İcra ve İflas Suçları ile Uygulamada Karşılaşılan …...Bankacılar Dergisi, Sayı 53, 2005...

Bankacılar Dergisi, Sayı 53, 2005

72

İcra ve İflas Suçlarıile

Uygulamada Karşılaşılan SorunlarDr. Haluk Çolak*

Türkiye Bankalar Birliği tarafından 13-15 Mayıs 2005 tarihlerinde İstanbul’da düzenlenen “İcra ve İflasKanunu’nun Yeni Düzenlemeleri İle İlgili Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar” konulu konferansta yaptığıkonuşmasına ilişkin Sayın Dr. Haluk Çolak tarafından düzenlenen tebliğ aşağıda yer almaktadır.

Giriş

Ekonominin etkin ve verimli olarak işleyebilmesi için, her şeyden önce, işletmelerinverimli bir şekilde çalışmaları, borçlarını ödeyebilecek ve alacaklarını tahsil edebilecekdurumda olmaları lazımdır. Ülkemizde özel hukuk ilişkilerinden doğan alacakların tahsili,İcra ve İflâs Kanunu hükümlerinin uygulanmasıyla sağlanır. Ekonomik düzende, rekabetedemeyen işletmeler ve girişimciler daima mevcut olacaktır. Alacaklı ile borçlu arasındakihassas dengeyi gözeten, öngörülebilir ve şeffaf bir icra ve iflâs hukuku, bu işletmeler vegirişimciler için etkili bir çıkış yolu sağlayarak veya onların yeniden yapılandırılmalarınaolanak vererek ve böylece ticari yükümlülüklerin yerine getirilmemesinden kaynaklanansakıncaları en aza indirgeyerek, ticari ilişkilerin ve finansal sistemin istikrar kazanmasındayaşamsal bir rol oynar.

Ülkemizde hızlı nüfus artışı, kırsal alanlardaki ekilebilir tarım arazilerinin giderek kü-çülmesi, köylerden ve kasabalardan büyük kentlere göç akımını hızlandırmış bu olgununberaberinde gelen işsizliğin büyük boyut kazanması ve geçmiş yıllarda yaşanan ekonomikkrizler, borç alacak ilişkisini olumsuz yönde etkileyerek hukuksal anlaşmazlıkların artmasınaneden olmuştur. Günümüzde ihtiyaçların giderek çeşitlenmesini ve bunun sonucu olarak datüketim arzusunun artmasını, bankacılık, sektörünün sunmuş olduğu teknolojik ve bireyselolanaklarla tüketicilerin ekonomik ilişkilerde yararlanabilecekleri çok çeşitli alternatif tüketimve kullanım olanaklarının genişlemesi, tüketim kredisi, kredi kartı gibi uygulamaların sonucuekonomik hayatta hareketlenmelere neden olduğu da bilinen bir gerçektir.

İşte tüm bu olgular toplumda borçlanarak yaşamayı bir ölçüde de kaçınılmaz hale ge-tirmiş, hesapsız borçlanmalar ve ödeme güçlükleri icra dairelerinin ve icra mahkemelerininişlerinin çoğalmasına yol açmıştır.

İcra suçlarının artması mahkemelerdeki ve Yargıtay’daki işlerin çoğalması bunlarınsonucudur.

Bugün, icra mahkemelerinde ve kimi ceza mahkemelerinde görülen davaların sayıları-nın büyük rakamlara ulaşması ve Yargıtaya bu konuda gelen işlerin sayısının giderek artmasıicra suçlarının önemini artırmış bulunmaktadır.

* Hakim, Adalet Bakanlığı Kanunlar Genel Müdür Yardımcısı.

Bankacılar Dergisi

73

II. Ceza Mahkemelerinin Görev Alanına Giren Suçlar

A. Alacaklısını Zarara Sokmak Kasdıyla Mevcudunu Azaltmak (İik. M. 331)

1. Suçun Unsurları

İcra İflâs Kanununun 331. maddesi, haciz yolu ile takip talebinden sonra veya aynıyolla takip talebinden ya da konkordato mühleti talebinden önceki iki yıl içinde alacaklısınızarara sokmak maksadıyla mevcudunu azaltan borçlunun eylemini suç saymıştır. Alacaklınıntakip hukukundan doğan haklarını korumak amacıyla, borçlunun alacaklısını zarara uğratmakmaksadıyla mevcudunu azaltması, suç sayılacak cezai yaptırıma bağlanmıştır.

İİK.nun 331. maddesinde belirtilen suç, seçimlik hareketli bir suçtur. Suçun tamamla-nabilmesi için borçlu tarafından gerçekleştirilen eylemlerin tâkibin şekline göre, belirli birzaman dilimi içerisinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Buna göre;

a. Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içerisinde,

b. İflâs takibinden veya doğrudan doğruya iflâs hallerinde iflâs talebinden önce,

c. Konkordato mühleti talebi veya iflasın ertelenmesi talebinden önceki iki yıl içindeyada konkordato mühleti talebi veya iflasın ertelenmesi süresinden sonra borçlu tarafındanmevcudun azaltılması gerekmektedir.

17/7/2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle madde de düzenlenen su-çun kapsamı genişletilmiştir. Nitekim değişiklik gerekçesinde şu hususlara yer verilmiştir.

“Maddeyle “alacaklısını zarara sokmak kasdiyle mevcudunu eksiltme” suçunun dü-zenlendiği 331. maddedeki, cezaların caydırıcılığını sağlamak amacıyla, cezalar artırılmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasıyla, birinci fıkrada yazılı suçların iflâs takibinden önce işlen-mesi suç hâline getirilmiş, böylce külli icra takibinde borçlunun alacaklıların alacaklarınakavuşmasını engelleyici, alacakların tahsilini geciktirici fiiller madde kapsamına alınmıştır.Bu suçun işlenmiş sayılabilmesi için birinci fıkrada yazılı unsurların gerçekleşmesi aranacak-tır. Maddenin üçüncü fıkrası kapsamında “Konkordato mühleti talebinden sonra” ki fiiller dedahil edilmek suretiyle, konkordatoda alacaklıların haklarının cezaî hükümlerle teminat altınaalınması amaçlanmıştır.” Görüldüğü gibi maddede suçun tanımı yapılmakla kalınmamışuygulanması gereken yaptırımlar da gösterilmiştir. Bu suçun kovuşturulmasının şikayetkoşuluna bağlanması maddeyi iflâs suçlarıyla ilgili maddelerden ayıran başka bir farklılıktır.

2. Dava Açma Yöntemi

İ.İ.K.nun 331. maddesinde yazılı suç alacaklının şikâyeti üzerine Cumhuriyet Savcıla-rınca soruşturulur. Kovuşturma 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre genel hükümle-rine göre yapılır.

3. Görevli Mahkeme

Bu suçlarda dava bakmak görevi Asliye Ceza Mahkemelerine aittir. Uygulama da buyöndedir.

Dr. Haluk Çolak

74

4. Yetkili Mahkeme

Yetkili mahkeme icra takibini yapıldığı yerdeki Asliye Ceza Mahkemesidir. İcra taki-binin yapılacağı yer de İ.İ.K.nun 50. maddesinde gösterilmiştir.1

B. Kendi Eylemi ile Aczine Neden Olma veya Durumu Bilerek Ağırlaştırma (İ.İ.K.M. 332)


a. Haciz yoluyla takip talebinden sonra veya haciz yoluyla takip talebinden yahutkonkordato mühleti isteminden önceki iki yıl içinde, borçlu olağan olarak kabul edilemeyecekbir hafiflikle hareket ederek, yahut: cüretli talih oyunlarına veya düşüncesizce spekülasyonla-ra girişerek, yahut: Gereğinden fazla masraf yaparak, yahut: İşlerinde ağır ihmallerdebulunarak, aczine kendi eylemi ile neden olmuş veya durumun ağırlığını bildiği halde,yukarıda belirtilen davranışlarla durumunu bilerek ağırlaştırmış olmalıdır.

b. Borçlunun, kusurlu hareketlerinin birinden zarar gören alacaklı: Borçlu hakkındakesin aciz belgesi almış olmalı, alacağını alamadığını kanıtlamış olmalıdır.

2. Bu maddeye göre borçlunun cezalandırılabilmesi için, borçlunun suç sayılan hare-ketlerinin, alacaklıyı zarara sokmak kastıyla yapılması şart değildir. Suç kasıtlı bir suç değil,taksirli bir suçtur.

3. Suç, alacaklının şikâyetine bağlı bir suçtur.2


İcra İflâs Kanununun 332. maddesinde yazılı suçlar, alacaklının şikâyeti üzerine, C.Savcılarınca soruşturulur.

Kovuşturma iddianame ile dava açılmak suretiyle başlar ve CMK.nun genel hükümleriuygulanır. Şikayet süresinin hesaplanmasında YTCK. m. 73 nazara alınmalıdır.

5. Görevli Mahkeme

Maddede öngörülen yaptırım hafif hapis (=Hapis) olmasına karşın bu suçlarla ilgili o-larak dava bakma görevinin Asliye Ceza Mahkemesi olduğunu kabul etmemiz gerekmektedir.Üstelik uygulamada bu yöndedir. Çünkü, İ.İ.K.nun 334, 337, 338, 339, 340, 341, 343 ve 344üncü maddelerinde yazılı suçlar için hafif hapis (=Hapis) öngörülmesine karşın bu maddeleredayanılarak açılan davalar Asliye Ceza Mahkemesi düzeyinde bulunan İcra Mahkemesindegörülmektedir.

6. Yetkili Mahkeme

Bu suçlarla ilgili olarak yetkili mahkemenin icra takibinin yapıldığı yer Asliye CezaMahkemesidir. İcra takibinin yapılacağı icra dairesi İ.İ.K.nun 50. maddesinde belirlenmiştir.3

Bankacılar Dergisi

75

C. İflâs ve Konkordato İşlerinde Kişisel Menfaat Temin Etmek (İİK. M. 333)


a. Madde hükmüne göre bir kimse: İflas bürosunun, iflas idaresinin, bir alacaklının, biralacaklının alacaklılar toplantısındaki temsilcisinin: oy’unu veya konkordatoya onayınısağlamak için, ona hususi bir çıkar temin veya vaadinde bulunma arasında suçun oluşmasıbakımından bir fark yoktur.

b. Bu suçun faili borçlu, alacaklı veya herhangi bir kimse olabilir. Herhangi bir kimsekavramını borçlu namına hareket eden üçüncü kişiler olarak kabul etmek gerekir.

Failin, iflas bürosu ve idaresi üyesi olması ağırlatıcı sebep olarak kabul edilmiş, ceza-nın iki katına hükmedileceği maddede belirtilmiştir.4


Bu suçlarda C. Savcıları ihbar üzerine herhangi bir şikayete gerek olmadan kamu da-vası açarlar. Suç, doğrudan takibi gerekli suçlardandır.5

3. Görevli Mahkeme

Davaya bakmak görevi Asliye Ceza Mahkemesine Aittir.

D. Üzerinde Kiralayanın Hapis Hakkı Bulunan Eşyanın Kaçırılması veya Gizlenmesi ve Tahliyesi Gereken Yerin Başkasına İşgal Ettirilmesi (İİK. M. 335)


Kiracı: Üzerinde kiralayana hapis hakkı tanınmış ve İİK. Mad. 270 uyarınca defteriyapılmış olan eşyayı, kaçırıp veya gizlerse. Tahliyesi emrolunan yeri, kiralayana zarar vermekmaksadıyla başkasına işgal ettirirse, bu davranışı suç teşkil eder. Eğer kiralayan İİK. Mad.270 gereğince defteri tutulan eşya hakkında, aynı maddenin üçüncü fıkrası gereğince rehninparaya çevrilmesi yolu ile takipte bulunmazsa, defter hükümsüz kalacağından, borçludadeftere geçirilen mallar hakkında serbestçe tasarrufta bulunma hakkını elde edeceğinden,borçlu kiracınında cezai sorumluluğu sona erer.6


Maddede yazılış biçiminde de anlaşılacağı gibi suç faili hakkında dava açma yetkisi C.Savcılarına aittir. Kiralayanın buradaki şikayeti C. Savcısını suçtan haberdar etmeye yönelikolacaktır. Dava iddianame ile görevli mahkemeye açılacaktır.

3. Görevli Mahkeme

Burada görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir. Uygulamada aynı yöndedir.

Dr. Haluk Çolak

76

4. Yetkili Mahkeme

Bu suçlarda yetkili mahkeme kiralanan bulunduğu yer Asliye Ceza Mahkemesidir.

E. Taksiratlı İflas (İİK. m. 310, YTCK. m. 162)

1. Borçlunun iflas etmiş olması, kural olarak suç teşkil etmez, ancak iflas borçlununkusurlu veya hileli hareketlerinin sonucu olarak meydana gelmişse, bu durum birinci haldetaksiratlı, ikinci halde hileli iflas suçunu oluşturur.

2. Ancak iflasına karar verilmiş kimse, taksiratlı iflas suçunu işleyebilir Hukukumuzdakural olarak sadece tacirler iflas ettiğinden, bu suçun faili de sadece tacirlerdir.

3. Suçun manevi unsuru taksirdir (YTCK.m.22/2).

4. Suçun maddi unsurları tahdidi olarak on bent halinde belirtilmiştir:

a. Müflisin ziyanları için makul bir sebep göstermemesi,

b. Müflisin evinin masraflarının hadden fazla olması,

c. Müflisin kumar yahut mücerret baht oyunlarında ve borsa muamelelerinde külliyetlipara sarf etmesi,

d. Müflisin borcunun, mevcudu ile alacağından çok olduğunu bildiği halde, bu vaziye-tinden haberleri olmayan kimselerden ehemmiyetli miktarda veresiye mal satın yahut borçpara alması,

e. Müflisin TTK gereğince tutulması mecburi olan defterleri, hiç veya kanunun emret-tiği şekilde tutmamış olması,

f. Müflisin mevcudu ile alacağından çok fazla meblağ için senetler imza etmiş olması,

g. Müflisin, iflas takibi sırasında mahkeme veya iflas idaresi tarafından çağrıldığı hal-de makbul bir mazeret olmaksızın gelmemiş olması,

h. Müflisin işlerini terk ederek kaçmış olması,

ı. Müflisin evvelki bir konkordato şartlarını ifa etmeden yeniden iflasınahükmolunması,

i. Müflisin zorunlu olduğu halde, iflas için mahkemeye başvurmamış olması.

5. Taksirli iflas suçu, iflasın husule geldiği yerde işlenmiş sayılır.7

YTCK.’nun 162. maddesine göre, tacir olmanın gerektirdiği dikkat ve özenin göste-rilmemesi nedeniyle iflasa sebebiyet verilmiş olması ve aynı zamanda iflasa karar verilmişolması usçun, tekemmülü için yeterli sayılmıştır.

Bankacılar Dergisi

77

III. İcra Mahkemelerinin Görev Alanına Giren Suçlar

İcra Ceza Mahkemelerinin görev alanına giren suçlar şunlardır:

- Konkordatoda yetkili kimseleri hataya düşürmek (İİK. 334’üncü md.).- Müflisin mallarını iflas idaresine vermemek ve müflisin alacaklarını iflas dairesine

bildirmemek (İİK. 336’ncı md.).- Mal beyanında bulunmamak (İİK. 337’inci md.).- Borçlunun defteri yapılmış olan malları, aynen veya istenildiği zamanki kıymetiyle

iflas dairesine vermemesi (İİK. 337/2, 167’nci md.).- Müflisin mallarının defteri tutulurken hazır bulunmaması ve bu malları iflas dairesi-

nin emrine hazır bulundurmaması (İİK. 337/2, 209’uncu md.).- İflasın tasfiyesi süresince, müflisin iflas dairesinin emirlerine uymaması (İİK. 337/2,

216’ncı md.).- Ticareti terk hükmüne aykırı davranmak (İİK. 337/a md.).- Gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmak (İİK. 338’inci md.).- Mal beyanından sonra, mal kazancında meydana gelen artışı bildirmemek (İİK.

339’uncu md.)- Taahhüdü ihlal etmek (İİK. 340’ncı md.).- Çocuk tesliminden kaçınmak (İİK. 341’inci md.).- Hükmen teslim edilen taşınmaza haklı bir sebep olmaksızın tekrar girmek (İİK.

342’nci md.).- Yalnız kendisi tarafından yapılacak olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmaması

veyahut bir irtifak hakkının tesisi veya kaldırılması hakkındaki ilam hükümlerinimuhalefet etmek (İİK. 343’üncü md.).

- Nafaka borcunu ödememek (İİK. 334’üncü md.).- Gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememek (İİK. 345/a md.).

A. Konkordatoda veya Sermaye Şirketleri İle Kooperatiflerin Yeniden Yapılandırılmasında Yetkili Kimseleri Hataya Düşürmek veya Borçların Uzlaşma Suretiyle Yeniden Yapılandırılması Koşullarına Uymamak (İİK. m. 334)


Maddede 12/2/2004 tarihli ve 5092 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle sermaye şir-ketleri ile kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırma projesini tasdik ettirmek,suçun unsurları arasında sayılmıştır.

a. Konkordato mühleti alabilmek veya konkordato veya yeniden yapılandırma projesi-ni tasdik ettirmek için gerçeğe aykırı hesap düzenleyerek veya bilanço göstererek, malidurumu hakkında alacaklıları, komiseri ara dönem denetçisini veya yetkili memuru yanıltmak,

b. Konkordato projesine ya da sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluylayeniden yapılandırılması projesine uymamak yoluyla kasten zarara sebebiyet veren borçlununeylemi suç sayılmıştır.

c. Suçun takibi şikayete bağlı olup, şikayet halinde borçlu icra mahkemesinde yargıla-nır.8

Dr. Haluk Çolak

78

B. Müflisin Mallarını İflas İdaresine Vermemek ve Müflisin Alacaklarını İflas Dairesine Bildirmemek (İİK. m. 336)


a. İflas dairesince İİK. mad. 210’a göre yapılan ilan üzerine: Müflisin mallarını elle-rinde bulunduran veya müflise borçlu olan üçüncü kişiler, bu ilanı öğrendikleri tarihtenitibaren bu malları bir ay içinde iflas idaresi emrine teslim etmezler ve borçlarını bildirmezler-se, bu hareketleri suç teşkil eder. Üçüncü kişilerin cezai sorumlulukları iflası öğrenmişolmaları ile geçerlidir. Üçüncü kişiler kabul edilebilir bir mazeret sebebiyle ilan hükmüneuymadıklarını belirtip bunu kanıtlarsa haklarında ceza verilmez.

b. Bu suçtan dolayı açılacak davaya İcra Ceza Mahkemesinde bakılır.

C. Kendisine Teslim Edilen Malların Verilmemesi (İİK. m. 336/a)


a. İİK.’na göre, muhafaza edilmek üzere kendisine rehin, haciz veya diğer herhangi birsebeple teslim edilen mallar icra dairesine teslim edilmemelidir.

b. Teslim, icra dairesinin talebine rağmen yedi gün sonra yapılmamış olmalıdır.

c. Suçun kovuşturulması alacaklının şikayetine bağlıdır.

D. Mal Beyanında Bulunmamak (İİK. m. 337)


a. Borçlu hakkında başlatılan ve kesinleşen haciz yoluyla takip bulunmalıdır.

1) Borçlu, hakkında yapılan haciz yoluyla icra takibinde mal beyanında bulunmak zo-rundadır.

2) Yapılan icra takibinin ve gönderilen ödeme emri ile icra emrinin hukuken muteberolması ve iptale konu bir takip niteliğinde bulunmaması gerekir.

3) Yapılan takiple ilgili ödeme emri veya icra emri borçluya tebliği gerekir.4) Borçluya tebliğ edilen ödeme emrinde veya icra emrinde “Mal beyanında bulunul-

mamasının suç sayılacağı” hususu açıkca belirtilmiş olması gerekir.5) Borçlu tebliğ edilen ödeme emri veya icra emri üzerine özürsüz olarak İ.İ.K. 74.

maddesine uygun süresi içinde mal beyanında bulunmamış olmalıdır.

b. Borçlunun mal beyanında bulunmama suçundan dolayı cezalandırılabilmesi için a-lacaklının şikayet süresi içinde İcra Mahkemesine başvurarak, borçlunun cezalandırılmasınıistemiş olması gerekir.

c. Mal beyanında bulunmama suçundan dolayı şikayet hakkı alacaklıya aittir. Ancakbu hak şahsa bağlı hak değildir. Alacağın devri ile bu hak yeni alacaklıya geçer.

d. Ödeme veya icra emrinin tebliği üzerine, borçlu adına vekili mal beyanında buluna-bilir.

Bankacılar Dergisi

79

e. Süresi içinde usulune uygun mal beyanında bulunulmaması sebebi ile mal beyanın-da bulunmama suçu oluştuktan sonra, alacaklının borçlunun mallarını haciz ettirmesi,meydana gelen suçu ortadan kaldırmaz.

f. İcra Mahkemesi;

- Borçlu sanığın mahkumiyetine,- Borçlu sanığın beraatine,

- Davanın düşmesine karar verir.

g. Mal beyanında bulunmama suçu İİK. m. 352/a kapsamında olup ceza kararnamesiile sonuçlandırılır. Bu suçun oluştuğunu tespit eden İcra Mahkemesi Sanığı “on günden biraya kadar hafif hapis cezasına” mahkum eder.

h. Dava zaman aşımı süresi YTCK. Mad. 66/1-e’ye göre sekiz yıl, ceza zamanaşımısüresi, hükmedilip kesinleşen ceza miktarına göre YTCK. 68/1-e’ye göre on yıldır.9

E. Ticareti Terketmek (İİK. m. 337/a)


a. Ticareti terk eden borçlu: İİK 44 mad. göre mal beyanında bulunmamış olmalı, ve-ya,

b. Mal beyanında mevcudu eksik göstermeli, veya,c. Aktifinde yer alan bir malı yahut onun yerine kaim olan değerini haciz veya iflas sı-

rasında göstermemeli, veya,d. Tasarruflarının yasaklandığı dönemde, yani mal beyan tarihinden itibaren iki ay i-

çinde, bu mallar üzerinde tasarrufta bulunmuş olmalıdır.e. Alacaklı, borçlunun İİK mad. 44’e aykırı davranışından dolayı bir zarar görmüş ol-

malıdır.

2. Kötü niyetli borçluların, ticareti terk ederek, ortadan kaybolmalarını ve bu suretlealacaklıların takibinden kurtulmalarını önlemek amacını taşıyan bu hüküm sadece tacir-borçlular hakkında uygulandığından, açılan ceza davalarında, sanığın tacir olup olmadığının,ticaret siciline kayıtlı bulunup bulunmadığının araştırılması gerekir.

3. Bu suç alacaklının şikayetine bağlıdır. Davaya İcra Ceza Mahkemesinde bakılır.10

F. Yalan Mal Beyanı (İİK. m. 338)


a. Borçlu, İcra ve İflas Kanununa göre istenen Mal Beyanını gerçeğe aykırı olarak ye-rine getirmiş olmalıdır.

b. Borçlu, Kanun gereği mal beyanında bulunmak zorunda olduğu halde, başkasına aitmal, alacak ve hakları kendisine aitmiş gibi gösterir veya kendisine ait mal, alacak ve haklarıgizlerse, bu maddeye (İİK. 338) göre ceza verilir.

Dr. Haluk Çolak

80

c. Borçlusuna ancak İİK. 74 ncü maddenin içeriğine uygun olan beyanının, gerçeğeaykırı olduğu ileri sürülerek İİK.nun 338 maddesine göre cezalandırılması istenebilir.

d. Borçlunun İİK. 338 nci maddesine cezalandırılabilmesi için, gerçeğe aykırı beyanınkendisi tarafından yapılmış olması gerekir.

2. Borçlunun İİK.nun 338 nci maddesine göre cezalandırılabilmesi için, alacaklının,suçun işlendiğini öğrendiği tarihten itibaren üç ay ve her halde suçun işlenmesinden itibarenbir sene içinde İcra Mahkemesine şikayette bulunmuş olması gerekir.

3. Kanun, hakkında aciz belgesi, alınmış olan borçlunun, borcunu ödemeden asgari üc-retin üstünde bir geçim sürdürmesini, borcunu karşılayacak mal ve gelir sahip olduğu haldebunları gizlediğini varsayarak, bu durumu İİK. 338/2’ye göre suç saymıştır.

4. İİK.nun 338 nci maddesi sadece, gerçeğe aykırı beyanda bulunan borçlular hakkın-da değil, kanunun öngördüğü durumlarda üçüncü kişiler hakkında da uygulanır.

5. Dava zamanaşımı süresi YTCK. 66/1-e’ye göre sekiz sene, ceza zamanaşımı süresiile, hükmedilip kesinleşen cezaya göre, YTCK.nun 68/1-e maddesi gereğince on senedir.11

G. Mal Beyanından Sonra Mal ve Kazançta Meydana Gelen Artışları Bildirmeme (İİK. m. 339)


a. İcra dairesine İİK. mad. 74 çerçevesinde, borçlu yaptığı beyanda, malı olmadığınıbildirmiş veya borcuna yetecek mal göstermemişse.

b. Hiç mal beyanında bulunmamışsa, daha sonra mal varlığında meydana gelen artışla-rı, icra dairesine yedi gün içinde bildirmek zorundadır.

2. Borçlunun mal varlığındaki artışları bildirme zorunluluğu ancak devam eden bir ta-kip bakımından söz konusu olabilir. Eğer dosya işlemden kaldırılmış ise borçluya yenilememuhtırası tebliğ edilmeden, alacaklı, borçlunun bu madde uyarınca cezalandırılmasınıisteyemez. Ancak yenileme muhtırası tebliğinden sonradır ki borçlu sonradan kazandığımalları veya gelir ve kazancında meydana gelen artışları, icra dairesine, muhtıranın tebliğin-den itibaren yedi gün içinde bildirmek zorundadır.

3. Bu maddedeki suç, takibi şikayete bağlı bir suçtur.

H. İstenilen Malı Teslim Etmeme, Defter Tutulurken Hazır Bulunmama İflas İdaresinin Emirlerine Uymama (İİK. m. 337/2)


a. Müflisin cezalandırılabilmesi için: İİK. mad. 162-200 ve 216 ncı madde hükümleri-ne aykırı davranmış olması gerekir.

Alacaklının iflas davası üzerine, ticaret mahkemesi, gerek doğrudan doğruya vegerekse alacaklının talebi üzerine, borçluya ait malların bir defterinin tutulmasına karar

Bankacılar Dergisi

81

verebilir. Bu defter, iflas davasının açıldığı ticaret mahkemesinin yargı çevresindeki iflasdairesi tarafından tutulur.

2) İflas açıldığı kendisine tebliğ olunan iflas dairesi hemen müflisin malvarlığının birdefterin tutmaya başlar.

Bu defter tutulurken, müflis bizzat hazır bulunmaya ve mallarını iflas dairesine gös-termeye ve iflas dairesinin emrinde hazır bulundurmaya mecburdur.

3) Müflis iflasın tasfiyesi süresince, iflas idaresinin emri altında bulunmakla zorunlu-dur. Bu yükümlülüğe uymayan müflis zabıta kuvveti ile zorla getirilebileceği gibi, buyükümlülüğü yerine getirmeme İİK. mad. 337/2 göre suç sayılmıştır.

2. Müflisin İİK. mad. 162, 209 ve 216. göre aykırı davranması nedeniyle cezalandırıl-masına karar verecek merci İcra Ceza Mahkemesidir.

I. Taahhüdü İhlal (İİK. m. 340)


a. Ödeme taahhüdü, geçerli bir icra takibi sırasında ve icra dairesinde kararlaştırılmışolmalıdır.

b. Ödeme taahhüdü, İİK.nun 111. maddesi gereğince veya alacaklının onayı ile karar-laştırılmış olmalıdır.

c. Borçlunun ödeme taahhüdü, borcun tamamını kapsamalı, koşulsuz olmalı ve bu ta-ahhütte borcun taksitle ödenmesi teklifi de yer almışsa, taksit miktar ve zamanları açıkçagösterilmiş olmalıdır.

d. Borçlu haklı bir neden olmaksızın, taahhüdünü yerine getirmemiş olmalıdır.

e. Ödeme taahhüdünün, para alacağına ilişkin olması gerekir.

2. Taahhüdü ihlal suçu: Taahhüt edilen tarihte, borcun ödenmemesi ile oluşur. Eğerborçlu birkaç taksitte borcunu ödemeyi taahhüt etmişse, ilk taksidin ödenmemesi ile taahhüdüihlal suçu oluşur ve sonraki taksitlerin ödenmemesi suç teşkil etmez.

3. Alacaklı, icra dairesindeki taahhüdünü ihlal etmiş olan borçlu hakkında, oluşan, ta-ahhüdü ihlal suçundan dolayı şikayette bulunurken, borçlu eğer süresi içinde icra dairesinebaşvurup mal beyanında bulunmamışsa, üç aylık şikayet süresini geçirmemiş olmak şartıyla,borçlu hakkında, aynı dilekçede veya ayrı dilekçe ile, mal beyanında bulunmama suçundandolayı da şikayette bulunabilir.

Taahhüdü ihlal suçundan dolayı iddianame ile dava açılmaz.

4. Taahhüdü ihlal suçunda dava zamanaşımı YTCK 66/ı-e gereğince sekiz senedir.Ceza Zamanaşımıda hükmedilip, kesinleşen ceza miktarına bakılarak YTCK 68/1-e’ye görebelirlenir.12

Dr. Haluk Çolak

82

J. Çocuk Tesliminden Kaçınma (İİK. m. 341)


a. Gerek çocuk teslimi ve gerekse çocukla kişisel ilişki kurulmasına dair, kesinleşmişilam veya ara kararını icra dairesine verilerek ilamda yazılı şekil ve zamanda çocuğuntesliminin istenmesi üzerine icra dairesinin borçluya göndereceği örnek 55 icra emrineborçlunun uymayarak çocuğu gizlemesi veya ilamın veya ara kararının icrasından yaniçocuğun tesliminden sonra tekrar borçlunun çocuğu kaçırması, suç teşkil eder.

b. Borçlunun, gerek çocuk teslimi ve gerekse, çocukla kişisel ilişki kurulmasına dairilamın veya ara kararının icrası sırasındaki: çocuğu gizleme ve çocuğu kaçırma fiillerinebilerek iştirak eden şahıslarda bu maddeye göre cezalandırılır.

2. Çocuk tesliminden kaçınma da suçun takibi lehine hüküm verilmiş olan kimseninşikayetine bağlıdır.13

K. İİK’nun 30 ve 31. Maddelerine Aykırılık (İİK. m. 343)

1. Suçun Unsurları.

a. Borçlu yalnız kendisi tarafından yapılabilecek olan bir işin yapılması veya bir işinyapılmaması, yahut bir irtifak hakkının kurulması veya kaldırılmasına ilişkin ilam hükmüneaykırı davranışta bulunmuş olmalıdır.

b. Borçlu, yukarıda belirtilen ilam hükümlerine, makbul bir mazerete dayanmadankarşı koymuş olmalıdır.

2. İlam bir işin yapılmasına veya yapılmamasına dair olmakla beraber, alternatif hü-kümler taşımakta yani borçlu bir veya diğer şıkkı yerine getirmekte serbest bırakılmış ise,borçlu bu maddeye göre cezalandırılmaz.

3. Bu suçla ilgili davaya alacaklının şikayeti üzerine, İcra Mahkemesinde bakılır.14

L. Nafaka Borcunu Ödememe (İİK. m. 344)


a) Takip konusu ilam bir nafaka ilamı olmalıdır.b) Nafaka ilamında yer alan nafaka borcu maddi hukuk bakımından devam ediyor ol-

malıdır.c) Nafaka ilamı, icraya konulmuş ve borçluya icra emri gönderilmiş olmalıdır.d) Cezanın ortadan kaldırılmasını gerektiren nedenler bulunmamalıdır.

2. Duruşma sırasında ve hükümden önce nafaka borcunun ödendiğinin anlaşılması ha-linde, davanın düşürülmesine karar verilmesi gerekir, eğer Temyiz dilekçesine ekli tahsilatmakbuzundan suç konusu nafaka borcunun ödendiği anlaşılırsa düşme kararı verilmek üzeredosyanın İcra Ceza Mahkemesine iadesi gerekir.

Bankacılar Dergisi

83

3. Nafaka borcunu ödememe suçundan dolayı, hükümlülük kararı verilmesinden sonra,hükmedilen ceza infaz oluncaya kadar işleyecek olan nafakaları ödememek suç sayılmaz.Nafaka borcunu ödememe suçundan dolayı hükmedilen cezanın infazından sonra, en az biraya ait, nafaka borcunun ödenmemesi halinde, yine borçlu, nafaka borcunu ödememesuçundan cezalandırılır.

4. Nafaka borcunu ödememe suçunun takibi, alacaklının şikayetine bağlıdır.15

5. Mahkemece ara kararı ile hükmedilen nafakayı ödemeyen borçlular da bu maddehükümlerine göre cezalandırılır.

M. Sermaye Şirketinin İflasını İstememe (İİK. m. 345/a)


a. İdare ve temsil ile görevlendirilmiş kimseler veya tasfiye memurları suçun failidir.

b. Şirketin mevcudunun borçlarını karşılamadığını bildirerek iflas istenmemelidir.

2. Suçun takibi şikayete bağlı olup, yargılama icra mahkemesinde yapılır.16

N. Hapsen Tazyik (İİK. m. 76)


Borçlunun İİK.nun 74 maddesi hükmü gereğince mal beyanında bulunmaması üzerine,alacaklı isterse, bu eylemi suç olan borçlunun İİK mad. 337 ye göre cezalandırılmasını, istersemal beyanında bulunması için, hapsen tazyikine karar verilmesi istemiyle İİK mad. 76’yagöre şikayette bulunabilir. Şikayet merci İcra Mahkemesidir. Hapis ile tazyik yetkisi icramahkemesi hakiminindir.

2. İcra mahkemesinin, borçlunun hapisle tazyikine karar verebilmesi için borçluyatebliğ edilen ödeme emrinde, “mal beyanında bulunmadığı taktirde hapis ile tazyik olacağı”ihtarının yer alması gerekir.

3. Süresinden sonra mal beyanında bulunan borçlunun hapis ile tazyiki mümkün ol-madığı gibi, hapisle tazyik edilen borçlunun mal beyanında bulunması halinde serbestbırakılması gerekir. Hapisle tazyik bir tedbirdir. Mal beyanında bulununcaya kadar verilir.

4. Bu hapis, Ceza hükümlülüğünün sonuçları doğurmaz, tekerrüre esas olmaz, adli si-cile işlenmez.17

IV. İcra ve İflas Suçlarında Yargılama Usulü

A. Genel Olarak

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun “Cezai Hükümler” başlıklı 16’ncı Babında icra veiflas suçları düzenlenmiş ve bunlara uygulanacak usul aynı kanunun 345, 346, 347, 348, 349,350, 351, 352, 352/a, 352/b, 353, 354 ve 366’ncı maddelerinde belirlenmiştir. Bu maddelerdebelirlenen usuller yalnızca icra ve iflas suçlarında uygulanacak usuldür. Ancak tüm yargılama

Dr. Haluk Çolak

84

boyunca sadece İcra İflas Kanunundaki toplam 12 maddeden oluşan usul hükümleriniuygulamak yeterli olmamaktadır. İşte bu usul hükümlerinde boşluk olması halinde, açıkbırakılan konularda Yargıtayın istikrar kazanmış içtihatlarına göre 5271 sayılı Ceza Muhake-mesi Kanunu ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun usule ilişkin hükümleri uygulanacaktır.

İcra dairelerinin işlemlerinin doğru ve kanuna uygun olup olmadığını denetlemek vekanunla kendisine verilen diğer icra işlerine bakmak üzere, icra dairesinin üstünde, icradairesinin devamlı gözetim ve denetim altında tutan icra mahkemesi görev yapmaktadır. Herasliye mahkemesinin yargı çevresinde yeteri kadar icra dairesi ve İcra mahkemesi bulunur.(İİK. m. 1) İcra mahkemesi, bir icra hakimi ve buna bağlı yazı işleri müdürü ve yeteri kadarkatip ve müşabirden kuruludur.

Ayrı bir icra mahkemesi bulunmayan yerlerde, o yerin asliye hukuk mahkemesi, aynızamanda icra mahkemesi görevini de yapar. Bu yerde birden fazla asliye hukuk mahkemesivarsa, Hakimler ve savcılar Yüksek Kurulu, icra mahkemesi yetkisini oradaki mahkemelerdenyalnız birine verebilir.18

B. Görev ve Yetki Kuralları

1. Görev

İcra-iflas suçlarından bir kısmının yargılaması icra mahkemesinde, bir kısmının yar-gılaması ise genel mahkemelerde yapılır. Genel Mahkemelerde yargılanan suçların muhake-mesinde genel hükümler uygulanır.

İcra iflas suçlarında mahkemeler, ceza mahkemelerinde olduğu gibi duruşmanın hersafhasında görevli olup olmadıklarını inceleyebilir ve görevsizlik kararı verebilirler. Sadeceağır ceza mahkemeleri hileli iflas suçundan yargılama yaparken iddianameden bu eylemintaksiratlı iflas suçunu oluşturduğu anlaşılmasından daha sonra suçun vasıf değiştirmesisonucu eylemin taksiratlı iflas olduğunu anladıkları takdirde, 5271 sayılı CMK.nun 6.maddesinin amir hükmü gereğince görevsizlik kararı veremezler.

2. Yetki

İcra ve iflas suçlarında hangi yer icra ceza mahkemesinin yetkili olduğu hususu, İİK.348’nci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre “Ceza hususlarında yetkili icramahkemesi icra takibinin yapıldığı yerdeki merciidir.”19 Burada sanığın nerede olduğununönemi yoktur. Sanık başka bir mahkemenin yargı çevresinde olsa bile, yetkili mahkeme icratakibinin yapıldığı yer mahkemesidir.

C. Yargılama Süjeleri

1. Müşteki

İcra ve iflas suçlarının bazıları şikayete tabi, bazıları ise resen takibi yapılan suçlar-dandır. İcra iflas suçlarında müşteki, bazen “alacaklı”, bazen “lehine hüküm verilen taraf”,bazen de “alıcı” konumunda bulunan kimsedir.

Bankacılar Dergisi

85

a. İcra-İflas suçlarından, müştekinin şikayetine bağlı olan suçlar şunlardır:

- Mal beyanında bulunmamak (İİK 337’nci md.).- Gerçeğe ayrı mal beyanında bulunmak (İİK 338’inci md.).- Taahhüdü ihlal etmek (İİK 340’ncı md.).- Nafaka borcunu ödememek (İİK 344’üncü md.).- Konkordatoda yetkili kimseleri hataya düşürmek (İİK 334’üncü md.).- Müflisin mallarını iflas idaresine vermemek ve müflisin alacaklarını bildirmemek

(İİK 337’ncı md.).- Kendisine teslim edilen malları vermeyenler hakkında cezalar (İİK 336/a’ncı md.).- Ticareti terk hükmüne aykırı davranmak (İİK 337/a md.).- Çocuk tesliminden kaçınmak (İİK 34’inci md.).- Yalnız kendisi tarafından yapılacak olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmama-

sı yahut bir irtifak hakkının tesisi veya kaldırılması hakkındaki ilan hükümlerinemakbul bir mazeret olmaksızın aykırı davranmak (İİK 343’üncü md.).

- Gerektiği halde, sermaye şirketinin iflasını istememek (İİK 345/a md.).- Alacaklısını zarara sokmak kastıyla varlığını eksiltmek (İİK 331’inci md.).- Kendi eylemiyle aczine sebebiyet vermek veya durumunu bilerek ağırlaştırmak (İ-

İK 332’nci md.).- İflas ve konkordato işlerinde, kişisel çıkar sağlamak (İİK 333’üncü md.).- Üzerinde kiralayanın hapis hakkı bulunan eşyanın kaçırılması veya gizlenmesi ve

tahliyesi gereken yerin başkasına işgal ettirilmesi (İİK 335’inci md.).- Mal beyanından sonra, mal ve kazançta meydana gelen artışı bildirmemek (İİK

339’uncu md.).

b. İcra iflas suçlarından takibi şikayete bağlı olmayan, Cumhuriyet savcısı tarafından re’sen takip edilen suçlar ise şunlardır:

- Taksiratlı iflas (İİK 310’uncu md.).- Hileli iflas (İİK 311’inci md.).- İcra dairesince teslim edilen gayrimenkul veya gemiye tekrar girmek (İİK 342’nci

md.).- Borçlunun defteri yapılmış olan malları aynen veya istenildiği zamanki kıymetiyle

iflas idaresine vermemesi (İİK 337/2, 162’nci md.).- Müflisin mallarının defter tutulurken hazır bulunmaması ve bu malları iflas idaresi-

nin emrine hazır bulundurmaması (İİK 337/2, 209’uncu md.).- İflasın tasfiyesi süresince, müflisin iflas idaresinin emirlerine uymaması (İİK 337/2,

216’ncı md.).

İcra-iflas suçlarında şikayet hakkı, şahsa sıkı sıkıya bağlı haklardan değildir. Buradaönemli olan hukuki bağ olduğu için alacağın başkasına devri halinde, bu alacağa bağlı şikayethakkı da alacağı devralan yeni alacaklıya geçer.

“Alacaklı”, “lehine hüküm verilen taraf”, “alıcı” tüzel kişi olduğunda ise, şikayet hak-kını tüzel kişiliğin yetkili makamları kullanır.

Şikayet hakkının kullanılması veya bu haktan vazgeçilmesi, şikayet hakkı doğduktansonra mümkündür. Bu hak doğmadan yani suç işlenmeden, şikayet hakkının kullanılması vebu haktan vazgeçilmesi mümkün değildir.

Dr. Haluk Çolak

86

2. Sanık

İcra ve iflas suçlarında sanık, eylemi bizzat gerçekleştirmiş olan gerçek kişidir. İcra veiflas suçlarında tüzel kişiler sanık olamazlar. İcra ve İflas Kanununun 345’inci maddesinegöre “Bu Kanunda yazılı suçlar, hükmü bir şahsın idare ve muamelelerini ifa sırasındaişlenmiş ise ceza o hükmü şahsın müdürlerinden, mümessil ve vekillerinden, tasfiye memurla-rından, idare meclisi reis ve azasından veya murakıp ve müfettişlerinden fiili yapmış olanhakkında hükmolunur.”

a. Eğer bir gerçek kişi, tüzel kişinin idare ve temsiline yetkili ise ve eylem tüzel kişininidaresi ve tüzel kişiliğe ait işlemlerin yapılması sırasında işlenmiş ise, bu eylemden tü-zel kişi değil bu eylemleri yapan gerçek kişi sorumlu olur.

b. Suç tarihinde, sanığın tüzel kişiliği temsil ve idareye sahip olması gerekir.20

c. Şikâyet, tüzel kişi hakkında değil tüzel kişiliği yetkili olanlar yöneltilmelidir.

d. Vekil marifetiyle fiilin işlenmesi halinde, cezai sorumluluk vekile aittir. Asilin me-suliyeti yoktur.21

Mümeyyiz küçükler Türk Medeni Kanunu uyarınca borçlanmalarını kanuni mümes-sillerinin rızasıyla yapabileceklerinden böyle bir rıza alınmadan yapılan borçlanma tasarrufuhukuken bir hüküm ifade etmeyeceğinden, böyle bir işleme dayanan takip sonrası bu kişilersanık olamaz. Ancak mümeyyiz küçükler kanuni temsilcilerinin rızalarıyla işlem yapıp, buişleme dayanan takip sonucu suç işlemişlerse, eylemlerinden sorumlu olacaklardır.

Hukuki işlem yapıldığı sırada şirketin yetkili temsilcisi bu şirket adına işlem yapmışdaha sonra takip sırasında şirket tasfiye edilmişse bu şirketin yetkili temsilcisi tasfiyenedeniyle örneğin, mal beyanında bulunmamışsa ne olacaktır? Bu durumda mahkeme buşirketin tasfiye edilip edilmediğini ve bu hususun ticaret sicilinde ilan edilip edilmediğiniaraştıracak, eğer takip tarihinde tasfiye tamamlanmış ve bu konu Ticaret Sicili Gazetesindeyayınlanmış ise artık sanığın mahkumiyeti yoluna gidilemeyecektir.22

3. Şikayet Süresi

İcra ve İflas Kanununun 347’nci maddesine göre “icra mahkemelerince bakılan suç-lardan dolayı şikayet hakkı, suçun vukuuna ıttıla tarihinden itibaren üç ay ve herhaldevukuundan bir sene geçmekle düşer.”

Maddeye göre olan, üç aylık ve bir yıllık şikayet süreleri icra mahkemelerinde davasıgörülecek icra iflas suçları hakkındadır. Cumhuriyet savcısı tarafından asliye ceza mahkeme-sine açılacak davalarda İİK’nın 347’nci maddesindeki süreler geçerli değildir. Cumhuriyetsavcısı bu davaları zamanaşımı süresi içinde her zaman açabilir.

İcra-iflas suçlarında şikayet süresi, “suçun işlendiğini öğrenme” ve “suçun işlendiği ta-rihten” itibaren başlar. İcra suçlarında öğrenme eyleminin ne zaman olduğu, her türlü delilleispat edilebilir. Yargıtay, müştekinin “haciz talebinde bulunduğu”, “taksitlendirme talebiniiçerir dilekçeyi tebellüğ ettiği”, “dosyada talepte bulunduğu”, “bilirkişi raporunun kendisinetebliğ edildiği”, “dosyadan parayı aldığı”, “satış istediği” tarihi öğrenme tarihi olarak kabuletmektedir.

Bankacılar Dergisi

87

Şayet şikayetçinin suçu ne zaman öğrendiğine ilişkin icra dosyasında herhangi bir bil-gi ve belge yoksa veya herhangi bir şekilde öğrenme tarihi belirlenemiyorsa müştekinin, suçuöğrendiğini söylediği tarihte öğrenmenin gerçekleştiği ve şikayetin süresinde olduğu kabulolunur.23

Bu “üç aylık” ve “bir yıllık” süreler, hak düşürücü süredir. Bu süreler duruşmanın heraşamasında taraflarca ileri sürülebileceği gibi, hakim tarafından da re’sen nazara alınır.

Mahkeme, müştekinin şikayetinin süresinde olmadığını görürse İİK’nın 347’nci mad-desi gereğince “Şikayet hakkının düşürülmesine” karar verir.

D. Soruşturma ve Kovuşturma Evresi İşlemleri

1. Davanın açılması

İcra-iflas suçlarında davanın açılması ya müştekinin icra mahkemesine şikayet dilek-çesi vermesiyle veya şifahi beyanıyla ya da Cumhuriyet savcısının iddianameyle kamu davasıaçmasıyla olur.

a. Davası doğrudan doğruya şikayet dilekçesi ile açılması gereken icra iflas suçları şunlardır:

- Konkordatoda yetkili kimseleri hataya düşürmek (İİK 334’üncü md.).- Müflisin mallarını iflas idaresine vermemesi ve müflisin alacaklarını bildirme mesi

(İİK 336’ncı md.).- Mal beyanında bulunmamak (İİK 337’nci md.).- Ticareti terk hükmüne aykırı davranmak (İİK 337/a md.).- Gerçeğe aykırı beyanda bulunmak (İİK 338’inci md.).- Mal beyanından sonra mal ve kazançta meydana gelen artışı bildirmemek (İİK

339’uncu md.).- Taahhüdü ihlal etmek (İİK 340’ıncı md.).- Çocuk tesliminden kaçınmak (İİK 341’inci md.).- Yalnız kendisi tarafından yapılacak olan bir işin yapılması veya bir işin yapılmaması

yahut bir irtifak hakkının tesisi veya kaldırılması hakkındaki ilam hükümlerine makbulmazerete müstenit olmayarak muhalefet etmek (İİK 343’üncü md.).

- Nafaka borcunu ödememek (İİK 344’üncü md.).- Gerektiği halde sermaye şirketinin iflasını istememek (İİK 345/a md.).

b. Davası Cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlemek suretiyle açılan suçlar:

- Taksiratlı iflas (İİK 310’uncu md.).- Hileli iflas (İİK 311’inci md.).- Alacaklısını zarara sokmak kastıyla varlığını eksiltmek (İİK 331’inci md.).- Kendi eylemiyle aczine neden olmak veya durumu bilerek ağırlaştırmak (İİK 332’nci md.).- İflas ve Konkordato işlerinde kişisel çıkar sağlamak (İİK 333’üncü md.).- Üzerinde kiralayanın hapis hakkı bulunan eşyanın kaçırılması veya gizlenmesi ve tahliyesi gereken yerin başkasına işgal ettirilmesi (İİK 335’inci md.).- Hükmen teslim edilen taşınmaza tecavüz etmek (İİK 342’nci md.).

Dr. Haluk Çolak

88

c. Usulü İşlemler

Müştekinin şikayet dilekçesinde; hitaben yazılan makam, müştekinin ismi ve adresi,şikayet edilen kişinin ismi, kimlik bilgileri ve adresi ve şikayet edilen eylem açıkça gösteril-melidir. Ayrıca şikayet dilekçesi, sanık sayısından bir nüsha fazla düzenlenmelidir.

Şikayet dilekçesinde sadece sanığın cezalandırılması istenmelidir. Şayet dilekçedehem cezalandırma talebi, hem de tazminat istemi bulunursa bu durumda öncelikle icrahakiminin davanın niteliğine göre hem hukuk ve hem de ceza hakimi sıfatına haiz bulunduğuiçin ve mahkeme sıfatını tayininde öncelikle cezalandırma isteği göz önünde tutulmasıgerekeceğinden, cezalandırma yönünden karar verilmeli, davanın toptan reddi yolunagidilmemelidir.24

Takip konusu alacağın, şikayet tarihinden sonra bir başkasına devredildiği zaman şi-kayet hakkı alacağı devralana geçtiğinden, şikayetin reddine karar verilmelidir.

Verilecek karar, sadece şikayet edilen eylemle ilgili olacağından sanığın hangi eylem-den dolayı şikayet edildiği dilekçede açıkça gösterilmelidir.

Şikayet yetkisinin vekil aracılığı ile kullanılması durumunda vekaletnamede şikayetyetkisinin olup olmadığına ve vekaletnamenin halen geçerli olup olmadığına dikkat edilmeli,örneğin; müştekinin ölmesi halinde vekaletnamenin geçerliliğini yitireceğinden davanındüşürülmesine karar verilmelidir.

Şikayet dilekçesini getiren müşteki, bu şikayet dilekçesini öncelikle hakime havale et-tirmelidir. Hakim havalesi olmayan şikayet dilekçelerinde dava tarihi, esas defterinden şikayetdilekçesinin verildiği tarih araştırılarak, ona göre şikayetin süresinde olup olmadığı belirlen-melidir.

2. Duruşmaya Hazırlık Devresi (Tensip)

a. İİK.nun 382/a maddesinde Ceza Kararnamesi kapsamına giren suçlarda duruşmayapılmaksızın ceza kararnamesi ile karar verilebileceği hükme bağlanmıştır.

Bilindiği gibi, 5271 sayılı CMK.da “Ceza Kararnamesi” usulü kabul edilmemiştir.Nitekim, 23.3.2005 tarihli ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük veUygulama Şekli Hakkında Kanunun 10. maddesinde “Ceza Muhakemesi Kanunununyürürlüğe girdiği tarihten önce verilip henüz kesinleşmemiş ceza kararnamesi ile sonuçlandı-rılan dava dosyaları, mahkemece re’sen ele alınarak duruşmalı yargılama yapılır” hükmüneyer verilmiştir.

Şu halde icra mahkemesi, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girecek CMK. hükümle-rine göre, henüz kesinleşmemiş icra ceza kararnameleri için duruşma açmak zorundadır.

b. Şikayet dilekçesini veya dava beyanını alan icra mahkemesi, bu davayı esas defteri-ne kaydettikten sonra tensip yapar. Tensipte; müştekinin, sanığın ve bildirilmişse tanığınduruşma günü çağırılmasına, sanığın nüfus ve sabıka kaydının getirtilmesine ve varsa diğerdelillerin toplanmasına (örneğin; sanığın tebliğ edilen ödeme emrinin dosya içersine getirtil-mesine) karar verir. Müşteki veya vekili dilekçeyi getirmişse, onun imzasını tensip zaptınaalmak suretiyle duruşma günü ona bildirilir.

Bankacılar Dergisi

89

c. Yeni CMK.nun 195. maddesi ile sanığın yokluğunda duruşma yapılması ancakadli para cezası veya müsadereyi gerektiren suçlarda sözkonusu olduğundan 1412 sayılıCMUK. m. 251’e nazaran sanığın yokluğunda duruşma yapılabilecek haller sınırlandırılmışbulunmaktadır.

d. Tanıklar çağrı kağıdı ile çağırılır ve gelmenin sonuçları kendilerine bildirilir.(CMK. m. 43, 44)

e. İddianamede, CMK. m. 170’de sayılan hususların bulunmaması halinde mahke-mece, iddianamenin iadesi kararı verilmelidir (CMK. m. 174).

Şayet, sanık mahkemenin yargı çevresi dışında bir yerde oturuyorsa, sanığın savun-masının alınması için mahal mahkemesine talimat yazılma, talimatta sanığın meşruhatlıdavetiye ile celbi istenmelidir (İİK. m. 349/4).

Sanığın duruşmaya meşruhatlı davetiye ile çağrılmaması veya davetiyedeki duruşmagünü, saati veya meşruhatın okunmaması durumunda, sanık yeniden usulüne uygun olarakduruşmaya çağrılmalıdır (CMK. m. 175/2, 176/2).

Duruşma davetiyesinin sanığa hiç tebliğ edilmemesi veya usulsüz tebliği halinde sa-nığın yokluğunda duruşma yapılamaz.

Hakim, tensiple birlikte bir de duruşma günü tayin eder. Kural olarak, icra iflas suç-larında, duruşma açılarak karar verilir. Bu kuralın tek istisnası, mal beyanında bulunmayanborçlunun İİK’nın 76’ncı maddesine göre hapsen tazyiki istemidir. Bu durumda hakimduruşma yapmadan, evrak üzerinde inceleme yaparak karar verir.

3. Duruşma Devresi

Duruşma, mahkemece önceden tensipte kararlaştırılan gün ve saatte yapılır. Ancak,duruşmaya hem müşteki hem de sanık gelirse, duruşma saati beklenmeden duruşma yapılabi-lir. Ancak, bunlardan birisi gelmeden ve duruşma saatinden önce duruşma yapılırsa bu hususbozma nedenidir.

Duruşma saatinde, hem müşteki veya vekili hem de sanık gelirse, bunların geldiği veduruşmaya açık olarak başlandığı, duruşma zaptına yazılarak duruşmaya başlanır. Eğertensipte tanık çağrılmışsa, daha sonra tanık yoklaması yapılır. Tanık yoklamasından sonra,sanığın ve müştekinin kimlikleri ayrı ayrı tespit edilir ve tutanağa geçirilir. Özellikle sanığınaçık kimliğinin tespiti yapılmadan, sanığın savunmasının alınması usule aykırıdır.

Daha sonra, sanığa ve müştekiye şikayet dilekçesi okunur, sanığın üzerine atılı suçanlatılır; sanığa CMK.’un 147’inci maddesindeki yasal hakları hatırlatıralarak sanık CMKhükümlerine göre sorguya çekilir.

Sanık dinlendikten sonra müştekinin şikayet ve delilleri sorulur ve beyanı alınır. Sa-nık ve müşteki dinlendikten sonra imzaları duruşma tutanağına alınmaz.

Eğer tanık çağrılmışsa, tanık duruşma salonuna alınarak kimliği tespit edilir ve ta-nıklığa engel hali olup olmadığı araştırılır, engel hali yoksa CMK hükümlerine göre yemini

Dr. Haluk Çolak

90

yaptırılır. Yargıtay, tanığın kimliğinin tespit edilmemesini ve yeminin yaptırılmamasınıbozma nedeni saymaktadır. Tanığın yemininden sonra, tanık dinlenir.

İcra iflas suçları ile ilgili olarak icra ceza mahkemesinde yapılan duruşmalarda,Cumhuriyet savcıları hazır bulundurulmaz (İİK 350/2 md.).

a. Sanığın duruşmaya gelmemesi

İİK’nın 349/5’inci maddesine göre “Sanık, şikayeti alan veya istinabe edilen icramahkemesinin huzuruna gelmez veya müdafi de göndermezse yahut bizzat bulunmasınalüzum görülürse zabıta marifetiyle getirilir. Bu suretle de bulundurulamazsa, muhakemegıyabında görülür” Bu hüküm uygulamada “eğer sanığa davetiye çıkarılmış ve bu davetiyeusulüne uygun olarak tebliğ edilmiş ise, sanık duruşmaya gelmezse yargılama yokluğundayapılarak, yine yokluğunda karar verilebilir” şeklinde anlaşılmaktadır. Hükmü Yargıtay’da buşekilde uygulamaktadır.25

Ancak sanık duruşmaya gelmez de, mazeret dilekçesi gönderirse, mahkeme sanığınmazeretinin kabul edilebilir olup olmayacağını değerlendirerek mazeretini kabul ederse,duruşma gününü sanığa bildirecektir.

b. Müştekinin veya vekilinin duruşmaya gelmemesi

İİK’nın 349/6’ncı maddesine göre; “Şikayetçi belli edilen zamanda duruşmaya gel-mez ve vekilde göndermezse, şikayet hakkı düşer.”

Müşteki veya vekili duruşmaya gelmez, mazeret de göndermezse, davanın düşürül-mesine mi yoksa şikayet hakkının düşürülmesine mi karar verilecektir? Yüksek Mahkemeyegöre bu durumda davanın düşürülmesine değil, “şikayet hakkının İİK’nın 349/6’ncı maddesigereğince düşürülmesine” karar verilmelidir.26

Müşteki ve vekilinin, duruşmaya gelmemesi nedeniyle şikayet hakkının düşürülme-sine karar verilen hallerde; yapılan yargılama giderlerinin müşteki üzerine bırakılmasına,ayrıca sanık kendisini vekille temsil ettirmişse, vekalet ücretinin de müştekiden tahsiline kararverilecektir.

c. Delillerin toplanması

İİK’nın 350’nci maddesine göre “icra mahkemesi, iki tarafı ve delillerini dinler vegerek tarafların gerek şahitlerin ifadelerini duruşma tutanağına geçirir”; aynı kanunun351’inci maddesine göre ise “Şikayetçi, dilekçe ve beyanında göstermiş olduğu delillerlebağlıdır. Maznun müdafası için tahkikatın genişletilmesini ancak bir kere isteyebilir.”Uygulamada bu hükümlere uyulmamaktadır, uygulamada icra hakimi tıpkı bir ceza hakimigibi çalışmakta, sanığın ve müştekinin gösterdiği, ayrıca kendisinin toplanmasına gerekgördüğü bütün delilleri toplamakta, tanık dinlemekte, bilirkişi incelemesi yaptırmaktadır.Zaten Yüksek Mahkeme de, dosya içeriğine göre toplanması gereken delilleri toplanmasınımahkemeden istemektedir.27

Toplanan deliller, nüfus ve sabıka kayıtları, gelen dosyalar ve yazılar duruşmadabulunan sanığa ve müştekiye ayrı ayrı okunur, diyecekleri sorulur ve bu hususlar tutanağageçilir.

Bankacılar Dergisi

91

Genellikle, icra mahkemelerinde iş çok yoğun olduğu için önceden düzenlenmişmatbu duruşma tutanakları ve kararlar kullanılmaktadır. Oysa Yargıtay bu hususu kesinbozma nedeni saymaktadır.28

Tüm deliller toplandıktan sonra, duruşmada bulunan sanığa ve müştekiye esas hak-kındaki diyecekleri sorulur. En son CMK’un 216/son maddesi gereğince söz sanığa verilir.Sanığa son sözün verilmemesi mutlak bozma nedenidir.

Duruşmaya mazereti nedeni ile gelemeyen sanık, CMK’un 40-41’inci maddelerinde-ki usuller çerçevesinde eski hale getirme talebinde bulunabilir. (İİK 349/son md.).

4. Sonuç Çıkarma Devresi (Hüküm)

İcra hakimi, iki tarafın (sanık ve müştekinin) ifadelerini ve bütün delillerini, iddia vemütafaalarını dinledikten sonra nihayet beş gün içinde kararını verir (İİK’nın 352’nci md.).Verilen kısa kararda, verilen kararın ne olduğunu, uygulanan kanun maddelerinin, verilenceza miktarının, kanun yollarına başvurmanın mümkün olup olmadığının tereddüte yervermeyecek şekilde, açıkça gösterilmesi gerekir.

Hükmün gerekçesinde ve hüküm fıkrasının içeriğinde 5271 sayılı CMK’nın 232.maddesinde sayılan hususlara yer verilmelidir (Örneğin, mahkemenin adı, sanığın, müşteki-nin açık kimliği, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi gibi).

Mahkeme, müştekinin cezalandırılmasını talep ettiği eylem ve şahıs ile bağlıdır(CMK. m. 225). Müşteki örneğin, sanığın mal beyanında bulununcaya kadar hapsen tazyikiniistemişse, mahkeme sanığı mal beyanında bulunmamaktan mahkum edemez. Ayrıcamahkeme, müştekinin bütün taleplerinde (bu talep hem eylem sayısı hem de sanık sayısıolarak) belirtilen hususu, kararında karşılamalıdır. Örneğin; şikayetçi, şikayet dilekçesindesanığın cezalandırılması yanında tazminat da istemişse mahkeme bu konuda da kararvermelidir. Şikayetçi, şikayet dilekçesine iki kişinin cezalandırılmasını istemişse, mahkemetek sanık hakkında karar veremez. Kararında her iki sanığı da karşılamalıdır. Veya mahkeme,müştekinin cezalandırılmasını istediği şahıstan başka şahıs hakkında karar veremez. Yasadaher ne kadar mahkemenin 15 gün içinde karar vereceği belirtilmiş ise de, uygulamadamahkemeler bu hükme iş yoğunluğu ve yazılan müzekkerelere geç cevap verilmesi nedeniyleuyamamaktadırlar. (CMK. m. 232/3).

a. Mahkumiyet kararı

Mahkeme, şikayet dilekçesinde bildirilen sanığın, yine dilekçede belirlenen eylemigerçekleştirdiğini ve bu eylemin suç olduğunu tespit ederse, sanığın mahkumiyetine kararverir. (CMK. m. 223/5).

Mahkumiyet kararında, sanığın hangi eylemden mahkum olduğu gösterilir, kanunmaddesi yazılır. Ayrıca mahkeme haklı gerekçe göstermedikçe alt sınırdan ayrılarak cezaveremez. Hiçbir halde de doğrudan doğruya verdiği cezayı, kanun maddesindeki cezanınaltsınırından aşağı olarak hükmedemez. Kısmi ödeme veya taksitleri ödemeye başlamahallerinde 5237 sayılı yeni TCK’nın 62. maddesinin uygulanması tartışılmalı ve haklı gerekçeyoksa bu maddeye göre indirim yapılmamalıdır.

Dr. Haluk Çolak

92

Ceza, İİK’nın 352/a maddesi gereğince “İcra ve İflas Kanunu uyarınca verilen ceza-ların tedbire çevrilemeyeceği ve ertelenemeyeceği” hükmü uyarınca paraya çevrilemez,ertelenemez.

Mahkumiyetine karar verilen sanığın, hüküm ile birlikte o yargılama için yapılanyargılama giderinden sorumlu tutulmasına, bu yargılama giderinin sanıktan tahsiline, eğeryargılama giderini müşteki yapmış ise sanıktan alınarak müştekiye verilmesine ve müştekikendisini avukat ile temsil ettirmişse ücreti vekaletin sanıktan tahsili ile müştekiye verilmesi-ne karar verilir.

Mahkumiyet kararında; İcra ve İflas Kanununun 354’üncü maddesi gereği olarak,hükmün temyiz incelenmesinden önce takibe konu borcun ödenmesi veya şikayettenvazgeçilmesi halinde cezanın tamamının düşeceği yönündeki açıklamayı içeren ihtaratınyapılmasına karar verildiğinin gösterilmesi gerekir.29

b. Beraat kararı

Mahkeme, sanığın üzerine atılı suçun unsurları itibari ile oluşmadığını veya sanığınbu suçu işlemediğini, sanığın eyleminin suç oluşturmadığını, şüpheli veya sanığın şikayetdilekçesi ile dava açılan şahıs olmadığını tespit ederse sanığın beraatine karar verir. (CMK. m.223/2). Sanığın beraatine karar veren mahkeme, yargılama giderlerinin müşteki üzerinebırakılmasına, eğer sanık kendisini müdafii ile temsil ettirmişse vekalet ücretinin müştekidentahsiline karar vermesi gerekir.30

c. Davanın zamanaşımı nedeniyle düşmesi kararı

İİK’da, zamanaşımı ile ilgili herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. O halde; icra veiflas suçları ile ilgili zamanaşımı süreleri, başlangıç tarihleri, durma ve kesilme nedenleri,zamanaşımı sonunda verilecek karar, olağanüstü zamanaşımı süreleri vs. zamanaşımı ile ilgilibilumum işlemlerde, YTCK’nın 66 ila 68 maddelerinde düzenlenen hükümler uygulanır.

YTCK’nun 5. maddesi hükmü ile İİK birlikte değerlendirildiğinde, YTCK genel hü-kümleri, icra suçları için de geçerli olacaktır. Buna göre İİK’daki hafif hapis cezaları “hapise”tahvil edildiğinden, İİK’da yer alan suçlarda dava zamanaşımı süresi YTCK’nın 66/1-emaddesine göre 8 yıl, ceza zamanaşımı süresi ise YTCK’nun 68/1-e maddesine göre 10 yılolacaktır.

d. Davanın borcun ödenmesi nedeniyle düşmesi kararı

Sanık, İcra İflas Kanununda yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olan suça konu ey-lemin temelini oluşturan dosyadaki borcun tamamını faiziyle ve icra masrafları ile birlikteöder ise; sanık hakkında açılan davanın İİK’nın 354’üncü maddesi gereğince düşürülmesinekarar verilir. Yargılama devam ederken takibe konu borç ödenince, zamanında ödemeyapılmaması nedeniyle davanın açılmasına sebebiyet veren sanığa, düşme kararı ile birlikteyargılama gideri ve ücreti vekalet de yükletilir.

Borcun ödenmesi, hüküm verilmeden önce de olabilir sonra da olabilir. Eğer borçhükümden önce ödenirse yukarıdaki gibi işlem yapılır. Borç, hükümden sonra ancak dosyaYargıtaya gitmeden önce ödenirse (önemli olan dosyanın Yargıtaya gitmeden borcunödenmesidir, yoksa kararın kesinleşip kesinleşmediğinin önemi yoktur.), ek bir kararla sanıkhakkındaki davanın veya cezanın düşmesine karar verilir.

Bankacılar Dergisi

93

e. Davanın müştekinin şikayetinden vazgeçmesi nedeni ile düşmesi kararı

Şikayetçi, şikayetinden feragat ederse, (İİK’nın 354’üncü maddesi gereğince) davadüşeceği gibi, bütün sonuçlarıyla birlikte ceza da düşecektir. Esasen yargılama şartı olanşikayetin hangi yöntemlerle yapılacağı İİK’nın 349’uncu maddesinde gösterilmiş olmasınarağmen, aynı yasanın vazgeçmeyi düzenleyen 354’üncü maddesinde, vazgeçmenin hangiusulle mümkün olacağını belirleyen bir hüküm bulunmamaktadır.

Gerek İcra ve İflas Kanununda gerekse CMK’da şikayetten vazgeçme, belirli birşekle tabi kılınmamakla birlikte; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 4.5.1992 tarih ve 1992/112-134 sayılı kararında vurgulandığı üzere; şikayetçinin bu iradesini hiçbir duraksamaya yolaçmayacak bir biçimde açıklaması gerekmektedir. Bu açıklama, mahkeme önünde beyandabulunmak suretiyle sözlü olarak yapılabileceği gibi dilekçe ile veya tutanak düzenlenmeküzere mahkeme zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle de yapılabilir. Bunun gibimahkeme dışında da şikayetten vazgeçme olanaklıdır. Bütün bu hallerde şikayetçinin veya bukonuda yetkili kıldığı vekilinin vazgeçme iradesini açıklıkla belirtmesi aranmalıdır.

Şikayetten vazgeçme, açıkça olabileceği gibi, müştekinin duruşma gününden haber-dar olmasına rağmen, belli edilen günde duruşmaya gelmemesi ve bir vekil de göndermemesisuretiyle zımnen de olabilir. Vekilin şikayetten vazgeçmesi için, vekaletnamesinde açıkçaferagat yetkisinin olması gerekir.

Sanık birden fazla olup da, müşteki veya vekili bunlardan bir kısmı hakkındaki şika-yetinden vazgeçerse Yüksek Mahkemeye göre vazgeçme diğer sanıkları teşmil edilmeyecek,sadece şikayetten vazgeçilen sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Ancak YTCK’nun73/5 maddesine göre, iştirak halinde işlenen suçlarda, sanıklardan biri hakkında vazgeçmediğer sanıkları da kapsayacaktır.31

Mahkeme, müştekinin şikayetten vazgeçtiğini tespit edince İİK’nın 354/1 maddesi u-yarınca “davanın düşmesine ve yargılama giderinin müşteki üzerinde bırakılmasına” kararverir. Ayrıca sanık, kendisini müvekkille temsil ettirmişse vekalet ücretinin de müştekidentahsiline karar verilir.

f. Sanık hakkında ceza tertibine yer olmadığına karar verilmesi

İcra ve İflas Kanununun 337/1’inci maddesinin ikinci cümlesi uyarınca mal beyanındabulunmamak suçundan dolayı yargılama devam ederken; müştekinin, borçlunun haczi kabilmallarını, alacaklarını bildiği veya bilmesi lazım geldiği ispat olunursa borçluya cezaverilmez, sanık hakkında ceza tertibine yer olmadığına karar verilir ve yargılama gideri ilemüşteki kendisini bir vekille temsil ettirmişse vekalet ücretinin sanıktan alınmasınahükmolunur.

E. Kanun Yolları

1. İstinaf ve temyiz

Yeni CMK’da olağan kanun yolları itiraz, istinaf ve temyiz olarak düzenlenmiştir.

5271 sayılı Kanununun 272. maddesine göre, kural olarak icra mahkemesince verilenkararlara karşı CMK’nın 272. maddesine göre “istinaf” yoluna başvurulabilir.

Dr. Haluk Çolak

94

CMK’nın 286/1 maddesi ile bölge adliye mahkemesinin ceza dairesinin bozma dışın-daki hükümlerine karşı temyiz yoluna başvurulabilecektir. Ancak, icra mahkemesinin beş yılveya daha az vermiş olduğu hapis cezası ile adli para cezaları hakkında istinafa başvurulmuşolup da bu başvurunun esastan reddi halinde temyiz yoluna gidilemeycektir (CMK. m. 286/2)

Yeni CMK sistemine göre, icra suçları, büyük oranda kanun yolu incelemesi bakımın-dan, istinaf yolu ile sona erecektir.

2. Kanun yoluna başvuracaklar

İcra mahkemesi kararlarına karşı, CMK’nın 260 ilâ 265. maddesinde belirtilenler ka-nun yollar gidebilecektir.

Kanun yoluna başvurusu ile ilgili kararlar hakkında CMK hükümleri tatbik olunacak-tır.

3. Temyiz süresi

İcra mahkemesi kararları, tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde temyizolunabilir (İİK 353 md.).

Müşteki için temyiz süresi tefhimden itibaren başlar. Çünkü müşteki duruşmaya gel-meden veya bir vekil göndermeden karar verilemez.

Eğer sanık duruşmaya gelmişse yedi günlük temyiz süresi tefhimden itibaren, duruş-maya gelmemişse tebliğden itibaren başlar.

Cumhuriyet savcısının temyiz süresi ise, dosyanın kendisine mahkemece “görüldü” i-çin gönderilmesi tarihinden itibaren başlar. Yüksek Mahkemeye göre, Cumhuriyet savcısınabildirim, karara Cumhuriyet savcısı veya memurlardan biri tarafından işaret edilerek yapılır.

CMK’nun 286/2-g maddesine göre, davanın düşmesine, ceza verilmesine yer olmadı-ğına ilişkin icra mahkemesi kararına karşı temyiz yoluna başvurulamaz.

Ancak 5320 sayılı Kanunun 8. maddesine göre, bölge adliye mahkemeleri kurulup, gö-reve başlayıncaya kadar 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinin dört, beş ve altıncı fıkralarıhariç, 305 ila 326. maddeleri uygulanır.

V. Uygulamadan Doğan Sorunlar

A. İcra ve İflas Suçlarının Anayasaya Aykırılığı Sorunu

T.C. Anayasasının 38’inci maddesine 3.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla “Hiçkimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirmemesinden dolayıözgürlüğünden alıkonulamaz” hükmü eklenmiştir.

“Yalnızca sözleşmeden doğan borç” kelimesinden ne anlaşılması gerektiği konusundaMeclisteki görüşmeler sırasında Anayasa Komisyonu Başkanı “Bu maddenin dayanağı olanAvrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Dördüncü Protokolünün 1. Maddesi, Borçlar Hukukuilişkisinden kaynaklanan borçlarını rızasıyla ödeyemeyen bir borçlunun bu yüzden hapis

Bankacılar Dergisi

95

cezası ile cezalandırılmasını yasaklamıştır. Borcun ödenmemesi, ya borçlunun mal varlığıbulunmadığı için çaresizlikten veya buna rağmen kötü niyetten olabilir. Birinci halde, yanikendi ihmal ve kusuru olmaksızın borcunu ödemekte acze düşen kişi, bu yüzden hapiscezasına çarptırılamaz, ancak borçlunun hileyle ve kasten borcunu ifa etmekten kaçınmasıhalinde protokolün bu hükmünden yararlanması mümkün değildir” demiştir.

Madde sadece, sözleşmeden doğan borcu korumaktadır. Maddenin asıl amacı, hiçkimsenin sadece ödeme güçlüğünde olması nedeniyle sözleşmeyle altına girdiği borcunuödeyememesi durumunda hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilmemesidir. Maddede açıkça“borcu yerine getirememekten” bahsedilmektedir. Dolayısıyla borçlu borcunu, ödeyebilecekdurumda olup da ödemeyi reddediyorsa bu madde kapsamına girmez. Ayrıca madde de“yalnızca” terimi geçmektedir. Yani yalnızca borç sözleşmeden doğunca yerine getirmemek,bu korunmadan yararlanılır.

Borç “sözleşmeden” kaynaklanmalıdır. Sözleşme bir para borcuna ilişkin olabileceğigibi; satın alma, satma borcuna ilişkin de olabilir. Aynı zamanda sözleşme bir şeyi verme,yapma, yapmama taahhütlerini de içerebilir. Sözleşme, sadece özel kişiler arasında değil,kamu kurumları arasında veya kamu kurumuyla özel kişiler arasında da olabilir.

Anayasanın 38’inci maddesinde eklenen bu hükümden yararlanabilmek için; ortada birsözleşme olmalı, sözleşmeden doğan bir borç olmalı ve borçlu da bu borcunu mal varlığınınbulunmaması nedeni ile çaresizlikten yerine getiremiyor olması gerekir.

Anayasa Mahkemesinin 28.2.2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 21.11.2002 ta-rih ve 2001/415 Esas-2002/166 Karar sayılı ilamı ile bu konu açıklığa kavuşturulmuştur.

Adı geçen karara göre alacaklısını zarara sokmak kastı ile mevcudunu eksiltmek suçu-nun düzenlendiği İİK’nın 331’inci maddesindeki kuralla “alacaklının alacağını alabilmek içinyürüttüğü icra takibinde, borçlunun bu takibi karşılıksız bırakıp alacaklıyı zarara sokmayailişkin giriştiği işlem ve eylemlerin müeyyideye bağlandığı, kuralda belirtilen hürriyetibağlayıcı cezanın borçlu ile alacaklı arasında önceden varolan sözleşmeden doğan yükümlü-lüğün yerine getirilememesinden dolayı öngörülen ceza olmayıp kanunda belirtilen şartlarınyerine getirilmemesinden doğan bir yaptırım olduğu, bu nedenle İİK’nun 331’inci maddesi-nin, Anayasanın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasına aykırı olmadığına”

Mal beyanında bulunmamak suçundan yapılan başvuru ise, “bu suçun konusununcebri icra işlemlerinin yürütülmesi sırasında borçluya yasa ile getirilen bir yükümlülükolduğunu, nitekim bu hususun mal beyanında bulunmama suçunu konu alan 11.12.1957 günlü16/28 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında prensip itibariyle İcra ve İflas Kanununavazolunan cezai hükümler borçluyu kanun emirlerine itaate mecbur etmek ve dolayısıylaalacaklının hakkını kolayca istihsal eylemek için bir nevi müeyyideden ibarettir şeklindeaçıklanmasına göre itiraz konusu kuralda düzenlenen suç konusu eylemin Anayasanın 38’incimaddesinin 8’inci fıkrasında sözü edilen doğrudan sözleşmenin yükümlülüğünün yerinegetirilememesi olmayıp kanunla getirilen mal beyanında bulunma yükümlülüğünün yerinegetirilmemesi olduğunu, bununla korunmak istenen hukuki yararın, yasa hükmüne uymaksuretiyle cebri icranın etkin bir şekilde yürütülerek kamu otoritesinin sağlanması olduğunu vebu kuralın Anayasanın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasına aykırı olmadığına”

Gerçeğe aykırı mal beyanında bulunmak suçunda yapılan başvuruyu ise; “bu su-çun düzenlendiği İİK’nun 338’inci maddesindeki kuralla borçlunun icra takibi sırasında

Dr. Haluk Çolak

96

yasanın belirlediği sürede yapacağı mal beyanının hakikate aykırı olması nedeni ile hürriyetibağlayıcı cezanın öngörüldüğünü, gerçeğe aykırı mal beyanında bulunma suçunun, yasadakikoşullara uygun ancak hakikate aykırı biçimde yerine getirilmesi suretiyle işlenen bir suçolduğunu, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi olmadığındanAnayasanın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasına aykırı olmadığına”

Taahhüdü ihlal suçundan yapılan başvuruyu ise; “bu suçun düzenlendiği İİK’nun340’ncı maddesinde öngörülen ilk durumda, satış talebinden evvel borçlu tarafından borcunödenme biçimine ilişkin olarak yollamada bulunulan aynı yasanın 111’inci maddesine göre,icra takibi sırasında, yeterli mal haczedilip satış talebinden önce borcun dörtte birinden azolmamak üzere birinci taksidinin peşin olarak ve kalan miktarının da muntazam aralıklarlaen çok üç ayda üç taksit halinde borçlu tarafından ödenebilmesi imkanı bulunduğunu, butaahhüdün borçlunun tek taraflı olarak yasadan doğan taksitle ödeme hakkını kullanmasıniteliğinde olduğunu; İİK’nın 340’ıncı maddesinde öngörülen ikinci durumda ise, alacaklınınmuvaffakatı ile icra dairesinde borcun ödenmesinin kararlaştırılması alacaklı ve borçlununicra memurunun huzurunda takibe konu borcun ödenmesi şeklinin belirlenmesi olduğunu,itiraz konusu kuralda düzenlenen eylemin Anayasanın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasındasözü edilen doğrudan sözleşmeden doğan yükümlülüğün yerine getirilememesi olmayıp, kamuotoritesince yürütülen cebri icranın etkinliğinin sağlanması olduğundan Anayasanın adıgeçen hükmüne aykırı olmadığına”

İcra ve İflas Kanununda düzenlenen suçlar nedeniyle verilen hürriyeti bağlayıcıcezanın tedbire çevrilemeyeceği ve ertelenemeyeceği şeklindeki kural nedeniyle yapılanbaşvuruyu ise; “yasa koyucunun cezalandırma yetkisini kullanırken Anayasanın temelilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda hangieylemlerin suç sayılıp sayılmayacağı, suç sayılacak ise hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımıile karşılanacağı, hangi durum ve davranışların ağırlaştırıcı ya da hafifletici öğe olarakkabul edileceği, hangi cezaların para cezasına çevrilebileceği, tecil edilebileceği ve önödemeye ilişkin hükümden yararlanabileceği konularda takdir yetkisi olduğunu, bu nedenleyasa koyucunun takdir yetkisini Anayasal sınırlar içinde kullanarak itiraz konusu İcra ve İflasKanununun 352/a maddesi ile hükmolunan hürriyeti bağlayıcı cezanın tecil edilememesi,hürriyeti bağlayıcı cezaların para cezasına ve tedbire çevrilememesini öngörmesindeAnayasanın 38’inci maddesinin 8’inci fıkrasına aykırılık olmadığına” karar vermiştir.

B. Yeni Türk Ceza Kanunu Bakımından İcra ve İflas Suçlarının Değerlendirilmesi

5237 sayılı Kanunun 5. maddesine göre Ceza Kanununun genel hükümleri, özel cezakanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır.

5237 sayılı Kanunla getirilen bu yeni hükmün, suç ve ceza siyaseti bakımından İİK’nailişkin sonuçları şu şekilde yorumlanmalıdır.

1. a. YTCK.nun “Yaptırımlar” başlıklı üçüncü kısımda yaptırımların cezalar ve gü-venlik tedbiri olduğu belirtilmiştir.

YTCK. m. 46’a göre, hafif hapis, hapis ve ağır hapis ayırımı kaldırılmış 5252 sayılıKanunun 6 ve 7. maddeleri ile ağır hapis ve hafif hapis cezaları hapis cezasına dönüştürül-müştür. Böylece, İİK’da yer alan ve karşılığı “hafif hapis” olan eylemlerin yaptırımı, “hapis”cezasına dönüştürülmüş olmaktadır.

Bankacılar Dergisi

97

b. Ağır para-hafif para cezalarına kaldırılması

YTCK. m. 45’e göre suç karşılığı olarak cezalar arasında “adli para cezası”na yer ve-rilmiştir. YTCK’nun 52. maddesine göre, adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksinehüküm bulunmayan hallerde yediyüz otuz günden fazla olmamak gün para cezası sistemikabul edilmiştir. Bir gün karşılığı adli para cezasının miktarı, en az yirmi en fazla yüz TürkLirası olmak üzere hakimce takdir olunacaktır.

2. Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanması (YTCK. m. 50)

YTCK. m. 49/1’e göre bir yıl ve daha az sürekli hapis cezası, kısa sürelidir.YTCK’nun 50. maddesine göre, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar uygulanabile-cektir. Örneğin bir yıla kadar hapis cezasını gerektiren suçlar, adli para cezasına dönüştürüle-bilecektir. Bu anlamda İİK. m. 352/b’nin uygulama kabiliyeti bulunmamaktadır.

3. Tüzel kişilerin sorumluluğu

a. Genel olarak

YTCK’nun “Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri” başlıklı 60 maddesi ile tüzelkişiler hakkında bundan böyle güvenlik tedbiri uygulanacaktır. Tedbir maddenin birincifıkrasına göre “iznini iptali” ve ikinci fıkrasına göre “müsadere”dir.

YTCK’nun 20. maddesi gereğince, ceza sorumluluğunun şahsiliği ilkesi kabul edildi-ğinden, sadece gerçek kişiler yönünden cezai müeyyideler uygulanabilecektir. Ancak, işlenensuç nedeniyle, özel hukuk tüzel kişileri yönünden güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlarınuygulanmasına bir engel bulunmadığı kabul edilmiştir. Gerçekten 20. maddenin ikincifıkrasında, “Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıylakanunda öngörülen güvenlik tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır” hükmü yer almaktadır.

Özel hukuk tüzel kişileri hakkında uygulanacak güvenlik tedbirleri Türk Ceza Kanu-nunun 60. maddesinde aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

“(1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tü-zel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüyekullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkumiyet halinde, izniniptaline karar verilir.

(2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkındada uygulanır.

(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağırsonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.

(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hallerde uygulanır.”

b. Güvenlik Tedbirlerinin Uygulanma Koşulları

YTCK. m. 60/1-2’e göre tüzel kişiler hakkında iki türlü güvenlik tedbiri öngörülmüş-tür. Bunlar “Faaliyet izninin iptali” ve “Müsadere”dir.

Dr. Haluk Çolak

98

ı) Faaliyet İzninin İptali ve Koşulları

Getirilen düzenlemeye göre tüzel kişilere uygulanacak güvenlik tedbirinin faile ilişkintemel unsuru “Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette” bulunmasıdır.

Dernekler, sendikalar, vakıflar ve siyasi partiler “izin alınmadan” kuruldukları için ye-ni düzenleme ile 60. madde kapsamı dışında kalacaktır.

Yeni düzenleme ile 60. madde kapsamına yalnızca anonim şirketler, limitet şirketlerve kooperatiflerin girdiği tespitini yapmak doğru olacaktır. Çünkü ticaret şirketleri vekooperatiflerin tüzel kişilik kazanması ancak Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın izni ilemümkündür.

Burada asıl hukuki tartışma “iznin iptali” kavramından doğacaktır. Ticaret Kanunu-muzda ve 1163 sayılı yasamızda bu kavram bulunmamaktadır.

Mahkemenin “iznin iptali” kararı vermesi ile birlikte “tüzel kişiliğin tasfiyesi” günde-me gelmektedir.

Bu durumda, konuyla bağlantılı ilk düzenleme TTK. m. 274 ile 1163 sayılı Kanunun81/1-4 maddeleridir. TTK’nun 274. maddesinde Kanuna ve kamu düzenine aykırı işlemler vefaaliyetlerde bulunan şirketler aleyhine özel yasalardaki hükümler saklı kalmak kaydıylaSanayi ve Ticaret Bakanlığınca fesih davası açılabileceği düzenlenmiştir.

Yine 1163 sayılı Kanunun 81/1-4 maddesinde “kanunlarda öngörülen diğer hallerde,ilgili bakanlığın mahkemeden alacağı karar üzerine” kooperatiflerin tasfiye edilebileceğibelirtilmektedir.

“İznin iptali” kararı ile istenen “şirket veya kooperatifin tasfiyesi” ise öncelikle bununhiçbir hukuki yorum veya tartışmaya yer vermeyecek şekilde 60. madde içerisinde düzenlen-mesi gerekir.

Çünkü suç ve cezaların kanuniliği ilkesi gereğince kanunda düzenlenmeyen herhangibir cezai yaptırımın uygulanması (adı güvenlik tedbiri olsa bile) mümkün değildir.

Eğer “izin iptali” kavramı ile şirket veya kooperatifin tasfiyesi amaçlanmıyorsa, bu ka-rarın hukuki sonuçları ne olacaktır? Sorusunun cevabı bulunamayacaktır.

Eğer suçtan fayda elde eden ve suça ortak olan şirketin tasfiyesi amaçlanıyorsa, bununaçık bir şekilde düzenlenmesi gerekir. Aslında TTK 274/2 maddesi uyarınca bu hukukidüzenlemeye ihtiyaçta yoktur. “Kamu düzenine aykırı işlemlerde bulunan ve suçtan faydaelde eden şirketler hakkında” bakanlığın doğrudan tasfiye davası açması mümkündür. Cezamahkemesinin suçtan fayda elde eden suça karışan şirketin tasfiyesine yönelik dava açılmasıiçin gerekçeli kararın bir örneğini bakanlığa göndermesi yeterli olacaktır.

- İznin sağladığı yetkinin kötüye kullanılması suretiyle suç işlenmesi,- Suçun “kasıtlı suç” olması,- Suçun tüzel kişi yararına işlenmesi,- İşlenen suç ile iznin kullanımı arasında nedensellik bağının olması,

Bankacılar Dergisi

99

- Özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin bir suçun işlenmesine iştiraketmesi.

Örneğin, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretinden elde edilen gelirlere meşruiyetgörüntüsü kazandırmak için bir döviz bürosunun kullanılması halinde, bu döviz bürosunuişleten özel hukuk tüzel kişisinin, döviz bürosu işletmek için aldığı izin iptal edilecektir. Yine,ilaç üretmek için izin alınmış olan bir laboratuarda uyuşturucu veya uyarıcı madde üretimiyapılması durumunda da, aynı sonuç doğuracaktır.

2) Müsadere (YTCK. m. 60/2)

Özel hukuk tüzel kişileri bakımından öngörülen ikinci güvenlik tedbiri, müsaderedir.Buna göre, tüzel kişi yararına işlendiği belirlenen suç bakımından, müsadere hükümlerindekikoşullar da gerçekleşmiş ise, o suçla bağlantılı olan eşya ve maddi çıkarların müsaderesinehükmedilecektir. Bu halde iyi niyetli üçüncü kişilerin hakları korunacaktır.

c. Orantılılık ilkesi

Özel hukuk tüzel kişileri ile ilgili güvenlik tedbirlerinin uygulanmasında, işlenen suçdikkate alındığında, çok ağır sonuçlar doğabilir. Örneğin çok sayıda kişi işsiz kalabilir veyaiyi niyetli üçüncü kişiler bakımından telafisi güç kayıplar meydana gelebilir. İşte bu gibihallerde mahkeme maddedeki orantılılık ilkesine dayanarak bu güvenlik tedbirlerinehükmetmeyebilecektir. (YTCK. m. 60/3)

d. Güvenlik Tedbirinin Sadece Kanunda Ayrıca Belirtilmiş Olan Suçlarda Uy-gulanması

Özel hukuk tüzel kişileri hakkında uygulanacak güvenlik tedbirlerine, her suç bakı-mından değil, kanunda özel olarak belirtilen hallerde hükmedilebilecektir. (YTCK. m. 60/4)(Örneğin, YTCK’nun 76/3, 77/2, 78/2, 90/6, 111, 169, 227/7, 282/4 maddelerinde olduğugibi.)

4. Erteleme

YTCK.nun 51.maddesine göre işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapiscezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilir. YTCK. m. 51/2’e göre erteleme mağduraveya kamunun uğradığı zararın

- Aynen iade,- Suçtan önceki hale getirme- Tazmin

suretiyle giderilmesi koşuluna bağlanabilir. Bu anlamda İİK.nun 352/b maddesinin uygulamakabiliyeti artık bulunmamaktadır.

5. Zamanaşımı

İİK’da yer alan suçların üst hadleri nazara alındığıda dava zamanaşımı süresi YTCK.m. 66/1-e’ye göre sekiz yıl; Ceza zamanaşımı ise, YTCK. m. 68/1-e’ye göre on yıldır.

Dr. Haluk Çolak

100

6. Şikayet süresi

YTCK. m. 73/1’e göre, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suçlardaşikayet ibaresi altı aydır. Zamanaşımı süresini geçmemek koşulu ile bu süre, şikayete hakkıolan kişinin fiili ve failin kim olduğunun bildiği ve öğrendiği günden başlar.

7. Dava ve Cezasının Düşmesi

YTCK’nın 73/4, 5 ve CMK m. 223/8 birlikte değerlendirildiğinde, takibi şikayetebağlı suçlarda, şikayetten vazgeçme halinde, mahkemece davanın düşürülmesine kararverilmesi gerekir ödeme (itfa) düşme sebebi olarak nazara alınmamıştır. Bilindiği gibi, borcunitfası bir anlamda icra ve iflas suçlarında “Etkin Pişmanlık hali”dir. Yeni Türk CezaKanunununun sisteminde, etkin pişmanlık sadece kanunda öngörülen suçlar bakımındandüzenlenmiştir. Bu nedenle itfa’nın “düşme” sebebi olup olmayacağının her tür icra suçu içinkendi düzenlenmesi içinde değerlendirilmelidir. Netice olarak İİK. m. 354’ün artık uygulamakabiliyeti bulunmamaktadır.

VI. Sonuç

Suç ve ceza siyaseti ilkeleri dikkate alındığında, icra ve iflas suçlarının genel ve özelönleme fonksiyonlarının gereği gibi yerine getirilmesi amacı ile;

1. İİK’daki bazı suçların, 5237 sayılı YTCK hükümleri de dikkate alınacak yenidenrevize edilmesi gerekmektedir.

2. Hapsen tazyik, mal beyanında bulunmama veya taahhüdü ihlal gibi suçlarda, koru-nan hukuksal yarar, alacaklı-borçlu dengesi de dikkate alınarak, cezanın özel önlemefonksiyonundan ziyade “ikaz” fonksiyonu ön plana çıkarılmaktadır. Bu nedenle alacaklıhakkının seri ve etkin bir şekilde icrası için YTCK. m. 73’de düzenlenen uzlaşma veya 5271sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanununda yer alan disiplin hapsi benzeri, çözüm yoludüşünülmelidir.

3. 31.3.2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümleri dikkate alınarak, bazıfiillerin cezası idari para cezasına dönüştürülmelidir.

4. 5237 sayılı YTCK hükümlerine göre İİK. m. 352/b maddesinde olduğu gibi bazı u-sul hükümlerini düzenleyen maddelerin İİK’den ayıklanması gerekmektedir.

5. Uygulamada da bazı sıkıntılara sebebiyet vermesi nedeniyle, icra suçlarına kovuştu-rulmasında ihtisaslaştırmaya önem vererek İİK’da yer alan hileli iflas suçu hariç olmak üzeresuçların kovuşturulması tamamen icra ceza mahkemesince yapılmalıdır.

6. 5271 sayılı CMK ile İstinaf kanun yolunun kabul edilmesi ile verilen hükümlerinkesinleşme süreci daha da kısalacaktır.

7. İİK. m. 352/a maddesinde düzenlenen icra ceza kararnamelerinin tatbik kabiliyeti5271 sayılı yeni CMK ile ortadan kalkmıştır. Ancak yeni CMK’da bulunan yeni soruşturmave kovuşturma araçları ile (örneğin iddianemenin iadesi, çağrı usullerin değişmesi, delillerinortaya konulması usulü, bilirkişi tetkikatı, çapraz sorgu) duruşmanın kesiksizliği prensibinetam olarak riayet edildiğinde yargılama süreci de kısalacaktır.

Bankacılar Dergisi

101

Dipnotlar:1 – “Borçlunun devrettiği malları bilerek satın alan kişilerin durumu T.C.K.nun 65. maddesi yönünden de-

ğerlendirilmelidir”Alacaklısını zarara sokmaktan sanıklar, Halim Cimin ve Salim Cimin haklarında yapılan duruşma sonunda: Hü-

kümlülüklerine dair Merzifon Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 28.6.1995 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi, sanıklartarafından süresinde istenilerek dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının bozma isteyen 18.4.1996 tarihli tebliğnamesiyledaireye verilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanıklardan Sadık Cimin nafaka borcundan dolayı alacaklısını zarara sokmak maksadıyla, gayrimenkulleri diğersanıklara sattığı, onlarında bilerek satın aldığından bahisle haklarında İcra İflas Kanununun 331 inci maddesinden dava açılıpaynı madde gereğince mahkumiyet kararı verilmiş olması karşısında sanıklar Halim Cimin, Salim Cimin haklarında aynıyasanın 331/son fıkrası göndermesiyle TCK. 65 yönünden hukuki durumlarının tartışılmaması,

Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün istem gibi BOZULMASINA6.6.1996 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (Y.CGK. 6.6.1996 E. 3876 K. 4344)

– “Borcun tamamı ödendiğine göre düşme kararı verilmeli”İcra İflas Kanuna muhalefetten sanıklar haklarında yapılan duruşma sonunda: Beraatlerine İstanbul 13. Asliye Ceza

Mahkemesinden verilen 27.2.1995 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi Müdahil Ziraat Bankası vekili tarafından süresindeistenilen dava evrakı Cumhuriyet başsavcılığının onama ve bozma isteyen 20.11.1995 tarihli tebliğnamesiyle daireyeverilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

1. Yapılan duruşmaya toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve takdire göre sanıkMüjdat Güler hakkındaki hükmün ONANMASINA,

2. Sanık Muzaffer Ece hakkındaki temyize gelince;Sanık ödeme şartını yerine getirmemesi nedeni ile hakkında takibat yapılması sonucu borcun tamamını ödemiş ol-

masına göre İ.İ.K.’nun 354 üncü maddesi uyarınca davanın DÜŞMESİNE ve bu hususta dava açmaya sebebiyet vermişolması nedeniyle müdahil vekiline vekalet ücretini ödemesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraat hükmükurulması,

Yasaya aykırı müdahil vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün isteme uygun olarakBOZULMASINA 7.12.1995 günü oybirliğiyle karar verildi. (Y.7.C.D. 7.12.1995 E. 9183 K. 9800)

– “Sanığın devrettiği malların devir tarihi saptanıp buna göre karar verilmelidir”İcra İflâs Kanuna Muhalefetten sanıklar Orhan İra ve Fidan İra haklarında yapılan duruşma sonunda: Beraatlerine

dair Manisa 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 19.6.1995 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi müdahil vekilitarafından süresinde istenilen dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının bozma isteyen 21.3.1996 tarihli tebliğnamesiyledaireye verilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü.

Manisa 1. İcra Müdürlüğünün 1994/269-270 talimat sayılı dosyları getirtilip incelenerek, hacze konu malların kimeait olduğu, sanığın kayınbiraderi özkan çelebiye devrettiği iddia edilen işyerinin devir tarihi ile, sanığın hacizden sonradevrettiği iddia edilen mallar ve devir tarihleri saptanıp sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirigerekirken eksik incelemeye dayalı yazılı şekilde karar verilmesi,

Yasaya aykırı müdahil vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün isteme uygun olarakBOZULMASINA, 9.4.1996 günü oybirliğiyle karar verildi. (Y.7.C.D., 9.4.1996 E. 2461 K. 2397)

– “Borçlu sanığın alacaklıya olan borcuna karşılayacak menkul ve gayrimenkul malının olup olmadığının a-raştırılması gerekir.”

İcra İflâs Kanununa muhalefet ve suça iştirak eden sanıklar, Mehmet Özmen ve Murat Demirtaş haklarında yapılanduruşma sonunda: Beraatlerine dair Burhaniye Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 12.4.1995 tarihli hükmün Yargıtaycaincelenmesi, Müdahil vekili tarafından süresinde istenilerek dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının bozma isteyen5.12.1995 tarihli tebliğnamesiyle daireye verilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Borçlu sanık Mehmet Özmen’in alacaklı müdahile bakiye borcunu karşılayacak miktarda başkaca menkul ve gayrımenkulü bulunup bulunmadığı araştırılmadan ve Burhaniye Asliye Hukuk Mahkemesinin 1993/306 esas sayılı davasonucunun varsa karar örneğinin celbedilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya ykırı, Müdahil vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün istem gibi BOZUL-MASINA, 28.12.1995 günü oybirliğiyle karar verildi. (Y.7.C.D. 28.12.1995 E. 9471 K. 10567).

- “Zararın miktarına göre T.C.K.nun 522. maddesi uygulanmalıdır- İ.İ.K.nun 352/A maddesi hükmü gözetilmelidir.”Alacaklısını zarara sokmak kastıyla mevcudiyetini eksiltmekten sanık, Adnan Ökten hakkında yapılan duruşma so-

nunda: Hükümlülüğüne dair Eskişehir 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 15.12.1994 tarihli hükmün Yargıtaycaincelenmesi, müdahil vekili ve sanık vekili tarafından süresinde istenilerek dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının bozmaisteyen 15.5.1995 tarihli tebliğnamesiyle daireye verilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü.

Sair temyiz itirazları yerinde değilse de;1. Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararda uygulanan yasa maddesinin yanlış gösterilmesi,2. İcra ve İflâs Yasasının 331/4. maddesi gereğince zararın miktarına göre TCK. 522 nci maddesi hükümlerinin uy-

gulanacağının gözetilmemesi,3. İ.İ.K.’nun 352/A maddesine göre bu kanun uyarınca hükmolunan cezaların tecil edilemeyeceği, hürriyeti bağla-

yıcı cezaların 647 sayılı yasanın 4 üncü maddesinde yazılı para cezasına ve tedbirlere çevrilemeyeceği nazara alınmadanyazılı şekilde karar verilmesi,

Yasaya aykırı, Sanık vekili ve müdahil vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, iste-me uygun olarak bozulmasına, 5.7.1995 günü oybirliğiyle karar verildi. (Y.7.C.D., 5.7.1995 E. 4611 K. 6242

Dr. Haluk Çolak

102

– “Borçlu sanığın alacaklıyı zarara sokma kastı aranmalıdır.”İcra İflâs Kanununa muhalefetten sanıklar, Davut Ruhi Şenoğlu ve Emin Ersoy haklarında yapılan duruşma sonun-

da: Beraatlerine dair Söke Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 22.12.1993 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi, Müdahilvekili tarfından süresinde istenilerek dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının onama isteyen 24.6.1996 tarihli tebliğnamesiyledaireye verilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın daha yüklü miktar borcunu önceden ödemiş olmasına göre alacaklılara sokma kastı tesbit edilememiş ol-makla,

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere ve takdire göre, müdahil vekilinin yerinde görül-meyen temyiz itirazlarının reddiyle sonucu itibariyle doğru bulunan hükmün istem gibi ONANMASINA, 16.9.1996 tarihindeoybirliğiyle karar verildi. (Y.7.C.D., 16.9.1996 E. 552 K. 5779)

– “İ.İ.K.nun 331. maddesine muhalefetten açılan davaya asliye ceza mahkemesinde bakılır.”Alacaklısını zarara sokmak kastı ile mallarının mevcudunu eksiltmekten sanıklar, Yıldız Aslangiray ve Tülin Diker

haklarında yapılan duruşma sonunda: Beraatlerine dair İzmir 1. İcra Ceza Mahkemesinden verilen 26.2.1996 tarihli hükmünYargıtayca incelenmesi, müşteki vekili tarafından süresinde istenilerek dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının bozmaisteyen 16.7.1996 tarihli tebliğnamesiyle daireye verilmekle dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşülüpdüşünüldü:

İcra İflâs Kanununun 331 inci maddesine muhalefet suçunda davaya bakmanın Asliye Ceza Mahkemesinin görevi-ne girdiği gözetilmeden yargılamaya devamla karar verilmesi,

Yasaya aykırı, müşteki vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, isteme uygun olarakBOZULMASINA, 25.9.1996 günü oybirliğiyle karar verildi. (Y.7.C.D. 25.9.1996 E. 6005 K. 6116).

– Sanık hakkında alacaklısını zarara sokmak kastıyla mevcudunu eksiltmek suçundan dolayı İİK.’nun 331. maddesiuyarınca cezalandırılması için şikayet edilmiş bulunmasına göre bu suçun iddianame ile açılacak dava ile görülmesi gerektiğive görevli mahkemenin Asliye Ceza Mahkemesi olduğu halde CMUK’nun 359. maddesi uygulanması yerinde yazılı şekildekarar verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.

(8. CD. 18.3.1993 1993/2323-3442)– İİK.nun 331. maddesindeki suçun C. Savcılığınca iddianame ile açılacak kamu davası üzerine yürütüleceği ve as-

liye ceza mahkemesince karara bağlanacağı gözetilmeden, müştekinin yazılı şikayeti üzerine yargılamaya devamla veCMUK.’nun 359. maddesi gözardı edilerek yazılı şekilde davanın sonuçlandırılmış bulunması, Bozmayı gerektirmiştir.

(8. CD. 21.11.1989 1989/9015-9640)– Kamu davası açılması ile yürütülebilecek türden bulunan İİK.nun 331. maddesine aykırılık suçuna ilişkin davanın

şahsi dava yoluyla yürütülemeyeceği göz önüne alınıp CMUK.nun 359. maddesi uyarınca usuli muamelelerin durdurularakdosyanın gereği için C. Savcılığına gönderilmesi gerekirken davaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması.

Bozmayı gerektirmiştir.(8. CD. 15.11.1990 – 1990/8461-9741)

2 ALASU, Yılmaz, Hukukumuzda İcra-İflâs Suçları, 2.B., 1994; ÜNVER, M.Naci, İcra ve İflâs Kanununda Suç SayılanEylemler, Ankara, 1997.3 AŞIRI BORÇLANMA SUÇUNDA, ŞİKAYET ÜZERİNE İDDİANAME İLE ASLİYE CEZA MAHKEMESİNE KAMUDAVASI AÇILMASI GEREKİR.Aşırı borçlanma suçundan sanık Rıza Uygun’un yapılan yargılanması sonunda; Beraatine dair İzmir 4. İcza CezaMahkemesinden verilen 19.4.1990 gün ve 1077 esas 842 karar sayılı hükmün süresinde içinde Yargıtayca incelenmesimüşteki vekili tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C. Başsavcılığından tebliğname ile 15.8.1990 günü daireyegönderilmekle incelenip gereği düşünüldü:İİK.nun 332 nci maddesinde yazılı (aşırı borçlanma) suçun yazılı şikayete bağlı olmakla beraber şikayet üzerine iddiana-meyle kamu davasının açılması gerektiği, davaya da asliye Ceza Mahkemesinde bakılacağı gözetilmeden yargılamayadevamla yazılı şekilde sonuçlandırılmış olması,Bozmayı gerektirmiş müşteki vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerdendolayı BOZULMASINA, 18.9.1990 gününde oybirliğiyle karar verildi. (Y.8.C.D. 18.9.1990 E. 6718 K. 7115)4 ALASU, s. 3135 ÜNVER, s. 206 ALASU, s. 3057 ALASU, s. 3298 Aynı suç nedeniyle aynı tarihte yapılan şikayet üzerine sanık hakkında 1991/146 esas sayılı icra tetkik mercii hakimliğinin22.10.1991 tarihli kararı ile İİK’nun 334. maddesinden mahkumiyet hükmü kurulmuş bu hükmün 24.3.1992 tarihindeonanarak kesinleşmiş olmasına göre, sanık hakkında aynı suçtan yapılan birden fazla şikayet üzerine açılan davalarbirleştirilerek sonuçta mükerrer açılan davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekildemahkumiyet hükmü kurulması, Bozmayı gerektirmiştir.8.CD. 7.5.1993 1993/1109-51509 Çözümlenecek sorun, matbu olarak önceden düzenlenip çoğaltılan tutanakların duruşma tutanağı olarak kullanılıpkullanılamayacağına ilişkindir.3206 sayılı Yasayla değişik CMUK.nun 264 ncü maddesinde “Duruşma için tutanaktutulur ve mahkeme başkanı ile ZabıtKatibi tarafından imzalanır. Mahkemece gerekli bulunduğunda duruşma safahatı mahkemenin uygun v elüzumlu göreceğiteknik araçlarla tesbit olunabilir.Bu tesbite dayanılarak sonradan düzenlenecek duruşma tutanaklarının duruşma safahatına uygun olduğu mahkeme başkanıve tutanağı düzenleyen zabıt katibi tarafından tasdik edilir” hükme yer almaktadır.

Bankacılar Dergisi

103

Bu açık hükümden anlaşılacağı üzere her davanın duruşması için tutanak düzenlenmesi zorunludur. İş çokluğu gerekçesiylede olsa daha önceden hazırlanmış veya çoğaltılmış tutanakların bu maksatla kullanılması yargılama yasasının buyurucunitelikteki hükümlerine aykırıdır.Esasen bu husus gerekli görüldüğünde duruşma aşamasının teknik araçlarla tesbitini müteakip buna dayanılarak tutanakdüzenlenmesini gerekli gören düzenlemeyle de vurgulanmıştır.Kaldı ki, her davanın duruşması için ayrı duruşma tutanağı düzenlenmesi sadece taraf aleniyetinin değil kamu aleniyetinin degüvencesidir. Kamuya gerekli güvenin verilmesi ve tüm işlemlerin aleniyet ilkesine uygun olarak yapılıp yapılmadığınındenetlenebilmesi ancak tutanakların duruşma düzenlemesiyle olanaklıdır.İncelenen dosyada hüküm fıkrasını da içeren duruşma tutanağının matbu olarak önceden düzenlendiği saptanmıştır. Matbututanak kullanılması yukarıda açıklandığı üzere yargılama yasasının buyurucu nitelikteki hükümlerine ve ilkelerine aykırıolduğundan C. Başsavcılığı itirazının kabulüyle Özel Daire Onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmününbozulmasına karar verilmelidir.(YCGKK. 25.5.1992 – 1992/141-165)Sanığın üzerine yüklenen mal beyanında bulunmamak suçu TCK.nun 102/6. maddesine göre 6 aylık asli zamanaşımı süresinetabi olup TCK.nın 105/2. maddesi gereğince 1 sene içinde karar verilmesi gerekir. Ancak bu bir senelik sürenin isterbaşlarında, ister sonlarında karar verilmiş olsun 1 senelik zamanaşımı kesilerek, bu tarihten itibaren 6 aylık asli zamanaşımısüresi yeniden işlemeye başlar.İlkeyi bu şekilde belirledikten sonra, inceleme konusu olaya bakıldığında; suç tarihinin 10.2.1990 olduğu, Yerel Mahkemeninilk kararını 18.6.1990 tarihinde ve bir senelik süre içerisinde verdiği ve bu tarihten sonra 6 aylık asli zamanaşımı süresininişlemeye başladığı, CGK.da incelemenin yapıldığı 2.12.1991 tarihinde ise 6 aylık asli zamanaşımı süresinin filhalgerçekleşmiş bulunduğu anlaşıldığından direnme hükmünün bozulmasına, bozma yeniden yargılama yapılmasınıgerektirmediğinden CYUY.nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak davanın ortadan kaldırılmasına kararverilmelidir.(YCGKK. – 2.12.1991 – 1991/307-339)Sanığa yüklenen mal beyanında bulunmamak suçu, İİY.nun 337. maddesinde düzenlenmiştir. Maddede yazılı cezanın yukarısınırına göre suç, TCY.nın 102/6. maddesi gereğince altı aylık asli zamanaşımı süresine tabi olup aynı Yasanın 105/2.maddesi uyarınca bir sene içerisinde mahkumiyet kararı verilmesi gerekmektedir.Ancak, 9.3.1939 gün 22/31 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında da açıklandığı üzere, suç tarihinden itibaren başlayacak birsenelik zamanaşımı süresinin başlangıç veya sonlarında verildiğine bakılmaksızın karar verilmekle zamanaşımı kesilmekte veo tarihten itibaren altı aylık asli zamanaşımı süresi yeniden işlemeye başlamaktadır.10 Yerel mahkeme bozulan kararında “Borçlu şirketin halen ticari faaliyetine devam ettiği ve hacze gidildiğinde adresteolmamanın ticareti terk anlamına gelmeyeceği” sebeplerine dayandığı halde direnme kararında “İcra takibi sonrasında ve suçtarihinde borçlu şirketi temsil yetkisi bulunmayan sanığın yüklenilen suçtan cezalandırılması mümkün değildir” biçimindeyeni ve değişik başka hukuki nedenlere dayanarak sanığın beraatine karar vermiştir.Yerel Mahkemenin önceki sonuca çalışmak için gösterdiği bu yeni gerekçe ve dayanaklar Özel Dairece incelenipdenetlenmemiş bu hususta ki Daire görüşü kararında yer almamıştır. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudandoğruya ve ilk defa Ceza Genel Kurulu’nca incelenmesi mümkün değildir. Şeklen direnme gibi görünen bu karar özde ilkkarar niteliğinde olup incelemenin Özel Dairece yapılması bu açıklamaların ışığında ikinci kararın eylemli uyma niteliğindeolduğunun kabulü gerekir.(25.5.1992 YGGKK. – 1992/134-157)Yerel Mahkeme bozulan kararında “sanıkların halen ticari faaliyetlerine devam ettikleri ve hacze gidildiğinde adresteolmamanın ticareti terk anlamına gelmeyeceği sebeplerine dayandığı halde direnme kararında “sanık olarak gösterilen borçluşirket hakkında icra takibi yapılmamıştır. 23.3.1987 tarihinde şirket müdürlüğünden alınan sanık Ali Haydar’ın bu şirketitemsil yetkisi bulunmadığı gibi kendi adına ticari faaliyeti de yoktur. İİK.nun 44 ncü maddesinde öngörülen mükellefiyetlerticaret siciline kayıtlı tüccarlara ilişkin olup bu sicilde kaydı bulunmayanlar hakkında aynı Kanunun 337/a maddesiyleuygulama yapılması mümkün değildir” gibi yeni, değişik ve başka hukuki nedenlere dayanarak sanıkların beraatlerine kararvermiştir.Yerel Mahkemenin önceki sonuca ulaşmak için gösterdiği bu yeni ve değişik gerekçe ile dayanaklar Özel Dairece incelenipdenetlenmemiş, bu husustaki Daire görüşü kararında yer almamıştır. Özel Dairece incelenmeyen bir hususun doğrudandoğruya ve ilk defa Ceza Genel Kurulunca incelenmesi mümkün değildir. Şeklen direnme gibi görünen bu karar özde ilkkarar niteliğinde olup incelemenin özeldairece yapılması gerekir. İkinci karar eylemi uyma niteliğindedir.(25.5.1992 YCGGK. – 1992/135-158)1. Sanık Ruhi Gülüm’ün 2.6.1989 tarihinde şirketteki tüm hissesini diğer ortak sanık Kemal Sözen’e devrederek ortaklıktanayrıldığı halde 7.10.1991 tarihinde başlayan icra takibinden sorumlu tutularak mahkumiyet kararı verilmesi, şirketimünferiden temsile Kemal Sözen’in yetkili kılındığı,2. Hükmi şahsiyeti haiz ticaret şirketlerinin ortaklarının tacir sayılmayacağı hukuki gerçeği karşısında atılı suçtan Mümessilsıfatını taşımayan Ramazan Erdoğan’ın da yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.8.CD. 21.12.1993 1993/10493-12950Şirketin, adres değiştirdiği savunularak, ticari faaliyetini sürdürdüğü yeni adresi de gösterilmiş olmasına, savunmanın TicaretSicil Müdürlüğü’nün 3.12.1992 tarih 54180 sayılı yazıları ile de kısmen doğrulanmış bulunması karşısında savunmaçerçevesinde araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı biçimde mahkumiyetkararı verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.8. CD. 21.10.1993 1993/8796-10497Borçlu sanığın, şahsen iştigal ettiği konfeksiyon mağazasını başkasına devir ettiği, dosya içerisindeki bilgi ve belgelerdenaçıklıkla anlaşılmaktadır.

Dr. Haluk Çolak

104

Böylece, ticareti terk etmiş bu cümleden olarak ticari işletmesini ahara devretmiş ve bu duruma rağmen İİK’nun 44.maddesinde öngörülen gerekli formaliteyi yaptırmamış, kaydını ticaret sicilinden terkin ettirmeyecek mal beyanında dabulunmamış oluşu anılan yasanın 337/a maddesinde yazılı suçun oluşması için yeterli bulunduğu halde, ilerde yeniden aynıticari faaliyeti sürdürmek üzere girişimde bulunacağı düşüncesi ile sicilde gayri faal üye olarak kaydını korumak atılı suçunoluşmasına engel bulunmadığından tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Hükmün onanmasına.8. CD. 23.9.1993 1993/9294 K.Cihan tavukçuluk işletmesi ticaret ve sanayi limited şirketinin unvan ve işletme kaydının sicilden silindiği ve kapanışbilançolarının İzmir sicil ticaret memurluğuna verilmiş olduğu, orada yapılan incelemede adı geçen şirketin aktifte hesabınınbulunmadığı ve kuruluşun 20.7.1992 gün ve 2677 sayılı yazılarından anlaşılması karşısında, sanıkların İİK’nun44.maddesinde yazılı yükümlülüğü yerine getirdikleri kabul edilerek beraatlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekildemahkumiyet kararı verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.8. CD. 12.3.1993 1993/142-3564İcra suçlarından şikayetci vekilinin duruşmada hazır bulunmayarak dosyanın tamamlandığından sözedilip duruşmanınsonuçlandırılması isteminde bulunamayacağı cihetle davanın düşürülmesine dair mahkeme kararında bir isabetsizlikgörülmemiştir. Bu nedenle hükmün onanması gerekir. Hükmün Onanmasına.31.10.1989 – 8. CD. – 1989/7506-8586Sanığın tacir olup olmadığı, ticaret siciline kayıtlı bulunup bulunmadığı, İİK.nin 44. maddesi uyarınca araştırılıp sonucunagöre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile mahkumiyet karar verilmesi. Bozmayı gerektirmiştir.21.4.1992 8. CD. – 1992/4383-53311. İİK.nun 331. maddesinde düzenlenen suç hakkında iddianame ile Asliye Ceza Mahkemesine dava açılması gerekirkenşikayet dilekcesine dayalı olarak, yargılama yapılarak yazılı şekilde hüküm kurulması. Şikayet dilekçesinde, sanığın İİK.nun 337/a maddesine aykırılık yaptığı da iddia edildiği halde bu suça ilişkin olarak birkarar verilmemiş olması. Bozmayı gerektirmiştir.31.1.1991 8. CD. – 1990/10466-191/786 K.)11 Sanığın, gerçeğe aykırı mal beyanında bulunduğundan bahisle yapılan şikayette, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındakiuyuşmazlık, suçun sübutuna ilişkindir.Sanık, aleyhinde yapılan icra takibinde İcra Memurluğunda süresinde verdiği 7.5.1990 tarihli dilekçesinde, “hiçbir işteçalışmadığını ve adına kayıtlı taşınır veya taşınmaz malın bulunmadığını” bildirmiştir. Yapılan araştırmada tapuda adınakayıtlı taşınmaz olduğu saptanan sanık, bu taşınmazı 16.4.1990 tarihli İcra takibinden önce 20.9.1989 günlü harici senetlesattığını, bu nedenle mal beyanında göstermediğini savunmuşsa da, tapuda kayıtlı taşınmazın harici senetle yapılan satışıgeçersizdir. Tapuda Malik gözüken sanığın taşınmazdan her zaman yararlanması tasarrufda bulunması mümkündür. Sanığınmal beyanında adına tapuda kayıtlı taşınmazı harici senetle sattığını ve teslim ettiğini bildirmemesi ve icra takibi sırasındayapılan araştırma sonucu taşınmazın bulunması, iyi niyetli olmadığını göstermektedir. Suç tarihinde, adına kayıtlı taşınmazolduğu halde, mal beyanında bildirmeyen sanığın, yüklenen suçdan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden, YerelMahkeme direnme hükmü bozulmalıdır.(YCGKK. – 3.2.1992 – 192/355-3)12 İncelenen olayda Yerel Mahkeme taahhüt edilip ödenmeyen borç miktarının fazlalığını sebep göstererek bir aydan üç ayakadar hafif hapis cezasını gerektiren eylem için 2 ay 15 gün hafif hapis cezası tayin etmiştir.Hakimin iki sınır arasında temel cezayı dayandığı sebebin boyutlarını da göz önünde bulundurmak suretiyle takdirinikullanarak belirler.Takdirde yanılgıya, çelişkiye yahut zafiyete düşülmedikçe Hakimin iki sınır arasında belirlediği ceza miktarına müdahaleedilip hüküm bu nedenle bozulamaz.Taahhüt edilip ödenmeyen borç miktarının fazla olduğu tartışmasızdır. Sanığın bu borcunu ileri tarihlerde de olsa ödeyeceğihususunda müştekiye sağlam bir güvence vermediği ve güvence olarak gösterdiği taşınmazın da başka borçları nedeniylerehinli ve hacizli olduğu nazara alındığında borcun ödenmesini sağlamak için borç miktarının fazlalığına dayanılarak sanığaasgari haddin üzerinde ceza tayin edilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Gösterilen gerekçe, oluşa ve dosya kapsamına uygunolup yasal ve yeterlidir. Bu nedenle C. Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.(YCGKK. – 29.6.1992 – 1992/175-200)Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık aleyhine yasal bir takip bulunmayan sanığın icra kefili olarak ödemeyitaahhüt ettiği borcu ödememesi eyleminin taahhüdü ihlal suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.İcra kefilinin taahhüdü ihla suçundan cezalandırılabilmesi için kendisine mutlaka ödeme emri tebliğ edilmiş olması gerekir.İncelenen olayda icra kefili olarak borç ödeme taahhüdünde bulunan sanığa ödeme emri tebliğ edilmediği saptandığındaneylemi İİK.nun 340. maddesinde yer alan taahhüdü ihlal suçunu oluşturmaz.Bu nedenle Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.(26.10.1992 YCGK. – 2992/271-295)3206 Sayılı Yasayla değişik CMUK.nun 264. maddesinde “Duruşma için tutanak tutulur ve mahkeme başkanı ile zabıt katibitarafından imzalanır. Mahkemece gerekli bulunduğunda duruşma safahatı mahkemenin uygun ve lüzumlu göreceği teknikaraçlarla tesbit olunabilir. Bu tesbite dayanılarak sonradan düzenlenecek duruşma tutanaklarının duruşma safahatına uygunolduğu mahkeme başkanı ve tutanağı düzenleyen zabıt katibi tarafından tasdik edilir…” hükmü yer almaktadır.Bu açık hükümden anlaşılacağı üzere bir davanın duruşması için tutanak düzenlenmesi zorunludur. İş çokluğu gerekçesi ilede olsa daha önceden hazırlanmış veya çoğaltılmış tutanakların bu maksatla kullanılması Yargılama Yasasının buyurucuhükümlerine aykırıdır. Esasen bu husus gerekli görüldüğünde duruşma aşamasının teknik araçlarla tesbitini müteakip bunadayanılarak tutanak düzenlenmesi gerekli gören düzenleme ile de vurgulanmıştır.İncelenen dosyada hüküm fıkrasını da içeren duruşma tutanağının matbu olarak önceden düzenlendiği saptanmıştır. Matbututanak kullanılması yukarıda açıklandığı üzere yargılama yasasının buyurucu niteliktesi hükümlerine ve ilkelerine aykırı

Bankacılar Dergisi

105

olduğundan C. Başsavcılığı itirazının kabulüyle Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmününbozulmasına karar verilmelidir.(25.5.1992 – YCGKK. – 1992/140-164)Sanık hakkındaki beraate ilişkin hüküm Özel Dairece suçun sübuta erdiğinden bahisle aleyhe bozulduğu halde sanığa tebligatyapılmadan ve bozmaya diyecekleri sorulmadan önceki hükümde direnilmiştir. Sanığa tebligat yapılmadan yargılamayadevam olunamaz. Hükmün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir.(27.4.1992 – YCGKK. – 1992/101-121)CMUK.nun 362/2 nci maddesi buyurucu nitelikte olup aleyhe bozmaya karşı sanıktan diyeceklerinin sorulması zorunludur.Aynı yasanın 150/1 nci maddesinde “Tahkikat ve hüküm yalnız iddianamede beyanolunan suça ve zan altına alınan şahıslarahasredilir” hükmü yer aldığından karara da sanık yerine başka bir şahsın hüviyetinin yazılması yasaya aykırıdır.İncelenen dosyada aleyhe vaki bozmaya karşı sanıktan diyeceklerinin sorulmadığı ve kararda sanık yerine başka bir şahsınhüviyetinin yazılı olduğu saptandığına göre direnme hükmünün sair yönleri incelemeksizin öncelikle bu usuli nedenlerlebozulmasına karar verilmelidir.(10.2.1992 – YCGKK. – 1991/366-18)13 Takip dayanağı ilamda, çocuğun teslim günleri belirtilip teslim saatinin belirtilmediği, bütün bir gün bekleme zorunluluğusanığa yüklenemeyeceği gibi, teslim saatine ilişkin bir duyurunun da yapılmadığı gözetilmeden yazılı şekilde sanıklarınmahkumiyetlerine karar verilmiş olması, Bozmayı gerektirmiştir.8.CD. 22.2.1994 1994 1994/846-1617Hükme dayanak yapılan boşanma davasında yer alan çocukla şahsi ilişkiye dair hükmün icraya konulması ile ilgili olarak 55örnek icra emri ilam borçlusu ve bu nedenle ceza yaptırımına muhatap bulunan asıl sanık yerine boşanma ilamındaki vekilinetebliğ edildiğinden anılan tebliğinin hukuken geçersiz olması nedeniyle icra takibinin kesinleşmediği, böylece atılı suçununsurlarının oluşmayacağı gözetilmeden yazılı biçimde mahkumiyet kararı verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.8. CD. 11.2.1994 1994/12475-1165Ankara 22. Asliye Hukuk Mahkemesinin davacı ile sanığın müşterek çocuklarının davacıya kişisel ilişkisini düzenleyen8.10.1992 gün ve 1992/504 sayılı ara kararının mahkeme ilamı niteliğinde olmayıp tedbir kararı niteliğinde bulunmasına vebuna uymamanın da HUMK’nun 113/A maddesindeki suçu oluşturabileceğinin böylece davaya bakmak görevinin AsliyeCeza Mahkemesine ait olacağının gözetilmemesi, Bozmayı gerektirmiştir.8. CD. 23.11.1993 1993/10503-11777Temyize ve tarafların müşterek çocuğu İstemihan Peşelioğlu’nun dosya içerisindeki dilekçesi içeriğine göre çocuğun şikayetekonu edilen görüşme tarihinde öğrenci olup olmadığı öğrenci ise görüşme saatinde derste olup olmadığı konusunun araştırılıpsonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik soruşturma ve yazılı biçimde karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.8. CD. 30.9.1993 1993/8359-9572Takibe dayanak yapılan mahkeme ilamında ve icra emrinde çocuğun teslim edileceği günü ve saatler açıkca belirtilmemişolduğu ve kişisel ilişkinin 30 Ağustostaki Milli Bayram günü kurulmasına karar verildiği halde 29.8.1991 günü saat 17.30 dateslimi için gelindiği gözetilmeden sanığın evde bulunmaması nedeniyle çocuğu teslimden kaçındığı kabul edilmekle yazılışekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.7.5.1992 8. CD. – 1992/4321-6062Sanığın şahsi münasebet tesisine ilişkin ve şikayete konu edilen 28.12.1991 tarihinde müşterek çocuk ile birlikte bulunacaeğı,yeni adresini, icra dairesine makul süre önce bildirmiş bulunduğu, icra takip dosyası içerisindeki 30.11.1991 tarihli dilekçekapsamından anlaşılmaktadır.Bu durumda şahsi münasebet için gösterilen yeni adres yerine, sanığın eski adresine varılarak çocuğun bulunmadığından sözeden tutanağa dayalı olarak yazılı biçimden mahkumiyet karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.8.12.1992 8. CD. – 1992/14623 K.14 Sanığa tebliğ edilen örnek 53 icra emri sonrasında menkul malları şikayetciye teslim etmediği, bu teslimin İİK.nun 30, 31maddeleri kapsamına girmediği söz konusu teslimin İİK.nun 24. maddesindeki menkul mal teslimi şeklinde olduğu menkulmalların borçlunun elinde bulunması halinde cebiri icra yoluyla elinden çıkarması halinde menkul malların maddi değerialınarak tahsil edilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.2.4.1992 8. CD. -1992/1673/4466)Müştekinin şikayet dilekçesi içeriğine göre sanığın eylemi akrabalarını zarara sokmak kastı ile mevcutunu eksiltmeden ibaretbulunmasına iddianın subutu halinde eylemin İİK.nun 331.maddesine aykırılık teşkil etmediğine anılan maddede yazılı suçuntakibinin iddianame ile Asliye Ceza Mahkemesine kamudavası açılmasını gerektirmesine göre CMUK.nun 359. maddesigereğince davanın durdurulmasını ve dosyanın gereğinin yapılması için C. Savcılığına gönderilmesi gerekirken yazılı şekildedavanın düşürülmesine karar verilmiş olması, Bozmayı gerektirmiştir.21.2.1992 8. CD. – 1991/130-1675Bozmaya uyulduğu halde İİK.nun 343. maddesindeki suçun doğrudan icra Ceza Mahkemesine yapılacak şahsi şikayetüzerine yargılama yapılıp hüküm kurulabileceği İİK.nun 347. maddeside yazılı sürenin geçtiği göz önüne alınmadanbozmanın yeterince açıklık içermemesinden etkilenerek, açılan davadaki TCK.nun 309/1. maddesine aykırılık suçundanberaat kararı verilmesi gerekirken, yazılı şekilde ve İİK.nun 343. maddesinden mahkumiyet hükmü kurulmuş olması yasayaaykırı bulunduğundan hüküm CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA.2.5.1991 8. CD. – 1991/3149-472115 İİY.nın 344. maddesinde düzenlenen nafaka borcunu ödememek suçunun oluşabilmesi için;a. İcra emrinin tebliği (21.3.1989) ile şikayet (7.4.1989 tarihi arasında işlenmiş en az bir aylık cari nafaka borcu bulunması,b. Sanık tarafından nafakanın kaldırılması veya azaltılması hususunda açılmış bir davanın bulunmaması, ……. Gerekir.İcra emrinin tebliğ ettirildiği tarihe dek birikmiş nafaka alacağı adi alacak hükmünde bulunduğundan, bu nitelikteki nafakaalacağının ödenmemesi halinde suçun oluştuğu kabul edilemez.

Dr. Haluk Çolak

106

Uyuşmazlık konusu olayda, sanık tarafından nafakanın kaldırılması veya azaltılması hususunda açılmış bir dava bulunma-makta ise de, icra emrinin tebliği ile şikayet tarihi arasında işlemiş enaz bir aylık cari nafaka borcu doğmadığından, icraemrinin tebliği tarihinden önceki dönemde birikmiş nafaka borcu da adi alacak hükmünde bulunduğundan sanığın üzerineyüklenen nafaka borcunu ödememek suçu oluşmamıştır.8.3.1991 YCGKK. 1991/53-79İ.İ.Y.nın 78/2. maddesi gereğince haciz istemek hakkı, ödeme emrinin tebliği tarihinden itibaren bir sene geçmekle düşer.Haciz talebi yasal süre içinde yapılmadığı veya geri alındıktan sonra bu süre içinde yenilenmediği takdirde, aynı maddenin 4.fıkrası gereğince dosyanın muameleden kaldırılmasına karar verilmelidir.Dosya içeriğinden, haciz isteme yetkisinin doğduğu günden sonraki bir yıllık yasal sürede, icra dosyasında hiçbir işlemyapılmadığı ve haciz talebinde bulunulmadığı anlaşıldığından, takip dosyası muameleden kalkmıştır. Şikayetin yapıldığı20.8.1990 tarihinde, mevcut olmayan bir takipden dolayı da, nafaka borcunu ödememe suçu oluşmayacağından sanığınberaatine karar verilmelidir.27.5.1991 YCGKK. 1991/147-17316 Borçlu şirket temsilcisi sanık 24.4.1992 tarihli mal beyanında şirketin borcu karşılamaya yeter miktarda alacağı olduğunuve buna dair senetlerin alacaklıya devredildiğini beyan ettiğine göre, şirketin mevcudunun borçlarını karşılamaya yeter olupolmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, sanığın eyleminde kasıt ve ihmalin ne şekilde gerçekleştiğide tartışılmadan yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.8. CD. 14.10.1993 1993/6952-10106Sanıkların idare ve temsil görevine sahip oldukları A.Ş.’nin iflası İktisat Bankası tarafından 26.10.1990 tarihinde istenmişolduğu dosyanın tetkikinden anlaşılmakla sanıkların şirketin iflasını istemek zorunluluğunun ortadan kalktığı ve bu nedenlesuçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı cihetle tebliğnamenin 1. bendindeki bozma düşüncesine, verilen hükmün niteliğiitibariyle Hükmün onanmasına.8. CD. 22.2.1994 1994/842-1609 Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda, sadece mal beyanında bulunmamak suçundan sanıkların beraatine karar verildiğihalde gerekçeli kararda, ticareti terk hükümlerine uymama ve şirketin iflasını istememe suçlarından da beraat kararı verilmesisuretiyle hükmün karıştırılması. Kabule göre de:Sanıklar hakkında 3 ayrı suçtan dava açıldığı halde sadece MBB suçundan karar verilip diğer suçlarla ilgili olarak olumluveya olumsuz bir karar verilmemiş olması.Bozmayı gerektirir.28.5.1991 8. CD. 1991/4471-6826Vekaletnamesinde özel yetki bulunmayan bu nedenle de geçerli bir beyan sayılmaması gereken vekilin verdiği 25.12.1990günlü mal beyanı geçerli sayılarak mahkumiyet hükmü kurulması, Bozmayı gerektirmiştir.24.3.1992 8. CD. – 1992/2630-400917 Şikayetin İİK’nun 76. maddesine dayalı hapsen tazyik’e ilişkin bulunduğu gözetilmeden, istek dışına çıkılarak anılanyasanın 337. maddesi uyarınca yazılı biçimde karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiştir.8. CD. 22.6.1993 1993/6159-732218 ARTUÇ, Mustafa, “İcra ve İflas Suçlarında Yargılama Usulü”, Adalet Dergisi, s. 15, Nisan 2003, s. 30519 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununa ait Hükümet Tasarası Gerekçesinde “Ceza hususunda yetki, borç için takip yetkisi ilebirleştirilmiştir. Çünkü icra hakimlerinin vazifesi dairesine giren suçları, takibin yapıldığı yerde yapılmış farz etmekte birbeis görülemez. Bilakis bu suret hali icabına muvafıktır. Borçlu icraca takip olunduğu sırada selahiyet itirazı serdetmemişse,ceza-i takip safhasında artık böyle bir itirazda bulunamaz. Burada ceza selahiyetine itiraz da ilk itirazlardan sayılır. Çünkü ogibi suçlar hususi bir mahiyeti haizdir.” Denmektedir.20 Yargıtay 8. CD., 24.6.1996 tarih ve 1996/8827 Esas, 9004/83 Karar sayılı ilamında “İcra ve İflas Kanununun 345’incimaddesi gereğince davanın borçlu tüzel kişiye temsile yetkili gerçek kişi ya da kişiler hakkında açılması gerektiğigözetilmeden, doğrudan tüzel kişi hakkında açılan davanın reddi yerine, yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine kararverilmesi” yasaya aykırı bulunmuştur.21 Yargıtay 8. CD., 18.8.1987, 1987/3970-515822 Yargıtay 8. CD., 30.8.1996, 1996/6631-800923 Yargıtay 8. CD., 3.4.1996, 1996/3552-474724 Yargıtay 8. CD, 28.3.1996, 1996/3843-451225 Yargıtay 8. CD. 2.4.1991, 1991/2780-382426 Yargıtay 8. CD. 21.1.1988, 1988/10830-439; ARTUÇ, s. 31727 ARTUÇ, s. 31828 YCGK, 2.10.2001; 2001/179-18929 Yargıtay 8.CD., 26.11.1991, 1991/10706-1164430 ARTUÇ, s. 32231 Yargıtay 8. CD, 28.11.1988, 1988/10796-618

İcra ve İflas Suçları ile Uygulamada Karşılaşılan …...Bankacılar Dergisi, Sayı 53, 2005...

Documents

Transcript of İcra ve İflas Suçları ile Uygulamada Karşılaşılan …...Bankacılar Dergisi, Sayı 53, 2005...