực và có hành động như
chúng ta. Tóm lại, cả hai bên chỉ có thể biết được những điểm tốt của nhau mà không thấy được
những hạn chế của nhau là gì. Kết quả là, sau khi hợp tác với nhau thì mới bắt đầu thất vọng. Khi
này, câu hỏi đặt ra là: vậy chúng ta có nên đưa cả những hạn chế của mình ra để nói cho đối tác
thấy hay không?
Câu trả lời sẽ không phải là ”có”, hay ”không”, mà tùy thuộc vào câu hỏi ”nếu đối tác biết được
thông tin đó sớm, họ sẽ làm gì?” Nếu họ sẽ cùng chúng ta giải quyết vấn đề, thì việc cung cấp
thông tin là có lợi. Nếu họ sẽ lợi dụng những điểm yếu của chúng ta để khai thác, thì việc cung
cấp thông tin là không có lợi. Như vậy, chúng ta có hai loại đàm phán: đàm phán ”cộng tác” (hai
bên nghĩ tốt cho nhau, muốn cùng nhau phát triển kinh doanh, cùng có lợi), và đàm phán ”bất
cộng tác” (hai bên canh chừng nhau, dè điểm yếu của nhau để bắt nạt). Là doanh nhân hay luật
sư, chúng ta muốn đàm phán cộng tác hơn là bất cộng tác, và quan trọng hơn cả là phải biến được
những đàm phán bất cộng tác thành đàm phán cộng tác. Điều đó chỉ có thể xảy ra khi chúng ta
chỉ ra cho đối tác thấy được là cộng tác là khả năng có lợi nhất cho đôi bên.
1.3 Lợi ích đàm phán
Thế nào là ”win-win solution”? Để trả lời câu hỏi này, hãy phân tích hai câu hỏi tiếp theo:
(a) Thế nào là ”lose – lose solution” (cả hai bên cũng thất bại)?
(b) “Không thua” có phải là thắng không?
Trong cuộc đấu trí prisoner’s dilemma, chúng ta thấy cả hai lại chọn giải pháp “cùng thua” (lose
– lose solution) như vậy, trong khi họ có thể cùng thắng. Câu trả lời nằm ở ba vấn đề: thứ nhất là
họ không cộng tác với nhau, và thứ hai là họ không có thông tin về nhau, thứ ba là họ không có
những cam kết về mặt đạo đức. Trong ba vấn đề đó, vấn đề mấu chốt là ở thông tin.
1.4 Nguyên tắc đàm phán
Dựa trên những gì đã phân tích ở trên, chúng ta có thể đúc kết lại một số nguyên tắc đàm phán
sau đây:
- Thứ nhất, đàm phán là quá trình đấu trí có mục đích. Mục đích đó là làm sao kết quả
đàm phán có lợi nhất cho mình. Có hai loại lợi ích: lợi ích trước mắt và lợi ích lâu
dài. Lợi ích trước mắt là những khoản lợi (tiền hay các lợi ích khác) mà mình có được
3
khi hợp tác. Lợi ích lâu dài là mối quan hệ tốt đẹp giữa đôi bên và uy tín mà mình xây
dựng được trên thị trường. Tuỳ từng loại hợp đồng mà chúng ta xây dựng lợi ích
trước mắt nhiều hơn hay lợi ích lâu dài nhiều hơn. Tuy nhiên, người muốn thành
công trên thương trường đôi khi phải biết bỏ những lợi ích trước mắt để hướng đến
những lợi ích lâu dài.
- Thứ hai, khi đàm phán phải nắm rõ được mục đích và nếu có nhiều mục đích thì phải
biết ưu tiên mục đích nào là mục đích số một, mục đích nào là mục đích thứ hai, v.v.
Đàm phán không có mục đích, bài toán rõ ràng dễ đi vào vòng luẩn quẩn và dễ thất
bại.
- Thứ ba, khi đàm phán cần kiên định mục đích, song nên mềm dẻo về các phương
pháp có thể sử dụng để đạt được mục đích đó. Để có thể mềm dẻo được, cần có nhiều
thông tin và biết cách đánh giá thông tin. Thông tin thường để dùng vào hai mục đích
trong đàm phán: đánh giá chiến lược của cả hai bên, và cung cấp thông tin cho đối
phương để xây dựng uy tín cho bản thân mình.
Roger Fisher và William Ury trong quyển Getting to Yes,1 đã nhận xét rằng để đàm phán thành
công cần phải biết tách con người ra khỏi vấn đề. Theo ông, là cần phải tập trung vào những lợi
ích cụ thể, không nên giận dữ khi đối tác đe doạ, không nên mềm yếu khi đối tác tỏ ra ngây thơ,
v.v. Điều đó tuy đúng trên lý thuyết song trên thực tế, chúng ta làm việc với con người chứ
không chỉ với vấn đề. Vì vậy, không thể tách hai cái ra, mà phải làm việc với cả hai cùng một
lúc. Đối với con người, mình phải tỏ ra là người có uy tín. Đối với vấn đề, mình phải tỏ ra là
người nắm thông tin và đánh giá được thông tin.
1.5 Những vấn đề cần lưu ý trong đàm phán quốc tế
Đối với các nước phương Tây, việc tách con người ra khỏi vấn đề khi đàm phán có thể thực hiện
được. Tuy nhiên ở các nước Á Đông, thì con người là một phần của vấn đề. Việc xây dựng uy
tín, quan hệ v.v. lại rất quan trọng. Vì thế trong đàm phán quốc tế cần phải để ý những điều khác
biệt này, để không trở nên quá cứng nhắc, quá giáo điều với những sách vở nước ngoài. Dưới
đây tôi xin phân tích những nhận xét của cá nhân về hai loại người: người Mỹ (một nước phương
Tây), và người Việt Nam (một nước Á Đông). Các nhận xét này mang tính đơn giản, chứ không
đúng cho mọi trường hợp, song các bạn có thể lưu ý khi giao tiếp với họ.
Như vậy, khi quan hệ với người Việt Nam cần có thái độ khác với quan hệ với người Mỹ. Đối
với người Anh, Pháp, Đức, Trung Quốc cũng vậy. Mỗi dân tộc có nền văn hoá, văn minh khác
1 Xem bản dịch tiếng Việt: Các chiến lược thuyết phục hiện đại để đạt được thoả thuận, NXB TP Hồ Chí Minh
2002.
4
nhau. Nếu biết tôn trọng đối tác và không làm gì cho đối tác giận, thì việc chiếm được cảm tình
của đối tác không mất nhiều thời gian mà lại mang lại hiệu quả lớn. Có cám tình của đối tác, tức
là chúng ta đã xây dựng được uy tín cho chính chúng ta. Từ đó chúng ta có thể hợp tác với nhau
một cách dễ dàng và thẳng thắn hơn.
5
CHƯƠNG 2: LÝ THUYẾT VỀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG
2.1 Mục đích soạn thảo hợp đồng
a. Sự cần thiết của soạn thảo hợp đồng
Rất nhiều người từ trước đến nay chưa hề soạn thảo hợp đồng, mặc dù họ giao kết rất nhiều hợp
đồng. Hàng ngày chúng ta đi chợ mua rau, uống ly cà phê hay gửi xe, tất cả những giao dịch đó
đều là hợp đồng. Tuy nhiên, chúng ta không cần thiết phải soạn thảo hợp đồng. Có thể là do
những giao dịch đó giá trị nhỏ, vì vậy nếu soạn thảo hợp đồng sẽ tốn quá nhiều chi phí. Song
người Hoa có thể thực hiện những hợp đồng rất lớn chỉ bằng cách bắt tay.
b. Soạn thảo hợp đồng để đem lại hiệu lực cho hợp đồng
Việc soạn thảo hợp đồng sẽ không có ý nghĩa nếu hợp đồng đó vô hiệu. Vì thế, vấn đề đầu tiên
đặt ra là hợp đồng đó phải có hiệu lực. Để hợp đồng có hiệu lực, chúng ta cần đặt các câu hỏi sau
đây:
(1) Các bên ký hợp đồng có năng lực hành vi phù hợp với hợp đồng hay không? Nếu là pháp
nhân, thì chức năng kinh doanh của họ có phù hợp với hợp đồng hay không? Người ký hợp đồng
có thẩm quyền đại diện pháp nhân đó hay không?
(2) Mục đích, nội dung hợp đồng không trái với quy định của pháp luật, đại đức xã hội: Việc
ký hợp đồng có vi phạm các quy định nào của pháp luật hay không? Trước khi ký hợp đồng có
cần phải được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt nội dung hợp đồng hay không? Có cần
phải xin phép các cơ quan nhà nước trước khi ký hợp đồng hay không? Các giấy phép cần thiết
để ký hợp đồng đã đầy đủ chưa? Mục đích tối hậu của hợp đồng (thí dụ tránh thuế) có bị coi là
bất hợp pháp theo quy định của luật Việt Nam hay không?
(3) Các bên tham gia ký kết hợp đồng hoàn toàn tự nguyện: Việc ký hợp đồng có cần phải có
sự phê chuẩn của Hội đồng Thành viên, Hội đồng Quản trị hay các cơ quan quản lý khác của
doanh nghiệp hay không? Người ký hợp đồng đã được giải thích rõ từng điều khoản và nội dung
hợp đồng hay không? Có các điều khoản loại trừ bất kỳ sự hiểu nhầm do các nội dung khác
không liên quan đến nội dung hợp đồng hợp đồng hay không (gọi là điều khoản “toàn bộ hợp
đồng” – entire agreement)?
(4) Hình thức hợp đồng phù hợp với các quy định của pháp luật: Hợp đồng này có cần phải
công chứng hay không? Có cần phải đăng ký tại cơ quan nhà nước nào hay không?
6
Các điều kiện làm cho hợp đồng có hiệu lực có thể được ghi gọn bằng một điều khoản trong hợp
đồng, đó là điều khoản cam đoan và bảo đảm (representations and warranties).
c. Soạn thảo hợp đồng để thực hiện hợp đồng
Mục đích thứ ba của việc soạn thảo hợp đồng là để thực hiện hợp đồng. Vì vậy, trong hợp đồng
phải có những nội dung chủ yếu. Thiếu các nội dung này thì hợp đồng không thể thực hiện được.
Các nội dung chủ yếu đó là:
(1) Đối tượng của hợp đồng: đối tượng phải hết sức cụ thể, rõ ràng. Nếu không sẽ không
thực hiện được, hoặc nếu thực hiện thì sẽ phát sinh tranh chấp. Thí dụ, nếu đối tượng là mua bán
một căn nhà, thì căn nhà đó phải được ghi rõ địa chỉ, số Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,
quyền sở hữu nhà ở, có sơ đồ bản vẽ đi kèm. Nếu đối tượng là một dịch vụ, thì dịch vụ đó phải
được nêu cụ thể về kết quả thực hiện.
(2) Giá cả và phương thức thanh toán: Giá cả có thể ghi bằng tiền USD hay các ngoại tệ khác,
song đồng tiền thanh toán phải là tiền Việt Nam. Phương thức thanh toán có thể bằng tiền mặt,
chuyển khoản hay thông qua một định chế thứ ba (thí dụ tín dụng thư). Tuy nhiên cũng phải cụ
thể về số tài khoản, các điều khoản, điều kiện của tín dụng thư v.v.
(3) Thời hạn hợp đồng: cần lưu ý thời điểm bắt đầu và thời điểm kết thúc hợp đồng, xem tại
thời điểm đó, mục đích của các bên trong hợp đồng có thể đạt được hay chưa. Nếu cần gia hạn,
thì thủ tục gia hạn như thế nào. Nếu cần kết thúc sớm, thì thủ tục kết thúc sớm như thế nào?
Ngoài ra, các bên có thể đưa vào các điều kiện khác trong hợp đồng. Tuy nhiên, các nội dung
chủ yếu nói trên chỉ mới đủ để thực hiện hợp đồng, chứ chưa đủ để giải quyết tranh chấp. Các
điều khoản chủ yếu này còn được gọi là các điều khoản thương mại (commercial terms).
d. Soạn thảo hợp đồng để phòng ngừa rủi ro
Ý nghĩa thứ tư của việc soạn thảo hợp đồng là để phòng ngừa rủi ro. Các điều khoản dùng để
phòng ngừa rủi ro được gọi là điều khoản pháp lý (legal terms). Các rủi ro đó bao gồm:
(1) Rủi ro về hợp đồng vô hiệu: được giải quyết thông qua điều khoản cam đoan và bảo đảm
(representations and warranties).
(2) Rủi ro về việc một bên không có khả năng thực hiện hợp đồng sau khi bên thứ nhất đã
thực hiện nghĩa vụ của mình: được giải quyết thông qua quy định về các điều kiện tiên quyết mà
7
bên sắp phải chịu rủi ro muốn có được trước khi mình thực hiện nghĩa vụ (điều khoản này gọi là
điều kiện tiên quyết – conditions precedent).
(3) Rủi ro về việc các bên không chịu thực hiện các cam kết của mình, hay tiến hành một số
hành vi nguy hiểm làm tăng khả năng chịu rủi ro của bên kia (điều khoản này gọi là cam kết –
covenants).
(4) Rủi ro về việc một bên vi phạm hợp đồng hay bị coi là vi phạm hợp đồng (điều khoản này
gọi là sự kiện vi phạm – events of default).
2.2 Các hình thức soạn thảo hợp đồng hiện nay
a. Các hình thức của hợp đồng
Hợp đồng có thể được giao kết bằng miệng, bằng văn bản hay bằng một hành vi nhất định. Tuy
nhiên trong chương trình này, chúng ta chỉ tập trung nghiên cứu hợp đồng giao kết bằng văn bản.
Một hợp đồng như vậy phải có ngày tháng năm ký kết, có chữ ký của người đại diện có thẩm
quyền và con dấu (nếu là pháp nhân). Hợp đồng có công chứng thì còn có phần ghi của công
chứng. Các bên trong hợp đồng nhất thiết phải có tư cách pháp nhân, không thể là văn phòng đại
diện hay chi nhánh (như một số ngân hàng hay làm).
b. Soạn thảo hợp đồng theo kiểu ‘quyền – nghĩa vụ’
Loại hợp đồng này là các hợp đồng đơn giản, giá trị không lớn, các bên biết công việc mình phải
làm là gì. Thông thường được chia thành hai bên – bên A và bên B. Sau đó sẽ có điều khoản về
quyền và nghĩa vụ của bên A, và quyền và nghĩa vụ của bên B. Cách soạn hợp đồng như vậy
thường lỏng lẻo, không giải quyết được những tranh chấp phức tạp khi phát sinh.
c. Soạn thảo hợp đồng theo kiểu trình tự thực hiện
Đây là cách soạn hợp đồng mà hầu hết các luật sư quốc tế thường làm. Đó là phân các điều
khoản trong hợp đồng thành 3 loại điều khoản:
(1) Điều khoản thương mại (xem phần 2.1 nêu trên)
(2) Điều khoản pháp lý (xem phần 2.1 nêu trên)
(3) Điều khoản thông thường (miscellaneous – các loại điều khoản mà bất cứ hợp đồng
nào cũng có)
8
2.3 Nguyên tắc soạn thảo hợp đồng
a. Nắm vững các điều khoản thương mại trong hợp đồng
Vấn đề đầu tiên khi soạn thảo hợp đồng là phải nắm vững các điều khoản thương mại của hợp
đồng. Muốn thế, cần phải vẽ sơ đồ về thời gian (timeline) xem việc thực hiện hợp đồng gồm các
bước như thế nào. Tại mỗi bước đặt một điều khoản. Thí dụ, trong hợp đồng vay thì cần có các
điều khoản sau đây:
(1) Tổng khoản vay
(2) Giấy đề nghị vay và giấy nhận nợ
(3) Giải ngân
(4) Trả lãi và vốn vay
b. Câu văn rõ ràng về thời gian, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng
Thí dụ:
“Tổng Phí Sử Dụng sẽ được bảo đảm toàn bộ bằng một Thư Tín Dụng Dự Phòng Không Thể
Huỷ Ngang, được cung cấp cho Bên Bán trước khi phần mềm được giao. Sau khi phát hành
Thư Tín Dụng Dự Phòng Không Thể Hủy Ngang, Tổng Phí Sử Dụng đến hạn và phải trả như
sau:
. • 30% đến hạn và phải trả ngay trong ngày hiệu lực;
. • 30% đến hạn và phải trả sau 90 ngày kể từ ngày hiệu lực;
. • 20% đến hạn và phải trả sau 180 ngày kể từ ngày hiệu lực, và
. • 20% đến hạn và phải trả sau 270 ngày kể từ ngày hiệu lực.”
2.4 Hiệu lực của hợp đồng
a. Mục đích của các quy định về hiệu lực của hợp đồng
Các quy định về hiệu lực của hợp đồng giúp tránh cho các bên khỏi rủi ro lớn nhất; đó là giữa các
bên không có ràng buộc nào.
9
b. Năng lực của các bên
Các bên ký hợp đồng có năng lực hành vi phù hợp với hợp đồng hay không? Nếu là pháp nhân,
thì chức năng kinh doanh của họ có phù hợp với hợp đồng hay không? Người ký hợp đồng có
thẩm quyền đại diện pháp nhân đó hay không?
c. Quy định của pháp luật
Mục đích, nội dung hợp đồng không trái với quy định của pháp luật, đại đức xã hội: Việc ký hợp
đồng có vi phạm các quy định nào của pháp luật hay không? Trước khi ký hợp đồng có cần phải
được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt nội dung hợp đồng hay không? Có cần phải xin
phép các cơ quan nhà nước trước khi ký hợp đồng hay không? Các giấy phép cần thiết để ký hợp
đồng đã đầy đủ chưa? Mục đích tối hậu của hợp đồng (thí dụ tránh thuế) có bị coi là bất hợp pháp
theo quy định của luật Việt Nam hay không?
d. Hình thức của hợp đồng
Hình thức hợp đồng phù hợp với các quy định của pháp luật: Hợp đồng này có cần phải công
chứng hay không? Có cần phải đăng ký tại cơ quan nhà nước nào hay không?
e. Yếu tố tự nguyện
Các bên tham gia ký kết hợp đồng hoàn toàn tự nguyện: Việc ký hợp đồng có cần phải có sự phê
chuẩn của Hội đồng Thành viên, Hội đồng Quản trị hay các cơ quan quản lý khác của doanh
nghiệp hay không? Người ký hợp đồng đã được giải thích rõ từng điều khoản và nội dung hợp
đồng hay không? Có các điều khoản loại trừ bất kỳ sự hiểu nhầm do các nội dung khác không
liên quan đến nội dung hợp đồng hợp đồng hay không (gọi là điều khoản “toàn bộ hợp đồng” –
entire agreement)?
Thí dụ:
“Hợp Đồng này thể hiện ý chí trung thực của các bên và cấu thành toàn bộ thoả thuận giữa các
bên đối với các công việc phải thực hiện trong Hợp đồng này, thay thế và loại trừ mọi đề xuất
trước đó (bằng miệng hay bằng văn bản), các cuộc thương thảo, các trình bày (trừ các trình bày
sai lệch có tính chất lừa dối), các cam kết, văn bản, các thoả thuận và tất cả các hình thức liên lạc
khác giữa hai bên.”
10
CHƯƠNG 3: CÁC GIAI ĐOẠN CỦA QUÁ TRÌNH ĐÀM PHÁN
3.1 Chuẩn bị đàm phán
a. Thu thập thông tin
Binh Pháp của Tôn Tử có câu: ”biết mình biết người, trăm trận trăm thắng” (tri bỉ tri kỷ, bách
chiến bách thắng). Lại có câu: nếu chỉ biết mình mà không biết người, hay chỉ biết người mà
không biết mình, thì trong trăm trận, chỉ có 50 trận thắng và 50 trận thua. Trong kinh doanh, nếu
chúng ta gặp xác suất 50:50 như vậy thì đã không có lợi. Huống hồ, nếu không biết mình và
không biết người, thì trong 100 trận, trận nào cũng thua.
”Biết” nghĩa là gì? Trong kinh tế học, ”biết” có nghĩa là nắm thông tin. Không bao giờ có tình
trạng thừa thông tin, chỉ có tình trạng thiếu thông tin. Càng nhiều thông tin càng tốt cho quá trình
đàm phán. Trong một cuộc đàm phán, bên có nhiều thông tin sẽ là bên có nhiều khả năng thắng
hơn. Tình trạng một bên nhiều thông tin hơn bên kia được gọi là ”thông tin bất đối xứng”
(asymmetric information).
b. Thẩm định thông tin
Nắm thông tin rất quan trọng. Nhưng không kém phần quan trọng là đánh giá được thông tin. Có
khả năng đối tác đưa ra những thông tin giả. Nếu chúng ta vội tin vào những thông tin đó, chắc
chắn sẽ mắc bẫy. Có năm cách đánh giá, thẩm định thông tin. Thứ nhất, là chúng ta có thể yêu
cầu đối tác cung cấp các văn bản cần thiết để xác định lại thông tin. Thứ hai, là chúng ta có thể
hỏi thông tin từ một bên thứ ba mà mình biết (thí dụ luật sư hay kiểm toán viên). Thứ ba, chúng
ta có thể làm phép thử để đối tác bộc lộ bản chất thực/giả của thông tin (thí dụ, nếu đối tác nêu
hai thông tin mâu thuẫn nhau, thì chắc chắn một trong hai thông tin là giả). Thứ tư, chúng ta có
thể đưa nhiều khả năng lựa chọn cho đối tác, rồi căn cứ vào những gì mà đối tác lựa chọn thì có
thể suy đoán thông tin mà đối tác đưa ra là đúng hay sai. Thứ năm, chúng ta có thể đưa ra cam
kết của mình, để đối tác biết mà dự liệu. Dựa trên cam kết của mình, đối tác sẽ phải có những
nước đi thích hợp mà chúng ta đã dự đoán trước. Khi này, việc đánh giá thông tin là đúng hay sai
không còn là vấn đề quan trọng.
c. Phân tích SWOT
Trước khi vào đàm phán, ngoài việc nắm thông tin và thẩm định thông tin, còn cần phải phân tích
SWOT. Từ SWOT bao gồm bốn yếu tố: điểm mạnh (strength), điểm yếu (weakness), thời cơ
(opportunity), thách thức (threats). Thông qua các phân tích như trên, chúng ta nắm được đối tác
cần gì, mình cần gì, cái giá phải trả nếu đàm phán không thành công là gì.
11
d. Thảo luận
Sau đó, phải thảo luận nội bộ trước khi ra đàm phán. Khi thảo luận nội bộ phải phân tích tất cả
các đường đi nước bước của các bên. Quá trình này gọi là động não (brainstorm). Cuộc đàm
phán càng phức tạp, vai trò của brainstorm và vận dụng sức mạnh tập thể càng quan trọng.
e. Tìm điểm mấu chốt (issue)
Khi tiến hành brainstorm phải khuyến khích mọi ý kiến phát biểu, để từ đó mình tìm ra vấn đề
mấu chốt là gì. Khi tìm ra được vấn đề mấu chốt có nghĩa là mình đang đi đúng hướng. Không
tìm ra được sẽ rất mất thời gian đàm phán mà không thu lại hiệu quả gì.
f. Hoạch định chiến lược đàm phán
Có người nói: đàm phán có nghĩa là đôi bên cùng có lợi (win-win solution). Rằng khi đàm phán
chúng ta không được cả, mà cũng không mất cả. Có thể trước mắt bất lợi, song về lâu dài sẽ có
lợi, v.v. Trong những phát biểu như vậy, những phát biểu nào là trung thực, và những phát biểu
nào là ngụy biện? Khoan hẵng bàn về vấn đề này, song những gì nêu trên cho thấy rằng các phát
biểu như vậy thường mang tính đại khái, nguyên tắc chứ không cụ thể. Trong đàm phán quốc tế,
thì đại khái, vô kế hoạch có nghĩa là chết. Ngạn ngữ Phương Tây có câu: ”khi bạn không có kế
hoạch, thì bạn đang chuẩn bị kế hoạch cho sự thất bại!”
3.2 Bắt đầu đàm phán
a. Thành lập đoàn đàm phán
Đoàn đàm phán thông thường có ba người: trưởng đoàn, nhân viên tư vấn (hoặc luật sư) và thư
ký. Người có quyền phát biểu là trưởng đoàn. Luật sư chỉ lắng nghe, quan sát và đưa ra nhận định
cho trưởng đoàn để trưởng đoàn phát biểu, trừ trường hợp được yêu cầu phát biểu. Thư ký ghi lại
cuộc nói chuyện và sau đó tổng kết lại cho bên mình và đối tác.
b. Chuẩn bị các thông tin về đối tác
Cần trao đổi danh thiếp khi bắt đầu đàm phán, hỏi han tình hình làm ăn của đối tác, cơ cấu hoạt
động, nhưng không cần kỹ quá, sẽ mất thời gian mà không đi vào vấn đề cụ thể.
c. Tìm giải pháp về những trở ngại của đối tác
12
Để vượt qua các trở ngại trong đàm phán, đạo đức đóng vai trò rất lớn trong các cuộc đấu trí hay
đàm phán kinh doanh. Nếu một người có đạo đức, tất nhiên người đó có uy tín. Khi một người
có uy tín, người khác sẽ ngại ngần khi phản bội lại họ (anh ấy không làm gì sai đối với tôi, tại sao
tôi lại làm điều gì sai đối với anh ấy?). Xét về mặt kinh tế, uy tín chính là một cam kết đáng tin
cậy (credible threat) khiến các bên có thể chỉ có một cách giải quyết.
3.3 Giải quyết các vấn đề trong khi đàm phán
a. Các vấn đề về thế và lực
Có người cho rằng, biện hộ cho doanh nhân nước ngoài là mất lập trường, là hoang mang, dao
động, thỏa hiệp, nối giáo cho đế quốc v.v. Tuy nhiên, có một nguyên tắc bất di bất dịch trong
tranh luận là phải tập trung vào vấn đề chứ không phải là con người. Để tranh luận, không thể
chụp mũ quan điểm của người khác rồi đả kích chính người đó, mà phải nhìn vào những luận cứ
mà họ đưa ra và nêu ra, rồi giải quyết những mâu thuẫn nội tại trong chính quan điểm của họ.
Khoan hãy nói họ là người thế nào, hãy nói quan điểm của họ sai ở chỗ nào. Biết đâu, mỗi người
đều có điểm sai, song cả hai quan điểm đối nghịch (mệnh đề và phản đề - thí dụ như tôi và đồng
chí đang tranh luận ở đây) sau khi gột bỏ những thiếu sót của cả hai sẽ hợp lại thành một quan
điểm (tổng đề) tốt hơn.
b. Các vấn đề về tình cảm
Như vậy, vấn đề đầu tiên cần lưu ý trong đàm phán quốc tế là tình cảm, văn hoá của đối tác.
Vấn đề thứ hai là cách thức truyền đạt thông tin và tiếp nhận thông tin. Người Nhật có thói quen
nói “yes” (vâng) khi đang bạn đang nói. Điều đó không có nghĩa là họ đồng ý, mà chỉ có nghĩa là
họ đang nghe bạn nói mà thôi. Thông thường, khi mới gặp nhau, nên để cho đối tác nói trước khi
mình nói. Điều này có hai điểm lợi: thứ nhất là mình được biết thông tin về đối tác, rồi từ đó
cung cấp thông tin của mình sao cho đỡ mất thời gian và có lợi nhất. Tuy nhiên, nếu một đối tác
phát biểu quá nhiều mà đi lạc chủ đề, thì cũng nên cắt lời họ bằng những câu hỏi lịch sự, như
“vấn đề đó diễn ra như thế nào?”, “về vấn đề … thì sao?”
Vấn đề thứ hai trong đàm phán quốc tế là nắm được những điểm băn khoăn của đối tác. Thí dụ,
đối tác nước ngoài thường có ý nghĩ Việt Nam là nước XHCN, vì thế sự can thiệp của Nhà nước
vào thị trường khá mạnh, đụng đâu cũng phải xin giấy phép, hay chuyển ngân ra nước ngoài cũng
phải xin phép Ngân hàng Nhà nước. Để tránh điều này, cần giải thích rõ ràng các qui định của
Nhà nước Việt Nam về bảo hộ đầu tư đối với các đối tác nước ngoài. Đôi khi, sự thiếu hiểu biết
ban đầu, cộng với một số hành vi làm mất lòng đối tác sẽ đẩy chi phí giao dịch lên cao và việc
đàm phán có thể dẫn đến thất bại.
13
Vấn đề thứ ba trong đàm phán quốc tế là đừng nên nhượng bộ đối tác thái quá. Khi hai đối tác
chưa biết rõ về nhau, họ thường chơi trò “bắt nạt” (chicken game, hay còn gọi là “mềm nắn rắn
buông”). Nếu họ đặt điều kiện gì chúng ta cũng nghe, họ sẽ nghĩ rằng đối tác là người dễ bắt nạt.
Khi đó họ sẽ bắt nạt tiếp. Ngược lại, nếu họ đặt điều kiện và chúng ta cũng đặt lại điều kiện cho
họ, và giải thích được tại sao điều kiện đó là hợp lý, thì đối tác sẽ phải nể và giải thích quan điểm
của họ một cách rõ ràng, hợp lý hơn.
3.4 Tạm hoãn và nối lại đàm phán
a. Tạm hoãn đàm phán
Việc đàm phán có thể phải tạm hoãn nếu gặp vấn đề khó khăn, bất đồng không giải quyết được,
hay phải xin ý kiến chỉ đạo của cấp trên. Khi đó, cần sắp đặt ngày giờ trở lại đàm phán, và nên
gửi cho nhau các trao đổi bằng email hay văn bản về những gì các bên đã thoả thuận, những gì
vẫn còn vướng mắc.
b. Nối lại đàm phán
Việc nối lại đàm phán được tiến hành chỉ sau khi các bên đã chuẩn bị kỹ và định hướng được
cuộc nói chuyện. Nếu không, sẽ rất mất thời gian để đàm phán lại những vấn đề đã đàm phán rồi.
Trước khi nối lại đàm phán, cần tìm ra được giải pháp dự phòng – gọi là BATNA (best
alternative to the non-negotiable agreement), để xem tình huống xấu nhất thì mình có buộc phải
ký hợp đồng hay không.
3.5 Kết thúc đàm phán
Đàm phán có thể kết thúc khi ký được hợp đồng hay không ký được hợp đồng. Thông thường.
Đàm phán đổ vỡ khi một bên cho rằng việc không ký hợp đồng là giải pháp có lợi nhất –
BATNA – trong trường hợp cụ thể.
14
CHƯƠNG 4: KỸ NĂNG SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG
4.1 Soạn mục lục của hợp đồng
a. Khung hợp đồng
Khung hợp đồng bao gồm:
(1) Lời nói đầu
(2) Định nghĩa các thuật ngữ thường dùng
(3) Điều khoản thương mại
(4) Điều khoản pháp lý
(5) Điều khoản thông thường
b. Các điều khoản trong hợp đồng
Các điều khoản trong hợp đồng cần cụ thể, chi tiết, song câu văn phải trong sáng, mạch lạc.
”Nếu, theo pháp luật của Việt Nam, Bên Mua bị buộc phải giữ lại bất kỳ khoản thuế nào từ bất kỳ
khoản tiền chi trả nào nói trên, thì Bên Mua sẽ cung cấp ngay lập tức cho Bên Bán biên lai nộp
thuế chính thức về việc đã thanh toán các khoản thuế này cho cơ quan thuế có thẩm quyền. Nếu
Bên Mua không nộp giấy chứng nhận đã nộp thuế cho Bên Bán trong vòng ba mươi (30) ngày
sau ngày đến hạn thanh toán, Bên Mua phải ngay lập tức chuyển toàn bộ khoản tiền chưa trả cho
Bên Bán, cộng với lãi suất được tính từ ngày đến hạn thanh toán cho đến ngày thanh toán.”
4.2 Soạn các điều khoản thương mại
“Bên Mua có thể:
(a) sao chép một bản copy của Phần Mềm cho các mục đích sau đây: (i) lưu trữ, (ii)
phục hồi sự cố, (iii) thử và (iv) sản xuất;
15
(b) nếu Bên Mua được quyền sử dụng mã nguồn và nhận được bất kỳ quyền sử dụng
cần thiết nào của bên thứ ba, Bên Mua có thể chỉnh sửa và sáp nhập Phần Mềm
với các phần mềm khác. Bất kỳ chỉnh sửa, cho dù tới mức độ nào, cũng không
làm giảm quyền, tư cách và quyền lợi của Bên Bán đối với Phần Mềm; và
(c) sao chép một số lượng vừa phải các Tài Liệu cần thiết để sử dụng Phần Mềm như
được cho phép dưới đây.”
4.3 Soạn các điều khoản pháp lý
a. Điều khoản về cam đoan và bảo đảm
”Các Bên cam đoan và bảo đảm với Bên kia rằng vào ngày ký Hợp đồng này và trong suốt Thời
hạn của Hợp đồng:
6.1 Hợp đồng này có hiệu lực là hoàn toàn hợp pháp, không vi phạm cam kết của mỗi Bên
với bất kỳ bên thứ ba nào khác;
6.2 Mỗi Bên tuân thủ các quy định của pháp luật vào mọi thời điểm Hợp đồng này còn hiệu
lực; và
6.3 Không có những sự kiện bất lợi làm ảnh hưởng đến hiệu lực và khả năng thi hành Hợp
đồng.”
b. Điều khoản về cam kết
”Trừ trường hợp được qui định tại Điều 4.2(a), Bên Mua sẽ bảo vệ và bồi hoàn cho Bên Bán và
tránh cho Bên Bán khỏi chịu tổn thất đối với bất kỳ và mọi trách nhiệm và chi phí liên quan đến
bất kỳ vụ kiện nào chống lại Bên Bán trong trường hợp vụ kiện này phát sinh từ một bên thứ ba
liên quan hay xuất phát từ việc Bên Mua lạm dụng Phần Mềm và vi phạm Hợp Đồng này.”
c. Điều khoản về điều kiện tiên quyết
”Việc thanh toán của Bên B đựơc tiến hành sau khi tất cả các điều kiện sau đây thoả mãn hay
được Bên B miễn trừ:
(1) Bên A đã xin được giấy phép của ... về việc ...
(2) Các Bên đã ký các hợp đồng cầm cố, thế chấp v.v.”
16
4.4 Soạn các điều khoản tiêu chuẩn
a. Thời hạn hợp đồng
”Hợp đồng này có thời hạn từ ngày ... đến ngày ... trừ trường hợp được gia hạn hay chấm dứt
trước thời hạn theo quy định dưới đây: ...”
b. Toàn bộ hợp đồng
”Hợp đồng này là toàn bộ thoả thuận giữa các Bên đối với Dự án, thay thế mọi trình bày, thảo
luận trước đây. Mọi sửa đổi bổ sung đối với Hợp đồng phải được thực hiện bằng văn bản do đại
diện có thẩm quyền của mỗi Bên ký.”
c. Từ bỏ
”Việc một bên không thực hiện quyền đối với bên kia trong Hợp đồng này không có nghĩa là bên
có quyền đã từ bỏ các quyền khác trong hợp đồng.” Ý nghĩa của điều khoản này nhằm tránh cho
các bên hiểu nhầm. Thí dụ: bên có nghĩa vụ giao hàng muộn mà bên có quyền vẫn nhận không có
nghĩa là bên có quyền từ bỏ quyền đòi bồi thường thiệt hại.
d. Thông báo
”Tất cả các thông báo từ một Bên gửi cho Bên kia sẽ được lập thành văn bản, gửi bằng thư bảo
đảm hay fax cho người đại diện theo pháp luật của Bên kia, theo địa chỉ và số điện thoại/fax được
ghi tại đầu Hợp đồng, hay các địa chỉ và số điện thoại/fax khác được Bên kia thông báo trước
bằng văn bản. Các thông báo sẽ có hiệu lực vào ngày thứ 3 sau khi gửi (nếu gửi bằng thư) và
ngay lập tức (nếu gửi bằng fax có xác nhận là đã được chuyển đi).”
e. Ngôn ngữ
”Hợp đồng này được lập thành 4 bản bằng tiếng Anh và tiếng Việt, có giá trị như nhau. Trong
trường hợp có tranh chấp về ngôn ngữ, thì tiếng Việt – ngôn ngữ mà các bên đã sử dụng trong
quá trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng, sẽ được dùng để giải thích.”
f. Luật áp dụng và giải quyết tranh chấp
”Mọi tranh chấp phát sinh từ Hợp đồng này, bao gồm cả hiệu lực, giải thích và áp dụng Hợp
đồng, sẽ được giải quyết thông qua thương lượng trong vòng 30 ngày từ khi tranh chấp phát sinh.
Các tranh chấp không giải quyết được sau thời hạn trên sẽ được giải quyết tại Trung tâm Trọng
17
tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI)
theo quy chế trọng tài của Trung tâm. Hội đồng Trọng tài bao gồm 3 trọng tài. Nơi tiến hành
trọng tài là TP Hồ Chí Minh. Phán quyết của Hội đồng Trọng tài là chung thẩm và có hiệu lực
thi hành ngay, được các Bên nghiêm chỉnh thực hiện. Bên thua kiện phải bồi thường thiệt hại và
chịu mọi chi phí, kể cả chi phí luật sư.”
g. Hiệu lực hợp đồng
Thí dụ:
”Hợp đồng này được lập thành bốn (4) bản gốc có giá trị ngang nhau, có hiệu lực từ ngày ký.”
18
CHƯƠNG 5: KẾT NỐI GIỮA ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO
HỢP ĐỒNG
5.1 Đưa các dự thảo ra đàm phán
Khi đưa các dự thảo ra đàm phán, có một thí dụ điển hình là việc giành quyền soạn thảo hợp
đồng. Thông thường, đối tác sẽ bắt nạt chúng ta bằng cách họ soạn hợp đồng rồi đưa cho mình
xem. Chúng ta thường dễ đồng ý, vì nghĩ rằng soạn hợp đồng mất nhiều thời gian hay chi phí,
nên để họ soạn là hơn. Hoặc giả, chúng ta cho rằng họ nhiều kinh nghiệm hơn chúng ta, vì vậy
hãy để họ soạn. Đây là một sai lầm. Một trong những lợi thế quan trọng của đàm phán là quyền
soạn hợp đồng. Hợp đồng thường có mẫu sẵn (nếu bạn liên hệ với các văn phòng luật sư có kinh
nghiệm). Vì thế việc soạn hợp đồng thường không tốn nhiều thời gian và công sức hơn là xem
xét lại hợp đồng. Mặt khác, việc xem lại hợp đồng, nhất là những hợp đồng dài, thường rất tốn
nhiều thời gian. Điểm nguy hiểm của việc xem lại hợp đồng là không thể hiện được ý tưởng của
mình, mà bị cuốn theo lối chơi của đối phương, sửa chữa câu chữ của đối phương. Để tránh tình
trạng này, nên xác định trước với đối phương xem ai sẽ soạn hợp đồng, và xem hợp đồng của ai
là chính. Việc nhượng bộ cho đối tác làm hợp đồng sẽ là bài học đắt giá trong hầu hết các cuộc
đàm phán.
Tất nhiên, cũng có những ngoại lệ. Đó là khi đối tác mạnh hơn, và mình cần họ hơn là họ cần
mình. Khi đó, mặc dù phải chấp nhận việc đối tác soạn thảo hợp đồng, nhưng phải chủ động đặt
điều kiện cho họ. Chỉ khi hai bên đã thống nhất với nhau những điều kiện cơ bản thì việc soạn
thảo hợp đồng
5.2 Sửa đổi, bổ sung các điều khoản
Khi sửa đổi, bổ sung các điều khoản cần phải lập phụ lục hợp đồng, trong đó dẫn chiếu cụ thể
đến hợp đồng đã ký, các điều khoản được sửa đổi và các vấn đề có liên quan, sau đó phải ghi rõ
là các điều khoản còn lại vẫn tiếp tục có hiệu lực.
5.3 Tham khảo ý kiến bên thứ ba
Việc tham khảo ý kiến bên thứ ba là cần thiết – thí dụ như tranh chấp về chất lượng công việc, thì
điều đó nên ghi vào trong hợp đồng – trong phần cơ chế giải quyết tranh chấp [thí dụ trong hợp
đồng xây dựng].
5.4 Các bước thoả thuận sơ bộ để đi đến thoả thuận chính thức
19
Các bước sơ bộ bao gồm:
- Thư ngỏ ý (letter of intent)
- Biên bản ghi nhớ (memorandum of understanding)
- Điều khoản tham chiếu (term sheet, hay terms of reference)
- Dự thảo hợp đồng (draft)
5.5 Giải thích hợp đồng
Điều 409 BLDS nêu lên một nguyên tắc là khi xác định ý nghĩa của một điều khoản của một hợp
đồng, cần phải giải thích theo ý chí chung của các bên. Vì thế, một điều khoản của hợp đồng có
thể mang một nghĩa khác với từ ngữ mà chúng thường được sử dụng, thậm chí khác cả với ý
nghĩa mà một người bình thường có thể hiểu, miễn là ý nghĩa đó thống nhất với cách hiểu của các
bên vào thời điểm giao kết hợp đồng. Để xác định các bên có ý chí hay, và, nếu có, ý chí chung
đó là gì, thì cần phải lưu ý đến từng hoàn cảnh xung quanh của vụ việc.
Để tránh trường hợp hợp đồng bị giải thích theo nghĩa các bên không ngờ đến hay đã hủy bỏ, các
bên trong hợp đồng thương mại thường ghi một điều khoản là: các văn bản hợp đồng bao gồm
toàn bộ các điều khoản đã được thoả thuận. Các điều khoản này được gọi là điều khoản "sát
nhập" hoặc "đóng khung" (merger clause hay four corner clause). Như vậy, điều khoản này loại
bỏ những bằng chứng về thoả thuận miệng giữa các bên, hoặc những vấn đề liên quan trọng
những cuộc đàm phán sơ bộ giữa các hai bên, dù bằng chứng của các cuộc đàm phán này chỉ
nhằm mục đích giải thích hợp đồng.
20
CHƯƠNG 6: ĐÀM PHÁN VÀ SOẠN THẢO HỢP ĐỒNG QUỐC
TẾ TRONG MỘT SỐ TRƯỜNG HỢP CỤ THỂ
6.1 Đàm phán và soạn thảo hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế
Các điều khoản thưởng gặp trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế bao gồm:
(1) Mục đích hợp đồng
(2) Đối tượng hợp đồng, số lượng, chất lượng, mẫu, quy cách đóng gói, bao bì
(3) Giá cả
(4) Phương thức thanh toán
(5) Phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại
(6) Giải quyết tranh chấp
6.2 Đàm phán và soạn thảo hợp đồng quốc tế về đại lý, phân phối hay nhượng quyền
Các điều khoản hay gặp trong hợp đồng đại lý, phân phối hay nhượng quyền bao gồm:
(1) Định nghĩa
(2) Chỉ định đại lý, phân phối hay nhận quyền
(3) Đơn giá, thù lao đại lý và phương thức thanh toán
(4) Giao nhận sản phẩm
(5) Trưng bày, bán và quảng cáo sản phẩm
(6) Bí mật kinh doanh
(7) Sở hữu trí tuệ
(8) Cạnh tranh
21
(9) Các điều khoản thông thường (miscellaneous)
(10) Các phụ lục về đơn đặt hàng, chủng loại sản phẩm, giá cả v.v.
6.3 Đàm phán và soạn thảo hợp đồng liên doanh hay hợp tác kinh doanh
Các điều khoản thường gặp trong hợp đồng liên doanh hay hợp tác kinh doanh bao gồm:
(1) Định nghĩa
(2) Mục tiêu liên doanh hay hợp tác kinh doanh
(3) Cơ chế liên doanh hay hợp tác kinh doanh
(4) Phần góp vốn của mỗi bên
(5) Tăng giảm vốn
(6) Quyền và nghĩa vụ của các bên
(7) Cơ quan điều hành liên doanh hay hợp tác kinh doanh – cơ chế quyết định, bổ nhiệm,
miễn nhiệm, ra nghị quyết, thù lao v.v.
(8) Các vấn đề tài chính
(9) Các vấn đề lao động
(10) Phân chia doanh thu hay lợi nhuận
(11) Trách nhiệm do vi phạm
(12) Bồi hoàn các chi phí
(13) Giải quyết tranh chấp
(14) Chấm dứt hợp đồng và thanh lý
(15) Các phụ lục.
22
TÀI LIỆU THAM KHẢO
_ Bộ luật dân sự 2005
_ Luật Thương mại 2005
_ Fisher và Ury (1994) Để đạt được thoả thuận – Thương lượng thành công mà
không bị thua thiệt (Đặng Xuân Dũng, Nguyễn Hồng Thạch dịch), NXB TP HCM.
_ UNIDROIT (1999) - Nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế (Lê Nết dịch),
NXB TP HCM.
_ Nguyễn Xuân Quang, Lê Nết, Nguyễn Hồ Bích Hằng (2007) Luật Dân sự Việt
Nam, NXB Đại học Quốc gia TP HCM
_ Lê Nết (2005) Đấu trí và Luật, NXB Đại học Quốc gia TP HCM
_ Lê Nết (2006) Kinh tế Luật. NXB Tri thức
_ Carnegie Dale (1997) Đắc Nhân tâm – Bí quyết thành công (Nguyễn Hiến Lê
dịch). NXB Văn hoá
_ Lê Nết (1999) Contracts – Vietnam. Roger Blanpain (chủ biên) International
Encyclopediae of Laws. NXB Kluwer Law International.
_ Trường ĐH Luật Hà Nội (2006) Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam. NXB Công an
Nhân dân.