CONTRATOS INFORMATICOS

 

Contrato

 Acuerdo de dos o más voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones,

cuando el objeto de esos derechos y obligaciones incide en dar, hacer o no hacer algunas

de las modalidades de los bienes o servicios informáticos.

La existencia de sistemas destinados al tratamiento automatizado de la información es el

hecho técnico que da fundamento a estos contratos.

Se les aplican las reglas generales de los contratos, ya sean civiles o mercantiles.

 

Contratos de bienes y servicios informáticos

 El objeto de éstos son los sistemas informáticos, subsistemas o elementos en

interacción entre sí y con el medio ambiente.

El problema suscitado por los contratos informáticos no es actualmente objeto de un

tratamiento adecuado en nuestro país. Si bien la administración pública dispone de

infraestructuras normativas, técnicas y legales aparentemente mínimas para establecer

los términos de una adecuada contratación de bienes y servicios informáticos

 Es importante mencionar que el sector público, y en especial a raíz de la

nacionalización de la banca, es el usuario informático principal del país y que incluso

existe la Dirección General de Política Informática, dependiente de la Secretaria de

Programación y Presupuesto, que tiene como unas de sus funciones principales:

 

la dictaminación y en su caso aprobación para la adquisición

arrendamiento o prestación referida a bienes y servicios informáticos

 Resulta sin embargo, poco eficaz en la práctica, en virtud de la inoperancia de los

llamados “contratos tipo”, así como las inadecuadas elecciones en los concursos en que

se evalúan las ofertas de los principales proveedores informáticos.

Definición.

 Bajo la definición de contratación informática, se encuentra la contratación de bienes o

servicios informáticos.

 Contratación informática

 Aquella cuyo objeto sea un bien o unos servicios informáticos o ambos o que una de las

prestaciones de las partes tenga por objeto ese bien o servicio informático.

 Bienes informáticos

 Son todos aquellos elementos que forman el sistema (ordenador) en cuanto al hardware,

ya sea la unidad central de proceso o sus periféricos, así como todos los equipos que

tienen una relación directa de uso con respecto a ellos y que, en conjunto, conforman el

soporte físico del elemento informático. Asimismo, se consideran bienes informáticos

los bienes inmateriales que proporcionan las ordenes, datos, procedimientos e

instrucciones, en el tratamiento automático de la información y que, en su conjunto,

conforman el soporte lógico del elemento informático.

 Servicios informáticos

 Se entiende todos aquellos servicios que sirven de apoyo y complemento a la actividad

informática en una relación de afinidad directa con ella.

Antecedentes.

  Los contratos informáticos surgen ligados a la inminente comercialización de las

computadoras. En un principio, estas se empleaban en el ámbito científico y militar y

posteriormente fueron introducidas en el ámbito de los negocios, lo que originó su

rápida comercialización, y por ende, la proliferación de contratos en materia

informática, cuya

Redacción significó una notoria diferencia respecto a lo que podríamos considerar como

contratos “clásicos” en función de su alta tenacidad.

En un principio, este tipo de contratos se englobaba en un solo, lo que provocaba

ambigüedad en los mismos, favoreciendo la práctica comercial de monopolios en

detrimento de la libre concurrencia de los mercados, lo cual incluso provocó el

seguimiento de un juicio antimonopólico en contra de la compañía IBM bajo el amparo

de las leyes Sherman y Clayton.

 Todo esto dio como resultado una diversificación contractual, conocida bajo el

anglicismo de un bundling y consiste en hacer una contratación por separado respecto

de los bienes y servicios informáticos, lo cual trajo como consecuencia la creación de

mercados muy diversos, surgiendo empresas especializadas en cada una de las

vertientes informáticas, tanto en la construcción y venta de equipos como en la

prestación de servicios como mantenimiento, programación, asistencia técnica, etcétera.

Lo cierto es que este tipo de contratos han evolucionado paralelamente con el avance

tecnológico, más no así a la par del derecho.

 Principales implicaciones.

 Notorio desequilibrio entre las partes provocado por el mayor y mejor conocimiento de

los elementos fundamentalmente favorable de los usuarios, quienes se ven generalmente

obligados a aceptar las condiciones contractuales (cláusulas) impuestas por el

proveedor, en razón de sus necesidades de informatización.

 Dicha problemática se acentúa por las ambiciones desmedidas de los proveedores,

quienes, con objeto de rentar o vender equipos y/o programas o prestar servicios, en

muchas ocasiones crean necesidades u ofrecen bienes o servicios que realmente no

corresponden a lo requerido.

 Para evitar este tipo de situaciones (desequilibrio, alta tenacidad, oscuridad de las

cláusulas, etcétera) es conveniente que el usuario se interiorice en los aspectos técnicos

elementales, apoyándose preferiblemente en la opinión de expertos a fin de percibir más

adecuadamente las eventualidades implicaciones en este tipo de contratos.

 Por otra parte, la redacción debe estar en términos jurídicos y técnicos debidamente

precisados (castellanización, citar artículos, inclusión de glosarios y anexos, etcétera) a

efecto de evitar malentendidos y dar más claridad a la relación contractual.

Caracteres particulares.

 Toca en turno mencionar brevemente algunas de las características particulares más

importantes que resaltan en este tipo de contratos (partes, categorías, contenido y

etapas).

 

Partes

 En toda relación contractual encontraremos uno o más sujetos activos y pasivos,

quienes deberán cumplir con sus obligaciones o, en su caso, exigir los derechos

derivados de esa concertación. Los contratos informáticos, por cuanto toca a esto, no

son la excepción, por lo que las partes que intervienen también son sujetos de derechos

y obligaciones, y son catalogados, en forma general, bajo las consideraciones de

proveedores y usuarios.

 

a)     Proveedores

 Son aquellos encargados de la prestación de dar o hacer y fundamentalmente

constituidos por los constructores, distribuidores y vendedores de equipos, así como los

prestadores de servicios informáticos; algunas de sus principales obligaciones y

derechos son las siguientes:

 Salvaguardar los intereses de su cliente, así como proporcionarle consejo e

información;

Cumplir con los términos de entrega o prestación del servicio;

Garantizar sus productos y servicios;

Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de serle solicitado;

Actuar con probidad y buena fe frente a los intereses del usuario;

Recibir el pago por la prestación realizada, etcétera.

 

b)     Usuarios

 Estos son aquellos quienes reciben la prestación de dar o hacer por parte de los

proveedores, y están constituidos por el sector público y privado en sus diferentes

niveles; de entre sus derechos (y también obligaciones) destacan las siguientes:

 Informarse adecuadamente respecto a las implicaciones generadas por la firma de este

tipo de contratos;

Determinar de manera precisa sus necesidades susceptibles de automatización, así como

sus objetivos;

Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o servicio informático a recibir;

Aceptar y recibir la prestación requerida, siempre que esté dentro de los términos

pactados.

Respetar los lineamientos expuestos por el proveedor respecto al modo de empleo del

material o los programas de cómputo.

Pagar el precio convenido según las modalidades fijadas entre las partes.

Tipos de contratos

 Existen, en cuanto al tipo de prestación a realizar u objeto, dos tipos de contratos

informáticos fundamentales: aquellos referidos a los bienes (equipos, periféricos,

dispositivos, etcétera) y aquellos referidos a los servicios (asistencia, formación,

mantenimiento, programas, etcétera).

 Otros autores realizan una clasificación similar, primero respecto al objeto, debido a las

características especiales de los distintos objetos sobre los que pueden versar estos

contratos ya sea hardware, software, servicios de mantenimiento y formación, o llave en

mano que llevan a la necesidad de su estudio y tratamiento individualizado.

 El segundo, respecto al negocio jurídico, debido a que los contratos informáticos, más

comúnmente realizados, se han llevado a cabo bajo el paraguas protector de una

determinada figura jurídica en la que han encontrado acomodo, pero casi todos los

casos, ha sido necesario adecuar el objeto del contrato al negocio jurídico realizado.

 

POR EL OBJETO

Por el objeto del contrato distinguiremos contratos de hardware, contratos de software,

contratos de instalación llave en mano y contratos de servicios auxiliares.

a. Contratos de Hardware. En los que hay que conceptuar como hardware todo

aquello que, físicamente, forme parte del equipo, considerando como tal,

también, a los equipos de comunicaciones u otros elementos auxiliares para el

funcionamiento del sistema que se va a implementar.

b. Contratos de Software. Hay que diferenciar en el momento de analizar una

contratación de software, si se trata de un software de base o de sistema, o se

trata de su software de utilidad, o de aplicación o usuario, ya que este último,

debe responder a unas necesidades particulares, las del propio usuario, el que

encarga la aplicación, y que, por tanto, tendrán que quedar claramente

especificadas en el contrato; sin embargo, el software de base o sistema y el

software de utilidad responden a unas características generales que son las del

propio sistema o las de la utilidad a la que sirven y es un producto ya

conformado de antemano que no se somete a peticiones o particularidades del

usuario.

c. Contratos de instalación llave en mano. En los que irán incluidos tanto el

hardware como el software, así como determinados servicios de mantenimiento

y de formación del usuario.

d. Contratos de servicios auxiliares. Como pueden ser, el mantenimiento de

equipos y programas o la formación de las personas que van a utilizar la

aplicación respecto a equipos, sistema o aplicaciones.

POR EL NEGOCIO JURIDICO

De acuerdo con el negocio jurídico del contrato, existirán tantos tipos de contratos

como negocios jurídicos se realicen sobre este objeto. Así, algunos de los más utilizados

en el campo de la informática son los llamados de venta, de arrendamiento financiero,

de alquiler, de opción de compra, de mantenimiento, de prestación de servicios, de

arrendamiento de obra, de préstamo, de depósito.

De venta. Cuando sea un contrato en el que el suministrador, o vendedor en este

caso, se obliga a entregar una cosa determinada, un bien informático, y la otra parte,

comprador, a pagar por el a un precio cierto (art. 1445 CC). La venta también puede

ser de servicios.

De arrendamiento financiero. Mediante el que se requiera que participen tres

partes, el suministrador, vendedor, del equipo informático, una entidad o

intermediario financiero que compra el bien, para un tercero que es el usuario, y el

usuario del bien que lo poseerá, pero lo tendrá en régimen de arrendamiento

financiero hasta que haya cumplido con unas determinadas características o

requisitos.

De alquiler. El arrendamiento sobre bienes informáticos es un arrendamiento tipo

de los regulados en el Código Civil, art. 1543 y ss., caracterizado porque el

suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso de un bien informático durante

un tiempo determinado y por un precio cierto.

De opción de compra. Aunque la opción de compra no está definida en nuestro

ordenamiento y solamente se recoge para bienes inmuebles en la legislación

hipotecaria (art.14), nuestra doctrina y jurisprudencia la tienen bien delimitada

exigiendo que para que exista este tipo de contrato, tienen que darse tres requisitos

principales:

Respecto al optante, que le debe conceder la decisión unilateral de la

realización de la opción de compra.

Precio de compraventa, que debe quedar perfectamente señalado para el caso de

que el optante decida acceder a dicha compraventa.

Plazo del ejercicio de la opción de compra, Debe quedar determinado con claridad

en el acuerdo de las partes.

De mantenimiento. Puede ser tanto de equipos como de programas, o incluso,

mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de formación,

asesoramiento y consulta.

De prestación de servicios. En los que incluiríamos análisis, especificaciones, horas

máquina, tiempo compartido, programas, etc., que los podíamos clasificar como

unos contratos de arrendamientos de servicios. El arrendamiento de servicios se da

cuando una parte se obliga con la otra a prestarle unos determinados servicios,

con independencia del resultado que se obtenga mediante la prestación.

De ejecución de obra, consistente en el compromiso de una de las partes, en nuestro

caso el suministrador del bien o servicio informático, a ejecutar una obra, y de la

otra parte realizar una contraprestación en pago por la obra llevada a cabo.

De préstamo, caracterizado porque una parte entrega a otra el bien informático para

que use del durante un tiempo determinado y le devuelva una vez cumplido ese

tiempo y de Comodato, consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el

suministrador transfiere el uso del bien informático prestado. El Código Civil (art.

1740), se refiere al comodato como un contrato de préstamo, en el que una de las

partes entrega a la otra alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto

tiempo y se la devuelva, indicando que es esencialmente gratuito. En el caso de que

se acuerde entre las partes una retribución, deja de ser comodato para pasar a ser un

arrendamiento de cosas.

De depósito, que se constituye, de acuerdo con lo establecido en el Código Civil

(art. 1758), desde que una persona recibe una cosa ajena con la obligación de

guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito, salvo pacto contrario (art.1760),

pero que en el caso de cumplirse los requisitos establecidos en el Código de

Comercio (art.303), se trata de un deposito mercantil, en el que el depositario tendrá

derecho a exigir retribución por el deposito, salvo pacto contrario (art.304), con las

obligaciones para el depositario de conservación de la cosa, en este caso, del bien

informático, de acuerdo con lo establecido en los arts.306 y concordantes del mismo

cuerpo legal.

 Dichas prestaciones serán pactadas bajo las consideraciones de las categorías jurídicas

contractuales más conocidas, como es el caso de la compraventa, arrendamiento,

prestación de servicios o de aquellas no tanto como es el caso del arrendamiento con

opción a compra, también conocido por el anglicismo de leasing.

Técnicamente hay una serie de modalidades, dependiendo de qué se traten, de bienes o

servicios informáticos, por lo que consideramos importante expresar, aunque sea sólo en

forma enunciativa, algunos de los principales tipos de contratos de acuerdo con esta

naturaleza:

 

Contratos de material o de sistema;

Compatibilización de equipos y programas;

Servicios y aprovisionamiento de refacciones;

Contratos de programa-producto;

Adquisición de programas;

Licencia de uso de programas;

Desarrollo de programas;

Análisis y tratamiento de datos;

Contratos de mantenimiento;

Contrato de asesoría;

Contrato de formación o capacitación, etcétera.

Algunos de los inconvenientes suscitados por esta diversificación contractual, son que

en algunas ocasiones se tiene que pactar dichos contratos con proveedores diversos, por

lo que el fenómeno de dependencia se desconcentra pudiendo provocar variantes

inadecuadas dentro de la buena marcha de las diferentes actividades informáticas.

 

Contenido del contrato (cláusulas)

 Estos contratos, al igual que otros tantos, deberían estar forzosamente integrados por

aquellas consignas que darán estructura particular a aquella fuente de derechos y

obligaciones derivada de un carácter general del convenio pactado de manera bilateral.

  Algunos de  los elementos que resaltan en este tipo de contratos son los siguientes:

a) Objeto: Es decir, las modalidades de los derechos y obligaciones respecto a los

bienes o servicios informáticos.

b)   Duración y rescisión: O sea, el término de vigencia del contrato, el cual podrá

verse interrumpido en caso de trasgresión de cláusulas por alguna de las partes.

c) Precio: Caracterizado éste por ser justo, verdadero y en dinero.

d) Facturación y pago: Los cuales tendrán lugar de acuerdo con las consignas

particulares establecidas por mutuo acuerdo.

e)  Control: supervisión y acceso. Los cuales recaerán en la responsabilidad de los

usuarios, a fin de que las actividades informáticas se  den en las condiciones más

favorables sin injerencia interna o externa inadecuadas.

f) Asistencia y formación: Todo esto, a fin de que las mencionadas actividades

informáticas se den en los términos más atingentes, evitando de esta manera

probables actitudes negligentes o impropias por falta de un conocimiento técnico

pertinente por parte del usuario.

g) Propiedad de los programas: Sin lugar a dudas, uno de los aspectos más

controvertidos en virtud de la ausencia de un adecuado régimen regulador respecto

a los programas de cómputo.

h)  Protección material de la información: Esto en el caso de aquella información

propiedad del usuario que esté bajo resguardo del proveedor, a fin de desarrollar un

programa.

i) Secreto y confidencialidad: Esto en cuanto a las informaciones que se provean por

ambas partes con motivo de la celebración del contrato.

j)  Responsabilidad y garantías: Entendiendo por responsabilidad a aquellas

obligaciones inherentes a la firma de un contrato, en este caso informático. Así por

ejemplo, tenemos a las referidas a la seguridad material del equipo, reparación del

sistema, pago de daños y perjuicios, etcétera, y por otra parte, las garantías, como

las obligaciones pactadas a efecto de asegurar el goce o disfrute de una cosa, en este

caso, un bien o servicio informático. Así, tenemos a las de conformidad, buen

funcionamiento y garantías contra vicios ocultos y evicción.

k) Disposiciones generales: Tales como la no credibilidad de las obligaciones,

preeminencia del contrato sobre otros documentos, incumplimiento del contrato en

caso de nulidad, necesidad de anexos, etcétera.

l) Cláusulas diversas: Son aquellas que se refieren a un concepto en especial y que las

partes convienen en insertarlas para una mejor relación contractual. Muchas de

estas cláusulas en realidad son limitativas, si no es que excluyentes de

responsabilidad por parte de los proveedores, por lo que éstos tienen especial

cuidado en incluirlas en este tipo de contratos.

Anexos.

 Es fundamental que los contratos informáticos vayan acompañados de unos Anexos

que incorporados a ellos y con la misma fuerza de obligar, contengan diferentes

desarrollos de elementos que forman parte sustancial del contrato.

  Entre los Anexos tipo, que ayudan a describir el objeto y que siempre deben figurar, en

un contrato informático destacan:

 a.         Especificaciones del sistema a contratar.

b.         Especificaciones de los programas a desarrollar.

c.         Pruebas de aceptación.

d.         Resultados a obtener y que, en algún caso, formaran el propio objeto del

contrato.

e.         Análisis.

Diferentes etapas contractuales.

 Es importante considerar que este tipo de contratos, a fin de que tengan un “desenlace”

adecuado, requieren pasar por diferentes etapas, de entre las que se distinguen aquellas

de carácter previo a la firma del contrato, así como otras tantas como son las de

recepción, verificación y conformidad respecto a la prestación recibida.

  Es conveniente, entonces, que el usuario antes de hacer su elección evalúe aspectos

tales como la clase de bien o servicio a recibir, costos, eficiencia, rapidez. Condiciones

de instalación y mantenimiento, rentabilidad, etcétera. De una adecuada ponderación se

infiere una adecuada elección, la cual dará lugar posteriormente a la firma del contrato

en la que se formalizará o perfeccionará propiamente la relación contractual en la que

los contratantes aceptan tácitamente las condiciones del contrato y externan su voluntad

de obligarse al cumplimiento del mismo, mediante el estampamiento de su firma, dando

inicio a las etapas subsecuentes, como lo son, en el caso de equipos informáticos, la

entrega e instalación del mismo (generalmente pactado en un plazo de treinta a sesenta

días posteriores a la firma del contrato), así como la recepción y eventual aceptación por

parte del usuario en caso de buen funcionamiento y afinidad a los lineamientos

planteados, todo esto con sus respectivas modalidades, en caso de tratarse de otros

bienes o servicios informáticos, siempre bajo los cánones de las garantías y

responsabilidades inherentes al contrato en cuestión.

 Pueden distinguirse varios períodos en la vida del contrato, desde las negociaciones

previas hasta la extinción. Esas etapas se reflejan en los contratos informáticos de

acuerdo con la especificidad propia de su materia.

 

Período precontractual.

 En los contratos en general, esta etapa   corresponde a las tratativas anteriores a la

oferta que finalmente haya de          ser aceptada. En un proceso de informatización, ella

es amplia y contiene actividades vitales, que a su vez pueden ser objeto de contratos

autónomos. Entre éstas se cuenta el análisis de la situación de partida, el estudio de

las     conveniencias y el trazado general del plan informático, así como la elaboración

del pliego de condiciones para la futura contratación.

 

Celebración del contrato.

 Es el momento en que la oferta queda definitivamente aceptada. En los contratos de

cierta complejidad o de valor económico relevante, la celebración del contrato depende

de la firma de un documento escrito. El contrato informático participa ciertamente  de

estas condiciones, pero exhibe además una pluralidad de decisiones (elección de

hardware, de software, de modalidades de instalación, etc.), que pueden operarse en

distintos tiempos y no corresponder necesariamente a la firma de un documento para

cada una de ellas.

 Ejecución.

Existe en la ejecución del contrato informático una fase de emplazamiento, compuesta

de varias etapas que no siempre se establecen en forma completa y firme. Se cuentan

entre ellas el transcurso de los plazos de entrega, la instalación, la recepción provisional

y luego la recepción definitiva en cuanto se refiere al provisional y luego la recepción

definitiva en cuanto se refiere al hardware. Para los programas puede haber una etapa de

elaboración, otra de puesta en funcionamiento, otra de prueba y finalmente un acto de

recepción o aceptación. Cada etapa puede ser objeto de un documento escrito que la

instrumente o acredite.

 

La vida del sistema.

  A la fase de emplazamiento sucede a menudo otra, más prolongada, que integra

genéricamente la ejecución del contrato o bien depende de contratos separados y aun

entre distintas partes, pero complementarios del principal por su inserción en el proceso

tecnológico. En este período se hallan comprendidos el mantenimiento del sistema, la

asistencia técnica del proveedor, el abono a nuevas versiones del software objeto de

licencia o la proyección del sistema a nuevas aplicaciones y prestaciones.

 

Extinción del contrato.

 El contrato se extingue por el cumplimiento de las prestaciones debidas, por la

expiración del plazo convenido (o luego de un preaviso si se trata de un contrato de

duración determinada), por rescisión anticipada de parte del usuario o por resolución en

razón de la inejecución por las partes de sus obligaciones respectivas.

Riesgos informáticos y su necesario aseguramiento

Los riesgos, como la incertidumbre o probabilidad de que ocurra o se realice una

eventualidad, pudiendo estar éstos previstos, bien pueden manifestarse respecto a los

equipos informáticos, programas, centro de cómputo, archivos, información, etcétera, y

aun en relación con la responsabilidad civil que éstos ocasionen frente a terceros con

motivo de la prestación de un servicio informático.

 Los riesgos informáticos no constituyen en sí una figura jurídica especial,

probablemente debido a su complejidad, aunque en función de su magnitud no dudamos

que ameritan un tratamiento pormenorizado en ordenamientos existentes o aquellos

provistos por el mismo derecho de la informática.

Algunos de los principales riesgos de este tipo son aquellos referidos a los proyectos

informáticos, instalación de equipos (incendio, fugas de agua, destrucción, etcétera),

archivos y programas (robo, destrucción negligente o intencional), pérdidas económicas

con motivo de desperfectos del equipo, responsabilidad civil respecto a terceros,

etcétera

 Estos riesgos, además de las medidas preventivas que pudieran llegar a adoptarse, es

conveniente que sean objeto de aseguramiento, a fin de protegerse contra los acentuados

perjuicios financieros que éstos puedan traer aparejados, por lo que es urgente la

elaboración de pólizas ex profeso que contemplen este tipo de riesgos.

CONTRATO "LLAVE EN MANO" DE CESION DE USO DE PRODUCTOS

INFORMATICOS

A continuación se adjunta un ejemplo de los contratos informáticos más extendidos y

utilizados en la actualidad.

 Entre:

Domicilio:

CIF:

 

A continuación denominado el USUARIO Y EMPRESA a continuación denominado el

FABRICANTE, con CIF X-999999. Y domicilio social en: La calle de la empresa,

Zaragoza.

 Se convienen las CLAUSULAS que a continuación se mencionan

 

PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO

 1. El FABRICANTE concede al USUARIO una licencia de uso de productos

informáticos (en adelante denominado el PRODUCTO), descrito en el ANEXO  que

forma parte de este contrato; esta licencia de uso no tiene el carácter de exclusiva y será

intransferible. El PRODUCTO será instalado en una sola unidad central, propiedad del

Usuario.

2. El FABRICANTE se compromete a prestar al USUARIO los siguientes servicios, tal

y como se definen en las cláusulas de este contrato:

a.         Instalación del producto y soporte correspondiente.

b.         Documentación del producto.

c.    Soporte del producto.

 

SEGUNDA. USO DEL PRODUCTO

1. El producto que se define en el ANEXO correspondiente, está diseñado para

funcionar como se describe en la documentación entregada con el mismo.

2. El inicio del uso del PRODUCTO sea considerado desde la fecha de su recepción por

el USUARIO. Esta fecha se denominara en adelante FECHA DE INICIO.

 

TERCERA. INSTALACION Y SOPORTE

 1. Se entiende por INSTALACION las acciones realizadas por el FABRICANTE para

que el PRODUCTO pueda ser utilizado por el USUARIO en el Hardware designado.

2. En el momento de la INSTALACION se entregara al usuario la documentación

correspondiente del PRODUCTO en igual cantidad al número de licencias contratadas.

3. Para cada subsistema se recibirá formación técnica y asesoría en las cuestiones

relacionadas con el producto, también de adaptación paramétrica.

 

CUARTA. COPIAS ADICIONALES

1. se entiende por licencia adicional cualquier nueva instalación del producto (s). El usuario que

necesite una licencia adicional deberá requerirlo por escrito al fabricante.

 2. las licencias adicionales se especifican en sucesivos anexos al presente contrato.

3. para las siguientes licencias de uso se establece un descuento del 25% sobre el precio de la

primera.

 QUINTA. GARANTIA

1. El producto goza de una garantía de 60 días, contados a partir de la fecha de inicio.

Esta fecha resultante, se denominara fecha efectiva para el soporte. Caso de la

instalación de varios subsistemas en distintas fechas se establecerá una garantía por

subsistema a partir de la cual se iniciara el soporte, que deberá contratarse aparte.

2. Durante el periodo de garantía, el usuario contara con un soporte telefónico que de

forma razonable cubrirá las incidencias presentadas. el interlocutor del usuario debe

tener información suficiente de operatoria del producto.

3. La garantía asegura el cumplimiento de las especificaciones del producto. Si así no

ocurriese y siempre que los fallos no se deban al mal uso o negligencia del usuario se

procederá a su corrección o reemplazo. Dentro de la garantía no quedan incluidos los

gastos que puedan originarse como consecuencia del envío de material, de

desplazamientos al domicilio del usuario y demás gastos suplidos, que serán siempre

por cuenta del usuario.

Una vez transcurrido el periodo de garantía, el usuario se responsabiliza de la

verificación de la idoneidad de los productos con licencias contratados para alcanzar los

resultados adecuados.

 4. Cualquier modificación, alteración o ampliación de cuantas especificaciones se

contemplan en este contrato y sus correspondientes anexos, se entenderán excluidas de

los mismos, y, consiguientemente, en caso de que por acuerdo mutuo sean considerados

cambios o modificaciones necesarios para la viabilidad de los extremos pactados en este

documento, deberán ser contemplados en otro aparte que será ampliación del presente

contrato.

 SEXTA CONFIDENCIALIDAD

 1. A causa de la naturaleza confidencial del producto el usuario queda obligado a no

vender, alquilar o poner a disposición de terceros el producto o cualquier información

confidencial relacionada con el producto. el usuario reconoce y declara que el producto

suministrado por el fabricante y cualquier copia del mismo son y seguirán siendo

propiedad del fabricante o de la firma representada por el fabricante, declarando

expresamente esta propiedad en cualquier copia, total o parcial, realizada por el usuario

en desarrollo y conformidad con lo acordado en este contrato.

 2. El fabricante por su parte se obliga a no divulgar o utilizar, sin consentimiento

previo, información perteneciente al usuario considerada como confidencial.

 SEPTIMA. TRANSMISION DE OBLIGACIONES, NULIDAD DE

CLAUSULAS.

 1. Las obligaciones del usuario y del fabricante, contraídas por el presente contrato, se

transmitirán a los respectivos sucesores o apoderados y a cualquier otra entidad en la

que cualquiera de las partes pueda incorporarse o fusionarse de manera permanente o

accidental.

 2. Los contratantes declaran que consideran las cláusulas del presente contrato

independientes, por lo que la nulidad de una de ellas no origina la nulidad ni de la

totalidad del presente contrato, ni de las demás acordadas.

 OCTAVA. RESPONSABILIDADES E INDEMNIZACIONES.

 1. El fabricante no será responsable de los retrasos en la ejecución de las obligaciones

derivadas de este contrato o interrupción del servicio, cuando estos sucedan por causas

ajenas a su voluntad y no le sean imputables.

2. El fabricante no se hace responsable de las pérdidas o daños sufridos por el usuario,

sus empleados o clientes, directamente o indirectamente originados por errores en los

programas, su documentación, la operación de los programas o el uso de un hardware

no autorizado por el fabricante.

3. En el caso de que el fabricante se disolviera por el motivo que fuera, se compromete a

depositar las fuentes del producto ante un notario ejerciente de los de su ciudad para que

el usuario, pueda cubrir sus necesidades relativas a ellos, según las tarifas vigentes en

esas fechas.

 NOVENA. ARBITRAJE.

 1. Para cualquier divergencia del presente contrato, ambas parte se someten

expresamente, y con renuncia a su fuero propio, a la decisión del asunto o litigio

planteado, mediante el arbitraje institucional de ARBITEC, Asociación Española de

Arbitraje Tecnológico, a la cual encomiendan la administraron del arbitraje y la

designación de los árbitros.

2. El arbitraje se realizara conforme al procedimiento establecido en el Reglamento

Arbitral de ARBITEC y en la Ley de Arbitraje, de 5 de diciembre de 1988.

3. El laudo arbitral deberá dictarse durante los noventa días siguientes a la aceptación

del cargo por parte de los árbitros designados, obligándose ambas partes a aceptar y

cumplir la decisión contenida en él.

 4. Para el caso en que arbitraje no legara a realizarse por mutuo acuerdo o fuese

declarado nulo, ambas partes se someten a los Juzgados y Tribunales de Zaragoza con

renuncia a su propio fuero si este fuese otro.

 DECIMA. ACTUALIZACION.

 En el caso de que alguna o algunas de las cláusulas del contrato pasen a ser inválidas,

ilegales o inejecutables en virtud de alguna norma jurídica, se consideraran ineficaces

en la medida que corresponda, pero en lo demás, este contrato conservara su validez

Las partes contratantes acuerdan sustituir la cláusula o cláusulas afectadas por otra u

otras que tengan los efectos económicos más semejantes a los de las sustituidas.

 Este contrato y sus correspondientes anexos reemplazan a cualquier otro compromiso o

anexo establecido anteriormente sea verbalmente o por escrito, que se refiera al mismo

producto que en ellos se mencionan.

  Y para que así conste, y en prueba de conformidad y aceptación al contenido de este

escrito, ambas partes lo firman por duplicado y a un solo efecto en la fecha y lugar

indicados en el encabezamiento.

   EMPRESA EL USUARIO

   Por: Por:

Cargo: Cargo:

 Firma: Firma

 Fecha: Fecha:

 

ANEXO CONTRATO "LLAVE EN MANO" DE CESION DE USO DE

PRODUCTO INFORMATICOS.

ANEXO I

 

DESCRIPCION

PRODUCTOS /

MODULOS

NUMERO DE

LICENCIAS

IMPORTE HORAS INST. SOP

       

       

    TOTAL  

    (IVA no incluido)  

 

 

Este Anexo forma parte del CONTRATO DE CESION DE USO DE PRODUCTOS

INFORMATICOS Núm. XXX/xcxxxxxx y está sujeto a los términos que en el mismo

figuran.

 CONDICIONES DE PAGO

 COMERCIAL, PRIMAS Y PRODUCCION

            a.         30% a la aceptación del pedido.

            b.         40% a la aceptación de cada módulo.

          c.         30% a la aceptación de la instalación de todos los módulos.

            GESTION DE PERSONAL Y AREA ECONOMICO-FINANIERA

            d.         30% a la aceptación del pedido.

            e.         70% a la puesta en marcha de cada módulo.

 

DOMICILIACION BANCARIA.

 Las facturas de EMPRESA, serán presentadas al cobro. El USUARIO se compromete a

atenderlas a través de:

 BANCO:

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EMPRESA EL USUARIO

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CONTRATACIÓN ELECTRONICA

NOCIONES BASICAS Y PARTICULARIDAD DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

No hay presencia de las partes.

Consentimiento se presta por medios electrónicos.

Soporte documento electrónico (queda una BD)

Contrato Electrónico = Contrato Tradicional (son iguales, con las mismas reglas y

principios, contractual, Buena Fe)

PARTICULARIDADES QUE PRESENTA:

Aplicación de mismas reglas.

Contrato solemne (contrato clic)

Particularidades: Requieren una revisión de su normativa.

PARTICULARIDADES CONTRATO ELECTRÓNICO

Formación del consentimiento on-line.

Contratos excluidos.

Naturaleza contrato adhesión.

Formación del consentimiento on-line.

Oferta

Aceptación

Contratos excluidos.

Contratos solmenes

Contratos de familia

Garantías

EVOLUCION Y ORIGEN DEL CONTRATO ELECTRONICO.-

En líneas generales, cuando hablamos de contratos, debemos mencionar a la autonomía

de la voluntad como línea rectora de la conducta a seguir por las partes. En Derecho

Internacional Privado existen dos modalidades de la autonomía de la voluntad,

denominadas “autonomía conflictual”, en donde las partes eligen el derecho aplicable al

contrato, y “autonomía material”, por la que las partes pueden configurar el contenido

normativo del contrato, excluyendo de él las normas coactivas vigentes en este derecho,

mediante la incorporación de normas materiales contrarias a aquellas contenidas en el

derecho privado rector del negocio.

Sin embargo, estas reglas pueden resultar insuficientes e impracticables a la hora de

determinar el derecho aplicable a los contratos llamados “electrónicos” celebrados a

través de ordenadores por oferentes y aceptantes que se encuentran sometidos a distintas

regulaciones jurídicas, en virtud del carácter eminentemente expansivo de este tipo de

operaciones.

A medida que aumentan las comunicaciones en Internet, la homogeneización paulatina

de la legislación mercantil internacional parece ser la mejor garantía para el desarrollo

del comercio electrónico internacional, combinado con un control paralelo de la

protección al consumidor. Igualmente la incertidumbre en torno a la jurisdicción

competente o la ley aplicable a los contratos electrónicos internacionales corre el riesgo

de incrementarse, minando la confianza mínima necesaria que permita un despegue

definitivo del comercio electrónico internacional con el consumidor.

En un origen la aceptación de la contratación se emitía el consentimiento era oral,

posteriormente se plasma en un documento de formato papel, siendo este entre otros

aspectos el elemento constitutivo de la perfección del contrato.

DEFINICION DEL CONTRATO ELECTRONICO.-

El Comercio electrónico se puede definir como cualquier transacción o intercambio de

información comercial basada en la transmisión de datos sobre redes de comunicación. En este

sentido, el concepto de comercio electrónico no sólo incluye la compraventa electrónica de

bienes, información o servicios, sino también el uso de la Red para otras actividades como

publicidad o búsqueda de información, atención al cliente, etc.

Es todo contrato en que al menos la aceptación se trasmite por medio de equipos

electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de

telecomunicaciones

Otros autores lo consideran como todo contrato celebrado sin la presencia física

simultánea de los factores, prestando este consentimiento en origen y destino por medio

de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, concertados por

medio de cables, radio, medios ópticos o cualquier otro medio. No existe la presencia de

las partes. El consentimiento se presta por medio electrónico y el soporte del documento

queda de manera electrónica.

Por su parte el Profesor español Miguel Angel  Davara Rodríguez, lo considera como

"aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando

este tiene, o puede tener, una incidencia real y directa de la voluntad o el desarrollo o

interpretación futura del acuerdo". Hoy la doctrina plantea determinados aspectos

jurídicos no previstos en la norma, tales como el consentimiento, momento y lugar en

que se forma el consentimiento, la capacidad, la nulidad por vicios del consentimiento,

entre otros aspectos. "Todo contrato celebrado sin la presencia física simultánea de las

partes, prestando éstas su consentimiento en orígen y destino por medio de equipos

electrónicos de tratamiento y almacenaje de datos, concretados por medio de cable,

radio, medios ópticos o cualquier otro medio. Es aquel en el que una empresa ofrece sus

servicios por Internet y el usuario los adquiere por vía electrónica a través de la Red; es

decir, aquel contrato en el cual ambas partes manifiestan su deseo de contratar por

medios electrónicos.

EL ALUMNO ENTIENDE POR EL CONTRATO ELECTRONICO

Como "aquélla que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico

cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la

voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo" , no se cuenta con la firma

manuscrita ni con el documento papel que haga constar el contrato electrónico, lo que

nos lleva hacia una inseguridad jurídica, “primero sobre la falta de regulación sobre la

contratación electrónica”, ante la inseguridad informática porque el contrato se celebró a

través de medios informáticos y en el Perú no existe aún una cultura informática que

llegue a otorgar la certidumbre necesaria para que la contratación electrónica alcance su

máximo desarrollo.

CLASES DE CONTRATO ELECTRONICO

Business to Consumer .-Compraventa, arriendo de servicios.

Ejemplo: bazuca.com. En esta modalidad se pretende beneficiar al consumidor.

Business to Business .- Contratos EDI;entre empresas, contratando modelos

económicos, contratos Asp.

Por ejemplo: yo le entrego la contabilidad a otra empresa.

Peer to Peer .-Por medio de e-mail o internet.

Ejemplo: Napster: dos servidores se comunican y hacen intercambio de música.

Consumer/Business to Government .- Gobierno con las empresas o

consumidores.

Ejemplo: Dae (Dirección de Abastecimiento del Estado))

Los contratos de publicación digital, de alojamiento de páginas web, de diseño de

páginas web, licencias de uso de software cuando se realizan por Internet

FORMA DE CONTRATACION

Si se parte del hecho cierto de que la contratación electrónica es, en muchas ocasiones,

una contratación sometida a formatos previos, es decir, que las condiciones de la

contratación han sido previamente dispuestas por una sola de las partes quedando a la

otra parte sólo la facultad de adherirse, configurándose así un contrato de adhesión, la

primera fase a la que se ha hecho mención, es decir, los tratos o negociaciones

preliminares, pierde relevancia. No obstante, esto sucede en todos los ámbitos posibles

de contratación con la mayoría de los contratos de servicios, por ej. compraventa de

boletos aéreos.

De otra parte, el momento del nacimiento del contrato, es decir, de su perfección,

permite conocer a partir de qué momento el contrato existe, así como determinar cuál es

la ley aplicable a la capacidad de las partes contratantes, cuál es la norma aplicable en el

supuesto de modificaciones legislativas ocurridas durante la formación del contrato (hay

una ley vigente en el momento de los tratos preliminares y deja de estar vigente al

tiempo del nacimiento del contrato), determinar los plazos de prescripción, el límite de

la retroactividad en el caso de contratos sometidos a condición, la transferencia de los

riesgos de la cosa objeto del contrato, los precios del mercado o la rescisión de los

contratos hechos en fraude de los acreedores , etc. Algunos de estos aspectos resultan

relevantes dentro del ámbito de la contratación electrónica, por ejemplo, el de la

determinación de los riesgos, y otros parecen quizá imposibles, como las

modificaciones legislativas en dos momentos del contrato, puesto que la Contratación

Electrónica se caracteriza por la velocidad en la ejecución. También tiene especial

relevancia, el lugar de perfeccionamiento del contrato, que permitirá determinar los

tribunales competentes y el derecho aplicable.

La Oferta y la Aceptación

La Oferta es una proposición unilateral que una de las partes dirige a la otra para

celebrar con ella un contrato. No debe considerarse un acto preparatorio sino una

declaración contractual, a través de la cual el contrato puede entenderse cerrado con la

sola aceptación de la otra parte, sin necesidad de una ulterior declaración del que hizo la

oferta. La oferta debe ser completa, es decir, ha de contener todos los requisitos

esenciales al contrato, para que pueda quedar perfeccionado con la sola aceptación del

destinatario y ha de dar a conocer al destinatario la seria voluntad de obligarse del

oferente. Si la proposición se ha emitido con la reserva del oferente (acompañada por

ejemplo de cláusulas “salvo confirmación”) entonces no se tratará de una verdadera

oferta. Esta proposición (oferta) va dirigida a la otra parte con quien se pretende

celebrar el contrato, quien deberá emitir la aceptación.

La Aceptación de una oferta es la manifestación de asentimiento del destinatario a los

términos en que ha sido formulada aquélla y de la manera requerida o autorizada por el

oferente. Es decir, se exige la coincidencia total entre la oferta y la aceptación. Este

requisito propio de la aceptación se denomina “regla del espejo”

Aceptación que modifica la oferta.

Si el receptor de la oferta desea cambiar los términos en que se le ha presentado,

la aceptación así emitida sólo tendrá el valor de una nueva oferta (contraoferta).

Significa que la verdadera aceptación es aquella que no requiere a su vez ser

aceptada por el oferente.

Invitación a ofrecer.

Sucede cuando la parte que toma la iniciativa en la negociación contractual no

formula una verdadera oferta sino que invita a otros a que la formulen.

Por ejemplo, las manifestaciones hechas en los catálogos, los bienes de consumo

expuestos en un supermercado, no son verdaderas ofertas sino que constituyen

una invitación a contratar. Esta “invitación a ofrecer” es especialmente

importante en la Contratación Electrónica, puesto que la red se presenta como un

atractivo lugar para fijar publicidad, bien a través de catálogos en tiendas

virtuales (como por ej. www.elcorteingles.es) o a través de links que llevan a

otras páginas que ofrecen bienes de consumo.

 Revocabilidad de la Oferta.

Como se ha indicado, para que el contrato se considere perfecto es menester que la

aceptación se manifieste a quien ha formulado la oferta y que no altere los términos en

que ha sido formulada. Asimismo, es necesario que la aceptación tenga lugar antes de

que la oferta se extinga o sea revocada. En el primer caso, la oferta estaría sometida a un

término, vencido éste la oferta se extinguiría, en el segundo caso, es una facultad del

oferente revocar la oferta hasta tanto el contrato no se considere perfecto.

En relación con la revocabilidad de la Oferta, cabe distinguir dos supuestos:

I. Que el oferente puede revocar la oferta antes de la aceptación, y aun después de ella

antes de su recepción, y

II. Que el oferente esté obligado, independientemente de que el destinatario haya

aceptado, a no revocar la oferta durante un cierto plazo.

El primer supuesto determina la perfección del contrato, puesto que las teorías que

explican la perfección del Contrato se basan en los sistemas de la expedición o de la

recepción de la aceptación. El segundo supuesto, se refiere a la revocabilidad de la

oferta, como un elemento intrínseco a ella, independiente de la existencia o no de

aceptación.

SUJETOS ENTERVENIENTES

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

El problema de la identificación de las partes cuando celebramos un contrato, es

relativamente fácil de identificarse, si no conocemos aquella persona con la que estamos

celebrando un contrato, se procede a la identificación del mismo con los distintos

documentos oficiales que para ello menciona la legislación mexicana (pasaporte,

credencial del IFE, etc.). Pero tratándose de la contratación electrónica la identificación

de las partes no es posible, la única información disponible algunas veces es el correo

electrónico, pero no tiene el carácter legal de identificación de las personas.

CONTENIDO DEL CONTRATO

También en la contratación electrónica nos enfrentamos al contenido del contrato como

uno de las dificultades que se presentan.

Debemos tomar en cuenta que al momento que celebramos un contrato de forma

tradicional, las cláusulas del contrato, así como las demás declaraciones que se celebran

en papel, es difícil alterar el documento papel y que no quede huella de la infracción

contractual; sin embargo tratándose de la contratación electrónica la alteración del

contenido se puede realizar sin dejar constancia de ello.

La criptografía participa de forma importante dentro de la forma que las partes eligieron

para proteger su acto jurídico, de forma tal que se oculte la escritura original. El sistema

de clave asimétrica que se utiliza en la firma electrónica implica que cualquier intento o

de hecho modificación del contrato dejará un rastro o evitará que se descifre lo cifrado;

ahora bien que habrá que contar con la tecnología suficiente ante la tendencia de tratar

de romper el cálculo del mecanismo que se utiliza en la firma electrónica.

TESTIGO

La forma de otorgarle seguridad jurídica a los actos comerciales es la figura del notario

público, persona que por su propia naturaleza el Estado le ha investido de fe pública,

por lo que en estos casos todos aquellos actos jurídicos en los cuales presencia la

celebración, participa como testigo y la forma de otorgarle certeza y seguridad jurídica

es asentando el acto en instrumento público, sin embargo en México también tenemos la

participación del corredor público que también está facultado para otorgar fe pública a

los actos de carácter mercantil. En el comercio tradicional el problema se resuelve con

la participación del testigo o también de los fedatarios públicos según lo acuerden las

partes. Para dicho actos preferentemente el testigo del acto deberá ser una persona ajena

y desvinculada de las partes contratantes para los casos en que llegue a alegar alguna

cuestión del acto el testigo sirva para dilucidar la cuestión controversial.

El testimonio de un acto jurídico puede llegar a convertirse en los ojos y oídos de la

justicia en muchos de los casos, sin embargo la evolución histórica del testimonio en el

derecho ha ido disminuyendo su fiabilidad debido a mal uso del testimonio en los

procedimientos judiciales, sin embargo el testigo electrónico vendrá a resolver el

problema en la contratación electrónica.

TESTIGO ELECTRÓNICO EN LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

Tratándose de la contratación electrónica el testigo electrónico o el notario cibernético

viene a solucionar este problema planteado. El testigo electrónico será aquella persona

en que las partes confían y acuerdan que presencie el acto jurídico por medios

electrónicos que se va a celebrar.

Cabe apuntar aquí que al mencionar la presencia del testigo electrónico estamos

refiriéndonos a una presencia virtual a través de un ordenador que tendrá los requisitos

de seguridad y confiabilidad exigibles, de los que el testigo electrónico será responsable.

El testigo electrónico aparecerá por ejemplo en el supuesto en que dos empresas deciden

realizar un contrato electrónico, por lo que una de ellas realiza un pedido de mercancías

a la otra a través de su página de Internet, para otorgarle seguridad y certeza jurídica

ambas partes deciden contactar a un tercero, el cual actuaría como testigo electrónico, se

debería contactamos a un notario público que este facultado para otorgar fe de este tipo

de actos de comercio a través de Internet. Se establece un contacto entre los tres, así que

se establezca la oferta y la aceptación manifestada en las propias declaraciones de las

partes contratantes, las cuales pasan por el ordenador del testigo electrónico, el cual

estará en la obligación de guardar en su forma original el contrato para su consulta

posteriormente en caso de que exista un conflicto entre las partes.

La otra parte fundamental de los contratos electrónicos es la forma como las partes

otorgan su consentimiento de determinado acto jurídico, en la contratación tradicional el

uso de las firmas, algunas veces apoyado con algún documento oficial o cuando se trate

del representante legal de alguna empresa con la presentación del poder en que lo

faculte a realizar determinados actos jurídicos, será suficiente. Pero tratándose de la

contratación electrónica será necesario que las partes cuenten con una firma electrónica

para complementar el proceso de la contratación, con el objeto de determinar llegado el

momento si las partes están facultadas para hacerlo.

Para determinar la vigencia de las firmas electrónicas, de sus certificados, para los casos

en que el representante legal la verificación del poder y sus alcances legales, existen hoy

en día tecnología en línea que sin que se produzca dilación en el proceso de

contratación. Cabe apuntar que esta tecnología la encontramos en las páginas de las

agencias de certificación, con el único requisito de la clave pública.

Contratación entre personas no presentes

Es en este aspecto donde tienen especial relevancia las teorías que tratan de explicar cuál

es el momento en que el contrato debe considerarse perfecto.

a. Teoría de la emisión, declaración o manifestación.

Según esta teoría el contrato se considera perfecto desde el instante en que el aceptante

emite su declaración de voluntad.

b. Teoría de la expedición, comunicación, remisión o desapropiación (mailbox rule

o posting rule)

El contrato nace desde el momento en que el aceptante expide su aceptación, pues se

considera que al dejar de situarse tal declaración en la esfera de acción del aceptante e ir

a la esfera propia del oferente, el aceptante ya ha hecho todo lo que estaba en sus manos

para dar nacimiento al contrato.

c. Teoría de la recepción

El nacimiento del contrato se produce cuando la aceptación llega al ámbito o esfera de

acción (círculo de intereses del oferente) sin que sea necesario su conocimiento.

d. Teoría de la cognición, conocimiento o información

En este sistema el contrato nace cuando el oferente tiene efectivo conocimiento de la

aceptación. Se fundamenta en el principio de que toda declaración de voluntad es eficaz

desde el momento que llega a su destinatario.

Ahora bien, estos sistemas pueden estar combinados, y dar lugar a nuevas teorías.

Estas son:

a. Teoría de la cognición presunta.

Considera que el contrato celebrado por correo o telegrama se concluye en el momento

y en el lugar en que el oferente tenga conocimiento de la aceptación, se entiende que

existe este conocimiento cuando llega la aceptación a la dirección del oferente, salvo

que el oferente demuestre, que sin su culpa, le fue imposible tener acceso a ella.

b. Teoría mixta entre expedición y cognición

Según este sistema, el contrato en relación con el oferente se perfecciona en el momento

de la expedición de la aceptación (mailbox rule), pero en relación con el aceptante el

contrato está concluido cuando su aceptación sea conocida por el oferente (teoría de la

cognición).

La contratación electrónica es vulnerable de aspectos que necesariamente la norma debe

prever. La privacidad, la seguridad en la contratación, garantizar que la información que

obra en el contrato quede protegida para que no sea conocida por la competencia, no

teniendo acceso al documento electrónico todo tipo de persona, la seguridad para los

clientes que ante reclamación como se  responderá a sus reclamos.

El valor probatorio de los contratos electrónicos, sin este elemento demostrar lo que se

reclama resulta complicado, no teniendo sentido realizar contratación electrónica

cuando no va a poder ser resarcido en caso de reclamaciones. El aspecto probatorio

puede cambiar en cada legislación, en aquellos que estén contemplados.

Los aspectos tributarios, los derechos de propiedad intelectual son aspectos que también

deben contemplarse en la norma.

La firma es otro de los elementos que conforman los contratos habituales, aspecto que

ha sido traspolado a la contratación electrónica.

La firma digital es una firma electrónica que utiliza una técnica de creptografía

asimétrica, basada en el uso de un par de claves únicas (una clave pública y una clave

privada relacionadas matemáticamente entre sí) de manera tal que del conocimiento de

la clave pública se deriven la clave privada. La firma digital cumple así la misma

función que la firma manuscrita, vinculando a la persona con el contenido del contrato.

Uno de los elementos esenciales en el comercio electrónico es la autenticación de la

firma electrónica desde la firma más sencilla hasta la más compleja. La identidad de la

firma del remitente y la seguridad que debe tener el destinatario, de que la persona con

quien contrata es precisamente esa y no otra, correspondiendo la  firma a la persona en

cuestión.

Los procesos de la firma pueden definirse como aquellos procedimientos mediante los

cuales el emisor encripta un mensaje informático utilizando una clave privada que sólo

él conoce, lo envía a su receptor a través de la red y da a conocer a éste una clave

pública mediante la cual dicho receptor descripta el mensaje y puede constatar que

aquél solo pudo ser encriptado por quien poseía dicha clave privada. De este modo el

receptor puede comprobar la identidad del emisor y la autenticidad del mensaje.

LA CONTRATACION ELECTRONICA EN LA LEGISLACION PERUANA

a.-EL PRINCIPIO DE EQUIVALENCIA FUNCIONAL

Pera poder entender a plenitud la contratación electrónica, cabe hacer referencia al

principio de equivalencia funcional ya que según parte de la doctrina la sólida

afirmación de la regla de la equivalencia funcional de los actos jurídicos electrónicos

respecto a los actos jurídicos escritos o autógrafos- manuales en general e incluso

orales, constituye el núcleo del Derecho de la Contratación Electrónica y de gran

importancia en el Derecho Informático en general.

La expresión utilizada de equivalencia funcional de los actos jurídicos electrónicos ha

sido utilizada en el ámbito de las reuniones de expertos para la elaboración de la Ley

modelo del Comercio Electrónico del Consejo de Naciones Unidas para el Derecho

Mercantil Internacional (CNUDMI), en el sentido que los mensajes de datos no deben

ser objeto de discriminación, es decir que estos mensajes deberán ser tratados sin

disparidad alguna respecto a los documentos consignados sobre papel. Este principio

debe ser aplicable aun cuando la ley exija la presentación de un escrito o de un original.

Por tanto este principio busca la validez y eficacia jurídica de los actos jurídicos

electrónicos y de los documentos digitales que los contienen equivalente al que tendrían

si fueran realizados por medios convencionales.

b.- REGULACION DE LA MANIFESTACIÓN DE VOLUNTAD EN LOS

CONTRATOS ELECTRONICOS

En el Perú mediante la Ley 27291 se modifica el Código Civil permitiendo la utilización

de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de voluntad y

utilización de la firma electrónica, publicada el 24 de Junio de 2000. Se modifica el

artículo 141 del Código Civil de la siguiente forma: " La manifestación de voluntad

puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través

de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u análogo. Es tácita cuando

la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de

comportamiento que revelan su existencia. No puede considerarse que existe

manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula

reserva o declaración en contrario". Esta modificación permite que se haya legislado

específicamente sobre el acto electrónico de gran trascendencia en el comercio

electrónico, quedando para el análisis su delimitación jurídica que puede llevar a los

actos jurídicos electrónicos o en su caso a los actos jurídicos celebrados mediante

medios electrónicos. Aplicando el principio de equivalencia funcional se trataría de

actos jurídicos que tendrían la misma validez y eficacia jurídica que los celebrados por

medios convencionales y es en este sentido que podemos denominarlos actos jurídicos

electrónicos, afirmando que la voluntad es en última instancia humana que puede estar

expresada en instrucciones del programa informático o del elaborador electrónico.  

Se adiciona el artículo 141-A al Código Civil Peruano, estableciéndose lo siguiente: "En

los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad debe hacerse a

través de alguna formalidad expresa o requiera la firma, ésta podrá ser generada o

comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.

Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia

del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta". Los

instrumentos públicos (escrituras públicas, sentencias, resoluciones) pueden ser

comunicadas por medios electrónicos que incluyen el uso de firma digital. Se modifica

el artículo 1374º del Código Civil Peruano, disponiéndose que: " La oferta, su

revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a

determinada persona se consideran conocidas en el momento que llegan a la dirección

del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado sin culpa, en la

imposibilidad de conocerla. Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro

análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente

reciba el acuse de recibo". Con lo cual en concordancia con tendencias internacionales,

se precisa el momento de perfeccionamiento de la contratación base del comercio

electrónico.  

En la Ley 27269 de Firmas y Certificados Digitales, se regula la utilización de la firma

electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma

manuscrita que conlleve manifestación de voluntad. Aquí de igual forma se aplica el

principio de equivalencia funcional en el sentido que los documentos con firma

manuscrita o convencional van a tener la misma validez o eficacia jurídica que los

manifestados electrónicamente a través de una firma. En este sentido de manifestación

de voluntad electrónica con firma estaríamos hablando de los actos jurídicos

electrónicos que serían la base de la contratación electrónica. Querer limitarnos

únicamente a actos jurídicos que utilizan un medio electrónico o de contratos celebrados

por medios electrónicos es negarle la importancia en la realidad de la manifestación de

voluntad electrónica y disminuir el valor que está adquiriendo el Derecho Informático

en este nuevo milenio y neutralizar el efecto innovador de la aplicación plena del

principio de equivalencia funcional en toda operación electrónica.  

c.- LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA

El régimen jurídico de los contratos que se perfeccionan a través de Internet y, en

concreto, los aspectos de dicho régimen vinculados al empleo de redes informáticas

abiertas en la formación (y ejecución) del contrato coinciden sustancialmente con los

que resultan controvertidos respecto del conjunto de los contratos concluidos mediante

el intercambio electrónico de datos entre ordenadores- si bien plantean en términos

diferentes cuando el medio de comunicación utilizado es Internet-: requisitos que se

subordina la perfección del contrato (y precisión del momento de ésta); valor jurídico,

seguridad y prueba de los contratos; así como el régimen de la posible ejecución

electrónica de prestaciones negociables  

Los contratos que se forman y perfeccionan electrónicamente (incluidos los que se

celebran por Internet) que comprendemos dentro del concepto de contratación

electrónica y los actos administrativos electrónicos en Internet dentro del concepto de

gobierno digital, van a permitir reconocer en la práctica el principio de equivalencia

funcional dando la misma validez y eficacia jurídica que los contratos y actos

administrativos celebrados por medios convencionales. 

Dentro de los contratos electrónicos, por ejemplo los contratos de publicación digital, de

alojamiento de páginas web, de diseño de páginas web, licencias de uso de software

cuando se realizan por Internet, buscan la misma validez y eficacia jurídica que si se

realizase por medios convencionales, teniendo plena aplicación el principio de

equivalencia funcional.

CONCLUSIONES

Como hemos visto la contratación de bienes y la prestación de servicios

informáticos no tiene una calificación uniforme que la pueda situar, en cada

caso, en un modelo o tipo de contrato de los que figuran en nuestro

ordenamiento.  

Los contratos informáticos están formados por elementos dispares que exigen la

mezcla o unión de dos o más tipos de contratos para poder configurar sus

características, siendo su objeto múltiple y diversificado, pudiendo darse

multitud de figuras que desequilibrarían cualquier relación tipo que se pueda

pensar. Todo ello debido a la pluralidad de las partes que intervienen y la

dispersión de intereses entre ellas, así como a la particularidad de determinadas

cláusulas que forman parte de este tipo de contratos.

Asimismo el desconocimiento por el usuario, en términos generales, de las

posibilidades y límites de la informática, hace que no todo en el contrato pueda

estar basado en el ya mencionado principio de la autonomía de la voluntad de los

contratantes.

En muchas ocasiones, son contratos de adhesión, en los que una de las partes

fija las cláusulas del contrato y lo otra se adhiere a las mismas, sin tener

posibilidad de modificar ninguna de ellas. Estos contratos de adhesión son

producto de la contratación en masa que, frecuentemente, violan los derechos de

los consumidores de bienes y servicios informáticos por el gran desequilibrio

que se produce al faltar la emisión libre de voluntad por una de las partes en la

fijación de las cláusulas del contrato.

En algunos casos, como el de las conocidas contrataciones llave en mano, sería

adecuada la aplicación de la teoría del resultado en le contratación informática,

en un claro arrendamiento de obra. Ahora bien, ello implica que los resultados se

especifiquen en el contrato definiendo cuales son, dentro de unos límites

razonables, o dicho de otra forma, cuando la función básica de tratamiento de la

información sea cumplida aunque se puedan dar algunos comportamientos de la

misma que, sin tener gran carga sobre la aplicación, no sean los adecuados o que

cuenten con algunos errores o fallos.

En definitiva la contratación informática, en general, adolece de determinadas

características que la hacen extremadamente complicada en la redacción de los

contratos y en la fijación de los derechos y obligaciones de las partes. A ello hay

que añadir a inexistencia de una normativa adecuada a los mismo y la dificultad

en la fijación del objeto cuando son contratos complejos. Es por ello, que se

deben redactar teniendo en cuenta un equilibrio de prestaciones y evitar en lo

posible la existencia de cláusulas oscuras.

Los elementos presentados en este trabajo de investigación deben servir como

base para que se pueda hacer una reflexión sobre la importancia de establecer un

marco legal y normativo adecuado, que permita tanto al cliente como al

desarrollador, alcanzar el éxito en el desarrollo del proyecto de software. El

mejor contrato siempre está sobre la mesa para guiar ya sea al cliente o al

desarrollador hacia la terminación exitosa del proyecto; un mal contrato casi

siempre sale a la luz cuando hay conflictos, y generalmente, no contribuye a

solucionarlos.

BIBLIOGRAFIA

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Heredero Higueras, Manuel. "Legislación Informática". Biblioteca de Textos Legales, Madrid, 1994.

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Pajares Giménez, J.Antonio. "Código Civil". Editorial Civitas, Madrid, 1992.

Derecho informático

Téllez Valdés Julio

Primera edición

Editorial McGraw Hill.

IX. Contratos informáticos

Páginas 73 a 80

Manual de Informática jurídica

Impacto de la Informática en el derecho

Guibourg

Páginas 221 a 232