CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO

Direito Fundamental à Intimidade e à Privacidade no Ambiente de Trabalho. Revista

Íntima. Fiscalização por Meios Eletrônicos. Limites ao Poder de Direção do Empregador

Apresentação de

Gabriel Lopes Coutinho FilhoDisponível em www.lopescoutinho.com

Outono/2011 – 18/06

SumárioPressuposto filosóficoDignidade humanaDireito Fundamental à Intimidade e à Privacidade no Ambiente de Trabalho. Limites ao Poder de Direção do EmpregadorRevista Íntima. Fiscalização por Meios Eletrônicos.

PRESSUPOSTO FILOSÓFICODignidade humana como princípio perpétuo, inderrogável e orientador de uma ordem jurídica justa.

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DIGNIDADE HUMANAUm princípio fundante para a sociedade ao qual deve ser dado concretude.

-Deve ser extraído da legalidade para atingir o sistema

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DIGNIDADE HUMANADeclaração Universal dos Direitos Humanos de 1948Art. 12: “Ninguém será sujeito a interferências na sua vida privada, na sua família, no seu lar ou na sua correspondência, nem a ataques à sua honra e reputação. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques”.

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SEGURANÇA JURÍDICAValor em um estado democrático de direito.Estabilidade, previsibilidade, confiança.

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SEGURANÇA JURÍDICAValor em um estado democrático de direito. Sistema fechado – (feição positivista)Encontra-se prisão na lei (condição limitadora da ação jurídica)

Sistema aberto – (feição principiológica)Encontra-se liberdade no princípio (condição libertadora da ação jurídica).

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SEGURANÇA JURÍDICAQuem tem maior grau de satisfação cidadã?

1. Aquele que tem negado seu direito pelo justo previsto em princípio, mas limitado pela falta de norma ou por norma que não atende o princípio (o princípio não passa de questão programática)

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SEGURANÇA JURÍDICAQuem tem maior grau de satisfação cidadã?

1. Aquele que tem negado seu direito pelo justo previsto em princípio, mas limitado pela falta de norma ou por norma que não atende o princípio (o princípio não passa de questão programática)2. Aquele que tem atendido seu direito pelo justo previsto em princípio, mas, embora não apoiado em norma positiva encontra comando que o concretiza.

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SEGURANÇA JURÍDICAQuem tem maior grau de conforto para demandar ou para decidir a questão?

1. Quem tem uma norma (que pode não conter valor) ou

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SEGURANÇA JURÍDICAQuem tem maior grau de conforto para demandar ou para decidir a questão?

1. Quem tem uma norma (que pode não conter valor) ou

2. quem tem um princípio (que sempre tem um valor)?

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SEGURANÇA JURÍDICA

Para reflexão:Pedido de adicional de insalubridade com base no salário pago e não no salário mínimo (sem discutir a constitucionalidade do SM como referência).

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SEGURANÇA JURÍDICA

Para reflexão:Desde quando existe uma dor moral?

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SEGURANÇA JURÍDICA

Para reflexão:Desde quando existe uma dor moral?Do ponto de vista jurídico, antes da CRBF/1988, a doutrina entendia que não se considerava como objeto de direito a reparação por dano moral, fundado na lógica formal de que a dor não tem preço. Pela fórmula assenta-se uma negação do valor moral no concreto, ainda que se considere sua existência.  14

Rizato Nunes“O princípio da intimidade, da vida privada, da honra, da imagem da pessola humana etc, deve ser entendido pelo da dignidade....a luz fundamental, a estrela máxima do universo principiológico, é a dignidade da pessoa humana.”

O principio constitucional da dignidade humana. São Paulo: Saraiva, 2002.

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VALOR MORALValores consagrados como integrantes da personalidade no seu sentido psicosocial, alcançado o homem em sua integralidade, isto é, abrangendo a multiplicidade de relações que o constituem. 

Nicola Abbagnano. Dicionário de Filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2003.

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DIGNIDADE HUMANAÉ fundamento da República Federativa do Brasil.Condicionantes de fundamentos:-proteção aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art.1º)Condicionantes de objetivos: -construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art.3º,I)-promoção do bem de todos, sem preconce-itos de origem, raça, sexo, cor, idade e quais-quer outras formas de discriminação (art.3º,I e IV) Condicionantes de direitos e garantias individuais pétreos:-liberdade ampla-proteção à imagem, à intimidade, à vida privada e à honra.

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PRINCIPIO DA DIGNIDADE HUMANA

Contém dois comandos:-Opção privilegiada -é a escolha a ser privilegiada -Compatibilidade -rejeita qualquer outra escolha incompatível.

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VALOR DA DIGNIDADE HUMANA É irredutível e confrontante com o valor econômico.(não pode ser reduzido a mero preço de natureza econômica)

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DIGNIDADE HUMANAImmanuel Kant2ª Fórmula do Imperativo Categórico (Fórmula da humanidade)"Age por forma a que uses a humanidade, quer na tua pessoa como de qualquer outra, sempre ao mesmo tempo como fim, nunca meramente como meio".

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DIGNIDADE HUMANA Nicola Abbagnano“O que tem preço pode ser substituído por outra coisa equivalente, o que é superior a qualquer preço, e por isso não permite nenhuma equivalência, tem Dignidade”

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DIGNIDADE HUMANA Giselda Hironaka[Em sede de dignidade humana] “Aqui, mais que nunca, o positivismo é nosso maior inimigo”. 

Responsabilidade Pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005

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DIREITO FUNDAMENTAL À INTIMIDADE E À PRIVACIDADE NO AMBIENTE DE TRABALHO.

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DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA Não se tratam da mesma coisa. Direito à intimidade é o resguardo de fatos da vida pessoal do indivíduo.Tais fatos podem ser desconhecidos pela própria família.Ex.: resguardar preferências sexuais, hábitos, vícios, tipos de investimentos 

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DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA Não se tratam da mesma coisa. Direito à vida privada é o resguardo das relações e fatos envolvendo o individuo com seus familiares e com terceiros.Ex.: resguardar o âmbito do lar e do convívio com familiares.

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INTIMIDADE E VIDA PRIVADA Sandra Lia Simon“Vida privada seria tudo aquilo que o indivíduo quer ocultar do conhecimento público e intimidade seria tudo aquilo que ele quer deixar apenas no seu próprio âmbito pessoal, oculto, também de pessoas de seu convício mais próximo”. 

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CaseAcórdão Frances de 1992Caso de uma secretária que laborava para Renault e comprou um carro da Peugeot, sendo imediatamente dispensada.“em sua vida privada, o empregado élivre para adquirir os bens que quiser, porém ele não deve gerar nenhuma perturbação objetiva à empresa onde trabalha.”

Revista de Direito do Trabalho, de Outubro-Dezembro de 2001, em artigo de Ricardo de Paula Alves

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CaseA Corte Francesa decidiu a favor da empregada, entendendo que não havia motivo justo para a dispensa. 

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CaseJurisprudência francesa:(mesma época, 1992)“o empregador não pode, em princípio, interferir na escolha dos produtos e compras efetuadas pelo empregado em sua vida pessoal, mesmo que os produtos em questão sejam adquiridos de empresas concorrentes.”

Revista de Direito do Trabalho, de Outubro-Dezembro de 2001, em artigo de Ricardo de Paula Alves

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QUESTÃOÉ possível uma obrigação contratual trabalhista acessória de não aquisição de produtos da concorrência? 

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QUESTÃOÉ possível uma obrigação contratual trabalhista acessória de não aquisição de produtos da concorrência? Caso2004. Cantor Zeca Pagodinho e cervejas Schincariol e Brahma.Questão de âmbito civil

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QUESTÃOÉ possível uma obrigação contratual trabalhista acessória de não aquisição de produtos da concorrência? Caso2004. Cantor Zeca Pagodinho e cervejas Schincariol e Brahma.Questão de âmbito civil Proposta de resposta em âmbito trabalhista:Empregada garota-propaganda da empresa.

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QUESTÃOQuestionário apresentado ao candidato a emprego no momento da contratação.

Perguntas do empregador sobre:- estado de saúde não se tratando de doença infecto-contagiosa.- orientação sexual - orientação político-ideológica sem se tratar de atividade de convicção da empregadora.

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QUESTÃOTestes genéticos para contratação nos Estados Unidos.Jornal “O Globo”, 30.10.02, Volnei Garrafa, presidente da Sociedade Brasileirade Bioética. 

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DIREITO DE IMAGEM

A imagem é um atributo relevante da pessoa humana.

Possui desdobramentos importantes.

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DIREITO DE IMAGEM

Imagem-retratoImagem veiculada por campanha publicitária que mostra individuo na dinâmica da empresa em atividade.Uso da imagem precisa ser consentida. 

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DIREITO DE IMAGEM

Imagem-atributoDivulgação de conceito, geralmente negativo, sobre determinado grupo de pessoas.Ex.: lista-negra de empregados. Tratamento indecoroso no chamamento de empregado Se além do nome a empregadora divulga imagem, viola-se a imagem-retrato.

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PODER DIRETIVO DO EMPREGADORConceitoO poder diretivo do empregador é sua faculdade de dirigir pessoalmente a prestação de serviços dos seus empregados.

Faculdade: Opção de atuar ou não. 

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PODER DIRETIVO DO EMPREGADORFundamentação legalArt. 2º, caput, da CLT, parte finalo empregador “dirige pessoalmente a prestação de serviços do seus empregados”.

Constituição Federal.Princípio a livre iniciativa (art.1º, IV)Princípio da propriedade privada (art. 5º, XXII)

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PODER DIRETIVO DO EMPREGADORConceito de “dirigir”.Determinar o modo como a atividade do empregado deve ser realizado, exercidos, orientados ou conduzido.

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SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO EPODER DIRETIVO DO EMPREGADOR Teorias

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SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO EPODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

Teoria da propriedade privada.O empregador manda porque é o dono do empreendimento.

Defendido por quem exerce o poder econômico (que detém o meio de produção)

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SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO EPODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

Teoria institucionalistaConcebe a empresa como uma instituição, o que autoriza o empregador aproceder como se estivesse governando

Defendido por quem justifica o poder (necessidade de governo)

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SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO EPODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

Teoria contratualistaO poder de direção fundamenta-se no contrato de trabalho, ajuste de vontades no qual o empregado espontaneamentese põe em posição de subordinação, aceitando a direção da sua atividade pelo empregador

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SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO EPODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

Teoria contratualistaSe o empregado não obedecer ao comando de seu empregador, este poderá rescindir o contrato por justa causa.Art. 482, alínea h, CLT. Defendido por quem entende que o poder tem uma origem no acordo.

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SUBORDINAÇÃO DO EMPREGADO EPODER DIRETIVO DO EMPREGADOR

Outras dependências:-Dependência econômica é uma face de um complexo de subordinação mas não o determinante.-Dependência técnica é outro aspecto não determinante, especialmente nas profissões regulamentadas ou especializadas.

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QUESTÃOA subordinação do empregado ao comando do empregador é irrestrita? Há limites ao poder diretivo?

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MANIFESTAÇÃO DO PODER DIRETIVOTambém decorre do princípio de assunção dos riscos do empreendimento que recai sobre ele. Três dimensões:

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MANIFESTAÇÃO DO PODER DIRETIVOSérgio Pinto Martinsa) o poder de organização, que decorre do direito de propriedade e que possibilitaao empregador toda a organização de seu empreendimento como, por exemplo, a atividade que desenvolverá,a constituição jurídica da empresa e o número de funcionários a serem contratados;

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MANIFESTAÇÃO DO PODER DIRETIVOSérgio Pinto Martinsb) o poder de controle, donde nasce a possibilidade de fiscalização das atividades desenvolvidas por seus empregadospermitindo, por exemplo, o monitoramento da atividade por ele desenvolvida;

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MANIFESTAÇÃO DO PODER DIRETIVOSérgio Pinto Martinsc) o poder disciplinar, que permite a aplicação de penalidades disciplinares aos funcionários, desde que nos limites da lei.

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PODER DIRETIVOO poder diretivo é instrumento indispensável para que o empregador possa desenvolver suas atividades.Ex.: contratar, demitir, estipular regulamentos internos, cobrar rendimento de seus funcionários, aplicar advertênciase suspensões, demitir com ou sem justa causa de acordo com a legislação, fiscalizar o exercício do trabalho, tudo para que possa preservar o ambiente de trabalho e maximizar os resultados.

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LIMITAÇÕES AO PODER DIRETIVOO Poder de Organização do empregador não é absoluto, pois a lei, as convenções coletivas, as sentenças normativas poderá limitá-lo. Art. 468 da CLT e ius variandi do empregadorO poder de direção permita fazer, unilateralmente, em casos especiais, modificações no contrato de trabalho.

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LIMITAÇÕES AO PODER DIRETIVO

Art. 468 da CLTNos contratos de trabalho só é lícita a alteração por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resulte prejuízos diretos ou indiretos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.  

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IUS VARIANDI SE OPÕE AO IUS RESISTENTIAECaso o empregado se julgue lesado, poderá opor-se às modificações que lhe causem prejuízos ou sejam ilegais.

Pode pleitear a rescisão indireta do contrato de trabalho. Art. 483 da CLT.

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LIMITE DO IUS VARIANDI1. Função ocupada pelo empregado-Retorno de empregado ao cargo original após perda de cargo de confiançaparágrafo único do art. 468-Empregado que tem deficiência física ou mental atestada pelo INSS pode ser readaptado em nova função (§ 4º, do art. 461 da CLT).

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LIMITE DO IUS VARIANDI2. Local e horário da prestação de serviços. -Alteração do endereço da empresa-Trabalho diurno mais benéfico de noturno. (Súmula n. 265 do TST)-Prorrogação da jornada de trabalho para recuperação de paralisações, conforme § 3º, do art. 61 da CLT.

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Amauri Mascaro Nascimento, “a alteração de função, não prevista em lei, é tolerada quando a empresa extingue cargos, não dispensa seus ocupantes e os aproveita em outras funções”, “desde que estas não importem alteração substancial das qualificações,é de permitir validade do ato, fundamentado no princípio do jus variandi. Caso contrário, deve ser assegurado ao empregado o direito de rescisão indireta do contrato de trabalho: art. 483, d, da CLT.

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LIMITE DO IUS VARIANDI3. Casos de transferência-extinção do estabelecimento (parágrafo segundo do art. 469 da CLT)-cargo de confiança (§ 1º do art. 469 da CLT).-empregado garantido pela estabilidade que deixar de exercer cargo de confiança é assegurada, salvo no caso de falta grave, a reversão ao cargo efetivo que haja anteriormente ocupado (§ 1º do art. 499 da CLT).

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LIMITE DO IUS VARIANDI:4. Salário-Redução salarial, possível mediante acordo ou convenção coletiva, conformedisposto no art. 7º, inciso VI da CF; -Redução de jornada com a conseqüente redução de salário, da mesma forma, de acordo com o disposto no art. 7º, inciso XIII da CF.

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DIREITOS DE PERSONALIDADEPersonalidade é o conjunto de elementos, que se mostram próprios ou inerentes à pessoa, formando ou constituindo um indivíduo que, em tudo, morfológica, fisiológica e psicologicamente se diferenciade qualquer outro.

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Amauri Mascaro Nascimento“Direitos de Personalidade: São prerrogativas de toda pessoa humana pela sua própria condição, referentes aos seus atributosessenciais em suas emanações e prolongamentos, são direitos absolutos, implicam num dever geral de abstenção para a sua defesa e salvaguarda, são indisponíveis, instransmissíveis, irrenunciáveis e de difícil estimação pecuniária.”

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Sílvio Romero BeltrãoDireitos de Personalidade são “como categoria especial de direitossubjetivos que, fundados na dignidade da pessoa humana, garantem o gozo e o respeito ao seu próprio ser, em todas as suas manifestações espirituais ou físicas”“Para sabermos se estamos diante de direitos de personalidade, é necessário verificar se houve violação do fundamento ético da dignidade da pessoa humana.”

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DIREITOS DE PERSONALIDADESão direitos de personalidade:o direito à vida, ao nome, à integridade física, o direito à intimidade, à honra, à vida privada, à imagem, dentre outros.

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DIREITOS DE PERSONALIDADEConclusão:Os direitos de personalidade são inatos e inerentes à pessoa humana e a ela ligados de maneira perpétua e permanente. Nascem com a pessoa humana e a acompanham durante toda a sua existência, tendo como finalidade primordial a proteção aos atributos e à dignidade da pessoa humana - em todos os aspectos (físico, moral e intelectual).

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DIREITOS DE PERSONALIDADEConclusão:A inserção do empregado no ambiente de trabalho não lhe retira os direitos da personalidade, que são inerendes à dignidade humana.

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Ari Possidonio BeltranO poder diretivo do empregador deve buscar um novo significado no século XXI.Não pode assimilar-se ao sentido predominante na Idade Média: o empregado não é ‘servo’ e o empregador não é ‘senhor’. Deve-se partir do pressuposto da liberdade individual e da dignidade da pessoa humana do trabalhador.

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LIMITAÇÕES AO PODER DIRETIVOO Art.2º,CLT deve passar por uma nova leitura constitucionalO empregador deve exercer os seus poderes de empresário, com boa fé objetiva, de forma ética e solidária, com respeito aos seus empregado como pessoa dotada de dignidade humana.

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RELAÇÃO DE EMPREGOLOCUS PROPÍCIO AO CONFLITO ENTRE OPODER DIRETIVO DO EMPREGADOR E ODIREITO DE PERSONALIDADE DO EMPREGADO

Assédio moralRevista íntimaControle e pressãoetc

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REVISTA ÍNTIMA. Conflito oriundo do poder de direção do empregado versus intimidade e privacidade do empregado.

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QUESTÕES1. O empregador pode ao fiscalizar seus empregados proceder revistas íntimas nos seus empregados?

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QUESTÕES1. O empregador pode ao fiscalizar seus empregados proceder revistas íntimas nos seus empregados? 2. Há diferença entre revista íntima e revista pessoal?

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QUESTÕES1. O empregador pode ao fiscalizar seus empregados proceder revistas íntimas nos seus empregados? 2. Há diferença entre revista íntima e revista pessoal? 3. “Revista íntima” refere-se apenas ao corpo do trabalhador ou também a seus pertences?

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QUESTÕES1. O empregador pode ao fiscalizar seus empregados proceder revistas íntimas nos seus empregados? 2. Há diferença entre revista íntima e revista pessoal? 3. “Revista íntima” refere-se apenas ao corpo do trabalhador ou também a seus pertences? 4. Uma trabalhadora deve exibir ao empregador seus contraceptivos ou preservativos que carrega em sua bolsa?

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QUESTÕES1. O empregador pode ao fiscalizar seus empregados proceder revistas íntimas nos seus empregados? 2. Há diferença entre revista íntima e revista pessoal? 3. “Revista íntima” refere-se apenas ao corpo do trabalhador ou também a seus pertences? 4. Uma trabalhadora deve exibir ao empregador seus contraceptivos ou preservativos que carrega em sua bolsa? 5.Há outros tipos de revista?

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CLTArt.373- Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado...VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.(Incluído pela Lei nº 9.799, de 26.5.1999)

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QUESTÃOEXISTE DIFERENÇA ENTRE REVISTA PESSOAL E REVISTA ÍNTIMA DO EMPREGADO?DoutrinaRevista Pessoal visa proteger os bens patrimoniais dos empregadores. Revista Intima é vedado em nosso ordenamento jurídico, caracteriza abuso e violação a intimação.

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QUESTÃOREVISTA INTIMARestrição de gênero?

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REVISTA INTIMA JURISPRUDÊNCIAS

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REVISTA PESSOAL. CARACTERIZAÇÃO. A Corte Regional reformou a sentença, em que se indeferiu o pedido de reparação por danos morais, para acrescer à condenação a reparação no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). A Reclamada insurge-se contra essa condenação, sob o argumento de que -não havia revistas íntimas, mas apenas em bolsas e sacolas, e, ainda, que as mesmas eram apenas visuais- (fl. 310). ...

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REVISTA PESSOAL. CARACTERIZAÇÃO. ...Pela situação fática delineada na decisão recorrida, não há como se concluir pela ocorrência de abuso do poder de direção por parte da Reclamada, bem como pela submissão do Reclamante a constrangimento, quando da realização da revista pessoal, de forma a expô-lo a situação constrangedora, atingindo sua intimidade e honra. Para se entender configurado o abuso de direito, necessário a constatação de excesso por parte do empregador.

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REVISTA PESSOAL. CARACTERIZAÇÃO. ...Tal fato não ficou evidenciado no caso concreto. Não há ilicitude no procedimento de realizar revistas moderadas, principalmente se todos os demais empregados eram submetidos ao mesmo procedimento. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento.(TST; 4ªTurma; RR 1611600-57.2005.5.09.0015; Rel. Min. Fernando Ono; j. em 15/12/2010)

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DANO MORAL. REVISTA VISUAL. AUSÊNCIA. O exercício do poder diretivo não constituirá abuso de direito quando não evidenciados excessos praticados pelo empregador ou seus prepostos. A tipificação do dano, em tal caso, exigirá a adoção, por parte da empresa, de procedimentos que levem o trabalhador a sofrimentos superiores aos que a situação posta em exame, sob condições razoáveis, provocaria. A moderada revista, se não acompanhada de atitudes que exponham a intimidade do empregado ou que... 83

...venham a ofender publicamente o seu direito à privacidade, não induz à caracterização de dano moral. Recurso de revista conhecido e provido- (RR-839000-71.2008.5.09.0016, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, p. em 11/06/2010)

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RECURSO DE REVISTA. DANOS MORAIS. REVISTA DE BOLSAS, SACOLAS E MOCHILAS DOS EMPREGADOS. CONTATO APENAS VISUAL. PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR. DEFESA DO PATRIMÔNIO . Emerge do quadro fático delineado pelo v. acórdão recorrido que as revistas eram realizadas com moderação e razoabilidade. E que, em momento algum, houve constrangimento e humilhação em tal prática. ...

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...Sendo assim, não caracterizam abuso de direito ou ato ilícito, constituindo, de fato, exercício regular do direito do empregador, inerente ao seu poder diretivo e de fiscalização. Nessa esteira, a revista em bolsas, sacolas ou mochilas dos empregados, sem que se proceda à revista íntima e sem contato corporal, mas apenas visual e em caráter geral relativamente aos empregados de mesmo nível hierárquico, não caracteriza excesso por parte do empregador, inabilitando ... 86

...o autor à percepção da indenização por danos morais. Recurso de revista conhecido e provido- (RR-841840-91.2007.5.09.0015, Rel. Min. Horácio Raymundo de Senna Pires, p. em 11/06/2010)

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RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. APALPAÇÃO CORPORAL. 1. -Os direitos integrantes do rol dos direitos humanos fundamentais incidem nas relações entre particulares, em especial naquelas em que uma das partes tenha posição de superioridade em relação à outra, como na relação de emprego. Nesse caso, esses direitos podem, inclusive, funcionar como medida para limitar a influência da economia, que provocou o afastamento da atuação/

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estatal, de forma que prevaleçam os direitos do cidadão-trabalhador.A típica relação de sujeição no pacto laboral caracteriza-se pela subordinação jurídica do trabalhador e pelo poder de direção do empregador. O poder de direção do empregador encontra seu fundamento no direito de propriedade, conforme o art. 5º, inciso XXII, da Constituição Federal, que também lhe impõe como limitação expressa o atendimento da função social (arts. 5º, inciso XXII, e 173, III). Por conseqüência, o direito implica também/

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encargo, já que, por ser princípio da ordem econômica, a propriedade insere-se no contexto de uma sociedade, envolvendo diversos outros interesses além daqueles exclusivos do proprietário. Esse poder sofre, ainda, limitações quanto ao exercício do direito, tais como o respeito aos direitos da personalidade dos trabalhadores. Estabelecido o confronto entre o direito de propriedade do empregador e o direito à intimidade e à vida privada do empregado, é necessário buscar regras de compatibilização/

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que visem à máxima observância e à mínima restrição desses direitos. Nesses casos, o juízo de ponderação deve ser efetuado levando-se em consideração os princípios da unidade e da concordância prática da constituição,bem como o da proporcionalidade. No Brasil, apenas considerando-se a proteção constitucional e as regras para efetivação do juízo de ponderação, todos os conflitos que envolvam o direito à intimidade e à vida privada do empregado e o direito de propriedade do /

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empregador podem ser solucionados. Desnecessária, portanto, a edição de legislação infraconstitucional. As revistas pessoais não encontram fundamento no poder de direção do empregador, por privilegiarem um único direito, o de propriedade, em detrimento de diversos valores constitucionais, tais como a dignidade da pessoa humana do trabalhador, seus direitos da personalidade, o princípio da presunção de inocência, as garantias dos acusados, o monopólio estatal da segurança- / 92

2. O procedimento de revista íntima, envolvendo a seleção, por meio eletrônico, ao final de cada jornada, de forma aleatória, de empregados para, juntamente com a vistoria de suas bolsas e mochilas, terem seus corpos apalpados por seguranças, viola o princípio da dignidade da pessoa humana - consagrado no inciso III do art. 1º da Carta Magna-, na medida em que impõe ao empregado rotina vexatória e atormentadora, e evidencia verdadeiro abuso de direito, a que se refere o art. 187 do Código Civil, considerada a/

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hipossuficiência econômica e social do trabalhador. 3. -O poder fiscalizatório do empregador de proceder a revistas encontra limitação na garantia de preservação da honra e intimidade da pessoa física do trabalhador, conforme preceitua o artigo 5º, inciso X, da Constituição da República (RR-1482/2003-016-03-00, 8ª Turma, Rel. Min. Maria Cristina Peduzzi, DJ - 22/08/2008). 4. Tem-se verdadeira violação de deveres decorrentes da boa-fé objetiva, sobretudo no que toca ao dever de proteção à integridade física e/

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psíquica do empregado. 5. A caracterização do abuso do poder diretivo, da violação de direitos decorrentes da personalidade do empregado, da quebra dos deveres de lealdade e segurança por parte do empregador, da violação do princípio da função social da empresa enseja, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, a condenação ao pagamento de compensação por dano moral. Recurso de revista conhecido e provido.(RR - 1196700-76.2005.5.09.0002 Julgamento: 03/02/2010, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, p. em 19/02/2010)

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CORREIO ELETRÔNICOOportunidade relevante para conflito.

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CORREIO ELETRÔNICOHá procedimentos organizacionais que são adotados pelo empregador como forma de proteger o seu patrimônio e de fiscalizar a prestação de serviços dos empregados.

Exemplo: Verificação do e-mail.

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CORREIO ELETRÔNICOEspéciesCorporativo ou particular.

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CORREIO ELETRÔNICOEspéciesCorporativo ou particular.

Corporativo: Para uso relacionado a assuntos profissionais, salvo consentimento expresso do empregador para uso particular.

Trata-se de ferramenta de trabalho.

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CORREIO ELETRÔNICONão há legislação

As empresas podem regulamentar o uso do correio eletrônico corporativo.

Regulamentar implica tornar pública uma forma de regra de uso/conduta interna, desde que não ilegal.

O Regulamento integra o contrato de trabalho.

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MONITORAÇÃO DO E-MAIL CORPORATIVO e PESSOAL  

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Lélia Guimarães Carvalho Ribeiro“A introdução de certos meios tecnológicos no âmbito laboral, v. g. internet, correio eletrônico, videocâmaras, telefonia fixa e móvel, webcams, fax, dentre outros, fez crescer a potestade fiscalizadora e controladora do empregador, repercutindo na vida privada do trabalhador, a ponto de causar-lhe sérios danos psicológicos, bem como alguns transtornos fisiológicos, por sentir-se continuamente monitorado na prestação laboral.”RIBEIRO, Lélia Guimarães Carvalho. A monitoração audiovisual e eletrônica no ambiente de trabalho e seu valor probante. São Paulo: LTr, 2008

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MONITORAÇÃO DO E-MAILAtualmente:-Há muitos instrumentos de controle da internet e e-mails.-Há pressão por resultados/eficiência.-Há uma dinâmica de controle total nas empresas.-A tecnologia e a dinâmica das atividades confundem os limites entre o trabalho na empresa e o trabalho fora da empresa (residência). 

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MONITORAÇÃO DO E-MAILHá controvérsia entre os direitos fundamentais à intimidade e à privacidade do empregado com os direitos de propriedade e de livre iniciativa do empregador.

Uma possível soluçãoPrincípio da ponderação.

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JUÍZO DE PONDERAÇÃO.Técnica fundamentada em três princípios:1.Unidade da Constituição: interpretação sistemática das normas e dos princípios;2.Concordância prática: harmonização que permita o melhor equilíbrio possível entre os princípios colidentes na busca da máxima concretização dos direitos envolvidos;3.Proporcionalidade: prevalência de um direito sobre o outro, por balanceamento e limitações quando absolutamente necessário para a resolução do conflito

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MONITORAÇÃO DO E-MAILPESSOALMesmo usando a máquina da empresanão é possível a verificação ou fiscalização pelo empregador do conteúdo contido nas mensagens enviadas e recebidas de e-mail pessoal ou particular do empregado durante o seu horário de trabalho, muito menos dos endereços que foram utilizados para o envio e o recebimento dessas mensagens eletrônicas de caráter pessoal.

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MONITORAÇÃO DO E-MAIL PESSOALNessa hipótese:1. O empregador estará violando os direitos fundamentais à privacidade e à intimidade do empregado.2. O trabalhador tem direito à rescisão indireta do contrato de trabalho e indenização por dano moral e/ou material.

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MONITORAÇÃO DO E-MAIL PESSOAL

O empregador poderá regulamentar limites de uso do computador da empresa, ao restringir, ou até proibir, a utilização do e-mail pessoal quando em horário de trabalho.

A empresa poderá limitar o acesso à internet e ao e-mail particular para fins pessoais durante a realização do trabalho.

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MONITORAÇÃO DO E-MAIL PESSOAL

O empregador deverá ter bom senso nessa regulamentação.

O e-mail torna-se cada vez mais um instrumento cotidiano e inescapável.

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MONITORAÇÃO DO E-MAIL PESSOALPrevisão ConstitucionalConstitução Federal, art. 5, inciso XII,garante a inviolabilidade do sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, como forma de preservar a intimidade e a privacidade, salvo, em ultimo caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma em que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

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MONITORAÇÃO DO E-MAIL JURISPRUDÊNCIA

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AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUSTA CAUSA. O Tribunal de Origem entendeu que o uso de email particular para envio de mensagens pessoais não caracteriza justa causa. Entender diversamente encontra óbice na Súmula 126/TST. Sustenta a Recorrente que todo empregado contratado é orientado a não utilizar sites de entretenimento na internet ou enviar mensagens eletrônicas (emails) particulares, afirmando que o próprio Recorrido reconheceu em seu depoimento que foi dispensado por justa causa porque/

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ofendeu o supervisor através de email que passou para seus amigos, devendo ser validade a dispensa por justa causa, julgando-se improcedente o pedido de diferenças de verbas rescisórias e indenização relativa ao suposto período de estabilidade. Não lhe assiste razão. Essencial destacar, para o deslinde da controvérsia, que a rede mundial de computadores (internet) e as correspondências eletrônicas (emails) incorporam-se ao cotidiano das pessoas, como uma forma rápida de comunicação e /

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acesso à informação, motivo pelo qual, no âmbito das relações empregatícias, deve haver uma ponderação e interesses entre o sigilo das comunicações e dados do empregado com o direito de propriedade e livre iniciativa da empresa. Ambos com amparo em normas fundamentais da Constituição Federal (arts. 1, IV, e 5, XII e XXII, CF). Em importante julgamento proferido recentemente pelo C. Tribunal Superior do Trabalho (RR n. 613/00.7), o ilustre Ministro João OresteDalazen esclareceu /

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brilhantemente em seu voto que os direitos do empregado à privacidade e ao sigilo de correspondência concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual, ressaltando que apenas o email pessoal ou particular do empregado desfruta da proteção constitucional, o que não ocorre com o email corporativo, por se tratar de endereço eletrônico que lhe é disponibilizado pela empresa, visando a transmissão de mensagens de cunho estritamente profissional, ostentando natureza jurídica/

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equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço. A disparidade de tratamento jurídico, conforme as lições do próprio Ministro João Oreste Dalazen, decorre do fato de ser o email corporativo destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, envolvendo o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar a rede mundial de computadores (internet) e sobre o próprio/

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provedor, levando-se em conta também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (art. 932, III, CC), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Evidente que o empregado, ao receber uma caixa de email de seu empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, podendo o / 117

empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, o que não se justifica em se tratando de email particular, pois nesta hipótese o direito à intimidade protege a vida privada do empregado, salvaguardando um espaço íntimo não passível de intromissões ilícitas externas (art. 5, X, CF), incluside por parte de seu empregador. Compulsando o caderno processual, verifica-se que a dispensa por justa causa aplicada ao Reclamante, de acordo com a informação trazida com a 1º. /

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Reclamada (CBCC – Participações S/A), decorreu do envio de mensagens eletrônicas não relacionadas ao seu trabalho para pessoas da sua relação de emprego, restando esclarecido em audiência de instrução que em uma ocasião houve ofensa a honra e boa fama de superior hierárquico, enquadrando-se na hipótese prevista no art. 482, K, da CLT. Entretanto, ainda que o empregador possa tipificar a justa causa para fins de resolução do contrato de trabalho, não se afasta a posterior averiguação pelo Poder Judiciário /

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(art. 5, XXXV, CF), levando-se em conta o princípio da razoabilidade e a gravidade do ato praticado pelo empregado, o que não restou comprovado no caso subjudice, uma vez que a suposta ofensa perpetrada pelo empregado teria ocorrido através de email particular (conta no Yahoo, fls. 723/724), não passível de acesso por parte do empregador (art. 5, LVI, CF), inexistindo qualquer elemento nos autos que demonstre a prévia ciência do Reclamante quanto à suposta proibição de /

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utilização de correio eletrônico para tratar de assuntos pessoais. Processo: AIRR – 3058/2005 – 013-09-40.0. Data de Julgamento: 06/05/2009, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8 Turma, Data de Divulgação: DEJT 22/05/2009.”

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MONITORAÇÃO DO E-MAIL CORPORATIVO PRESSUPOSTOS PARA REGULAMENTAÇÃO

-Ciência pelo empregado da forma de utilização (política de uso)-Ciência da utilização de mecanismos de fiscalização eletrônica e/ou pessoal de conteúdo.-Ciência das repercussões disciplinares no caso de transgressão do regulamento.

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MONITORAÇÃO DO E-MAIL CORPORATIVO PRESSUPOSTOS PARA REGULAMENTAÇÃO

Todos os elementos devem ser expressos, documentados.

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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU” EM DIREITO DO TRABALHO E PROCESSUAL DO TRABALHO

Direito Fundamental à Intimidade e à Privacidade no Ambiente de Trabalho. Revista

Íntima. Fiscalização por Meios Eletrônicos. Limites ao Poder de Direção do Empregador

Apresentação de

Gabriel Lopes Coutinho FilhoDisponível em www.lopescoutinho.com

Outono/2011 – 18/06