DA AÇÃO MONITÓRIA E DO MANDADO EXECUTÓRIO COMO …
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DA AÇÃO MONITÓRIA E DO MANDADO EXECUTÓRIO COMO FORMAS DE RECEBIMENTO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS
PRESCRITOS
RODRIGO CAMILLO SCHNEIDER
Itajaí, 20 de junho de 2006
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DA AÇÃO MONITÓRIA E DO MANDADO EXECUTÓRIO COMO FORMA DE RECEBIMENTO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS
PRESCRITOS
RODRIGO CAMILLO SCHNEIDER
Monografia submetida à
Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à
obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos
Itajaí, 20 de junho de 2006
AGRADECIMENTO
À Deus por traçar o caminho que
percorremos, por nos possibilitar grandes
desafios e aprendizados ... além de mostrar
que as dificuldades são necessárias para o
nosso crescimento.
Agradeço a minha família ao apoio e
compreensão dados durante todo esse
tempo, sempre me estendendo a mão e
agüentando meu mau humor. Também ao
meu orientador, o professor: Eduardo E.
Campos, por me auxiliar na escolha, como
elaboração de forma excepcional a minha
monografia, sempre com muita
responsabilidade e dedicação.
A todos que mesmo de forma indireta
contribuíram para a realização deste
trabalho, me apoiando nas horas difíceis.
DEDICATÓRIA
Aos meus pais por tudo que tem feito por
mim até hoje, principalmente pelos princípios,
valores que me foram dados e amor que
temos uns pelos outros.
Sei que muitas vezes sacrificaram seus sonhos
em favor dos meus.
Aos colegas de faculdade, obrigado pela
troca de informações e companheirismo
durante todos estes anos.
Agradeço a minha namorada e futura
esposa Jerusa pela compreensão, pois, nos
momentos mais difíceis sempre estava ao
meu lado me incentivando e me dando
apoio a mais esta etapa de minha vida.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade
pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a
Universidade do Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a
Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade
acerca do mesmo.
Itajaí, 20 de junho de 2006
Rodrigo Camillo Schneider Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade
do Vale do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Rodrigo Camillo
Schneider, sob o título da Ação Monitória e do Mandado Executório como
Formas de Recebimento dos Títulos Extrajudiciais Prescritos, foi submetida
em 20 de junho de 2006 à banca examinadora composta pelos seguintes
professores: Esp. Eduardo Erivelton Campos, orientador e presidente; MSc.
Débora Ferreira de Souza e Esp. Fábio Bitencourt Garcia membros, e
aprovada com a nota 10 (Dez).
Itajaí, 20 de junho de 2006
Professor Esp. Eduardo Erivelton Campos Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc. Antonio augusto Lapa Coordenação da Monografia
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos
operacionais.
Ação Monitória
A ação monitória é um misto de ação executiva em sentido lato e
cognição, predominando, porém, a força executiva.1
Carturalidade
O documento físico dá ao crédito jurídico uma existência material, mesmo
que se trate de mera representação. Há, assim, uma representação
material que permite ao mercado identificar a existência do crédito com
base no exame do título, bem como aferir, do que nele está indicado ou
da verificação daquele que detém sua posse, quem é titular da
faculdade de exigir a execução da obrigação pelo devedor ali
confessado.2
Cheque
Entende-se por cheque uma ordem de pagamento, à vista, dada a um
banco ou instituição assemelhada, por alguém que tem fundos disponíveis
no mesmo, em favor próprio ou de terceiro.3
Crédito
1 GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao procedimento sumário, ao agravo e à ação monitória. V. 3. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 49.
2 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002. São Paulo: Atlas, 2003, p. 36.
3 MARTINS, Fran. Títulos de crédito. v. 2. São Paulo: Atlas 1999, p. 3.
O termo crédito, deriva do latim creditum, de credere (confiar, emprestar
dinheiro), possui o vocábulo uma ampla significação econômica e um
estreito sentido jurídico.4
Direito Comercial
Por Direito Comercial entende-se o conjunto de regras que disciplinam ou
regulam a natureza e efeitos das convenções concluídas pelos
comerciantes, ou entre estes e outras pessoas, o exercício da profissão
mercantil e a prática de todos os atos inerentes ao comércio5.
Duplicata
A duplicata é um título que é emitido pelo credor, declarando existir, a seu
favor, um crédito de determinado valor em moeda corrente, fruto,
obrigatoriamente, de um negócio empresarial subjacente de compra e
venda de mercadorias ou de prestação de serviços, cujo pagamento é
devido em determinada data (termo). É um título causal, vale dizer, um
título cuja emissão está diretamente ligada a um negócio empresarial que
lhe é subjacente e necessário.6
Formalismo
A forma, portanto, é para os títulos de crédito não um elemento lateral,
mas um elemento fundamental, pois os distingue dos demais quirógrafos,
submetidos ao regime jurídico comum dos atos e contratos jurídicos.7
Jurisdição
Ao direito subjetivo de “ação”, pelo qual alguém pede ao Estado que lhe
faça justiça, corresponde a atividade estatal da “jurisdição”, pela qual o
4 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. 24. ed. Rio de Janeiro, 2004, p. 395. 5 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 395.
6 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 301.
7 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 62.
Estado cumpre o dever de, mediante um devido processo legal,
administrar justiça aos que a solicitam. A jurisdição é, com a administração
e a legislação, forma de exercício da soberania estatal.8
Letra de Câmbio
A letra de câmbio é uma ordem de pagamento. Isto significa que do seu
saque, de sua criação, decorre o surgimento de três situações jurídicas
distintas. São três diferentes complexos de direitos e obrigações que
nascem juntamente com o título. Em primeiro lugar, tem-se a situação
jurídica daquele que dá a ordem de pagamento, que determina que
certa quantia seja paga por uma pessoa a outra. Quem se encontra nesta
situação é chamado de sacador. Em segundo lugar, há a situação
jurídica daquele para quem a ordem é dirigida, o destinatário da ordem,
que deverá, dentro das condições estabelecidas, realizar o pagamento
ordenado. A pessoa nesta situação é denominada de sacado.
Finalmente, existe a situação jurídica do beneficiário da ordem de
pagamento, aquele em favor de quem se fez dita ordem, e que, por isso,
é o credor da quantia mencionada no título. Quem se encontre nesta
terceira situação jurídica é conhecido como tomador.9
Literalidade
O título de crédito é a expressão literal de uma obrigação, pois o que não
está no título não está no mundo (quod non est in cabio non est in
mundo). Literal, portanto, no sentido de que a obrigação, em todo o seu
contorno, está ali expressa, por escrito (litteris).10
Mandado Injuntivo ou Monitório
8 CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência: exposição didática e área do direito processual civil. 10. ed. São Paulo, 1996, p. 3.
9 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 225.
10 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 40.
Ordem expedida pelo juiz ao devedor, em ação monitória, para que
pague ou entregue a coisa objeto da demanda, no prazo de 15 dias, ou
ofereça embargos, sem o que o instrumento probante constante da
petição inicial se converterá em título executivo judicial.11
Nota Promissória
A nota promissória é um titulo de crédito que documenta a existência de
um credito liquido e certo, que se torna exigível a partir de seu
vencimento, quando não emitida à vista. é um instrumento autônomo e
abstrato de confissão de dívida, emitido pelo devedor que,
unilateralmente e desmotivadamente, promete o pagamento de quantia
em dinheiro que especifica, no termo assinalado na cártula.12
Petição Inicial
A petição inicial é assim a exteriorização do pedido da parte para que
seja instaurada a lide e conseqüentemente outorgada a prestação
jurisdicional, então invocada.13
Processo
Processo é conceito de cunho finalístico, teleológico, que se
consubstancia numa relação jurídica de direito público, trazida num
método de que se servem as partes para buscar a solução do direito para
os conflitos de interesses. O alcance dessa finalidade (buscar a solução do
direito) se dá pela aplicação da lei ao caso concreto, e isso ocorre no
processo, que é o instrumento através do qual a jurisdição atua.14
11 SIDOU, J. M. Othon. Dicionário jurídico: academia brasileira de letras jurídicas. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 534.
12 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 218.
13 PARIZATTO, João Roberto. Ação Monitória: doutrina e prática forense. 3. ed. Leme, SP: Editora de Direito, 1999, p. 53.
14 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. v. 1. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 146.
Prova Escrita
A prova escrita stricto sensu, quer dizer a grafada em documento,
compreendendo tanto as provas preconstituídas quanto as causais.15
Título de Crédito
Título de credito é um documento necessário para o exercício do direito
literal e autônomo nele contido, somente produz efeito quando preencha
os requisitos da lei.16
15 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório, 3. ed. Curitiba: Juruá, 2003, p. 53.
16 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. 23. ed. São Paulo: Saraiva,2003, p. 359.
SUMÁRIO
RESUMO .......................................................................................... XIII
INTRODUÇÃO .................................................................................. 14
CAPÍTULO 1...................................................................................... 16
DO DIREITO COMERCIAL ................................................................ 16 1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS ...........................................................................16 1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL.......................................20 1.3 AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL........................................................27 1.4 FONTES DO DIREITO COMERCIAL .................................................................29 1.5 DOS ATOS DO COMÉRCIO ...........................................................................33
CAPÍTULO 2...................................................................................... 38
TITULOS DE CRÉDITO EXTRAJUDICIAIS............................................ 38 2.1 DOS TÍTULOS DE CRÉDITO..............................................................................38 2.2 DA LITERALIDADE ...........................................................................................39 2.3 DA AUTONOMIA............................................................................................40 2.4 DA CARTURALIDADE......................................................................................41 2.5 DOS TÍTULOS DE CRÉDITO EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS ...........................42 2.6 A LETRA DE CÂMBIO......................................................................................43 2.5 DA NOTA PROMISSÓRIA ...............................................................................49 2.6 DO CHEQUE ...................................................................................................51 2.7 DA DUPLICATA...............................................................................................53
CAPÍTULO 3...................................................................................... 58
DA AÇÃO MONITÓRIA E DO MANDADO EXECUTÓRIO COMO FORMA DE RECEBIMENTO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS PRESCRITOS...................................................................................... 58 3.1 DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA...........................................................58 3.2 CONCEITO DE AÇÃO MONITÓRIA...............................................................63 3.3 NATUREZA DA AÇÃO MONITÓRIA ...............................................................64 3.4 DOS OBJETIVOS DA AÇÃO MONITÓRIA......................................................65 3.4 A OBRIGATORIEDADE DA PROVA ESCRITA..................................................67 3.5 DA PETIÇÃO INICIAL .....................................................................................71 3.6 DO MANDADO INJUNTIVO OU MONITÓRIO ...............................................74
CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 77
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS................................................ 89
RESUMO
A presente monografia tem por objeto uma breve
análise a respeito dos títulos de credito extrajudiciais, seus principais
aspectos e, em especial quando da sua prescrição, da utilização por
parte do credor, da ação monitória como alternativa para ver satisfeita a
obrigação ou por via do pagamento do devedor quando da emissão do
mando monitório, ou, quando não embargado esse, pela ação de
execução com base no mandado executório que surge com resultado da
ação monitória.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto A Ação
Monitória e o Mandado Executório como Formas de Recebimento dos
Títulos Extrajudiciais Prescritos.
O seu objetivo institucional é o de produzir monografia
de conclusão de curso para a obtenção do grau de Bacharel em Direito
pela Universidade do Vale do Itajaí. O objetivo geral é fazer uma
abordagem a respeito do Direito Comercial, dos títulos de crédito
extrajudiciais e a ação monitória. O objetivo específico e estudar com
base na legislação civil e processual civil, da possibilidade da utilização da
ação monitória e do mandato executório para o recebimento dos títulos
extrajudiciais prescritos.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do
Direito Comercial, onde se faz uma breve abordagem a respeito da
origem das relações comerciais. Trata-se sobre a evolução do Direito
Comercial desde os tempos mais antigos, traçando um paralelo até os
dias de hoje, inclusive no Brasil. Aborda-se a autonomia do Direito
Comercial, assim como, suas fontes e, finaliza-se o capítulo tratando dos
atos do comércio.
O Capítulo 2, trata especificamente dos títulos de
créditos, em especial os extrajudiciais. Faz-se uma tratativa sobre a
literalidade, a carturalidade e autonomia dos títulos de crédito e, por fim,
das espécies de títulos de crédito que interessam ao presente estudo,
quais sejam: a letra de câmbio, a nota promissória, o cheque e a
duplicata, uma vez que, são os títulos mais utilizados nas relações
comerciais.
15
O Capítulo 3, versa, inicialmente sobre a prescrição e
decadência como forma de extinção do direito à ação e do próprio
direito. Trata ação monitória, sua peculiaridades, sue conceito, natureza
jurídica, objetivos, da obrigatoriedade da prova escrita como elemento
essencial para a propositura da ação monitória, da petição inicial e, do
mandado injuntivo, que se não for embargado, se transforma em
mandado executório, ensejando o processo executório em face do
devedor.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das
reflexões sobre a ação monitória e do mandado executório como formas
de recebimento de títulos extrajudiciais prescritos.
Para a presente monografia foram levantadas as
seguintes hipóteses: a) quando cabe a propositura da ação monitória; b)
que requisito é essência para a propositura da ação monitória e, c) não
havendo embargos do devedor quais os efeitos jurídicos do mandado
injuntivo.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na
Fase de Investigação foi utilizado o Método Indutivo, na Fase de
Tratamento de Dados o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados
expresso na presente Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da
Pesquisa Bibliográfica.
16
CAPÍTULO 1
DO DIREITO COMERCIAL
1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Atualmente todos os produtos e serviços que as
pessoas necessitam para a sua sobrevivência são elaborados por
organizações de caráter econômicos ou financeiros e colocadas no
mercado de consumo à disposição dos interessados, ou seja,
consumidores.
Esta produção e distribuição de bens e serviços ocorre
mediante o emprego de determinadas técnicas denominadas de meios
de produção, as quais requerem a aplicação de um capital financeiro,
cujo objetivo é, senão outro, o de comercializar os bens produzidos ou os
serviços prestados a fim de auferir lucratividade. Trata-se da relação de
consumo, onde o produtor de bens de consumo ou o prestador de
serviços oferece e coloca em determinado mercado de consumo,
atualmente quase totalmente mundial, seus produtos e serviços para que
sejam consumidos em massa pelos indivíduos formadores da coletividade,
também denominados de consumidores17.
Não obstante, a tratativa da temática ligada ao Direito
Comercial requer uma abordagem da noção do que venha a ser o
comércio e seus principais aspectos. Em um primeiro momento, o estudo
do Direito Comercial remete justamente a idéia de que este ramo do
17 COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, 2006, p. 03.
17
Direito está ligado ao comércio e, por conseguinte, a todos os atos,
deveres de direitos dos comerciantes18.
Neste sentido, Dória19 leciona que:
A quem se inicia no estudo do Direito Comercial resulta
intuitivamente a idéia de que esse ramo da ciência jurídica
corresponde ao direito do comércio e, pois, dos
comerciantes. Esse modo de conceituar o Direito Comercial,
porém, se já se justificou, nas suas origens, quando nasceu
para regular a atividade especial do comércio, não mais se
ajusta ao atual estágio, tantas foram as transformações por
que passou ao longo de sua evolução histórica.
Esta análise dos temas voltados ao comércio e, por
conseguinte, de um ramo das ciências jurídicas, especializado na matéria
comercial não se limita tão e somente aos atos praticados por aqueles
que produzem e comercializa produtos e serviços, mas sim na amplitude
que as relações que se estabelecem quando da prática comercial.
Requião20, a este respeito disserta que:
Para melhor compreender por que o direito comercial não
é apenas nem o direito do comércio nem o direito dos
comerciantes, é necessário descer à análise do conceito
econômico de comércio. [...] Como fato social e
econômico, o comércio é uma atividade humana que põe
em circulação a riqueza produzida, aumentando-lhe a
utilidade.
Sob o aspecto a sua origem, a palavra comércio tem
sua origem no verbo commercium, que por sua vez originou-se de merx,
mercis que significava mercadoria. Com base nesta origem, a palavra
comércio implica em atividade desempenhada por todos aqueles que
18 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. 26. ed. V. 1. São Paulo: 2005, p. 03.
19 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial. 13. ed. V. 1. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 03. 20 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 03-04.
18
promovem a circulação de mercadorias objetivando um determinado
lucro. Em sua origem, esta atividade comercial se baseava mais no
escambo21 de produtos agrícolas22.
É bem verdade que em seu princípio, em razão das
próprias relações sociais, as atividades de comércio se baseavam
praticamente na troca de um produto pelo outro.
Mesmo nos agrupamentos humanos mais antigos a
troca de uma coisa por outra se fez presente. Esta prática tinha origem na
sobra da produtividade de mercadorias, inicialmente produtos agrícolas e
animais, que excediam as necessidades de consumo próprio do produtor,
ou seja, as riquezas produzidas não tinham como finalidade a sua
comercialização, mas sim o excedente23.
Outro sim, com o passar do tempo os produtores
passaram a efetivamente produzir seus produtos justamente com o
objetivo de exclusivamente trocá-los por outros que lhes fossem úteis, isto
é, passou a não mais produzir unicamente com o intuito de atender às
necessidades próprias, mas também a de terceiros, dando origem à
economia de mercado24.
Neste sentido, Requião25 assevera que:
É compreensível que devido ao desenvolvimento da
civilização – “civilizar é multiplicar as necessidades” – o
mecanismo das trocas em espécie se foi complicando.
Surge, todavia, uma mercadoria-padrão, que serve de
21 “Derivado do latim popular escambium, de que se formou o câmbio italiano e o change francês, é empregado no sentindo de troca ou permuta. Designa, assim, o contrato em virtude do qual se troca ou se dá uma coisa pela outra, sejam ou não da mesma espécie”. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 541.
22 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 03.
23 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 04.
24 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 03.
25 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 04.
19
intermediária no processo circulatório. Conchas, animais,
sobretudo bois (pecus – pecúnia) e, posteriormente, metais
preciosos, servindo como denominador comum do valor,
facilitam as trocas. É a moeda. A economia de troca
(economia de escambo) evolui pra a economia de
mercado (economia monetária).
Esta evolução das relações comerciais, originada na
economia de mercado, levou o produtor a mudar seu enfoque produtivo,
ou seja, já não mais produzia visando simplesmente a troca da sua
produção por outros produtos, mas sim, visando oferecê-la em troca
daquela tida como moeda. Tem-se assim uma mudança nos objetivos da
produção, qual seja, o de produzir visando exclusivamente um mercado
consumidor que ao adquirir os produtos ofertados transferia para o
produtor um bem, aumentando assim o seu capital, que por sua vez era
novamente investido na produção, gerando assim uma cadeia produtiva
especializada26.
Desta maneira “os produtos passaram a ser
considerados como mercadorias”27, ou seja, como objetos destinados a
um determinado público, de modo que “não satisfaziam exclusivamente
as necessidades de quem os produzia, mas de outros”28.
Tem-se assim as bases para uma economia de
mercado que a passos largos com a evolução das sociedades cresceu
imensamente ao longo dos tempos, culminando, nos dias de hoje, com
um comércio amplo, onde a produção de diversos bens de consumo e a
prestação de serviços nas mais variadas áreas transcende as fronteiras dos
Estados, gerando trabalho e riqueza, embora a um certo custo social, que
não vem ao caso abordar.
26 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 04.
27 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 03.
28 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 03.
20
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO COMERCIAL
Em face dos poucos e incertos registros históricos, não
se pode precisar ao certo se havia, entre os povos mais antigos. A bem da
verdade, o que se conhece a respeito das leis existentes entre os povos
antigos são registros pouco ou nada confiáveis. Isto só vem demonstrar o
quando manter os registros históricos é de fundamental importância para
a pesquisa científica, seja ela em que ramo da ciência se preocupe em
estudar um assunto29.
Mesmo com a ausência dedados históricos mais
consistentes, e como de conhecimento geral que nos tempos mais antigos
da existência humana houve um comércio é, admissível que tenha havido
regras que definissem as relações comerciais, tanto entre os povos, como
também entre dentro dos grupos que formavam os povos antigos.
Entretanto, não há como conceber que naqueles tempos existe um Direito
Comercial como conhecemos nos dias de hoje, uma vez que esse é o
conjunto organizado cientificamente das normas que orientam a prática
comercial30.
Neste sentido Bulgarelli31 leciona que:
Como o direito comercial está intimamente ligado à
atividade econômica, e como sua própria autonomia, se
configura muito mais como categoria histórica, é
justamente no evolver da história que se deve ir buscar os
elementos que possibilitam compreender a formação desse
ramo do direito privado. Não obstante ter existido o
comércio desde a mais remota Antigüidade e,
conseqüentemente, regras que o regulassem, não se deve
inferir desde essa época, a existência do direito comercial,
29 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 14.
30 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 14.
31 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 25.
21
entendido como um conjunto ordenado e científico que
regras destinadas a reger a prática do comércio.
Segundo Requião32:
O direito comercial surgiu, fragmentariamente, na Idade
Média, pela imposição do desenvolvimento do tráfico
mercantil. É compreensível que nas civilizações antigas,
entre as regras rudimentares do direito imperante, surgissem
algumas para regular certas atividades econômicas, Os
historiadores encontram normas dessa natureza no Código
de Manu, na Índia; as pesquisas arqueológicas, que
revelaram a Babilônia aos nossos olhos, acresceram à
coleção do Museu do Louvre a pedra em que foi esculpido
há cerca de dois mil anos aC. O código do Rei Hammurabi,
tido como a primeira codificação de leis comerciais. São
conhecidas diversas regras jurídicas, regulando instituições
de direito comercial marítimo, que os romanos acolheram
dos fenícios, denominadas Lex Rhodia de lactu (alijamento),
ou institutos como o foenus nauticum (câmbio marítimo).
Na Grécia antiga se sobressaiam as normas escritas,
entretanto, entre os gregos não se identificou a existência de um direito
comercial tipificas, ou escrito, mas as relações comercias se dava mais
baseadas nas regras dos usos e costumes. Um aspecto sobre o comércio
marítimo grego era o fato de que as expedições marítimas perigosas eram
patrocinadas pelos capitães dos navios que em retornando com sucesso
recebiam altas participações pela venda das mercadorias33.
Historicamente se aponta para a Roma Antiga como
sendo o surgimento ou a gênese do direito comercial. Entretanto, deve-se
ressaltar que entre os romanos não existiram regras exclusivas para
32 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 08.
33 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 14.
22
disciplinar as relações comerciais, uma vez que prevalecia jus civile34
como regra geral para as relações privadas, tanto as de caráter
comercial, como as de caráter civil. Não obstante, a inexistência de uma
normatização específica para as relações de cunho mercantil, entre os
romanos, este povo em muito contribuiu para a criação do direito
comercial. No Direito Romano havia regras que deram origem ao instituto
da falência; as regras que alicerçaram os contratos comerciais; a ação
pauliana que visava evitar a fraude contra credores; a responsabilidade
civil dos agentes financeiros (banqueiros); regras a respeito do comércio
marítimo, entre tantos outros institutos que colaboraram para a formação
do Direito Comercial35.
Bulgarelli36 ensina que:
Os romanos, apesar da intensidade do seu comércio e da
evolução do direito entre eles, não tiveram um corpo de
normas pra o comércio que se pudesse identificar como um
ramo especial ], ou seja, como o direito comercial, diverso
do direito civil. Apesar de ser alvo ainda hoje de grandes
distorções – que puseram em relevo a cultura jurídica e
histórica de grandes autores – a existência do direito
comercial em Roma, a conclusão deve ser negativa, tendo
em vista uma série e razões da maior importância. [...] a
classe patrícia que, tendo sua força na propriedade rural,
detinha o poder político era contra a extensão das grandes
fortunas plebéias formadas pelo comércio. O exercício do
comércio era confiado aos escravos: o pretor, pra sancionar
seus negócios, criou ações – institótia e exercitótia – contra o
senhor. Estas ações foram o ponto de partida do comércio
por representação. O direito romano não conheceu um
34 DIREITO CIVIL. Para os romanos, era o conjunto de regras estatuídas para os “cidadãos”, assim entendidos os descendentes dos fundadores de Roma, os patrícios. Os plebeus e peregrinos tinham a sua disposição o jus gentium. LUIZ, Antonio Filardi. Dicionário de expressões latinas. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 162.
35 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 25.
36 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 27-28.
23
direito comercial distinto, bastando o jus gentium37, que deu
um largo passo com os contratos consensuais, o suficiente
para os negócios.
Com as invasões dos povos bárbaros, a economia
romana se vê fortemente abalada, culminando com dissolução do Estado
Romano, dando esse, lugar aos tempos do feudalismo. Por volta dos
séculos VII e IX d.C, foram editas em Bizâncio leis denominadas de
pseudoródias, jus grego-romana, que tiveram sua origem nos Institutas de
Justiniano e adotaram usos dos povos do Mediterrâneo tendo como
características totalmente privada que marcou o Direito Comercial da
Idade Média38.
Outro fator originário da queda do Império Romano, no
século V, com a desorganização nas relações comerciais que deste fato
surtiram resultado, os povos europeus passaram a focar seu comércio na
Ásia e, neste novo cenário, os povos árabes exerceram um papel
fundamental para o desenvolvimento das relações comerciais da época,
pois os mesmos dominaram a denominada “rota da seda” que era o
comércio entre a Europa e a China39.
Ainda no tocante ao período da Idade Média
Requião40 leciona que:
Em um ambiente jurídico e social avesso às regras do jogo
mercantil, foram os comerciantes levados a um forte
37 DIREITO DAS GENTES. Entre os romanos, o jus gentium nao sinificava propriamente o que denomina hoje Directo das Gentes. Era uma parte do Direito Privado, definido por Ulpiano como aquele quo gentes humanae utuntur. E, desse modo, tido como Direito comum ao gênero humano e que se apresenta como conseqüência necessária à vida humana e às relações que existem entre os homens, criam-no os romanos fundado na razão: naturalis ratio. Assim não diferia do jus gentium do Direito Natural. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 809.
38 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 09.
39 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 29.
40 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 09-10.
24
movimento de união, através das organizações de classe
que os romanos já conheciam em fase embrionária – os
colégios. Entretanto, na Idade Média, essas corporações se
vão criando no mesmo passo em que se delineiam os
contornos da cidade medieval. Como principal e
organizada classe, enriquecida de recursos, as corporações
de mercadores obtêm grande sucesso e poderosos
políticos, a ponto de conquistarem autonomia para alguns
centros comerciais, de que se citam como exemplos as
poderosas cidades italianas de Veneza, Florença, Genova,
Amalfi e outras.
Neste contexto vai surgindo um comércio forte
baseado principalmente numa economia artesanal, precursora do que
viria a ser mais tarde o capitalismo. Este modelo de economia foi, aos
poucos dando origem a um grupo organizado denominado de burguesia,
que se opunha fortemente ao regime feudal predominante na época. Os
burgueses habitam pequenas cidades próximas aos castelos dos senhores
feudais e, foram se transformando em importantes centros de comércio,
onde o trabalho era desempenhado por trabalhadores livres41.
Pode-se dizer que nesta época, com a crescente
proliferação das corporações é que se tem o embrião do Direito
Comercial. Que inicialmente faziam uso dos costumes do comércio, em
especial dos costumes comerciais adotados no comércio marítimo, após
transferem estes costumes para normas escritas, editam regulamentos e
estatutos e, por esta razão, o Direito Comercial nesta época era
denominado de direito estatutário42.
Os principais estatutos comerciais existentes neste
período da história da humanidade foram: as consuetudies, de Genova,
41 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 29-30.
42 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 30.
25
de 1.506; o Constitutum usus, de Pisa, de 1.613, e o Liber consuetutinun, de
Milão, de 1.21643.
Requião44 assinala que:
Passou-se, assim, suavemente, do sistema subjetivo puro
para o sistema eclético, com acentuada transigência para
o objetivismo. Vivante retrata essa mutação: “... passou-se
do sistema subjetivo ao objetivo, valendo-se da ficção
segundo a qual deve reputar-se comerciante qualquer
pessoa que atue em juízo por motivo comercial. Essa ficção
favoreceu a extensão do direito especial dos comerciantes
a todos os atos de comércio, fosse quem fosse seu autor, do
mesmo modo que hoje a ficção que atribui, por ordem do
legislador, o caráter de ato de comércio àquele que
verdadeiramente não o tem, serve para estender os
benefícios da lei mercantil aos institutos que não pertencem
ao comércio”.
Seguindo esta filosofia, foi editado em 1673, o Código
de Savary (ordenação de Colbert), tido como o primeiro Código
Comercial dos idos dos tempos modernos com traços marcantemente
objetivistas45.
Um pouco mais tarde, foi editado, em 1807, o Código
Napoleônico, que adotou abertamente o conceito objetivista,
alicerçando-o sobre a teoria dos atos do comércio, prevalecendo os
ideais da, pouco tempo antes, 1789 deflagrada Revolução Francesa, de
liberdade, igualdade e fraternidade, de modo a tornar todos iguais
perante a lei, extinguindo os antigos privilégios de classes, de modo que o
43 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 31.
44 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 13.
45 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 13.
26
Código de Comércio instituído neste período, passou disciplinar todos os
atos relacionados ao comércio, abrangendo a todos igualitariamente46.
Não se pode dizer que tenha havido, no Brasil durante
o período colonial, um Direito Comercial, pois neste período a regras
jurídicas aplicadas na colônia brasileira, no tocante às relações mercantis,
eram as impostas pelo poder central da coroa portuguesa47.
Sobre o período colonial brasileiro Requião48 leciona
que:
Durante o período do Brasil-colonia as relações jurídicas
pautavam-se, como não podia deixar de ser, pela
legislação de Portugal. Imperavam, portanto, as
Ordenações Filipinas, sob a influencia do direito canônico e
do direito romano. Quando, porém, a família imperial,
acossada pelas tropas napoleônicas, refugiou-se na
colônia, esta necessariamente haveria de evoluir em seu
status.
Em razão da vinda da coroa portuguesa para o Brasil,
houve a necessidade da edição de legislações que atendessem a esta
nova realidade, de modo que, em 1808, foi editada a Lei de Abertura dos
Portos, que como o nome bem diz, promoveu a abertura do comércio da
colônia ao resto do mundo49.
Bertoldi50, no tocante a edição do Código Comercial
brasileiro leciona que:
Fortemente influenciado pelos Códigos francês, espanhol e
português, surgiu entre nós o código Comercial do Império
46 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 13.
47 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 27.
48 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 15.
49 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 15.
50 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 27.
27
do Brasil, promulgado pela Lei 556, de 25.06.1850, que, ao
contrário do que se possa imaginar, não adotou a teoria
dos atos do comércio como forma de identificação de sua
abrangência e aplicação. Em seu art. 4º o código
estabelece que “ninguém é reputado comerciante para
efeito de gozar da proteção que este Código liberaliza em
favor do comércio, sem que se tenha matriculado em
algum dos Tribunais do Comércio do Império, e faça da
mercadoria profissão habitual (art. 9)”.
Com a entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002, que
regulamentou o Código Civil, algumas inovações no âmbito do Direito
Comercial, que foram introduzidas no texto do novo diploma civilista
brasileiro, entre elas se destacam: o Livro II, denominado de Direito de
Empresa, que conceitua, no Título I, o que venha a ser empresário; trata
ainda da sociedade, no Título II; no Título III, define o que é
estabelecimento e, no Título IV trata dos institutos complementares51.
1.3 AUTONOMIA DO DIREITO COMERCIAL
No tocante à autonomia do Direito Comercial, por
certo tempo se questionou a respeito se o Direito Comercial era mesmo
um ramo das ciências jurídicas com autonomia, pois muitas das suas
relações se dão na órbita das relações privadas e, que, portanto, não
haveria uma separação entre a matéria comercial e a civil52.
A respeito da autonomia do Direito Comercial no Brasil
Requião53 leciona que:
A controvérsia doutrinária sobre a unificação do direito
privado deixou de ser simples tema de debate acadêmico,
para se tornar o mais atual e sério problema do direito
51 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 30.
52 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 31.
53 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 20.
28
brasileiro. Aceleraram-se nos últimos tempos, as tendências
da unificação, sobre tudo após a Revolução de 1964, com
o envio pelo Governo ao Congresso Nacional, do Projeto de
Código de Obrigações (Projeto nº 3.264/65), posteriormente
retirado para melhores estudos. A reforma dos Códigos
brasileiros não objetivava, na verdade, a unificação do
direito privado, como se procedeu na Itália, sob a
codificação única. Propendíamos, com os duplos projetos,
para o sistema suíço, com um Código Civil e um Código de
Obrigações autônomos. Agora, na fase atual da reforma,
pretende o Governo a unificação formal do direito civil e do
direito comercial, enfeixando-se num código único, sob o
título de Código Civil. No diário Oficial da União, edição de
7 de agosto de 1972, foi divulgado o Anteprojeto de Código
Civil, elaborado por Miguel Reale, José Carlos Moreira Alves,
Agostinho de Arruda Alvim, Sylvio Marcondes, Ebert
Chamoun, Clovis do Couto e Silva, Torquato Castro. Em
1975, o governo o enviou, pela Mesagem nº 160/75, à
Câmara dos Deputados, onde foi classificado como Projeto
de Lei nº 634, de 1975, que culminou com a edição do novo
Código Civil.
A edição do novo Código Civil promoveu uma
profunda reforma na área do Direito Comercial como matéria autônoma,
científica e didática, entretanto e, apesar de ter quase todo revogado, o
Código Comercial continuará vigente e autônomo nas matérias que lhe
competem54.
Não obstante à entrada em vigor do atual Código
Civil, o direito Comercial continua tendo sua autonomia didática e isto
ocorre desde am implantação dos primeiros cursos jurídicos no Brasil,
perdurando até os dias de hoje, como bem se pode verificar que em
todas as Faculdades de Direito brasileiras, o direito comercial se faz
presente nas grades curriculares como disciplina autônoma. Tal autonomia
implica na existência, nas Faculdades de Direito, de cadeiras especificas
54 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 21.
29
para abordarem a matéria relaciona ao direito comercial, suas
peculiaridades, com autonomia pedagógica55.
Bulgarelli56 leciona que a autonomia do direito
comercial poderá ser:
[...] formal ou legislativa, em relação às fontes donde
promanam as respectivas normas. Assim, por exemplo, o
Direito Comercial será autônomo formalmente se houver um
código de leis comerciais distintas das de outros ramos do
direito. É o caso do Brasil, onde existe, ao lado do Código
Civil, um Código Comercial. Em relação a este tipo, afirmou-
se durante anos que as leis comerciais constituíam direito
excepcional, em relação ás normas do Direito Civil, tendo
sido pela doutrina, entretanto, esclarecida a verdadeira
natureza das normas de Direito Comercial, que é
considerado hoje um ramo especial do direito, e não
excepcional.
Por outro lado, a autonomia do direito é substancial ou
jurídica, sendo esta a autonomia de maior significado para este ramo das
ciências jurídicas, uma vez que o direito comercial aborda matérias
especificas no ordenamento jurídico, principalmente as da esfera das
relações mercantis, que embora sejam também da esfera das relações
privadas, além do que, o direito comercial abarca a análise doutrinária e
científica das normas disciplinadoras das relações comerciais e
mercantis57.
1.4 FONTES DO DIREITO COMERCIAL
A questão a respeito das fontes do Direito merece uma
análise sob vários prismas. Por outro lado, a par das concepções
55 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 36.
56 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 55.
57 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 36.
30
filosóficas, o que mais importa ao estudo das fontes que dão origem a
uma determinada área do direito é justamente os princípios jurídicos que
norteiam o legislador no momento de elaborar a letra da lei58.
Por sua vez, as fontes são todos as formas através das
quais se origina ou se estabelece a norma na esfera jurídica. No universo
jurídico muitas são as classificações que se dá as fontes geradoras do
direito. As mais utilizadas são as denominadas de fontes formais e fontes
materiais59.
As fontes materiais determinam a gênese do direito e
se alicerçam nos fenômenos ocorridos no meio social, assim como dos
elementos retirados da realidade da sociedade, de modo, que da mesma
maneira que elementos como a religião e os preceitos de ordem morais
servem de fontes materiais para a elaboração de norma na esfera do
Direito de Família; os fatores de ordem econômica se mostram como de
fundamental importância para a elaboração de normas na órbita do
Direito Comercial60.
Já as fontes formais, por sua vez, são as maneiras por
meio das quais o direito posto (positivado) é expresso. Sendo estas fontes a
que mais interessam ao que se dedicam ao estudo do Direito Comercial.
Tais fontes se subdividem em fontes primárias ou diretas, que se traduzem
nas leis, nos regulamentos e tratados comerciais e, nas fontes secundárias
ou indiretas, que são a lei civil, os usos e costumes, a jurisprudência, a
analogia e os princípios gerais que norteiam o direito sua amplitude61.
58 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 31.
59 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 44.
60 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 44.
61 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 44.
31
Requião62 por sua vez, leciona que:
O direito comercial pode ser considerado o direito que
regula as relações decorrentes das atividades comerciais.
[...] Por fontes do direito comercial entendemos o modo
pelo qual surgem as normas jurídicas de natureza comercial.
Essas normas jurídicas comerciais constituem um direito
especial, que determina o que seja a matéria comercial e a
ela se aplica exclusivamente. Ao lado dessas regras, como
pano de fundo, permanecem as regras de direito comum.
Entre as fontes primárias do Direito Comercial, sem
sombra de dúvidas as mais importantes são as legislações que regulam as
relações mercantis. Por legislações mercantis, entende-se como sendo
todas aquelas, além do Código Comercial, leis esparsas ou extravagantes
que também disciplinam matérias voltadas às relações mercantis63.
Por sua vez, a mais importante das fontes secundárias
do Direito Comercial são as legislações civilistas, uma vez em que havendo
omissão ou lacuna na legislação comercial, por analogia, buscar-se-á na
lei civil, como fonte subsidiária, fundamentos para disciplinar a matéria
comercial64.
A este respeito Requião65 leciona que:
A lei comercial, de fato, muitas vezes apela para os
suprimentos do direito comum. É o caso do art. 121 do
Código Comercial: “As regras e dispositivos do direito civil
para os contratos em geral são aplicáveis aos contratos
comerciais”, ajuntando que essa aplicação se faz “com as
modificações e restrições estabelecidas neste Código”. [...]
Tal aplicação resulta não porque tais disposições constituam
regras do direito civil, mas porque elas forma um direito
62 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 26.
63 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 33.
64 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 33.
65 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 27.
32
comum geral que diz respeito à regulamentação tanto da
matéria civil como da matéria comercial. Mas se as regras
do direito civil não se ajustarem aos interesses da vida
comercial, são elas aplicadas com modificações ou
restrições estabelecidas no Código. A lei civil, portanto,
somente é aplicável nos casos de lacuna ou omissão do
Código Comercial e quando condisser com o espírito da
vida mercantil.
Outra importante fonte secundária do Direito
Comercial se baseia nos usos e costumes mercantis, uma vez que
expressam as práticas havidas no cotidiano das relações comerciais.
Trata-se da observância dos fatos que comumente ocorrem, sem que haja
uma regra escrita, dos atos praticados entre aqueles que comercial ou
que praticam ações de caráter mercantil. Aliás, deve-se ressaltar que o
Direito Comercial, como dito anteriormente, teve suas origens justamente
nos usos e costumes e, nas práticas comerciais e mercantis das civilizações
passadas66.
Em razão da interdisciplinidade existente entre os mais
diversos ramos das ciências jurídicas, o Direito Comercial, com base no
disposto do artigo 4º da Lei de Introdução do Código Civil, faz uso, como
fonte secundária, da analogia. Essa é utilizada quando da necessidade
da aplicabilidade em situações que se apresentam semelhantes, de
conceitos e preceitos de outras leis de outros ramos do direito,
adequando-as às necessidades do caso a ser solucionado, trata-se mais
de um processo de interpretação à disposição do julgador, do que
propriamente uma fonte secundária de direitos67.
A jurisprudência pode ser apontada como uma das
fontes secundárias do Direito Comercial, isto ocorre quando os Tribunais
reiteradamente prolatam decisões iguais acerca de determinada matéria
66 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 46.
67 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 77.
33
comercial, solidificando o entendimento sobre a mesma, de modo a
tornar pacífica entre os julgadores, a matéria antes conflituosa,
predominando um entendimento específico, igual e reiterado em um
determinado sentido, positivo ou negativo a respeito de determinada
matéria, que podem em muito contribuir para a alteração da situação
jurídica, na esfera comercial, sobre a qual a jurisprudência firmou
entendimento68.
1.5 DOS ATOS DO COMÉRCIO
Apesar de no Brasil não se dar a devida importância,
como por, exemplo se dá na França, onde existe um Tribunal do
Comércio, ao estudo dos atos praticados no comércio, entretanto,
embora com enfoque menor, se faz no direito pátrio, a diferenciação
entre os atos da vida civil e os atos de comércio69.
Neste sentido Requião70 aponta que:
O estudo dos atos de comércio não era destituído de
interesse prático no direito comercial brasileiro. Podia não
apresentar a importância de que se revestia, como em
outros países, de que a França seria um exemplo, onde
permanência dos Tribunais do Comércio, conseqüente da
especialização da jurisdição comercial, impõe atenção pra
o conceito diferencial entre o ato de comércio e o ato civil,
para a determinação da competência.
Doria71, por sua vez assevera que:
Se bem que já não tenhamos uma jurisdição comercial,
específica, distinta e diversa da civil; se bem sejam
praticamente os mesmos, no Direito Civil e no comercial, os
68 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 47.
69 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 37.
70 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 35.
71 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 37.
34
meios de prova; se bem que não se presuma a
solidariedade, quer se trate de obrigação civil, quer se
cuide de obrigação mercantil (exceção feita à fiança
comercial); o estudo dos atos de comércio ainda guarda
importância, no Direito Positivo nacional, justificando-se o
seu exame em face da dicotomia do nosso Direito Privado.
Nas relações sociais há que se diferenciar os atos
praticados pelos sujeitos formadores da sociedade. No tocante à
atividade comercial deve-se separar os sujeitos de acordo com a sua
posição em face do direito, isto é, existe no universo jurídico mercantil
duas espécies de sujeitos que se dedicam a atos típicos do comércio, o
comerciante individual representado pela pessoa física e as sociedade
mercantis, representadas pelas pessoas jurídicas72.
No que concerne às pessoas jurídicas que praticam
atos de comércio (pessoas jurídicas) assim são tidas, em razão do seu
objeto e sua forma, justamente por se destinarem com exclusividade e
profissionalmente à prática de atos comerciais. Neste grupo também
estão as pessoas jurídicas denominadas de sociedade anônimas, que
muito embora não pratiquem atividades comerciais, por força do disposto
no art. 2º, § 1º, da Lei 6.404/75, são tidas como mercantis
independentemente se sua atuação seja na esfera dos atos civis73.
Bulgarelli74 ensina que:
A palavra comerciante generalizou-se após a promulgação
do Código comercial francês de 1807. Entes não se
encontrava a palavra comerciante com o significado
daquele que exerce a atividade profissional de comércio.
Em Segismundo Scaccia – Tractatus de Comerciis et Cambio
(Veneza MDCL, § 1º, nºs 6/9) – encontra-se a palavra
72 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 83.
73 BULGARELLI, Waldirio. Direito comercial, 2001, p. 83.
74 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 83.
35
commercium, porém com a significação geral,
compreendendo o comércio terrestre e o comércio
marítimo – noeme generale, comprehendens aeque
commercium terreste et commercium navale -, usando-se,
para quem exercitasse o comércio, as expressões mercator
e negotiator. A tal respeito distinguiam-se o fabricans, que
empregava operários nas suas manufaturas, e o negatians e
marchands, estes comerciantes, os primeiros por tacado e
os segundos a varejo, e os banquiers, que se dedicavam ao
comércio de letras de câmbio e de negócios de dinheiro de
praça em praça. Decorrente da definição do Código
Comercial francês de 1807 é que se generalizou a expressão
comerciante, pois ele assim o define: São comerciantes
aqueles que exercem atos de comércio e dele fazem
profissão habitual”.
No tocante a uma definição científica doutrinária
acerca do sejam os atos de comércio, há que se ressaltar que, embora
muito se tenha debatido sobre uma conceituação exata desta atividade
mercantil, não há consenso no meio doutrinário e nem tão pouco se
conseguiu chegar a uma definição apropriada. Embora muitas teorias
tenham sido propostas75.
Entre as teorias que procuravam conceituar
cientificamente os atos de comércio, uma mereceu destaque entre os
estudiosos do Direito Comercial. Tal teoria foi proposta pelo professor
Alfredo Rocco, na qual o autor, deixa de lado a intenção de buscar uma
formulação adequada de um conceito utilitário para o que venha a ser os
atos do comércio, apontando que, a definição unitária a ser estabelecida
para o que venha a ser os atos do comércio deverá ser sempre um
conceito de direito positivo76.
75 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 36.
76 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 36.
36
Diante das dificuldades para se chegar a um conceito
científico para o que venha a ser atos de comércio, os estudiosos do
Direito Comercial acabaram por adotar a teoria proposta por Alfredo
Rocco, ou seja, adotaram os “critérios de direito positivo. Passou-se, então,
o legislador a designar os atos de que a lei reputa comerciais”77. Que
deram origem a dois sistemas legislativos no tocante aos atos de
comércio, que, a saber, são: o sistema descritivo e o enumerativo78.
O legislador brasileiro, quando da elaboração do
Código Comercial pátrio, optou por um sistema no qual sobressaltava o
subjetivismo, entretanto, diferentemente do sistema enumerativo
convencional, no qual o texto legal arrola detalhadamente quais são os
atos tidos como de comércio, o sistema adotado no Brasil, também faz
uso da enumeração, mas de maneira mais subjetiva, apontando algumas
das atividades que se amoldam aos atos de comércio, sem, no entanto,
deixar espaços, para através da analogia, outras atividades possam vir a
serem equiparadas a atos de comércio79.
Os atos de comércio também são Classificados em
“atos de comércio em objetivos e subjetivos, ou, como preferem os
autores alemães, atos de comércio absolutos e relativos”80.
Os atos de comércio objetivos são necessariamente,
na sua essência, atos com características unicamente comerciais e, assim
sendo, definidos pela lei comercial; enquanto os subjetivos, são frutos do
mero exercício das funções atinentes às relações comerciais81.
77 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 39.
78 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 38-39.
79 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 41.
80 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 41.
81 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, 1998, p. 41.
37
Há também a teoria dos atos mistos, ou seja, que os
atos do comércio reúnem ao mesmo tempo, atos de natureza civil e atos
de natureza mercantil. Esta teoria mista se amolda bem nos contratos de
compra e venda que envolvam aqueles que tipicamente exercem os atos
de comércio e o não-comerciante, que cada qual por seu turno, quando
da relação de compra e venda estariam praticando negócios jurídicos na
esfera do Direito Civil (o não-comerciante) e negócios jurídicos na esfera
do Direito Comercial (o comerciante)82.
O presente capítulo teve por objeto discorrer de
maneira sucinta a respeito do Direito Comercial, sem, no entanto, abordar
por completo a matéria dada a sua complexidade, mas ateve-se, tão e
somente, aos pontos tidos mais importantes para esta monografia.
Esta abordagem se fez necessária, uma vez que o
próximo capítulo tratará dos títulos de crédito extrajudiciais e suas
espécies, no direito brasileiro.
82 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, V. 1, 2006, p. 41.
38
CAPÍTULO 2
TITULOS DE CRÉDITO EXTRAJUDICIAIS
2.1 DOS TÍTULOS DE CRÉDITO
Os títulos de crédito são os documentos indispensáveis,
para que seu portador possa exercer os direitos literalmente e autônomos
neles especificados. São desta feita, cártulas que expressam em seus
conteúdos determinados direitos a serem usufruídos pelo seu portador e,
que por sua vez, gera, em contrapartida, uma obrigação para quem o
tenha emitido83.
Os títulos de crédito são assim definidos, justamente por
“fixar um valor de apreciação monetária, que pode ser exigido por seu
titular, quando oportuna essa exigência, esses títulos circulam como
valores, transmissíveis por endosso”84.
De uma forma simplicista, tais títulos se apresentam
como sendo os documentos com feições autônomas e investidos de
literalidade, ou seja, são documentos escritos, nos quais estão descritos
quais são os direitos, na esfera creditícia, que seu portador poderá exigir85.
Em uma definição mais acadêmica e doutrinária o
“título de credito é um documento necessário para o exercício do direito
literal e autônomo nele mencionado”86.
83 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. V. 1. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 369.
84 SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 1404.
85 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2, 1999, p. 05.
86 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. 2003, p. 359.
39
Doria87 ensina que:
Realizam os títulos de a importante função de possibilitar
que o credor, mediante a sua negociação, efetive de
imediato o seu valor, utilizando para negócios atuais a
prestação futura prometida pelo seu devedor. Não por
outra razão é que o comerciante pode vender a prazo as
suas mercadorias, pois, descontando os títulos que o
devedor lhe entrega em pagamento, receberá o seu preço,
desde logo, sem a necessidade de ter de aguardar os
respectivos vencimentos.
Em sendo assim, os títulos de créditos são documentos
e, como tal, relata um fato que demonstram a existência de uma relação
de cunho jurídico, em especial uma relação jurídica de crédito, servindo
de prova da posição que seu portador assume, na condição de credor
em face do devedor88.
As principais características ou princípios dos títulos de
crédito são a sua literalidade; a sua autonomia no tocante as obrigações
cambiais e a sua carturalidade89.
2.2 DA LITERALIDADE
As características do títulos de crédito, no tocante à
sua literalidade, se relacionam ao seu conteúdo, ou seja, somente terá
validade jurídica, os que nele estiver escrito, valendo as obrigações nele
constantes e, mesmos qualquer outra obrigação que dele não conste,
mas que esteja expressa em outro documento, não lhe será parte
integrante90.
87 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial. v. 2. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 06.
88 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, V. 1, 2005, p. 369.
89 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. 2003, p. 359.
90 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. 2003, p. 359.
40
Para Bertoldi91:
A literalidade significa que somente é considerado aquilo
que no título está expresso, ou seja, não se levam em conta
os atos gravados em outro documento que não no próprio
título, mesmo sendo a ele referido. Portanto, só vale o que
no título está escrito.
Em razão da literalidade, fica evidente que o titulo de
crédito, como documento que é, somente será valido juridicamente no
que diz respeito ao conteúdo nele descrito e, que, portanto, somente tais
direitos poderão ser reivindicados por seu portador92.
2.3 DA AUTONOMIA
Por autonomia do título de crédito entende-se como
sendo a capacidade jurídica adquirida por seu portador quando da sua
posse, ou seja, os direitos descritos no título, possuem autonomia jurídica
perante àqueles que antes o possuíram, que sobre o qual já não exercem
mais nenhum direito93.
Martins94 leciona que:
Significa a autonomia o fato de não estar o cumprimento
das obrigações assumidas por alguém no titulo vinculado a
outra obrigação qualquer, mesmo ao negócio que deu
lugar ao nascimento do título. Isto se justifica porque a
obrigação, em princípio, tem a sua origem nos verdadeiros
títulos de c redito, em um ato unilateral da vontade de
quem se obriga; aquele que assim o faz não subordina sua
obrigação a qualquer outra por acaso já existente no título.
91 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 356.
92 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 03.
93 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. 2003, p. 360.
94 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 08.
41
A autonomia permite que o título de crédito possa ser
negociado, ou seja, com base neste princípio, as pessoas podem utilizar,
como moeda, os títulos que possuem, fazendo-os circular e transferindo a
sua posse e com esta, os direitos às obrigações creditícias neles descritas95.
2.4 DA CARTURALIDADE
A carturalidade de um titulo se alicerça basicamente
no seu caráter documental, ou seja, no fato de ser o título de crédito um
documento, no qual se descreve quais são e em que condições o seu
portador poderá exercer os direitos nele descritos. Em outras palavras, a
carturalidade de um título expressa a maneira pela qual o seu portador
exercerá seus direitos quando da apresentação do título ao devedor,
para com ele obrigado96.
A cerca da matéria Mamede97 disserta que:
Com efeito, possui o papel, base física da representação
gráfica do título, a função de elemento viabilizador de sua
circulação, nos contextos específicos de um mercado que
seja encarado sob o prisma de relações presenciais e não
virtuais. O documento físico dá ao crédito jurídico uma
existência material, mesmo que se trate de mera
representação. Há, assim, uma representação material que
permite ao mercado identificar a existência do crédito com
base no exame do título, bem como aferir, do que nele está
indicado ou da verificação daquele que detém sua posse,
quem é titular da faculdade de exigir a execução da
obrigação pelo devedor ali confessado, nas hipóteses de
declaração assinada pelo sujeito passivo, a exemplo da
nota promissória, ou ali indicado, nas hipóteses de
95 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 355.
96 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. 2003, p. 360.
97 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 36.
42
declaração firmada pelo sujeito ativo (credor), a exemplo
da duplicata.
Em sendo assim, o portador do título de crédito,
exercerá tão e somente os direitos de crédito que estejam nele
devidamente descritos, por esta razão se justifica que o título de crédito
possua carturlidade que, um dos requisitos que lhe confere validade, pois
do contrário o título, como documento que expressa um direito
obrigacional de característica creditícia, não terá validade jurídica98.
2.5 DOS TÍTULOS DE CRÉDITO EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS
No que concerne aos títulos de crédito executivos
extrajudiciais, os mesmos, no Brasil, são disciplinados pelo Código de
Processo Civil, que regulamenta a matéria em seu artigo 555. Em razão do
tema proposto para o presente trabalho monográfico serão tratados
somente dos títulos de crédito relacionados com a matéria do Direito
comercial, que, a saber, são: a letra de câmbio; a nota promissória; o
cheque e a duplicata. Sobre estes títulos assim dispõe o artigo 585 do
Código de Processo Civil99.
Os títulos de crédito executivos extrajudiciais são todos
aqueles que possuem, por força da lei, admissibilidade de execução
direta, ou seja, em conformidade com a lei, o próprio título está revestido
de força executiva, estando o seu portador, autorizado pela lei, a propor
a ação de execução forçada em caso do não cumprimento da
obrigação creditícia declarada no título100.
98 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 06.
99 Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: I – a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque. BRASIL, Código de processo civil e legislação em vigor. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 608.
100 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. v. 3. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 29.
43
Para Greco Filho101:
Todo título executivo extrajudicial para a cobrança de
crédito deve ser líquido, certo e exigível. Para o título
extrajudicial, porém, a liquidez e a certeza são requisitos do
próprio título executivo, faltando liquidez e certeza, o
documento de crédito deixa de ser título executivo,
obrigando a propositura de processo de conhecimento
para a obtenção de uma sentença. A certeza é a ausência
de dúvida quanto à existência do crédito; a liquidez é a
definição certa do valor.
Para que um título seja líquido e, portanto exigível, o
mesmo deve trazer em seu conteúdo um valor de cunho econômico ou
ainda, a especificação de que espécie de obrigação o seu portador está
investido em direitos. O título será certo, quando contiver com exatidão a
delimitação da natureza da obrigação, assim como, quais são os seus
objetos e dos sujeitos, que obrigatoriamente deverão estar descritos no
documento. Quanto a sua exigibilidade, está será reconhecida no
tocante à exata delimitação do valor do crédito a que tem direito o seu
possuidor, ou que espécie de obrigação junto a ele deve ser satisfeita102.
2.6 A LETRA DE CÂMBIO
A letra de câmbio é uma espécie de documento com
outorga escrita, através da qual se obtém a autorização para a
remuneração de certa quantia econômica, em favor da pessoa nela
nominada, ou então, por essa endossada103.
A letra de câmbio também pode ser denomina de
ordem de pagamento e seu resgate pode ser feito a vista ou parcelado.
101 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, v. 3, 2000, p. 29.
102 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. v. 2. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 62-63.
103 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 27.
44
Pela letra de câmbio uma determina pessoa emite uma autorização, por
escrito, o título em si, autorizando que outra pessoa efetue o pagamento
do título a quem nele estiver nominado. Nessa modalidade de título
figuram três sujeitos, que são: o sacado (representante e efetivo pagador
da letra de câmbio); o sacador (a pessoa que autoriza o pagamento do
título) e o beneficiário da ordem, também denominado de tomador
(pessoa a quem se efetua o pagamento da ordem)104.
Coelho105 leciona que:
A letra de câmbio é uma ordem de pagamento. Isto
significa que do seu saque, de sua criação, decorre o
surgimento de três situações jurídicas distintas. São três
diferentes complexos de direitos e obrigações que nascem
juntamente com o título. Em primeiro lugar, tem-se a
situação jurídica daquele que dá a ordem de pagamento,
que determina que certa quantia seja paga por uma
pessoa a outra. Quem se encontra nesta situação é
chamado de sacador. Em segundo lugar, há a situação
jurídica daquele para quem a ordem é dirigida, o
destinatário da ordem, que deverá, dentro das condições
estabelecidas, realizar o pagamento ordenado. A pessoa
nesta situação é denominada de sacado. Finalmente, existe
a situação jurídica do beneficiário da ordem de
pagamento, aquele em favor de quem se fez dita ordem, e
que, por isso, é o credor da quantia mencionada no título.
Quem se encontre nesta terceira situação jurídica é
conhecido como tomador.
A expedição da letra de câmbio ocorre com o seu
efetivo saque junto ao sacado pelo tomador do título, que se verá
satisfeito na obrigação assumida pelo sacador quando emitiu a ordem de
pagamento, pondo fim à relação jurídica, quando paga a vista e, em se
104 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 2. 2003, p. 387.
105 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 225.
45
tratando de pagamento parcelado, a obrigação somente restará
satisfeita, quando da quitação da última parcela106.
Ao sacado é facultada a recusa ao cumprimento da
ordem de pagamento emitida em nome do tomador, que dará origem à
letra de câmbio, já que o sacado não é obrigado a cumprir o pagamento
do título, porém, se o sacado acatar a ordem de pagamento emitida pelo
sacado, estará cumprindo o pagamento da mesma107.
Mamede108 a respeito do aceite leciona que:
O aceite é um ato unilateral daquele – ou de um daqueles –
indicado(s) na cártula como sacado. A emissão da letra de
câmbio, viu-se, dá-se por um ato unilateral de uma pessoa
(o sacador) que declara a existência de uma obrigação de
pagar quantia certa e promete que uma pessoa por ele
indicada no texto da letra, o sacado, irá efetuar tal
pagamento. De posse da letra, o tomador, seu endossatário
ou qualquer portador, se o último endosso for em branco ou
ao portador, deverá providenciar para que ela seja
apresentada, até o vencimento, ao sacado, em seu
domicilio [...].
A letra de câmbio possui característica mandamental,
ou seja, é um documento no qual há embutida uma ordem para
pagamento, que permite ao tomador transacionar o título mediante o
endosso, transferindo juridicamente, os direitos nele contidos. Ao endossar
a letra de cambio, o tomador cede seus direitos de crédito à pessoa a
quem passou o endosso, que por sua vez somente fará jus as estes direitos
se possuir capacidade jurídica pra tal109.
106 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 225.
107 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 228.
108 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 204.
109 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 232.
46
Mamede110 assevera que:
[...] toda letra de câmbio, mesmo que não envolva
expressamente a cláusula à ordem, é transmissível por via
de endosso. Essa, regra, contudo, comporta exceção, já
que o mesmo dispositivo permite que o sacador insira no
título as palavras não à ordem, ou outra expressão
equivalente (a exemplo de não endossável), retirando assim
a cártula do regime específico do Direito Cambiário para a
transmissão do crédito. Em tais situações, a letra só é
transmissível pela forma e com os efeitos de uma cessão
ordinária de créditos.
O tomador não poderá proceder ao endosso da letra
de câmbio, em nome de um terceiro, quando o sacador, ao emiti-la
escrever em seu corpo o termo “não à ordem”, expressão esta, que
obrigará o tomador, a proceder aos trâmites normais para o saque da
obrigação indicada na cártula de câmbio111.
Há duas possibilidades da concessão do endosso por
parte do tomador da letra de câmbio, o endosso em branco, no qual não
há a nominação do terceiro a quem o endosso é passado, transformando
a letra de câmbio em título ao portador, ou seja, o novo portador poderá
negociá-la livremente, até mesmo com o simples ato da tradição e, o
endosso em preto, no qual se nomina a pessoa a quem os direitos de
crédito são transferidos, que não poderá transacioná-los, somente poderá
sacá-los junto ao sacado112.
Além do endosso na letra de câmbio, pode, também o
tomador avalizá-la em nome de terceiros, transferindo para esse todas as
obrigações inerentes ao título, tornando-se o avalista co-obrigado com o
110 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº
10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 198.
111 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. 2003, p. 408.
112 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 233.
47
tomador. A prática do aval serve como garantia própria das relações
jurídicas cambiárias, cuja característica marcante é garantir e solidificar a
satisfação das obrigações cambiárias113.
Os negócios relativos às letras de câmbio só são
possíveis quando o título possui uma data de vencimento acertada para a
satisfação da obrigação nele contida114.
Em conformidade com a Lei Uniforme, existem quatro
modalidades de vencimento para as letras de câmbio: a) pagamento à
vista; pagamento a certo termo de vista; c) pagamento a certo termo de
data e, d) pagamento a dia certo115.
Quanto ao pagamento da letra de câmbio na
modalidade a vista, esta se dará pela simples apresentação da cártula ao
sacado pelo tomador e, em estando preenchidos todas condições
previstos na lei, deverá o sacado efetuar o pagamento da ordem a ele
dirigida116.
O pagamento da letra de câmbio a certo termo de
vista, está condicionado ao vencimento indicado no aceite. Em havendo
a recusa pelo aceite, o portador se verá obrigado a proceder com
protesto do título, uma vez é a partir da data do protesto é que se passará
a contar o prazo para o seu vencimento. Entretanto, em havendo o aceite
por parte do sacado sem que a tenha datado, presumir-se-á, em não
havendo protesto, que o aceite tenha sido dado na data limite para tal117.
113 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 153.
114 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, v. 2, 2000, p. 49.
115 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, v. 2, 2000, p. 49.
116 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, v. 2, 2000, p. 49.
117 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, v. 2, 2000, p. 49.
48
O vencimento a certo termo de data, significa que o
sacador, não indica um dia determinado (fixo) para que a letra de
cambio tenha vencimento, mas fixa um certo prazo, tendo como base a
data da emissão do título, que quando alcançado, implicará no
vencimento da letra, como por exemplo, “a trinta dias desta V. Sª pagará
por esta letra de câmbio...”118.
A letra de cambio pode ter vencimento com dia certo
e, isto ocorrerá quando o sacador determinar claramente, quando da sua
emissão a data que a mesma poderá ser apresentada pra saque junto ao
sacado119.
Em não havendo o aceite na letra de câmbio ou a sua
recusa, ou se ainda a mesma não for devidamente quitada, poderá o
tomador providenciar o seu protesto normalmente, como toda e qualquer
espécie de título de crédito. Em se tratando da falta de aceito, o protesto
ocorrerá em face do sacador uma vez que o sacado não providenciou o
aceite. Em não havendo o pagamento, o protesto recairá sobre o
sacado, já que o mesmo aceitou os temos definidos na letra de cambio120.
A letra de câmbio, como modalidade de título crédito
extrajudicial está sujeita ao processo de execução quando houver
qualquer um dos motivos para tal, principalmente quando não houver a
satisfação da obrigação nela contida, podendo a execução pesar sobre
todos os co-obrigados121.
Para que tomador promova a execução da letra de
câmbio, deverá o mesmo atentar para os prazos legais da prescrição do
título, que, a saber, são: a) de três anos a contar da data do seu
118 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, v. 2, 2000, p. 50.
119 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, v. 2, 2000, p. 50.
120 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 246.
121 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 248.
49
vencimento em se tratando de direito de crédito contra devedor principal
e o seu avalista; b) de um ano a contar do dia em que se deu o protesto
ou ainda, da data do vencimento da cláusula “sem despesas”, desde que
o direito creditício atinja os obrigados e c) de seis meses a contar da data
do efetivo pagamento ou do ajuizamento da ação executório, em se
tratando de casos que autorizem o direito de regresso a qualquer um dos
obrigados.122
2.5 DA NOTA PROMISSÓRIA
A nota promissória representa uma espécie de
promessa de pagamento que o seu emitente (devedor) assume junto ao
seu favorecido (credor). É uma modalidade de título de crédito, através
do qual o emitente se vê obrigado a saldar em prol do beneficiário, ou a
quem ele eleger, o valor em espécie nela determinado123.
Coelho124 leciona que:
A nota promissória é uma promessa. Seu saque gera, em
decorrência, duas situações jurídicas distintas: a de quem,
ao praticar o saque, promete pagar; e a do beneficiário da
promessa. O primeiro é referido na lei uniforme, por
subscritor (embora não esteja incorreto chamá-lo sacador,
emitente ou promitente); o segundo é o tomador (por vezes
chamado também de sacado). Pela nota promissória, o
subscritor assume o dever de pagar quantia determinada
ao tomador, ou a quem esse ordenar.
Para Mamede125:
122 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 249.
123 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, v. 2, 2000, p. 50.
124 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, v. 1, 2005, p. 429.
125 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 218.
50
A nota promissória é um titulo de crédito que documenta a
existência de um credito liquido e certo, que se torna
exigível a partir de seu vencimento, quando não emitida à
vista. é um instrumento autônomo e abstrato de confissão
de dívida, emitido pelo devedor que, unilateralmente e
desmotivadamente, promete o pagamento de quantia em
dinheiro que especifica, no termo assinalado na cártula.
Esta modalidade de título, não requer a motivação da
sua emissão, simplesmente há uma presunção da existência de um
negócio jurídico existente entre o sacador e o tomador. Por se tratar de
negócio jurídico de com características unilateral da existência da
obrigação assumida pelo sacador, sua prova se faz pela própria emissão
do título, bastando ao portador apresentá-la na data acordada para o
pagamento126.
Segundo Coelho127:
Para que produza os efeitos de uma nota promissória, o
documento deve atender a determinados requisitos.
Somente se revestido da formalidade prescrita por lei, o
instrumento escrito poderá ser transferido e cobrado, sob o
regime do direito cambiário. Caso não atenda aos requisitos
que lhe conferem natureza cambial, o documento
produzirá efeitos civis, quer dizer, sua transferência se opera
por cessão civil de crédito e sua cobrança não se beneficia
da inoponibilidade das exceções pessoais aos terceiros de
boa-fé. São os seguintes os requisitos da nota promissória
(LU, arts. 75 e 76): a) expressão “nota promissória”, inserta, no
texto do título, na mesma língua utilizada para a sua
redação; b) a promessa incondicional de pagar quantia
determinada; c) nome do tomador; d) data do saque; e)
assinatura do subscritor; f) lugar do saque, ou menção de
um lugar ao lado do nome do subscritor.
126 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº
10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 218.
127 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, v. 1, 2005, p. 430.
51
Da mesma maneira como ocorre com a letra de
câmbio, a nota promissória está sujeita ao endosso e ao aval, assim como
está sujeita aos demais ditames legais referentes ao pagamento no
domicílio de outrem ou em certo local diferente do domicílio do sacado,
da mesma maneira como a estipulação dos juros128.
O não cumprimento da obrigação contida na nota
promissória, enseja em favor do tomador, o direito a promover a ação de
execução do título, desde que estejam presentes exigidos pela legislação,
independentemente do seu protesto ou não129.
De acordo com o disposto no Título I nos artigos 52, 53
e 56 do Decreto nº 2.044, de 31 de dezembro de 1908, a prescrição para a
pretensão executiva das notas promissórias contra o sacador e seus
respectivos avalistas prescreve em cinco anos e, em se tratando da ação
executiva contra o endossador e respectivos avalistas a prescrição se
opera em doze meses.
2.6 DO CHEQUE
O cheque é uma espécie de ordem de pagamento à
vista, cujo saque se dá junto a uma instituição bancária ou a ela
semelhante, com objetivo de ser efetuado o pagamento ao portador ou
àquela nele nominada, de quantia expressa em seu corpo, mediante a
provisão de quantia que possa suprir o pagamento, provisionada pelo
emitente do cheque130.
128 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 426.
129 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 234.
130 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 237.
52
Martins131 leciona que:
Entende-se por cheque uma ordem de pagamento, à vista,
dada a um banco ou instituição assemelhada, por alguém
que tem fundos disponíveis no mesmo, em favor próprio ou
de terceiro. A pessoa que dá a ordem, emitindo o cheque,
tem o nome de sacador ou emitente; o banco ou instituição
assemelhada a que a ordem é dada é chamado de
sacado; e a pessoa em favor de quem é dada a ordem é o
tomador ou beneficiário, às vezes denominado
simplesmente de portador.
A emissão do cheque deve observar a determinado
quesitos, tais como: a) o documento deverá conter a denominação
“cheque” e seu preenchimento deverá ser na língua brasileira; b) conter
em numeral e por escrito o valor a ser pago; c) a especificação da
instituição financeira que figurará como sacado e que deverá obedecer a
ordem dada pelo sacador; o local e data da emissão, assim como do seu
pagamento; e d) a assinatura do emitente, ou outra pessoa por este
outorgada, ressalte-se que esta assinatura pode ser por meio de chancela
mecânica ou outro meio semelhante.132
As modalidades mais usuais de cheque que circulam
no Brasil são: a) o cheque denominado de visado; o cheque denominado
de cruzado; c) o cheque denominado ao portador; o cheque
denominado de nominal e o cheque denominado de administrativo133.
Neste sentido Martins134 leciona que:
[...] podem ser encarados como cheques de modalidades
especiais os cheques cruzados, os cheques para serem
creditados em conta, os cheques de caixa, os cheques de
131 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 3.
132 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 427-428.
133 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 257.
134 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 95.
53
viagem, os cheques circulares, os cheques documentários e
os cheques postais. Em todas essas modalidades, os
cheques são sempre ordens de pagamento, à vista,
princípio básico que caracteriza o título; o que diverge é
modo de ser feito o pagamento ou a na observância de
outras regras que estruturam o instituto.
O cheque também pode ser avalisado plenamente ou
parcialmente, mediante a assinatura do avalista, tanto no seu verso como
no seu anverso, com o texto de “por aval” ou palavra com o mesmo
significado, o avalista, ao prestar o aval, assume solidariamente com o
emitente as obrigações contidas no cheque135.
O cheque comporta o endosso mediante a assinatura
no seu verso ou anverso, com vistas a transferir a quem tenha sido
endossado, os direitos de créditos nele especificados136.
O não cumprimento, por parte do emitente, da
obrigação descrita no cheque, autoriza o sacador a promover a ação
executória em face do emitente e, em havendo avalista, também em
face desse137.
O direito ao exercício da ação executiva nos casos dos
cheques prescrevem em seis meses contados da expiração do prazo de
apresentação do mesmo, conforme disposto no artigo 59 da Lei nº
7357/85.
2.7 DA DUPLICATA
A duplicata, como título executivo extrajudicial surge a
partir do momento da emissão de uma fatura comercial. A fatura
135 DORIA, Dylson. Curso de direito comercial, v. 2, 2000, p. 96-97.
136 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 264.
137 REQUIÃO, Rubens. Curso de direito comercial. v. 2. 2003, p. 527.
54
comercial é documento mercantil que configura a existência de um
negócio jurídico de compra e venda, de características essencialmente
comercial, cujo prazo para pagamento, em via de regra é, de trinta dias
contados da sua emissão138.
Segundo Bertoldi139 :
A fatura é o documento descritivo da compra e venda
mercantil ou da prestação de serviços que contém a
indicação da quantidade, da qualidade e preço do
produto transacionado ou serviço prestado. No art. 1º da Lei
da Duplicata fica estabelecido que, “em todo o contrato
de compra e venda mercantil entre as partes domiciliadas
no território brasileiro, com prazo não inferior a 30 (trinta)
dias, contado da data da entrega ou despacho das
mercadorias, o vendedor extrairá a respectiva fatura para
apresentação ao comprador”. Por outro lado, o art. 20
daquela mesma lei determina que “as empresas, individuais
ou coletivas, fundações ou sociedades civis, que se
dediquem á prestação de serviços, poderão, também, na
forma desta Lei, emitir faturam e duplicata”.
Para Mamede140:
A duplicata é um título que é emitido pelo credor,
declarando existir, a seu favor, um crédito de determinado
valor em moeda corrente, fruto, obrigatoriamente, de um
negócio empresarial subjacente de compra e venda de
mercadorias ou de prestação de serviços, cujo pagamento
é devido em determinada data (termo). É um título causal,
vale dizer, um título cuja emissão está diretamente ligada a
um negócio empresarial que lhe é subjacente e necessário.
138 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 156.
139 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 441. 140 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº
10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 301.
55
Para a emissão da fatura e, por conseguinte da
duplicata implica na observância de determinados quesitos previstos na
legislação, ou seja: a) a obrigatoriedade da expressão do termo duplicata
no corpo do documento, assim como o número da ordem e do local do
seu pagamento; b) a especificação do número da nota fiscal ou da
fatura que deu origem à duplicata; c) a especificação da forma de
pagamento, se a vista ou a prazo; d) a identificação exata dos dados do
comprador, assim como do vendedor, sejam eles pessoa física ou jurídica;
e) a denominação correta da quantia a ser paga em numerais e por
extenso; f) deverá conter a expressão “à ordem” ou “não à ordem”
quando se tratar de duplicata endossada; g) o aceite do comprador,
como reconhecimento dos dados expressos na cártula, assim como da
ciência da obrigação assumida e, i) a assinatura do vendedor141.
Emitida a duplicata, cabe ao vendedor colher o aceite
do comprador. Trata-se de medida cientificadora de que o comprador
assumiu o compromisso pelo pagamento nos prazos e condições
estabelecidas na duplicata. A colhida da assinatura, a título de aceite do
negócio jurídico da compra e venda realizado entre comprador e
vendedor deve ocorrer no prazo máximo de trinta dias contados a partir
da data da emissão da fatura e pode ser colhida pelo próprio vendedor
ou um terceiro (funcionário)142.
Bertoldi143 leciona que:
Ao contrário do que ocorre com a letra de câmbio, cujo
aceite é facultativo, cabendo ao sacado aceitá-la ou não,
sem a necessidade de manifestar qualquer motivo pra
tanto, no que se refere á duplicata a recusa do aceite
somente poderá se dar mediante ato motivado. O art. 8º da
Lei da Duplicata exemplifica alguns dos motivos que
141 COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial, 2000, p. 270.
142 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 163.
143 BERTOLDI, Marcelo M. Curso avançado de direito comercial, 2006, p. 444.
56
poderão ensejar a recusa do aceite. São elas: a) avaria ou
não recebimento das mercadorias, quando não expedidas
ou não entregues por sua conta e risco; b) vícios, defeitos e
diferenças na qualidade ou na quantidade das
mercadorias, devidamente comprovados; c) divergências
nos prazos ou nos preços ajustados. Referida recusa deverá
se dar no prazo de 10 dias, contados da data de sua
apresentação (Lei da Duplicata, art. 7º).
A duplicata comporta o aval como garantia ao
vendedor a sua efetiva quitação conforme descrito na cártula, de modo
que, fica o avalista solidário ao compromisso assumido pelo comprador,
sujeitando-se aos efeitos legais advindos com o aval144.
Como título cambiário, a duplicata é passível de ser
negociada conforme a conveniência do credor, ou seja, pode endossá-
la, transferindo os direitos de crédito a terceiros, que por sua vez, também
poderá endossá-la e assim sucessivamente até o seu vencimento, quando
o direito à credito caberá a quem dela tiver na posse como
endossante145.
No tocante ao protesto da duplicata Martins146 leciona
que:
Como acontece com os títulos cambiários, o protesto da
duplicata é um ato que serve de meio de prova mas,
divergindo do estabelecimento na lei cambiária, a lei das
duplicatas refere-se ao protesto em três modalidades: o que
se faz para provar a falta de aceite, o para provar a falta
de pagamento, e o referente à falta de devolução do título.
144 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 173.
145 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 328.
146 MARTINS, Fran. Títulos de crédito, v. 2., 1999, p. 175.
57
Com o protesto da duplicata, seja por qual motivo,
cabe ao credor o direito de promover ação de cobrança judicial da
duplicata e, também a ação de execução com vistas a forçar o devedor
a satisfazer a obrigação ou constringir algum ou alguns de seus bens que
cubram o valor corrido da obrigação não cumprida. A ação de
execução com base na duplicata, será, em via de regra no foro da
comarca onde o pagamento deveria ter sido efetuado ou em se tratando
de comprador com personalidade jurídica, será competente, o foro da
matriz da empresa147.
O prazo para o exercício ao direito de recebimento
direito de recebimento da duplicata por via judicial será extinto depois de
decorrido o prazo prescricional e será de três anos em face do devedor e
seus coobrigados (avalistas) a serem contados a partir do vencimento do
título; em um ano, em face do endossante e seus coobrigados (avalistas)
contado a partir da data do protesto do título e, em face dos coobrigados
entre si, contado a partir do dia em que a duplicata foi quitada148.
O presente capítulo teve por objetivo, abordar de
maneira sucinta e, sem a pretensão de esgotar o assunto, dada a sua
complexidade; a respeito as modalidades dos títulos, na esfera das
relações comerciais passiveis de serem atingidos pela ação de execução.
A par dos títulos ora mencionados possuírem força
executiva, em razão do decurso de prazo para a propositura da mesma,
acabam por perder esta condição executória, ao passo que a solução
encontrada no universo jurídico pátrio é ação monitoria como
preparatória de uma ação executiva futura, visto que a sentença judicial
147 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº
10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 335.
148 MAMEDE, Gladston. Títulos de crédito: de acordo com o novo código civil, Lei nº 10.406, de 10.1.2002, 2003, p. 340.
58
autorizará o credor a promover a execução, que em tempo passado e
hábil, não propusera.
CAPÍTULO 3
DA AÇÃO MONITÓRIA E DO MANDADO EXECUTÓRIO COMO FORMA DE RECEBIMENTO DOS TÍTULOS EXTRAJUDICIAIS
PRESCRITOS
3.1 DA PRESCRIÇÃO E DA DECADÊNCIA
A tratativa da aplicabilidade da ação monitória, como
forma de obtenção de sentença judicial, que por sua vez se tornará em
título executivo judicial, passível de execução, nos casos dos títulos
extrajudiciais prescritos, requer, de ante mão, a tratativa dos institutos da
prescrição e da decadência, uma vez que os títulos extrajudiciais, aos
prescreverem, se tornam prova escrita, que é o requisito essencial para a
propositura da ação monitória.
O direito subjetivo surge e desaparece pelos mais
variados motivos. Com vistas a cumprir o seu papel a regra jurídica gera e
extingue direitos, isto implica na idéia de que, para que os litígios sejam
59
resolvidos, a norma jurídica institui em favor a determinado sujeito, um
direito, enquanto ao outro sujeito da relação jurídica, um dever149.
Coelho150 ensina que:
O não-exercício do direito (renunciável ou irrenunciável)
pelo titular é uma faculdade pelo titular é uma faculdade
deste. Não há meios de se forçar alguém a exercer um
direito contrariamente à sua vontade. Quando interesses
legítimos de terceiro são prejudicados pela inércia do titular
do direito, a lei normalmente atribui-lhe legitimidade para
atuar como substituto no processo. [...] Mas, embora não
force ninguém a exercer seus direitos, a lei não tolera a
inércia para sempre. O não-exercício de um direito por
muito tempo acaba minando a segurança das relações
jurídicas. [...] Por essa razão, a lei normalmente estabelece
prazo para que o direito seja exercido por seu titular, findo o
qual extingue-se em nome da segurança nas relações
jurídicas.
Em outras palavras, se no decorrer de um lapso
temporal, se um determinado fato jurídico não se materializar, implicará
no fim do exercício de um direito, isto se dá, porque a grande parte dos
direitos subjetivos, quando não exercidos dentro de um determinado lapso
de tempo pelo seu titular, deixam de existir como tal151.
Deste modo, caso o titular de um direito não o exerça
“durante o prazo estabelecido pela lei importa sua extinção. Duas são as
hipóteses de prazos extintivos: a prescrição e a decadência”152.
A prescrição e a decadência estão intimamente
ligadas ao critério tempo. Nesse assunto o tempo interfere de maneira
149 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 368.
150 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil, V. 1, 2003, p. 370.
151 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil, V. 1, 2003, p. 370. 152 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil, V. 1, 2003, p. 370.
60
substancial, uma vez que entende o Estado, que a coletividade, possui um
grande interesse na esfera jurídica, que os fatos se estendam no tempo.
Deste modo é, o tempo, o protagonista mais importante para o instituto
da prescrição153.
Rodrigues154 leciona que o tempo:
Por dois motivos ele vai interferir nas relações jurídicas. De
um lado, o legislador vai definir, à pessoas que desfruta de
um direito por extenso período de tempo, a prerrogativa de
incorporá-lo ao seu patrimônio; neste caso, temos a
prescrição aquisitiva, ou seja, o usucapião. De outro, vai
determinar que o indivíduo que longamente deixou de
exercer uma ação que resguardava um seu direito subjetivo
perca a prerrogativa de utilizá-la; nesta hipótese, temos a
prescrição extintiva. Num e noutro caso encontramos o
elemento tempo a interferir na esfera das relações
individuais, quer corroborando para se constituir um direito,
quer operando para eliminar a ação que defendia uma
prerrogativa.
Por prescrição, entende-se como a falta de interesse
de agir do titular de um determinado direito, durante o decorrer de um
certo tempo previsto pela lei, de tal sorte que, em não agindo, perderá o
seu direito objetivo previsto na lei155.
Diniz156 ao abordar a prescrição leciona que:
A prescrição, tem por objetivo as ações, por ser uma
exceção oposta ao exercício da ação, tem por escopo
extinguí-la, tendo por fundamento um interesse jurídico-
social. Esse instituto foi criado como medida de ordem
pública para proporcionar segurança ás relações jurídicas,
153 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. V. 1. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 323.
154 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral, V. 1, 2005, p. 323.
155 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral, V. 1, 2005, p. 324.
156 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil. V. 1. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 245.
61
que seriam comprometidas diante da instabilidade oriunda
do fato de se possibilitar o exercício da ação por tempo
indeterminado.
A prescrição é na verdade, uma espécie de punição,
introduzida pelo legislador no ordenamento jurídico, como forma de coibir
a negligência daquele que não exerce o seu direito de agir (direito de
ação) no decorrer de um determinado tempo que a lei prescreve para
este exercício157.
No tocante as modalidades de prescrição, ela pode
ser aquisitiva e extintiva. A primeira, a prescrição aquisitiva é aquela
através da qual o titular de um direito, ao não exercê-lo, o perde em favor
daquele que está no uso deste direito, como, por exemplo, nas ações e
usucapião. Na segunda, a prescrição extintiva, a inércia do titular de um
direito, pelo prazo determinado na lei, implicará, em favor de outrem, o
direito de não mais ser importunado por uma ação, como, por exemplo,
nos casos dos direitos de obrigação, quando o credor deixa de exercer
seus direitos de cobrança e, em não fazendo, não mais poderá cobrar o
devedor158.
Sobre a diferenciação entre a prescrição e
decadência, Coelho159 ensina que:
“Prescrição” é expressão ambígua que, em sentido largo,
compreende a decadência, e, em sentido estrito,
contrapõe-se a esta. A extinção do direito em razão do
decurso de prazo é referida, em termos gerais, como
prescrição. Quando se diz que certo direito é imprescritível,
isso significa que nem a prescrição (em sentido estrito) nem
157 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, V 1, 1998, p. 245.
158 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: teoria geral do direito civil, V 1, 1998, p. 250.
159 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil, V. 1, 2003, p. 372.
62
a decadência podem importar seu desaparecimento. [...]
Os elementos comuns à prescrição e decadência,
enquanto causas de extinção de direitos, são a inércia do
seu titular em exercê-lo (fator subjetivo) e o decurso de
tempo (fator objetivo).
Ambos os institutos possuem como traço marcante e
comum as mesmas características, quais sejam, a falta de iniciativa do
titular em exercer um direito que lhe é tutelado pela legislação (fator
subjetivo) e o decurso do prazo estipulado pela legislação (fator objetivo),
de modo que estando presentes estas característica, há a extinção do
direito com base na prescrição ou na decadência, conforme o caso160.
Se por um lado a prescrição e a decadência possuem
pontos em comum, também possuem pontos divergentes e, a doutrina
pátria as distingue apontando que com a prescrição extingue a
possibilidade do titular de um direito demandar em juízo; já a decadência,
implica na extinção do próprio direito em si, ou seja, se por inércia o titular
deste direito não o pleitear em juízo dentro do prazo prescrito em lei,
estará, a grosso modo, abrindo mão do seu exercício, não podendo mais
demandar a respeito do mesmo em juízo161.
Fez-se necessária esta breve abordagem a respeito da
prescrição e da decadência, uma vez que a ação monitória é, em via de
regra e, se assim, se pode dizer, uma ferramenta jurídica a ser utilizada
entre o decurso de prazo entre a prescrição e a decadência, em se
tratando dos títulos extrajudiciais que tenham perdido sua força executiva
justamente pela prescrição.
160 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil, V. 1, 2003, p. 372.
161 COELHO, Flávio Ulhoa. Curso de direito civil, V. 1, 2003, p. 372.
63
3.2 CONCEITO DE AÇÃO MONITÓRIA
A ação monitória é uma espécie de ação
contenciosa, instituída no ordenamento processual brasileiro, com vistas a
propiciar aquele sujeito que possua um direito, normalmente de ordem
econômica, cuja obrigação não tenha sido satisfeita por aquele de quem
era credor. Trata-se de dispositivo jurídico processual à disposição de
quem detenha um documento sem força ou característica executiva, ou
ainda, para aqueles que detenham um título executivo, mas que, no
entanto, por fatores diversos, tenham o documento creditício perdido sua
força executória em face da prescrição162.
No entendimento Tucci163:
A ação monitória consiste no meio pelo qual o credor de
quantia certa ou de coisa móvel determinada, cujo crédito
esteja comprovado por documento hábil, requerendo a
prolação de provimento judicial consubstanciando, em
última análise, num mandado de pagamento ou de
entrega de coisa, visa obter a satisfação de seu direito.
A ação monitória é, na verdade uma espécie de ação
de cognição (conhecimento) através da qual o juiz toca ciência da
existência de um direito pleiteado pelo autor, que detêm em seu poder,
documento hábil para demonstrá-lo, mas que, no entanto não possui ou
perdeu sua força executiva164.
É, também, a ação monitória, uma ação declaratória,
uma vez que o julgador, ao tomar conhecimento do direito devidamente
162 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória. 2. ed. São Paulo: LTr, 1998, p. 21.
163 TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória: lei 9.079 de 14.07.1995, 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 68.
164 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, São Paulo: Helvética Edidota, 1997, p. 20.
64
provado do autor e, ao reconhecê-lo como real e certo, declarará e
reconhecerá a existência do mesmo165.
Por fim, trata-se de ação condenatória, uma vez o
autor ao propô-la, além de objetivar uma declaração favorável de um
direito, tem, ainda, de ver condenado o réu, ao cumprimento da
obrigação não satisfeita anteriormente, que em via de regra se resume ao
pagamento de um valor econômico ou da entregar de coisa específica,
uma vez que a ação monitória se enquadra na modalidade das ações
obrigacionais166.
3.3 NATUREZA DA AÇÃO MONITÓRIA
A introdução da ação monitória no sistema jurídico
processual civil brasileiro, ocorreu a pouco mais de uma década, com a
edição da Lei nº 9.079, publicada em 14 de julho de 1995, que inseriu, ao
diploma processual civil os artigos 1.102a à 1.102c, vindo figurar nas
espécies de processos especiais de jurisdição contenciosa167.
A sua natureza jurídica, como dito, encontra-se
tipificada no artigo 1.102a que assim dispõe:
Art. 1102 a. A ação monitória compete a quem pretender,
com base me prova escrita sem eficácia de título executivo,
pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível
ou de determinado bem móvel.168
165 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 20.
166 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 20.
167 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 20.
168 BRASIL, [Leis etc.] Constituição federal, código civil (1916/2002), código de processo civil, código penal, código de processo penal e legislação complementar. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 982.
65
Em uma breve análise ao preceito legal anteriormente
citado, verifica-se que o legislador preocupou-se não somente em
especificar que a aplicação da ação monitória, com base em prova
escrita hábil, visando a satisfação da obrigação não cumprida, não se
limita a tão somente aos negócios jurídicos que envolvam o pagamento
em espécie, mas também, todos aqueles que dizem respeito à entre de
determinados bens (móveis169 ou fungíveis170)171.
3.4 DOS OBJETIVOS DA AÇÃO MONITÓRIA
Ao propor a ação monitória, o autor tem por objetivo,
ver satisfeita uma determinada obrigação. Que poderá ser satisfeita
mediante a quitação em espécie (soma em dinheiro) ou pela entrega de
determinado bem móvel ou fungível, lastreados pela existência de uma
prova escrita sem força executiva ou que a tenha perdido172.
O primeiro objetivo da ação monitório é a satisfação
de uma obrigação creditícia não cumprida anteriormente, através da
qual, o autor pretende receber do devedor, uma determinada quantia
em dinheiro, uma vez que é o autor credor de certa quantia em moeda
corrente no Brasil, cuja origem da obrigação é uma prova escrita (um
169 BENS MÓVEIS. Também denominados de bens mobiliários. Ao contrário dos bens
imóveis, os bens móveis não são fixos, têm movimento. Ou se movem por si, e assim se dizem animados (semoventes), ou se movem por alguma pessoa que os transporta de um lugar para outros, e se dizem inanimados. Os animados conduzem-se por si mesmos; os inanimados são conduzidos por força estranha. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 216.
170 BENS FUNGÍVEIS. A lei civil brasileira, sem afastar-ser do sentido próprio da expressão, tido desde a era romana, conceitua como bens fungíveis todos os bens móveis que se possam substituir por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 214.
171 ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento monitório. 2.ed.Curitiba: Juruá, 1997, p. 60.
172 PARIZATTO, João Roberto. Ação monitória: doutrina e prática forense, 1998, p. 29.
66
documento) que, a princípio não possui força executiva, ou então, perdeu
tal característica em razão da prescrição173.
Meirelles174 leciona que:
Possuindo o credor da obrigação prova escrita de sue
crédito, pode, então, em vez de se submeter a um processo
de conhecimento, provavelmente dispendioso e longo,
requerer a citação do devedor para que, de logo, este
efetue o pagamento de soma em dinheiro [...]
O segundo objetivo do autor da ação monitória é
pleitear em juízo a entrega de determinada coisa fungível em poder de
outra pessoa, mediante a comprovação do referido fato, através da
prova escrita, demonstrando cabalmente o direito ao bem fungível,
objeto do litígio e, deste modo, provar a obrigação da pessoa cujo bem
fungível está em poder, de entregá-lo ao autor175.
Por fim, tem por objetivo o autor da ação monitória, a
obtenção, por parte do julgador, de sentença que obrigue determinada
pessoa a entregar-lhe um bem móvel, específico, cuja posse não lhe
pertence. Esta pretensão do autor, assim como os demais objetivos da
ação monitória, somente é possível, mediante a comprovação do direito
pleiteado, por meio da prova escrita176.
Meirelles177 chama a atenção o fato de que:
Dentre os bens móveis devem-se incluir os semoventes,
conforme a previsão do Código Civil, além dos direitos reais
sobre objetos móveis e as ações correspondentes, os direitos
de obrigações e as ações respectivas e os direitos de autor.
173 PARIZATTO, João Roberto. Ação monitória: doutrina e prática forense, 1998, p. 29.
174 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória, 1998, p. 21.
175 PARIZATTO, João Roberto. Ação monitória: doutrina e prática forense, 1998, p. 32.
176 PARIZATTO, João Roberto. Ação monitória: doutrina e prática forense, 1998, p. 33.
177 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória, 1998, p. 21.
67
Além desses, todos os outros direitos tidos, por força de lei,
como móveis podem ser objeto da ação monitória.
Como bem se pode observar, o legislador ao introduzir
no universo jurídico processual civil brasileiro, teve por objetivo abrir a
possibilidade para os credores que não disponham de documento com
força executiva, de ver satisfeita judicialmente uma determinada
obrigação econômica ou de entrega de determinado bem, além de
proporcionar aos credores de títulos extrajudiciais, que tenham perdido
esta característica, com base na prescrição do título, buscar a satisfação
da obrigação creditícia não cumprida pelo devedor.
3.4 A OBRIGATORIEDADE DA PROVA ESCRITA
O texto do diploma processual civil brasileiro é taxativo
ao determinar, em seu artigo 1.102a “com base em prova escrita sem
eficácia de título executivo”. Isto implica dizer que o autor para poder
demandar por meio da ação monitória e pleitear seu direito, deverá fazê-
lo mediante a apresentação de documento escrito que comprove a
existência da relação obrigacional existente entre o autor e o réu.
A prova escrita é o requisito imposto pelo legislador
para a propositura da ação monitória. Nota-se que tal documento deve
estar despido de força executiva, ou seja, deve ser um documento que
originalmente não orbite na esfera dos documentos extrajudiciais, ou, que
tenham perdido esta característica178.
Alvim179 leciona que:
Para fundamentar uma ação monitória, o que se exige é
que se trate de prova escrita, pouco importando a sua
178 TALAMINI, Eduardo. Tutela monitória: a “ação monitória” – Lei 9.079/95. São Paulo:
Revista dos Tribunais,1997, p.61.
179 ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento monitório. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2003, p. 54.
68
natureza ou o momento da sua formação. Pouco importam
também suas características, podendo ser um bilhete
privado, uma carta missiva, um bilhete de loteria, um bilhete
de rifa, desde que tenha autoria comprovada (no sentido
de quem seja o seu autor).
No processo monitório se faz necessariamente que a
prova escrita, para que surta seus efeitos legais seja a expressão da
verdade dos fatos; que demonstre a existência da boa-fé do credor e que
seja incontestável quanto ao direito pleiteado, de modo a torná-la
realmente eficaz sob o ponto de vista do julgador, convencendo-o, assim,
da existência e autenticidade do direito pleiteado pelo autor da ação
monitória180.
Neste sentido Alvim181 citando Rocco, leciona que:
A prova escrita (que embasa o pedido monitório) é aquela
reconhecidamente idônea para formar a convicção do juiz
sobre a provável existência do direito afirmado, mediante
comprovação sumária. A certeza, como convicção firme,
fundada na evidência do objeto, só resultará da sentença,
após cognição plena, jamais resultante de uma mini-
cognição ou cognição sumária.
O se pode observar é que para se propor uma ação
monitória, é fundamental que o autor possua uma prova documental
impregnada de veracidade, que demonstre a existência de uma
obrigação pecuniária ou de entrega de coisa móvel ou fungível,
pactuada entre o autor e a parte por ele demandada, sem a qual o
julgador não poderá reconhecer o direito pleiteado pelo autor, com vistas
a ver satisfeita a obrigação. É, pois, a prova escrita documental o alicerce
do processo monitório, sem a qual não se pode demandar em juízo.
180 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional
antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 23.
181 ALVIM, J. E. Carreira. Processo monitório, 2003, p. 60-61.
69
Desta feita, para que a ação monitória surta seus
efeitos, a prova escrita deve conter determinados requisitos, ou seja, o
documento probatório deve ser certo, líquido e exigível, de modo a
demonstrar e comprovar, a existência de uma obrigação econômica ou
de fazer (entrega de coisa), pois do contrário, não terá a ação como
prosperar e, desta maneira não surtirá os efeitos desejados pelo autor,
qual seja, o reconhecimento da obrigação, assim como a emissão da
sentença condenatória em prol do credor contra o devedor182.
Meireles183 leciona que:
A exigibilidade está vinculada ao próprio interesse de agir.
Se a obrigação não é exigível, pois não vencido o seu
prazo, não cumprida a prestação pelo credor ou já
satisfeita, ao autor faltará interesse para agir, isto é,
demandar contra o apontado devedor. A certeza da
exigibilidade, entretanto, decorre de simples presunção,
pois, vencido o prazo para o adimplemento, o juiz, ao
despachar a peça inicial da ação executiva, nunca terá,
em verdade, a confirmação de que a obrigação
exeqüenda efetivamente ainda não foi satisfeita. Somente
a terá se, no momento exato em que estiver despachando
a inicial, o devedor esteja a lhe assegurar que não cumpriu
com sua obrigação.
Por liquidez, outro requisito indispensável à propositura
da ação monitória, entende-se com sendo a discriminação do quantum
ou do valor econômica correspondente à obrigação pactuada e deve
estar necessariamente expressa no documento probatório, pois não há
como se exigir uma obrigação que não seja líquida ou definida. Quando
se tratar de bens, a liquidez estará configurada pela descrição dos bens
182 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória, 1998, p. 72.
183 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória, 1998, p. 72.
70
no tocante à sua qualidade, quantidade, forma, volume, etc, de acordo
com cada espécie de bem184.
Outrossim, a par dos requisitos impostos exclusivamente
à prova escrita, peculiar da ação monitória, alguns outros requisitos
atinentes a todo título com características executórias devem estar
presentes no documento probatória da obrigação, quais sejam: a
valoração expressa e correta da obrigação pactuada entre as partes,
quando o objeto for de ordem econômica; a data para a satisfação da
obrigação (vencimento quando for econômica a prestação ou para a
entrega, quando o objeto do pacto for um bem), e, em não se
discriminando o vencimento haverá a presunção de que a obrigação
poderá ser exigida a qualquer tempo; e, ainda, a chancela do devedor
reconhecendo e assumindo a obrigação e os termos pactuados. Quando
o objeto do pacto for coisa fungível, a prova escrita deverá conter
necessariamente a descrição detalhada da data, do local, da forma, a
quantidade, a qualidade e outras características referentes ao bem a ser
devolvido185.
A respeito dos requisitos necessários à validade da
prova escrita Salvador186 ensina que:
Se for obrigação de pagar importância em dinheiro, deverá
expressar quantia certa, a data do cumprimento da
obrigação (se não estiver mencionada a data do
pagamento, considera-se cobrável a qualquer tempo,
depois de assinada). Se for compromisso para entrega de
coisa fungível, além da data da entrega deve mencionar o
local de entrega, e, se for o caso, a modo de fazer esta
entrega; deve conter a quantidade e a qualidade da coisa,
184 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória, 1998, p. 73.
185 CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória, 1997, p. 32.
186 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 32-33.
71
bem como quaisquer características que facilitem sua
identificação.
Em se tratando de bem móvel, o documento que
comprova a obrigação, assim como as demais exigências, deve conter
algumas peculiaridades do objeto que proporcione a sua devida
identificação, ou seja, número de série quando houver, data e ano em
que foi produzido; coloração; qualidade; forma; densidade; aspecto;
além de todos os detalhes que sirvam de diferencial capaz facilmente
identificá-lo. Quando o bem móvel for semovente187, o documento
probatório deverá conter suas principais características, como, peso;
espécie; raça; coloração da pelagem ou plumagem; entre outros que o
tornem facilmente reconhecido188.
Por fim, no tocante as formalidades legais de
preenchimento do documento comprobatório da prova escrita é que, no
seu texto há de conter os dados pessoais do credor e do devedor da
obrigação pactuada, assim como a assinatura do devedor
reconhecendo os termos descritos no documento, aceitando assim a
obrigação em face do credor. Tal discriminação se faz necessária para
que, em sendo proposta a ação monitória, possa o julgador identificar
com clareza a legitimidade ativa e passiva constante na relação
obrigacional expressa pela prova escrita189.
3.5 DA PETIÇÃO INICIAL
No Direito Processual brasileiro, o direito de ação,
somente é exercido por meio da petição inicial, peça processual, através
da qual e por meio do seu procurador, aquele que se sinta em um direito
187 SEMOVENTE. Do latim semovens, entende-se propriamente o que se move por si,
servindo para designar os bens representados por animais irracionais: o gado, os cavalos, os carneiros, etc. SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico, 2004, p. 1275.
188 CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória, 1997, p. 32.
189 CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória, 1997, p. 32.
72
lesado, busca junto ao Estado-juiz a tutela deste direito olha lesado,
visando a condenação de quem lhe tenha causado dano190.
Nas ações monitórias, tais quais as demais ações, a
pretensão do autor somente será levada a cabo, mediante petição inicial,
na qual deverão estar presentes os requisitos exigidos pela legislação
processual civil, além dos demais requisitos inerentes à esta espécie de
ação191.
Não obstante ao silêncio do legislador, quando da
elaboração da legislação que introduziu a ação monitória no
ordenamento processual brasileiro, no tocante aos requisitos necessários à
petição inicial, por certo a mesma deverá preencher os itens inerentes ao
artigo 282 do Código de Processo Civil, além, é claro, da prova escrita,
como disposto no artigo 1.102a, do referido diploma processual civil192.
Assim como nas demais ações, na inicial da ação
monitória deve o autor, descrever com clareza e objetividade os motivos
que o levaram a pleitear em juízo a satisfação da obrigação não
cumprida e deverá demonstrá-la por meio da prova escrita devidamente
apensada à inicial, de modo a comprovar a legitimidade ativa e passiva
das partes e o não cumprimento da obrigação no tempo e formas
pactuadas 193.
Um aspecto que diferencia a ação monitória das
demais ações de conhecimento é, que na monitória, não é possível
produzir-se provas futuras, ou seja, a prova das alegações do autor é o
documento que acompanha a inicial no momento da propositura da
190 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória, 1998, p. 107.
191 CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória, 1997, p. 38.
192 ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento monitório, 1997, p. 66.
193 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 25.
73
ação, a não ser que o réu interponha embargos com vistas a desconstituir
a prova escrita apresentada pelo autor194.
Sobre a petição inicial Alvim195 ensina que:
Como se trata de uma ação – apenas com contraditório
“eventual” e “diferido” para a fase da defesa (embargos) –
não há duvida de que se impõe citação do réu – não para
contestar, mas para pagar ou entregar a – devendo constar
do mandado que, se não forem opostos embargos, no
prazo de quinze dias, constituir-se-á, de pleno direito, o título
executivo judicial, convertendo-se o mando inicial em
mandado executivo.
Além das narrativas dos fatos e de direito, deverá a
petição inicial, no seu pedido final, requer que seja deferido o mandado
injuntivo para que o devedor tome conhecimento da ação monitória que
lhe move o autor, sob pena de indeferimento do pedido por inépcia da
inicial196.
Por fim, cabe ressaltar que a petição inicial da ação
monitória, da mesma forma como nas demais ações, deve conter o valor
da causa. Quando o objeto da monitória for obrigação de ordem
econômica, o valor da causa deverá ser o correspondente ao principal,
acrescido das devidas correções e, em se tratando de obrigação de
entrega de coisa ou bem, o valor da causa será presumido197.
194 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional
antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 25.
195 ALVIM, J. E. Carreira. Procedimento monitório, 1997, p. 66.
196 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 25.
197 CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória, 1997, p. 39.
74
3.6 DO MANDADO INJUNTIVO OU MONITÓRIO
Com o deferimento da pretensão pleiteada pelo autor
através da petição inicial, o julgador, ordenará que seja expedido o
mandado injuntivo, que é a comunicação, ao réu, de que ele está sendo
processado pelo não cumprimento da obrigação pactuada com o autor,
no qual o julgador determina ao autor que proceda com o pagamento
do valor devido ou que providencie a entrega da coisa ou do bem198.
Na verdade o mandado injuntivo, ou monitório, é a
primeira providência tomada pelo julgador em face do devedor visando
coagi-lo ao cumprimento da obrigação, pelo pagamento ou pela
entrega da coisa ou do bem. Esta medida ocorre como dito
anteriormente, após verificadas as condições da ação e se equipara ao
mandado citatório, próprio das ações de execução199.
Sobre o referido mandado Meireles200 leciona que é:
Através dele, evidentemente, procede-se na citação do
réu, ato este que precede a intimação para pagamento ou
entrega da coisa. Em suma, o devedor é citado, através do
mandado, formando-se, assim, o contraditório,
angularizando-se a relação processual, e,
concomitantemente, é intimado para efetuar o pagamento
da soma em dinheiro pedida pelo autor ou para que lhe
entregue a coisa pretendida, no prazo de quinze dias.
Vale ressaltar que o mandado monitório somente será
expedido pelo julgador, quando o mesmo identificar estarem presentes
todos os requisitos exigidos pela legislação processual civil, no que
concerne à petição inicial e no tocante à exigência da prova escrita,
peculiar e essencial à propositura da ação monitória, de modo, a
198 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória, 1998, p. 72.
199 CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória, 1997, p. 44.
200 MEIRELES, Edilton. Ação de execução monitória, 1998, p. 121.
75
consubstanciar seu convencimento da necessidade real da emissão do
referido mandado201.
Salvador202 assevera que:
Recebendo a petição inicial, fará o juiz o exame da
admissibilidade da ação, inclusive se é caso de ação
monitória, se a pretensão está fundamentada em prova
escrita sem eficácia de titulo executivo, se estão presentes
as condições da ação e os pressupostos processuais.
O juiz, ao receber a petição inicial e, em observando a
inexistência de algum dos requisitos necessários e indispensáveis à
propositura da ação monitória, procederá com o seu indeferimento,
deixando assim, de determinar a emissão do mandado monitório em face
do devedor. Pode ainda, entender o julgador que os defeitos da petição
inicial podem ser sanados sem prejuízos à causa e, portanto, determinará
ao autor que tome as medidas saneadoras por ele especificadas, pois do
contrário, a inicial será indeferida203.
Após a emissão do mandado monitório devidamente
motivado pelo magistrado, no qual especifica os motivos do chamamento
ao processo; o valor a se devidamente pagou ou a descrição do bem ou
coisa a ser entregue, tem o defensor, após o recebimento do mandado,
15 (quinze) dias para manifestar-se, através do cumprimento efetivo do
mandado monitório, ou, se assim entender no direito, interpor os embargos
a respectiva ação monitória204.
201 CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória, 1997, p. 44.
202 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 28.
203 SALVADOR, Antônio Raphael Silva. Da ação monitória e da tutela jurisdicional antecipada: comentários às Leis ns. 9.079 de 14.7.95 e 8.952, de 13.12.94, 1997, p. 28.
204 CORRÊA, Orlando de Assis. Ação monitória, 1997, p. 45.
76
Em havendo o pagamento ou a entrega da coisa ou
do bem, dentro do prazo de 15 dias, estará extinto o processo monitório
pela satisfação da obrigação. Por outro lado, o devedor poderá opor os
embargos dentro do prazo estipulado para tal, implicará na suspensão do
mandado monitório, passando o processo a seguir o rito ordinário. Caso o
devedor não ofereça os embargos dentro do prazo legal, por força da lei
processual (art. CPC, art. 584, I), o mandado monitório será convertido em
mandado executivo205.
Com base no mandado executivo, o mesmo se
converterá em título executivo judicial, enseja do ao credor, a propositura
da ação de execução fundada no título judicial. Não havendo
necessidade da prolatação de sentença, ou seja, o mandado executório
assume a condição do título, com força executória206.
Desta feita, em ocorrendo a prescrição de um título de
crédito extrajudicial, fato este, que lhe retirará a capacidade executória
e, que por isto, não se constituirá mais em título hábil para a propositura da
ação de execução forçada.
Não obstante, entre o prazo de prescrição, quando o
credor perdeu o direito à ação de execução e o prazo de decadência,
quando o mesmo em não demonstrando interesse em agir, perderá o seu
direito a ver satisfeita a obrigação creditícia, poderá propor a ação
monitória.
Ao perder sua força executiva, o título em poder do
credor passar a figurar como prova escrita da obrigação não cumprida
pelo devedor, ensejando ao credor, antes do decurso de prazo da
decadência propor a ação monitória baseada no titulo extrajudicial
205 PARIZATTO, João Roberto. Ação monitória: doutrina e prática forense, 1998, p. 103.
206 PARIZATTO, João Roberto. Ação monitória: doutrina e prática forense, 1998, p. 103.
77
prescrito, como vista a obter, a princípio a satisfação do crédito anterior e,
em um segundo momento, a emissão do mandado executório para que
possa proceder a execução do mesmo judicialmente, visando, também,
ver satisfeita, porém via judicial o direito obrigacional que lhe pertence.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Historicamente se aponta para a Roma Antiga como
sendo o surgimento ou a gênese do direito comercial. Entretanto, deve-se
ressaltar que entre os romanos não existiram regras exclusivas para
disciplinar as relações comerciais, uma vez que prevalecia jus civile como
regra geral para as relações privadas, tanto as de caráter comercial,
como as de caráter civil. Não obstante, a inexistência de uma
normatização específica para as relações de cunho mercantil, entre os
romanos, este povo em muito contribuiu para a criação do direito
comercial.
No Direito Romano havia regras que deram origem ao
instituto da falência; as regras que alicerçaram os contratos comerciais; a
ação pauliana que visava evitar a fraude contra credores; a
responsabilidade civil dos agentes financeiros (banqueiros); regras a
78
respeito do comércio marítimo, entre tantos outros institutos que
colaboraram para a formação do Direito Comercial.
Foi editado em 1673, o Código de Savary (ordenação
de Colbert), tido como o primeiro Código Comercial dos idos dos tempos
modernos com traços marcantemente objetivistas.
Um pouco mais tarde, foi editado, em 1807, o Código
Napoleônico, que adotou abertamente o conceito objetivista,
alicerçando-o sobre a teoria dos atos do comércio, prevalecendo os
ideais da, pouco tempo antes, 1789 deflagrada Revolução Francesa, de
liberdade, igualdade e fraternidade, de modo a tornar todos iguais
perante a lei, extinguindo os antigos privilégios de classes, de modo que o
Código de Comércio instituído neste período, passou disciplinar todos os
atos relacionados ao comércio, abrangendo a todos igualitariamente.
Não se pode dizer que tenha havido, no Brasil durante
o período colonial, um Direito Comercial, pois neste período a regras
jurídicas aplicadas na colônia brasileira, no tocante às relações mercantis,
eram as impostas pelo poder central da coroa portuguesa.
Em razão da vinda da coroa portuguesa para o Brasil,
houve a necessidade da edição de legislações que atendessem a esta
nova realidade, de modo que, em 1808, foi editada a Lei de Abertura dos
Portos, que como o nome bem diz, promoveu a abertura do comércio da
colônia ao resto do mundo.
Com a entrada em vigor da Lei nº 10.406/2002, que
regulamentou o Código Civil, algumas inovações no âmbito do Direito
Comercial, que foram introduzidas no texto do novo diploma civilista
brasileiro, entre elas se destacam: o Livro II, denominado de Direito de
Empresa, que conceitua, no Título I, o que venha a ser empresário; trata
79
ainda da sociedade, no Título II; no Título III, define o que é
estabelecimento e, no Título IV trata dos institutos complementares.
No tocante à autonomia do Direito Comercial, por
certo tempo se questionou a respeito se o Direito Comercial era mesmo
um ramo das ciências jurídicas com autonomia, pois muitas das suas
relações se dão na órbita das relações privadas e, que, portanto, não
haveria uma separação entre a matéria comercial e a civil.
A edição do novo Código Civil promoveu uma
profunda reforma na área do Direito Comercial como matéria autônoma,
científica e didática, entretanto e, apesar de ter quase todo revogado, o
Código Comercial continuará vigente e autônomo nas matérias que lhe
competem.
As fontes são todos as formas através das quais se
origina ou se estabelece a norma na esfera jurídica. No universo jurídico
muitas são as classificações que se dá as fontes geradoras do direito. As
mais utilizadas são as denominadas de fontes formais e fontes materiais.
Entre as fontes primárias do Direito Comercial, sem
sombra de dúvidas as mais importantes são as legislações que regulam as
relações mercantis. Por legislações mercantis, entende-se como sendo
todas aquelas, além do Código Comercial, leis esparsas ou extravagantes
que também disciplinam matérias voltadas às relações mercantis.
Por sua vez, a mais importante das fontes secundárias
do Direito Comercial são as legislações civilistas, uma vez em que havendo
omissão ou lacuna na legislação comercial, por analogia, buscar-se-á na
lei civil, como fonte subsidiária, fundamentos para disciplinar a matéria
comercial.
Nas relações sociais há que se diferenciar os atos
praticados pelos sujeitos formadores da sociedade. No tocante à
80
atividade comercial deve-se separar os sujeitos de acordo com a sua
posição em face do direito, isto é, existe no universo jurídico mercantil
duas espécies de sujeitos que se dedicam a atos típicos do comércio, o
comerciante individual representado pela pessoa física e as sociedade
mercantis, representadas pelas pessoas jurídicas.
Entre as teorias que procuravam conceituar
cientificamente os atos de comércio, uma mereceu destaque entre os
estudiosos do Direito Comercial. Tal teoria foi proposta pelo professor
Alfredo Rocco, na qual o autor, deixa de lado a intenção de buscar uma
formulação adequada de um conceito utilitário para o que venha a ser os
atos do comércio, apontando que, a definição unitária a ser estabelecida
para o que venha a ser os atos do comércio deverá ser sempre um
conceito de direito positivo.
O legislador brasileiro, quando da elaboração do
Código Comercial pátrio, optou por um sistema no qual sobressaltava o
subjetivismo, entretanto, diferentemente do sistema enumerativo
convencional, no qual o texto legal arrola detalhadamente quais são os
atos tidos como de comércio, o sistema adotado no Brasil, também faz
uso da enumeração, mas de maneira mais subjetiva, apontando algumas
das atividades que se amoldam aos atos de comércio, sem, no entanto,
deixar espaços, para através da analogia, outras atividades possam vir a
serem equiparadas a atos de comércio.
Os títulos de crédito são os documentos indispensáveis,
para que seu portado possa exercer os direitos literalmente e autônomos
neles especificados. São desta feita, cártulas que expressam em seus
conteúdos determinados direitos a serem usufruídos pelo seu portador e,
que por sua vez, gera, em contrapartida, uma obrigação para quem o
tenha emitido.
81
De uma forma simplicista, tais títulos se apresentam
como sendo os documentos com feições autônomas e investidos de
literalidade, ou seja, são documentos escritos, nos quais estão descritos
quais são os direitos, na esfera creditícia, que seu portador poderá exigir.
Os títulos de créditos são documentos e, como tal,
relata um fato que demonstram a existência de uma relação de cunho
jurídico, em especial uma relação jurídica de crédito, servindo de prova
da posição que seu portador assume, na condição de credor em face do
devedor.
As principais características ou princípios dos títulos de
crédito são a sua literalidade; a sua autonomia no tocante as obrigações
cambiais e a sua carturalidade.
No que concerne aos títulos de crédito executivos
extrajudiciais, os mesmos, no Brasil, são disciplinados pelo Código de
Processo Civil, que regulamenta a matéria em seu artigo 555. Em razão do
tema proposto para o presente trabalho monográfico serão tratados
somente dos títulos de crédito relacionados com a matéria do Direito
comercial, que, a saber, são: a letra de câmbio; a nota promissória; o
cheque e a duplicata.
Os títulos de crédito executivos extrajudiciais são todos
aqueles que possuem, por força da lei, admissibilidade de execução
direta, ou seja, em conformidade com a lei, o próprio título está revestido
de força executiva, estando o seu portador, autorizado pela lei, a propor
a ação de execução forçada em caso do não cumprimento da
obrigação creditícia declarada no título.
A letra de câmbio é uma espécie de documento com
outorga escrita, através da qual se obtém a autorização para a
82
remuneração de certa quantia econômica, em favor da pessoa nela
nominada, ou então, por essa endossada.
A nota promissória representa uma espécie de
promessa de pagamento que o seu emitente (devedor) assume junto ao
seu favorecido (credor). É uma modalidade de título de crédito, através
do qual o emitente se vê obrigado a saldar em prol do beneficiário, ou a
quem ele eleger, o valor em espécie nela determinado.
O cheque é uma espécie de ordem de pagamento à
vista, cujo saque se dá junto a uma instituição bancária ou a ela
semelhante, com objetivo de ser efetuado o pagamento ao portador ou
àquela nele nominada, de quantia expressa em seu corpo, mediante a
provisão de quantia que possa suprir o pagamento, provisionada pelo
emitente do cheque.
A duplicata, como título executivo extrajudicial surge a
partir do momento da emissão de uma fatura comercial. A fatura
comercial é documento mercantil que configura a existência de um
negócio jurídico de compra e venda, de características essencialmente
comercial, cujo prazo para pagamento, em via de regra é, de trinta dias
contados da sua emissão.
A tratativa da aplicabilidade da ação monitória, como
forma de obtenção de sentença judicial, que por sua vez se tornará em
título executivo judicial, passível de execução, nos casos dos títulos
extrajudiciais prescritos, requer, de ante mão, a tratativa dos institutos da
prescrição e da decadência, uma vez que os títulos extrajudiciais, aos
prescreverem, se tornam prova escrita, que é o requisito essencial para a
propositura da ação monitória.
O direito subjetivo surge e desaparece pelos mais
variados motivos. Com vistas a cumprir o seu papel a regra jurídica gera e
83
extingue direitos, isto implica na idéia de que, para que os litígios sejam
resolvidos, a norma jurídica institui em favor a determinado sujeito, um
direito, enquanto ao outro sujeito da relação jurídica, um dever.
Em outras palavras, se no decorrer de um lapso
temporal, se um determinado fato jurídico não se materializar, implicará
no fim do exercício de um direito, isto se dá, porque a grande parte dos
direitos subjetivos, quando não exercidos dentro de um determinado lapso
de tempo pelo seu titular, deixam de existir como tal.
A prescrição e a decadência estão intimamente
ligadas ao critério tempo. Nesse assunto o tempo interfere de maneira
substancial, uma vez que entende o Estado, que a coletividade, possui um
grande interesse na esfera jurídica, que os fatos se estendam no tempo.
Deste modo é, o tempo, o protagonista mais importante para o instituto
da prescrição.
Por prescrição, entende-se como a falta de interesse
de agir do titular de um determinado direito, durante o decorrer de um
certo tempo previsto pela lei, de tal sorte que, em não agindo, perderá o
seu direito objetivo previsto na lei.
No tocante as modalidades de prescrição, ela pode
ser aquisitiva e extintiva. A primeira, a prescrição aquisitiva é aquela
através da qual o titular de um direito, ao não exercê-lo, o perde em favor
daquele que está no uso deste direito, como, por exemplo, nas ações e
usucapião. Na segunda, a prescrição extintiva, a inércia do titular de um
direito, pelo prazo determinado na lei, implicará, em favor de outrem, o
direito de não mais ser importunado por uma ação, como, por exemplo,
nos casos dos direitos de obrigação, quando o credor deixa de exercer
seus direitos de cobrança e, em não fazendo, não mais poderá cobrar o
devedor.
84
A ação monitória é uma espécie de ação
contenciosa, instituída no ordenamento processual brasileiro, com vistas a
propiciar aquele sujeito que possua um direito, normalmente de ordem
econômica, cuja obrigação não tenha sido satisfeita por aquele de quem
era credor. Trata-se de dispositivo jurídico processual à disposição de
quem detenha um documento sem força ou característica executiva, ou
ainda, para aqueles que detenham um título executivo, mas que, no
entanto, por fatores diversos, tenham o documento creditício perdido sua
força executória em face da prescrição.
A ação monitória é, na verdade uma espécie de ação
de cognição (conhecimento) através da qual o juiz toca ciência da
existência de um direito pleiteado pelo autor, que detêm em seu poder,
documento hábil para demonstrá-lo, mas que, no entanto não possui ou
perdeu sua força executiva.
É, também, a ação monitória, uma ação declaratória,
uma vez que o julgador, ao tomar conhecimento do direito devidamente
provado do autor e, ao reconhecê-lo como real e certo, declarará e
reconhecerá a existência do mesmo.
Por fim, trata-se de ação condenatória, uma vez o
autor ao propô-la, além de objetivar uma declaração favorável de um
direito, tem, ainda, de ver condenado o réu, ao cumprimento da
obrigação não satisfeita anteriormente, que em via de regra se resume ao
pagamento de um valor econômico ou da entregar de coisa específica,
uma vez que a ação monitória se enquadra na modalidade das ações
obrigacionais.
A introdução da ação monitória no sistema jurídico
processual civil brasileiro, ocorreu a pouco mais de uma década, com a
edição da Lei nº 9.079, publicada em 14 de julho de 1995, que inseriu, ao
85
diploma processual civil os artigos 1.102a à 1.102c, vindo figurar nas
espécies de processos especiais de jurisdição contenciosa.
Ao propor a ação monitória, o autor tem por objetivo,
ver satisfeita uma determinada obrigação. Que poderá ser satisfeita
mediante a quitação em espécie (soma em dinheiro) ou pela entrega de
determinado bem móvel ou fungível, lastreados pela existência de uma
prova escrita sem força executiva ou que a tenha perdido.
O texto do diploma processual civil brasileiro é taxativo
ao determinar, em seu artigo 1.102a “com base em prova escrita sem
eficácia de título executivo”. Isto implica dizer que o autor para poder
demandar por meio da ação monitória e pleitear seu direito, deverá fazê-
lo mediante a apresentação de documento escrito que comprove a
existência da relação obrigacional existente entre o autor e o réu.
A prova escrita é o requisito imposto pelo legislador
para a propositura da ação monitória. Nota-se que tal documento deve
estar despido de força executiva, ou seja, deve ser um documento que
originalmente não orbite na esfera dos documentos extrajudiciais, ou, que
tenham perdido esta característica.
Nas ações monitórias, tais quais as demais ações, a
pretensão do autor somente será levada a cabo, mediante petição inicial,
na qual deverão estar presentes os requisitos exigidos pela legislação
processual civil, além dos demais requisitos inerentes à esta espécie de
ação.
Não obstante ao silêncio do legislador, quando da
elaboração da legislação que introduziu a ação monitória no
ordenamento processual brasileiro, no tocante aos requisitos necessários à
petição inicial, por certo a mesma deverá preencher os itens inerentes ao
86
artigo 282 do Código de Processo Civil, além, é claro, da prova escrita,
como disposto no artigo 1.102a, do referido diploma processual civil.
Um aspecto que diferencia a ação monitória das
demais ações de conhecimento é, que na monitória, não é possível
produzir-se provas futuras, ou seja, a prova das alegações do autor é o
documento que acompanha a inicial no momento da propositura da
ação, a não ser que o réu interponha embargos com vistas a desconstituir
a prova escrita apresentada pelo autor.
Com o deferimento da pretensão pleiteada pelo autor
através da petição inicial, o julgador, ordenará que seja expedido o
mandado injuntivo, que é a comunicação, ao réu, de que ele está sendo
processado pelo não cumprimento da obrigação pactuada com o autor,
no qual o julgador determina ao autor que proceda com o pagamento
do valor devido ou que providencie a entrega da coisa ou do bem.
Vale ressaltar que o mandado monitório somente será
expedido pelo julgador, quando o mesmo identificar estarem presentes
todos os requisitos exigidos pela legislação processual civil, no que
concerne à petição inicial e no tocante à exigência da prova escrita,
peculiar e essencial à propositura da ação monitória, de modo, a
consubstanciar seu convencimento da necessidade real da emissão do
referido mandado.
Após a emissão do mandado monitório devidamente
motivado pelo magistrado, no qual especifica os motivos do chamamento
ao processo; o valor a se devidamente pagou ou a descrição do bem ou
coisa a ser entregue, tem o defensor, após o recebimento do mandado,
15 (quinze) dias para manifestar-se, através do cumprimento efetivo do
mandado monitório, ou, se assim entender no direito, interpor os embargos
a respectiva ação monitória.
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Em havendo o pagamento ou a entrega da coisa ou
do bem, dentro do prazo de 15 dias, estará extinto o processo monitório
pela satisfação da obrigação. Por outro lado, o devedor poderá opor os
embargos dentro do prazo estipulado para tal, implicará na suspensão do
mandado monitório, passando o processo a seguir o rito ordinário. Caso o
devedor não ofereça os embargos dentro do prazo legal, por força da lei
processual (art. CPC, art. 584, I), o mandado monitório será convertido em
mandado executivo.
Desta feita, em ocorrendo a prescrição de um título de
crédito extrajudicial, fato este, que lhe retirará a capacidade executória
e, que por isto, não se constituirá mais em título hábil para a propositura da
ação de execução forçada.
Não obstante, entre o prazo de prescrição, quando o
credor perdeu o direito à ação de execução e o prazo de decadência,
quando o mesmo em não demonstrando interesse em agir, perderá o seu
direito a ver satisfeita a obrigação creditícia, poderá propor a ação
monitória.
Ao perder sua força executiva, o título em poder do
credor passar a figurar como prova escrita da obrigação não cumprida
pelo devedor, ensejando ao credor, antes do decurso de prazo da
decadência propor a ação monitória baseada no titulo extrajudicial
prescrito, como vista a obter, a princípio a satisfação do crédito anterior e,
em um segundo momento, a emissão do mandado executório para que
possa proceder a execução do mesmo judicialmente, visando, também,
ver satisfeita, porém via judicial o direito obrigacional que lhe pertence.
Por fim, volta-se às hipóteses propostas na introdução
deste trabalho monográfico, quais, sejam: a) quando cabe a propositura
da ação monitória; b) que requisito é essência para a propositura da
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ação monitória e, c) não havendo embargos do devedor quais os efeitos
jurídicos do mandado injuntivo.
A ação monitória poderá ser proposta quando o
credor de uma obrigação econômica ou de entrega de bem ou coisa,
dispor de documento sem força executiva e, se se tratar de título
extrajudicial, a ação monitoria será utilizada quando os mesmos estiverem
prescritos.
O requisito essencial para a propositura da ação
monitória é a prova escrita, que demonstre a existência de um direito
líquido, certo e exigível em prol do credor.
Se o devedor não embargar o mandado injuntivo, o
mesmo será convertido em mandado executório e seguirá os trâmites do
processo de execução com vistas a ver satisfeita a obrigação do devedor
para com o credor.
Como bem se pode observar restaram-se
devidamente demonstradas e confirmadas as hipóteses levantadas para
a presente pesquisa monográfica.
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