'D-13541. - Procuraduria · D-13541 MC (2).pdf 530K. Bogotá, D.C., Octubre 8 de 2020 Honorables...
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8/10/2020 Correo de la Corte Constitucional de Colombia - 'D-13541.
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Secretaria3 Corte Constitucional
'D-13541.1 mensaje
Diego Felipe Younes Medina 8 de octubre de 2020, 16:25Para: Secretaria3 Corte Constitucional
Hola Aleja,
Primero de hoy.
D-13541 MC (2).pdf530K
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Bogotá, D.C., Octubre 8 de 2020 Honorables MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D.
REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.
Actor: Hugo Palacios Mejía Magistrado Ponente (E): RICHARD STEVE RAMÍREZ GRISALES Expediente: D-13541 Concepto No.
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 242 y el numeral 5 del
artículo 278 de la Constitución Política, en mi calidad de Viceprocuradora General
de la Nación con funciones de Procurador General de la Nación1, rindo concepto
en relación con la demanda instaurada por el ciudadano Hugo Palacios Mejía,
quien, en ejercicio de la acción pública prevista en el numeral 6 del artículo 40 de
la Constitución, y en el numeral 1 del artículo 242 ibídem, solicita que se declare la
inexequibilidad del artículo 246 de la Ley 1955 de 2019, cuyo texto se transcribe a
continuación:
“LEY 1955 DE 2019
(Mayo 25) Diario Oficial No. 50.964 de 25 de mayo de 2019
CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2018-2022
(…) ARTÍCULO 296. MATRIZ ENERGÉTICA. En cumplimiento del objetivo de contar con una matriz energética complementaria, resiliente y comprometida con la reducción de emisiones de carbono, los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista estarán obligados a que entre el 8 y el 10% de sus compras de energía provengan de fuentes no convencionales de energía renovable, a través de contratos de largo plazo asignados en determinados mecanismos de mercado que la regulación establezca. Lo anterior, sin perjuicio de que los agentes comercializadores puedan tener un porcentaje superior al dispuesto en este artículo. El Ministerio de Minas y Energía, o la entidad a la que este delegue, reglamentará mediante resolución el alcance de la obligación establecida en el presente artículo, así como los mecanismos de seguimiento y control, sin perjuicio de la función sancionatoria de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD). Las condiciones de inicio y vigencia de la obligación serán definidas en dicha reglamentación”.
1 De conformidad con el Decreto 945 de 2020, que dispuso encargar a la Viceprocuradora General de la Nación de las funciones de Procurador General de la Nación entre el 3 de octubre y el 10 de octubre de 2020, inclusive, expedido por el Procurador General de la Nación.
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Concepto
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1. Planteamientos de la demanda2
El accionante solicita que se declare la inexequibilidad del artículo 296 de la Ley
1955 de 2019, porque considera que desconoce la potestad reglamentaria del
Presidente de la República (art. 189 C.P.), la reserva de ley (150-2 C.P.), la finalidad
social del Estado, y la prestación eficiente de los servicios públicos (art. 365 C.P.),
el derecho a la libertad de empresa y la libre iniciativa privada (art. 333 C.P.), la
igualdad y la libre competencia económica (arts. 13 y 333 C.P.). Para sustentar el
concepto de violación expone, en síntesis, los siguientes argumentos:
En primer lugar, el actor afirma que la obligación de los agentes comercializadores
del Mercado de Energía Mayorista de adquirir mínimo el 8% de sus compras de
energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable a través de
contratos de largo plazo que se asignan (o se adjudican) mediante los mecanismos
de mercado que la regulación establezca, desconoce la potestad reglamentaria del
Presidente de la República. Esto porque el legislador asignó al Ministerio de Minas
y Energía la potestad de reglamentar el alcance de la obligación de compra de
energía eléctrica, sin tener en cuenta que la potestad reglamentaria de estos
organismos es subsidiaria y residual, pues se reduce a aspectos operativos o
técnicos.
Desde esta perspectiva, sostiene que en este caso el legislador asignó esta
competencia sin que existiera una reglamentación previa del Presidente de la
República, así como tampoco se le permitió fijar las condiciones en que debía
reglamentar la ley y el ministerio correspondiente. Sostiene que el legislador no le
puede imponer al Presidente las condiciones en las que debe reglamentar una ley.
En cuanto al cargo por desconocimiento de la reserva de ley, y a partir del
argumento anterior, señala que se desconocen los límites de la potestad
reglamentaria porque “cuando las normas eventualmente reglamentables se
refieren a materias que tiene “reserva de ley”, tales como la asignación de contratos
de servicios públicos sometidos a la obligación de comprar energía a ciertos
proveedores, o el alcance de esa obligación, o al tiempo en que tal obligación legal
estará vigente”, por lo que se trata de asuntos que no pueden ser objeto de
reglamentación.
Asimismo, considera que la norma demandada desconoce el derecho a la libertad
económica y a la iniciativa privada de los generadores y comercializadores de
energía eléctrica procedente de fuentes convencionales o tradicionales de
2 El 7 de noviembre de 2019, el Magistrado Sustanciador admitió la demanda por los cargos por violación a la libre competencia, la igualdad y la iniciativa privada, y rechazó los otros cargos propuestos por el actor. El 29 de noviembre de 2019, el Magistrado sustanciador admitió la demanda en relación con los cargos por desconocimiento de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, la reserva de ley, la finalidad social del Estado y rechazó la demanda por el cargo por violación del principio de unidad de materia. El 29 de enero de 2020, la Sala plena decidió el recurso de súplica y confirmó el rechazo del cargo por violación del principio de unidad de materia, razón por la cual el Ministerio Público se pronunciará sobre los cargos admitidos.
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Concepto
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generación, porque: (i) impide a los generadores y a los comercializadores de
energía eléctrica procedente de fuentes convencionales o tradicionales de
generación participar en el 8% del mercado de energía mayorista; (ii) obliga a los
agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista a adquirir mínimo el
8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía
renovable; y (iii) impide a los agentes comercializadores del Mercado de Energía
Mayorista decidir libremente a cuál generador comprar la energía eléctrica de
fuentes no convencionales de energía renovable, a qué precio comprarla y a qué
plazo pactar los contratos de suministro3.
El cargo por violación de la igualdad y la libre competencia de los generadores y los
comercializadores de energía eléctrica procedente de fuentes convencionales o
tradicionales de generación de energía, se construye a partir de sostener que el
legislador los desconoció porque pone a los generadores que usan fuentes
convencionales o tradicionales de generación de energía eléctrica en condiciones
desiguales y de relativa inferioridad para competir frente a quienes usan fuentes de
generación de energía eléctrica renovables y no convencionales, sin que medie una
justificación suficiente. En la misma línea argumentativa sostiene que el legislador
puso a los comercializadores mayoristas de energía eléctrica en situación desigual
y de relativa inferioridad para competir frente a los comercializadores minoristas. En
consecuencia, ese trato desigual afecta el derecho de los usuarios de energía
eléctrica al beneficio de adquirir energía a precios de competencia4.
Finalmente, considera que la norma demandada viola el deber del Estado de
asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del
territorio nacional, porque reduce la competencia entre generadores convencionales
y no convencionales que utilizan energías renovables para generar electricidad5,
debido a que: (i) les impide a los generadores y a los comercializadores de energía
eléctrica procedente de fuentes tradicionales de generación participar en mínimo el
8% del mercado de energía mayorista; (ii) obliga a los agentes comercializadores
del Mercado de Energía Mayorista a adquirir mínimo el 8% de sus compras de
energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable; y (iii) impide
a los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista decidir
libremente a cuál generador comprar la energía eléctrica de fuentes no
convencionales de energía renovable, a qué precio comprar dicha energía, y a qué
plazo pactar los contratos de suministro pertinentes6. Estos argumentos son
transversales en la demanda.
2. Problema jurídico
3 Cfr. Escrito de corrección e integración de demanda, página 34. 4 Cfr. Escrito de corrección e integración de demanda, página 42. 5 Cfr. Escrito de corrección e integración de demanda, página 58. 6 Cfr. Escrito de corrección e integración de demanda, páginas 55-56.
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Concepto
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De conformidad con los planteamientos de la demanda, el Ministerio Público
considera que en el presente caso le corresponde a la Corte Constitucional resolver
el siguiente problema jurídico:
- ¿Desconoce la potestad reglamentaria del Presidente de la República (art.
189 C.P.), el principio de reserva de ley (150-2 C.P.), la finalidad social del
Estado, y la prestación eficiente de los servicios públicos (art. 365 C.P.), el
derecho a la libertad de empresa y la libre iniciativa privada (art. 333 C.P.), la
igualdad y la libre competencia económica (arts. 13 y 333 C.P.), la obligación
de los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista de
adquirir mínimo el 8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes no
convencionales de energía renovable a través de contratos de largo plazo
que se asignan (o se adjudican) mediante los mecanismos de mercado que
la regulación establezca, y de conformidad con la reglamentación del
Ministerio de Minas y Energía, prevista en el artículo 296 del PND?
3. Concepto del Ministerio Público
3.1. Cargo por violación de la potestad reglamentaria del Presidente de la República
(art. 189 C.P.)
El accionante plantea que el deber asignado al Ministerio de Minas y Energía de
reglamentar el alcance de la obligación de los agentes comercializadores del
Mercado de Energía Mayorista de adquirir mínimo el 8% de sus compras de energía
eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable a través de contratos
de largo plazo, desconoce la potestad del Presidente de la República de expedir
reglamentos para la cumplida ejecución de la ley.
Pues bien, el Congreso de la República le asignó un deber de regulación de las
condiciones de la obligación al Ministerio de Minas y Energía, lo cual resulta acorde
con la Constitución.
En efecto, la jurisprudencia ha sostenido que “la tarea de los Ministerios consiste en
desarrollar funciones previamente determinadas en la Legislación y en el
Reglamento por lo que en relación con la posibilidad de regulación que les asiste,
su competencia es de orden residual y sus atribuciones de regulación ostentan un
carácter subordinado a la potestad reglamentaria del Presidente de la República así
como atañen únicamente al ámbito de su respectiva especialidad. A la luz de la
jurisprudencia constitucional no resulta inconstitucional que una ley le
confiera de manera directa a los/las ministros (as) del despacho atribuciones
para expedir regulaciones de carácter general sobre las materias contenidas
en la legislación, cuando estas tengan un carácter técnico u operativo, dentro
de la órbita competencial del respectivo Ministerio, por cuanto, en ese caso,
la facultad de regulación tiene el carácter de residual y subordinada respecto
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Concepto
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de aquella que le corresponde al Presidente de la Republica en ejercicio de la
potestad reglamentaria”7 (negrillas fuera del texto).
A partir de estas consideraciones de la jurisprudencia, el Ministerio Público
considera que el legislador creó la obligación y dispuso sus elementos sustanciales,
esto es, los sujetos, el objeto y la forma en que se materializa es decir, por medio
de un contrato, razón por la cual la tarea del reglamento se circunscribe a asuntos
de orden técnico u operativo como: (i) el alcance específico de la obligación en el
marco de los elementos definidos en la ley; (ii) las condiciones técnicas para su
cumplimiento y exigibilidad; y (iii) el seguimiento y control de la obligación. En estos
términos, para el Ministerio Público la ley definió los aspectos sustantivos y dejó al
reglamento del Ministerio del ramo la definición de aspectos técnicos u operativos,
lo que no desconoce la Constitución Política.
Por otra parte, el cuestionamiento del actor en este caso, gira en torno a determinar
si la obligación impuesta por el legislador a dicho Ministerio impide el ejercicio de la
potestad reglamentaria del Presidente de la República. Sobre el punto, la
jurisprudencia ha sostenido que la potestad reglamentaria del Presidente “(…) no
requiere, para su ejercicio, autorización de ninguna clase por parte del legislador.
No obstante, si el legislador hace referencia a esta facultad, tal mención no hace
inconstitucional la norma, pues se debe entender sólo como el reconocimiento de la
competencia constitucional del Ejecutivo”8.
En este sentido, el Ministerio Público considera que no se limita el ejercicio de la
potestad reglamentaria por dos razones. La primera, porque la potestad
reglamentaria que ejerce el Presidente de la República para la cumplida ejecución
de las leyes es de orden constitucional, tal como lo establece el numeral 11 del
artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, por lo que el primer mandatario
la puede y debe ejercer cuando corresponda sin que ninguna ley pueda impedírselo.
Segundo, porque el artículo en cuestión no tiene una regla de prohibición expresa
o de obstáculo para que el Presidente la ejerza, puesto que de la circunstancia de
que el legislador haya investido al ministerio del ramo de algunos aspectos de tipo
reglamentario, no implica que ello sea óbice para el ejercicio de una competencia
asignada directa y expresamente por la Constitución al Presidente.
7 Corte Constitucional, Sentencia C-1005 de 2008. En esta misma sentencia dijo la Corte que una ley no era inconstitucional por el solo hecho de reglamentar de manera minuciosa la materia respectiva: Existen leyes que han sido formuladas por el Legislador de manera tan detallada y los temas en ellas contenidos han sido desarrollados en forma tan minuciosa, que prima facie no habría espacio para una regulación ulterior. La facultad reglamentaria no es absoluta y debe ejercerse dentro de las fronteras que marcan la Constitución y la Ley… Y que, en tal caso, cuando la ley no necesita de regulación ulterior y la de reglamentar, en el caso contrario, ha de resaltarse el énfasis marcado por la jurisprudencia constitucional en el sentido en que, en este último evento, la competencia reglamentaria se dirige a la producción de actos administrativos por medio de los cuales lo que se busca es convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley para encauzarla hacia la operatividad efectiva en el plano de lo real. Así, la potestad reglamentaria se conecta, con la expedición de normas de carácter general - sean ellas decretos, resoluciones o circulares - imprescindibles para la cumplida ejecución de la ley. Es decir que, en principio, siempre hay espacio para la reglamentación, sin importar qué tan minuciosas sean las normas legales. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-028 de 1997.
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Concepto
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Parecería que, por haber la norma impugnada establecido que un porcentaje
mínimo de las compras de energía del mercado mayorista provenga de fuentes no
convencionales de energía razonable, el actor entiende que se vio afectado el
espacio mínimo del que el gobierno requiere para ejercer su potestad reglamentaria.
No es así. Este deber solo puede cumplirse en un marco regulatorio que el gobierno
debía expedir, incluyendo diversos aspectos mencionados en la propia norma, tales
como las condiciones de inicio y vigencia de la obligación, el alcance de la misma y
los mecanismos de seguimiento y control de su cumplimiento. El Ministerio Público
entiende que lo que en realidad objeta el actor es la fijación de dicho porcentaje
mínimo, el cual en todo caso no infringe la función reglamentaria del gobierno
nacional.
Por estas razones, el Ministerio Público considera que el cargo no debe prosperar.
3.2. Cargo por violación a la reserva de ley (art. 150-2 C.P.) El accionante plantea que el deber asignado al Ministerio de Minas y Energía de
reglamentar el alcance de la obligación de los agentes comercializadores del
Mercado de Energía Mayorista de adquirir mínimo el 8% de sus compras de energía
eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable a través de contratos
de largo plazo, vulnera la reserva de ley en materia de asignación de contratos de
servicios públicos sometidos a la obligación de comprar energía a ciertos
proveedores, el alcance de esta obligación, o la vigencia de dicha obligación.
De acuerdo con lo establecido en el artículo 365 de la Carta Política, se tiene que
los servicios públicos están sometidos al régimen jurídico que fije la ley, es decir,
que existe una reserva de ley en la regulación de ciertas materias en relación con
los servicios públicos.
La jurisprudencia ha sostenido que la reserva opera en las siguientes materias: “el
régimen jurídico especial que debe definir el Legislador en materia de servicios
públicos comprende: (i) competencia, (ii) responsabilidades relativas a su
prestación, (iii) cobertura, (iv) calidad y financiación, (v) régimen tarifario; (vi)
deberes y derechos de los usuarios, (vii) régimen de protección, (viii) formas de
participación en la gestión y fiscalización de las empresas estatales que presten el
servicio; y finalmente, (ix) lo concerniente a las facultades del Presidente de la
República, a quien corresponde señalar, con sujeción a la Ley, qué políticas
generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos
domiciliarios deben aplicarse; así como ejercer por medio de la Superintendencia
de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las
entidades que los prestan”9.
9 Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2013.
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Concepto
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Ahora bien, y como se dijo, el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 reguló: (a) la
obligación de los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista de
adquirir energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable –se
entiende, para que puedan participar en la prestación del servicio público de energía
eléctrica–; b) el alcance de dicha obligación consistente en que deben adquirir
mínimo el 8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes no convencionales
de energía renovable a través de contratos que se asignan (o se adjudican)
mediante los mecanismos de mercado; y, c) la vigencia de dicha obligación
contractual consistente en la duración de contratos de largo plazo10.
La regulación de estos elementos podría entenderse como un asunto que tiene
relación con las responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos
y que, en efecto, reguló el legislador en cumplimiento de la reserva de ley prevista
en el artículo 365 de la Constitución. En cualquier caso, para el Ministerio Público la
reserva no tiene un alcance tal que obligue al legislador a definir aspectos tan
específicos como las condiciones de inicio y vigencia de la obligación, el alcance de
la misma y los mecanismos de seguimiento y control de los contratos para compra
de energía de fuentes no convencionales de energía renovable.
Por estas razones, el Ministerio Público concluye que estas materias no son objeto
de reserva de ley, por lo cual considera que el cargo no debe prosperar.
3.3. Cargo por desconocimiento de la libertad económica y a la iniciativa privada (art. 333 C.P.) El actor sostiene que la imposición de la obligación a los comercializadores
mayoristas de energía carece de una justificación suficiente para limitar la libertad
económica y la libre iniciativa privada porque: (a) les impide a los generadores y a
los comercializadores de energía eléctrica procedente de fuentes convencionales o
tradicionales de generación participar en mínimo el 8% del mercado de energía
mayorista, porque obliga a los agentes comercializadores del Mercado de Energía
Mayorista a adquirir mínimo el 8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes
no convencionales de energía renovable; y (b) les impide a los agentes
comercializadores del Mercado de Energía Mayorista decidir libremente a cuál
10 Como se trata de una norma destinada a la ejecución del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, se entiende por largo plazo, en este caso, los contratos de suministro de energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable que se celebren por términos de 5 años o más. Cfr. Constitución Política de Colombia, artículo 339: “Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno” (subrayado y negrillas fuera de texto). En el argot económico y jurídico de la planeación, convencionalmente se entiende por largo plazo el periodo de cinco o más años que se requiere para alcanzar los objetivos nacionales de desarrollo (Cfr. Diccionario Social | Enciclopedia Jurídica Online Diccionario Jurídico y de Ciencias Sociales en Línea. Palabras y Términos Legales y de las Ciencias Sociales: de México, España, Argentina, Colombia, Perú, Venezuela, Ecuador, Chile y de otras Jurisdicciones. En: https://diccionario.leyderecho.org/largo-plazo/, fuente consultada el 1 de octubre de 2020, a las 9:07 p.m.).
https://diccionario.leyderecho.org/largo-plazo/
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Concepto
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generador comprar la energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía
renovable, a qué precio comprar dicha energía, y a qué plazo pactar los contratos
de suministro pertinentes.
El artículo 58 de la Carta Política establece que “[l]a propiedad es una función social
que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica”. Esta
regla se corrobora en la regulación constitucional de la libertad de empresa como
expresión concreta de la libertad económica y de la iniciativa privada, pues el
artículo 333 establece que “[l]a empresa, como base del desarrollo, tiene una
función social que implica obligaciones”. Como consecuencia, el artículo 333
establece que a ley delimitará el alcance de la libertad económica teniendo en
cuenta intereses protegidos por la Constitución dentro de la categoría de función
social.
Igualmente, el artículo 334 establece que la dirección general de la economía está
a cargo del Estado, razón por la cual debe intervenir, por mandato de la ley, en la
explotación de los recursos naturales y en los servicios públicos, para racionalizar
la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, el mejoramiento
de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo, y la preservación de un ambiente
sano. Por su parte, el artículo 365 establece que los servicios públicos son
inherentes a la finalidad social del Estado, y que es deber del Estado asegurar su
prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
En este marco, las empresas de servicios públicos pueden ser objeto de
intervención económica que delimite sus libertades, entre otras cosas, con la
finalidad de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los
habitantes del territorio nacional para mejorar su calidad de vida, y/o con el fin de
asegurar o preservar un ambiente sano.
Pues bien, a partir del año 2023 se prevé que habrá déficit en el suministro de
energía eléctrica en Colombia procedente de las fuentes convencionales o
tradicionales de producción (básicamente generación hidráulica), lo que se acentúa
por las vicisitudes naturales que generan sequías –v.gr. fenómeno del niño–,
incertidumbre en la entrada en funcionamiento de nuevas hidroeléctricas –v.gr.
proyecto Hidroituango–, el futuro abandono de hidrogeneradoras por cumplimiento
del tiempo de vida útil –v.gr. acumulación de sedimentaciones–, las fallas en el
cumplimiento de las garantías que se han previsto para cubrir mediante
termoeléctricas las deficiencias en generación hidráulica de electricidad –v.gr. cargo
por confiabilidad–, etc.11.
11 Cfr. Comisión de Regulación de Energía y Gas. Subasta del Cargo por Confiabilidad 2022-2023. Documento
CREG 050, 18 de junio de 2018 (En: http://apolo.creg.gov.co/publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/33e8e87061da6ab60525829800704481/$FILE/D-050-18%20SUBASTA%20DEL%20CARGO%20POR%20CONFIABILIDAD%202022-2023.pdf , fuente consultada el 2 de octubre de 2020, a las 12:59 p.m.).
http://apolo.creg.gov.co/publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/33e8e87061da6ab60525829800704481/$FILE/D-050-18%20SUBASTA%20DEL%20CARGO%20POR%20CONFIABILIDAD%202022-2023.pdfhttp://apolo.creg.gov.co/publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/33e8e87061da6ab60525829800704481/$FILE/D-050-18%20SUBASTA%20DEL%20CARGO%20POR%20CONFIABILIDAD%202022-2023.pdf
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Concepto
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A lo anterior debe agregarse que se está produciendo en el mundo una transición
energética, de fuentes no renovables y combustibles (hidrocarburos) a fuentes
renovables no convencionales12, la cual, aunque proviene de mercados de países
desarrollados, no está ni debe estar ausente de nuestro medio13. Lo que
históricamente ha limitado la llegada a Colombia de estas fuentes de energía son
las altas inversiones iniciales, los altos costos de generación en volúmenes
pequeños de energía (altos costos fijos) y la falta de confiabilidad de estas fuentes
de generación, consecuencia de su escasa capacidad instalada y del uso de
tecnologías de penúltima generación.
Por tal razón se necesita estimular el desarrollo empresarial con inversiones de
largo plazo en la generación de energía eléctrica de fuentes no convencionales de
energía renovable (generación eólica, solar, de corrientes de aguas submarinas,
etc.). A su vez, se busca el remplazo de la generación de energía eléctrica producida
mediante el uso de combustibles fósiles por el alto grado de contaminación que
generan tanto en su extracción y procesamiento como en su utilización.
En este marco, el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 impone la obligación a los
agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista de adquirir mínimo el
8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía
renovable a través de contratos de largo plazo que se asignan mediante los
mecanismos de mercado que la regulación establezca, sin que esto viole la libertad
económica ni la iniciativa privada de generadores y comercializadores del Mercado
de Energía Mayorista, porque se trata de una medida de intervención del Estado en
el servicio público de energía para garantizar su suministro o prestación eficiente a
todos los habitantes y para efectos de preservar el ambiente sano. Es bien sabido
que ningún mercado de bienes y servicios está exento de la competencia del
legislador, precisamente porque la libertad económica no es absoluta. Conforme a
la jurisprudencia:
“No obstante, tampoco resulta acertado concluir que el Estado puede intervenir en la economía de cualquier modo, bajo el argumento de cumplir con las finalidades antes planteadas. En contrario, la
12 V.gr. BP (British Petroleum) anunció en agosto de 2020 que en 10 años cortaría su producción de petróleo y gases combustibles en 40%, aumentaría la producción de energía renovable 20 veces y aumentaría sus inversiones de bajos requerimientos de carbono en 10 veces. BP enjoys share bounce after unveiling plans to shift away from fossil fuels, THE GUARDIAN, 4 de agosto de 2020, publicado en https://www.theguardian.com/business/2020/aug/04/bp-dividend-covid-record-loss-energy-oil-gas, consultado el 8 de octubre de 2020 a las 11:10 a.m. Lo propio ocurre con Royal Dutch Shell (holandesa) y Total (francesa), aunque esta evolución no se vea en las grandes petroleras de los EE.UU.: U.S. and European Oil Giants Go Different Ways on Climate Change, THE NEW YORK TIMES, 21 de febrero de 2020, publicado en https://www.nytimes.com/2020/09/21/business/energy-environment/oil-climate-change-us-europe.html, consultado el 8 de octubre de 2020 a las 11:20 a.m. 13 GEB propone avanzar en la descarbonización y aportar por el hidrógeno verde en el país, LA REPÚBLICA, 7 de octubre de 2020, publicado en https://www.larepublica.co/empresas/geb-propone-avanzar-en-la-descarbonizacion-y-aportar-por-el-hidrogeno-verde-en-el-pais-3071079, consultado el 8 de octubre de 2020 a las 11:25 a.m.
https://www.theguardian.com/business/2020/aug/04/bp-dividend-covid-record-loss-energy-oil-gashttps://www.theguardian.com/business/2020/aug/04/bp-dividend-covid-record-loss-energy-oil-gashttps://www.nytimes.com/2020/09/21/business/energy-environment/oil-climate-change-us-europe.htmlhttps://www.nytimes.com/2020/09/21/business/energy-environment/oil-climate-change-us-europe.htmlhttps://www.larepublica.co/empresas/geb-propone-avanzar-en-la-descarbonizacion-y-aportar-por-el-hidrogeno-verde-en-el-pais-3071079https://www.larepublica.co/empresas/geb-propone-avanzar-en-la-descarbonizacion-y-aportar-por-el-hidrogeno-verde-en-el-pais-3071079
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Concepto
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jurisprudencia de esta Corporación[8] ha previsto que esa intervención será compatible con los preceptos que dispongan la intervención del Estado en el mercado solo resultarán acordes con la Carta Política cuando esta “i) necesariamente debe llevarse a cabo por ministerio de la ley; ii) no puede afectar el núcleo esencial de la libertad de empresa; iii) debe obedecer a motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitación de la referida garantía; [9] iv) debe obedecer al principio de solidaridad[10]; y v) debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad.”14
Estos criterios, que son los generales para la intervención del Estado en los
mercados, se cumplen en el caso presente, puesto que (i) es la ley la que dispone
los términos de la intervención en el mercado mayorista de generación; (ii) no se
afecta el núcleo esencial de la libertad de empresa puesto que la norma no
interviene en la inmensa mayoría del mercado, apenas en el 8%, e incluso en este
reducido porcentaje permite que los agentes comercializadores escojan el productor
que deseen de los que cumplan los requisitos establecidos por el gobierno; (iii)
obedece a motivos adecuados y suficientes que justifican la limitación en el derecho
de los agentes comercializadores de escoger sus términos de contratación- estos
motivos incluyen promover una transición ordenada a fuentes energéticas
renovables no convencionales, en línea con lo observado en empresas del sector
con mejores prácticas en la materia, para proteger el medio ambiente y reducir el
impacto de las necesidades energéticas de la humanidad sobre el calentamiento
global;(iv) obedece al principio de solidaridad, pues los sitios que más se prestan en
Colombia para la generación de energía solar o eólica (por mencionar solo dos
modalidades) frecuentemente son lugares marginales económicamente y con
escaso acceso a la energía convencional, como la península de la Guajira; y (v)
claramente respeta criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pues solo afecta
una pequeña porción del mercado energético colombiano y deja abundantes
facultades regulatorias en cabeza del gobierno nacional para ajustar esta carga de
la manera menos gravosa posible para los participantes en este mercado.
Luego, aún de tratarse de un mercado corriente, la norma impugnada cumpliría con
el estándar constitucional para las intervenciones estatales. Pero el mercado
energético no es un mercado corriente. Respecto del mercado eléctrico la ley desde
hace tiempo regula la intervención del Estado para conseguir diversos fines
constitucionales (art. 3, Ley 143 de 1994), uno de los cuales es asegurar la
adecuada incorporación de los aspectos ambientales en la planeación y gestión de
las actividades del sector (lit e, art. 3). Esto se debe a que:
“la Carta indica que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado (art. 365 inc. primero de la C.P.), lo cual comprende el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (art. 366 inc. primero de la C.P.). No podía ser de otra forma dado que, por una parte, la realización de los derechos fundamentales de las personas depende en gran medida de la adecuada prestación
14 Corte Constitucional, Sentencia C-228-10.
https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-228-10.htm#_ftn8https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-228-10.htm#_ftn9https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-228-10.htm#_ftn10
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Concepto
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de los servicios públicos –p.ej. de agua, salud, saneamiento básico, energía, transporte, etc.– y que, por otra, el Constituyente ha optado por una forma estatal, el Estado social de derecho, destinada a corregir la deuda social existente en el país con los sectores sociales más desfavorecidos mediante un sistema político que busca la progresiva inclusión de todos en los beneficios del progreso.”15
Entonces, si la norma impugnada cumpliría holgadamente con los requisitos
generales para la intervención del Estado en la economía, a fortiori cumpliría con el
estándar mínimo para el sector eléctrico, que contiene un espacio de intervención
estatal mucho mayor por parte del Estado que la economía en general por estar
directamente relacionado con el servicio público domiciliario de energía.
Particularmente si, como en este caso, la intervención se hace por mecanismos de
mercado.
En efecto, la regulación establece que las adquisiciones se deben hacer mediante
mecanismos de mercado (v.gr. licitaciones, subastas, etc.), porque esto, por un
lado, evita el abuso de la posición dominante que en un momento dado tengan los
agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista frente a los
incipientes proyectos empresariales de generación de energía eléctrica de fuentes
no convencionales de energía renovable y, por otro, que efectivamente se adquiera
la energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía renovable bajo
condiciones parecidas a los mercados en competencia perfecta y no por imposición
unilateral de precios.
Esto porque los agentes comercializadores del Mercado de Energía Mayorista
compran la energía a precio de bolsa -el cual no siempre es barato-, y le trasladan
dicho precio al consumidor final.
Por estas razones, el Ministerio Público considera que el cargo no debe prosperar.
3.4. Cargo por violación a la igualdad y a la libre competencia (arts. 13 y 333 C.P.)
Con argumentos similares, el actor sostiene que el enunciado normativo acusado
desconoce los derechos a la igualdad y a la libre competencia que les asiste a los
generadores y a los comercializadores de energía eléctrica procedente de fuentes
convencionales o tradicionales de generación, porque sostiene que no hay una
justificación constitucional para que el legislador imponga la obligación a los agentes
comercializadores del Mercado de Energía Mayorista de adquirir mínimo el 8% de
sus compras de energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía
renovable a través de contratos de largo plazo que se asignan mediante los
mecanismos de mercado que la regulación establezca.
15 Corte Constitucional, Sentencia C-15-03.
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Concepto
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Pues bien, el cargo por violación de la libre competencia es una expresión directa e
inmediata del cargo analizado en el numeral 3.4 de este concepto, tal y como lo
sostiene el propio demandante16. En esas circunstancias, el Ministerio Público
reitera que existe una justificación constitucional para imponer limitaciones a esta
libertad, de conformidad con los artículos 58, 333 y 334 de la Constitución.
Por otra parte, en lo referente a las presuntas condiciones desiguales y de relativa
inferioridad para competir en que quedarían los generadores que usan fuentes
convencionales o tradicionales de generación de energía eléctrica frente a quienes
usan fuentes de generación de energía eléctrica renovables y no convencionales,
como consecuencia de la regulación efectuada por el legislador en la norma
demandada, para el Ministerio Público se trata de una apreciación muy particular
del demandante que no corresponde a la teleología de la norma demandada.
En efecto, el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019 se expidió con el propósito de
impulsar el desarrollo de la generación de energía eléctrica mediante fuentes
renovables y no convencionales, pues se trata de mecanismos de generación de
electricidad muy débiles frente al mercado convencional de generación,
comercialización y suministro de energía eléctrica en Colombia, y cuya finalidad
principal es servir de complemento al esquema tradicional de generación de energía
eléctrica, especialmente en épocas de escasez de energía proveniente de la
generación convencional o tradicional. Por eso, justamente, es la energía que
proviene de fuentes no convencionales de energía renovable se adquiere por medio
de contratos de largo plazo. Esta debilidad no se debe a que, en sí mismas, estas
fuentes de generación sean inviables económicamente, sino en que se trata de un
negocio con altas inversiones iniciales y altos costos fijos de operación, lo cual pone
a los oferentes nuevos a competir contra los oferentes ya instalados (incumbents),
con los cuales los comercializadores tienen vínculos de largo plazo. Esto produce
un cierto poder de mercado en cabeza de los oferentes tradicionales, el cual debe
ser compensado por el Estado con medidas que favorezcan el ingreso de los nuevos
oferentes, como las medidas de que aquí se trata. La medida, entonces, fortalece
la libre competencia en este mercado al facilitar la llegada de nuevos participantes.
Por otro lado, el actor afirma que la regulación demandada afecta el derecho de los
usuarios de adquirir energía a precios de competencia. Sin embargo, la adquisición
de la energía convencional se por mecanismos de mercado, lo cual está
encaminado a que la adquisición se efectúe en condiciones de competencia y no
mediante relaciones bilaterales de compraventa donde los agentes
comercializadores del Mercado de Energía Mayorista tendrían un escenario propicio
para abusar de su posición dominante frente a los generadores no convencionales
de energía renovable, dada la debilidad en que se encuentran estos últimos por su
insipiencia en el mercado y la baja capacidad individual de los proyectos para
16 Cfr. Escrito de corrección e integración de demanda, página 41.
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Concepto
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generar energía eléctrica en comparación con la gran capacidad que tienen los
generadores convencionales de energía eléctrica.
Por estas razones, el Ministerio Público considera que el cargo no debe prosperar.
3.5. Cargo por violación del deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de
los servicios públicos y su carácter social (art. 365 C.P.)
El actor considera que la obligación dispuesta en el artículo 296 de la Ley 1955 de
2019, desconoce el deber del Estado de asegurar la prestación eficiente de los
servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, porque reduce la
competencia entre generadores convencionales y no convencionales que utilizan
energías renovables para generar electricidad, debido a que: (a) les impide a los
generadores y a los comercializadores de energía eléctrica procedente de fuentes
tradicionales de generación participar en mínimo el 8% del mercado de energía
mayorista; (b) obliga a los agentes comercializadores del Mercado de Energía
Mayorista a adquirir mínimo el 8% de sus compras de energía eléctrica de fuentes
no convencionales de energía renovable; (c) impide a los agentes
comercializadores del Mercado de Energía Mayorista decidir libremente a cuál
generador comprar la energía eléctrica de fuentes no convencionales de energía
renovable, a qué precio comprar dicha energía, y a qué plazo pactar los contratos
de suministro pertinentes.
Este cargo, para el Ministerio Público, utiliza argumentos que el actor propuso en los cargos
analizados en los apartados 3.3 y 3.4 de este concepto, pues se estima como norma violada
el artículo 365 de la Constitución, que establece como deber del Estado el de asegurar la
prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional,
la Procuraduría se remite a las consideraciones expuestas para justificar la solicitud de
exequibilidad del artículo 296 de la Ley 1955 de 2020. En todo caso, parece basarse en el
supuesto de que las fuentes no convencionales de energía renovable son inherentemente
no idóneas para la debida prestación del servicio de electricidad. Pero este supuesto no lo
desarrolla, por lo que la Corte Constitucional debe desestimarlo.
4. Solicitud
Por las razones expuestas, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que
declare EXEQUIBLE el artículo 296 de la Ley 1955 de 2019, por los cargos propuestos en
la demanda.
Atentamente,
ADRIANA HERRERA BELTRÁN Viceprocuradora General de la Nación con funciones de Procurador General de la
Nación Dym/JDCB