Contratação Direta - Exceções ao Dever de Licitar

CONTRATAÇÃO DIRETA CONTRATAÇÃO DIRETA EXCEÇÕES AO DEVER EXCEÇÕES AO DEVER

DE LICITARDE LICITAR

�Marcos Bemquerer Costa

�Ministro-Substituto do TCU

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LICITAÇÃOLICITAÇÃO

É um procedimento administrativo formal, realizado sobsobregimeregime dede direitodireito públicopúblico, prévio a uma contratação, peloqual a administração seleciona com quem contratar e define

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qual a administração seleciona com quem contratar e defineas condições de direito e de fato que regularão essa relaçãojurídica futura.

LICITAÇÃOLICITAÇÃO

Tal procedimento destina-se a garantir aobservância do princípio constitucional daisonomia e a selecionar a proposta mais vantajosapara a administração (tanto em termos de preço

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para a administração (tanto em termos de preçocomo de qualidade), observados os princípios dalegalidade, da moralidade, da igualdade, dapublicidade, da probidade administrativa, davinculação ao instrumento convocatório, dojulgamento objetivo e de outros que lhe sãocorrelatos.

LICITAÇÃO LICITAÇÃO -- Base LegalBase Legal

� Licitação é uma determinação constitucional (IncXXI Art 37 da CF).

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� A Lei n. 8.666/93 estabelece a licitação comoregra fundamental (Art 2º).

�A ausência de Licitação somente se admitepor exceção, nos casos indicados em Lei,vale dizer, os dispositivos legais prevendovale dizer, os dispositivos legais prevendohipóteses de dispensa ou inexigibilidadedevem sofrer interpretação estrita (semalargamento do seu conteúdo),privilegiando-se sempre a ampla disputaentre os interessados.

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DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais)(conceito e hipóteses legais)

Os órgãos e entidades da Administração Direta eIndireta podem dispensar licitação, ou seja, podem

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Indireta podem dispensar licitação, ou seja, podemcontratar diretamente com particulares, desde queobservadas as hipóteses taxativas do art. 24 da Lei8.666/93.


Essa taxatividade significa que apenas aquelashipóteses previamente descritas na lei são aptas aensejar a contratação direta, além do que, oadministrador não tem liberdade para criar outros

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administrador não tem liberdade para criar outroscasos de dispensa.

Atualmente, a Lei de Licitações lista 29 incisos emque são previstas situações excepcionalizadoras àlicitação.


Ausência de licitação não significa contratação

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Ausência de licitação não significa contrataçãoinformal, pois é necessário procedimento préviocom certas etapas e finalidades.

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(conceito e hipóteses legais) (conceito e hipóteses legais)

“O processo administrativo pelo qual a Adm. Pub. – semescolher uma das modalidades de licitação previstas noart. 22 da Lei n. 8.666/1993 – realiza pesquisa de preços

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art. 22 da Lei n. 8.666/1993 – realiza pesquisa de preçosno mercado é também um procedimento licitatório, poisobjetiva a contratação da empresa que oferecer a melhorproposta” (Acórdão n. 100/2003 – TCU – Plenário, deminha Relatoria).


Marçal Justen Filho aduz que os casos de dispensa einexigibilidade de licitação envolvem um “procedimentoespecial e simplificado para seleção do contrato mais

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especial e simplificado para seleção do contrato maisvantajoso para a Administração Pública. Há uma sérieordenada de atos, colimando selecionar a melhor propostae o contratante mais adequado”.


� Licitação dispensada e licitação dispensável - na primeiraa Administração figura como alienante de seu patrimônio(art. 17). Na segunda, a situação se inverte, o particular

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(art. 17). Na segunda, a situação se inverte, o particularatua como vendedor e a Administração como compradoraou tomadora de serviços.


� A inexigibilidade é outra hipótese de contratação diretasem licitação, diferenciando-se da dispensa por se ter umaimpossibilidade fática, lógica ou jurídica do confronto

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impossibilidade fática, lógica ou jurídica do confrontolicitatório. Nesse caso, a licitação é materialmenteimpossível (art. 25).


� O administrador deve agir com a máxima cautela aodecidir pela contratação direta, porque é crime dispensarou inexigir licitação fora das hipóteses descritas em lei, oudeixar de observar as formalidades pertinentes.

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deixar de observar as formalidades pertinentes.

� Outrossim, deve ainda efetuar pesquisa prévia de preços,pois a dispensa da licitação não o exonera do dever decontratar a baixos custos e nunca em nível superior aopraticado pelo mercado.


� “REPRESENTAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA IRREGULAR.INSTRUÇÃO DE PROCESSO DE DISPENSA,INEXIGIBILIDADE E RETARDAMENTO. PROCEDIMENTODE PESQUISA DE PREÇO. MULTA. DETERMINAÇÕES.

� 1. Deve ser observada a necessidade de instruir o processo de

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� 1. Deve ser observada a necessidade de instruir o processo dedispensa, de inexigibilidade ou de retardamento com a razão daescolha do fornecedor, a justificativa de preço e o documento deaprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serãoalocados, atentando-se ainda para o cumprimento do princípioda motivação dos atos administrativos”. (Acórdão n. 127/2007 –TCU – 2ª Câmara)

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO

� OCORRÊNCIAS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO

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� OCORRÊNCIAS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO MAIS FREQÜENTES EM NOSSO DIA-A-DIA.


� Dispensa de Licitação pelo Valor do Objeto Pretendido

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� Dispensa de Licitação pelo Valor do Objeto Pretendido

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido) (pelo valor do objeto pretendido)

o obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limiteprevisto para o convite (alínea “a” do inc. I do art. 23 daLei n. 8.666/93 – até R$ 15.000,00)

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o outros serviços e compras de valor até 10% (dez porcento) do limite previsto na alínea “a” do inc. II domesmo artigo e para alienações (até R$ 8.000,00)

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido) (pelo valor do objeto pretendido)

o Contratação promovida por consórcios públicos,sociedades de economia mista e empresas públicas, alémde autarquias e fundações qualificadas como agências

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de autarquias e fundações qualificadas como agênciasexecutivas, os valores mencionados acima serãoduplicados (R$ 30.000,00 e R$ 16.000,00,respectivamente), nos termos do parágrafo único do art.24 da Lei de Licitações.

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(pelo valor do objeto pretendido)(pelo valor do objeto pretendido)

� No caso dos consórcios públicos, a leitura do art. 23,incisos I e II, e § 8°, conjugada com a do art. 24, incisos Ie II, e parágrafo único, todos do diploma de licitações,poderia levar à conclusão de que os limites de dispensa

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poderia levar à conclusão de que os limites de dispensaseriam ainda maiores do que os acima aludidos, passandopara R$ 60.000,00 para obras e R$ 32.000,00 paraserviços e compras, podendo ainda ser majorado no casodo consórcio público ser formado por mais de 3 entes daFederação (R$ 90.000,00 e R$ 48.000,00).


� Entretanto, a leitura mais atenta do dispositivo nos mostraque a aplicação do dobro ou do triplo dos limites previstosnos incisos I e II do art. 23 a que faz remissão o art. 23, §

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nos incisos I e II do art. 23 a que faz remissão o art. 23, §8°, da Lei n. 8.666/1993, refere-se, em verdade, àdeterminação da modalidade licitatória (convite, tomadade preços ou concorrência), e não propriamente aoslimites de dispensa de licitação.

�


� Os limites para a dispensa da licitação valem para todo oexercício financeiro, portanto as contratações devem serprogramadas em sua integralidade, lembrando-se serpermitido o parcelamento do fornecimento ou da

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permitido o parcelamento do fornecimento ou daexecução.

� A lei veda é o fracionamento da obra, compra ou serviçocujo propósito seja o de enquadrar o valor dentro doslimites da dispensa (art. 23, § 5°, da Lei n. 8.666/93)


� “É vedada a utilização da modalidade ‘convite’ ou‘tomada de preços’, conforme o caso, para parcelas deuma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras eserviços da mesma natureza e no mesmo local que possamser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que

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ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre queo somatório de seus valores caracterizar o caso de ‘tomadade preços’ ou ‘concorrência’, respectivamente, nos termosdeste artigo, exceto para as parcelas de natureza específicaque possam ser executadas por pessoas ou empresas deespecialidade diversa daquela do executor da obra ouserviço”. (art. 23, § 5°, da Lei n. 8.666/93)


� Assim, a estimativa da despesa deve corresponder ao totalda compra ou do serviço, a fim de que o objeto dalicitação não venha a ser fracionado para fugir de

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licitação não venha a ser fracionado para fugir demodalidade superior ou enquadrar-se na hipótese dedispensa. Dessa forma, as obras, serviços e fornecimentosdevem ser programados na sua totalidade, com previsãode custos atual e final e dos prazos de sua execução.


� Nesse sentido foi o Acórdão n. 42/2003 – Plenário,vazado nos seguintes termos:

� “9.2.2 – observe rigorosamente o disposto no art. 24, II,

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� “9.2.2 – observe rigorosamente o disposto no art. 24, II,da Lei n. 8.666/93, em especial atentando para anecessidade de somar todos os valores contratados para omesmo serviço, compra ou alienação que possam serrealizadas de uma só vez”.

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Fracionamento X Parcelamento)(Fracionamento X Parcelamento)

O parcelamento do objeto é a divisão do objeto emvários lotes ou parcelas, isto é, em partes menores,compreendendo o seu conjunto – o todo – exatamente as

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compreendendo o seu conjunto – o todo – exatamente asnecessidades da Administração.


Características do Parcelamento:

� - é obrigatório quando o objeto tiver natureza divisível enão houver prejuízo para o conjunto a ser licitado;

� - deve respeitar os limites de ordem técnica e econômica,

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� - deve respeitar os limites de ordem técnica e econômica,sem violar a integridade qualitativa do objeto a serexecutado (ex.: não faz sentido licitar a compra de umcarro por partes, mas é possível a compra de diversosveículos por lotes);


Características do Parcelamento:

� - amplia a competitividade e contribui para a obtenção domenor preço para a Administração Pública;

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menor preço para a Administração Pública;

� - deve ser observada a modalidade de licitação cabívelpara o valor total da contratação.


� Como dito acima, a imposição do parcelamento do objetotem como um de seus objetivos oferecer objetos de menor

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tem como um de seus objetivos oferecer objetos de menordimensão quantitativa, qualitativa e econômica, comvistas a propiciar maior competitividade ao certame,abarcando um universo mais amplo de interessados.


� Todavia, embora se busque essa maior competitividade dotorneio licitatório, subjacente à essa idéia de ampliação docompetitório está o fim precípuo de a Administração

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competitório está o fim precípuo de a Administraçãobuscar a proposta mais vantajosa em termos econômicos,daí porque não se pode justificar um parcelamento queacarrete elevação de custos sob o argumento de que essaprática beneficiaria um maior número de particulares.


� Súmula/TCU n. 247:

� “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e nãopor preço global, nos editais das licitações para acontratação de obras, serviços, compras e alienações, cujoobjeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o

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objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para oconjunto ou complexo ou perda de economia de escala,tendo em vista o objetivo de propiciar a amplaparticipação de licitantes que, embora não dispondo decapacidade para a execução, fornecimento ou aquisição datotalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itensou unidades autônomas, devendo as exigências dehabilitação adequar-se a essa divisibilidade”.


� É importante ressaltar que, ao parcelar o objeto, deve serobservada a modalidade de licitação cabível para o valortotal da contratação antes desse parcelamento, e não do

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total da contratação antes desse parcelamento, e não dovalor atribuído a cada um dos lotes em que foi dividido oobjeto, sob pena de fracionamento da despesa econseqüente fuga à licitação.

� Para os contratos de duração continuada, amodalidade de licitação ou a dispensadevem ter como paradigma o montante dodevem ter como paradigma o montante docontrato a ser firmado durante todo operíodo de sua vigência, consideradas todasas prorrogações previstas.

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� O fracionamento da despesa é caracterizado pela divisãoda despesa para utilizar modalidade de licitação inferior àrecomendada pela lei para o total da despesa ou, ainda,para efetuar contratação direta sem licitação. É vedadopelo § 5° do art. 23 da Lei n. 8.666/93.

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pelo § 5° do art. 23 da Lei n. 8.666/93.

� As licitações deflagradas ao longo do exercício financeiro,com vistas a um mesmo objeto ou finalidade, devemcontemplar a modalidade de licitação correspondente aoconjunto do que deveria ser contratado.


� Não se considera fracionamento a contratação de parcelasde natureza específica que possam ser executadas porpessoas ou empresas de especialidade diferente daquelado executor da obra ou serviço.

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� Alguns autores utilizam a expressão “fracionamento dacontratação” para referir-se ao parcelamento do objeto,não devendo esse dito “fracionamento”, permitido e atéimposto pela lei, ser confundido com o “fracionamento dadespesa”, este sim, vedado pela nossa legislação.


� Ao se deparar com os termos fracionamento eparcelamento, de forma isolada, deve-se analisar contextoem que inseridos, tendo-se em mente o que se estádesmembrando ou dividindo, o objeto ou a despesa. Casose esteja referindo ao objeto, lembre-se que a lei impõe o

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se esteja referindo ao objeto, lembre-se que a lei impõe oseu parcelamento; caso se faça menção à despesa,recorde-se que a lei veda o seu fracionamento se este tivero intuito de burlar a modalidade licitatória adequada ouainda de contratar diretamente sem que o valor do todo seenquadre no limite de dispensa.

LICITAÇÃOLICITAÇÃO(realização dos certames(realização dos certames))

PARCELAMENTO DO OBJETOPARCELAMENTO DO OBJETO

==

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Valor globalValor globalTomada de preços Tomada de preços -- TPTP

TP Nr 1TP Nr 1 TP TP NrNr 22 TP Nr 3TP Nr 3

Conforme determina o Art 23 Conforme determina o Art 23 §§1º, 1º, §§2º e 5º2º e 5º

==

FRACIONAMENTO DE DESPESAFRACIONAMENTO DE DESPESA

(vedado pelo (vedado pelo ArtArt 23, 23, §§§§2º e 5º)2º e 5º)

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==

Valor Global - TP Convite (1) Convite (1)Dispensa (2)

(1) Fuga à modalidade licitatória (Art 23, §§ 55º)º)

(2) Dispensa de licitação (Art 24, I e II)

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Questão Polêmica (Questão Polêmica -- subelemento despesa ou nat. do objeto)subelemento despesa ou nat. do objeto)

� Ao tratarmos da dispensa de licitação por pequeno valorsurgem várias dúvidas. Uma delas diz respeito a quaisgastos devem ser considerados para o atingimento do limite

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da dispensa, se todos aqueles feitos sob o mesmosubelemento de despesa ou se somente aqueles de mesmanatureza, independentemente do seu enquadramento ou nãono mesmo subelemento de despesa.

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Questão Polêmica (Questão Polêmica -- subelemento despesa ou nat. do objeto)subelemento despesa ou nat. do objeto)

� A indagação é de fato pertinente, pois se admitirmos queapenas aqueles gastos de mesma natureza serão somadospara fins de alcance do limite da dispensa, chegaríamos àconclusão de que é legal a dispensa de licitação paraaquisições de bens de natureza diversa, mas cujo suporte

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aquisições de bens de natureza diversa, mas cujo suporteorçamentário de ambos recaia sobre o mesmo subelementoda despesa, uma vez que cada aquisição seria consideradaautonomamente, com limites de dispensa próprios. Sob essacompreensão, tais aquisições diretas não configurariamfracionamento.

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Questão Polêmica (Questão Polêmica -- subelementosubelemento despesa ou nat. do objeto)despesa ou nat. do objeto)

� Apenas para ilustrar essas dificuldades interpretativas, diga-se, de passagem, que Marçal Justen Filho critica ainterpretação que adota o critério da classificaçãoorçamentária, sustentando, para tanto, o que segue:

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-não é possível utilizar a classificação orçamentária,produzida para outros fins e sem relevância legal para essahipótese;

� -englobar dispêndios em um mesmo elemento de despesatem a finalidade de se estabelecer uma certa sistematização;


�

- não há, no texto legal, a mínima indicação da relevância daclassificação orçamentária do objeto para fins de conjugação devalores e determinação da modalidade cabível de licitação.Trata-se de inovação em face da Lei quando se determina que as

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Trata-se de inovação em face da Lei quando se determina que asrubricas orçamentárias produzam efeito jurídico para fins dafixação da modalidade cabível de licitação.


� Não é esse o entendimento do TCU. Ao revés, a Corte deContas entende que todos os gastos efetuados dentro domesmo subelemento de despesa devem ser computados parafins de verificação do atingimento dos limites de dispensaprevistos nos incisos I e II do art. 24 da Lei n. 8.666/1993.

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previstos nos incisos I e II do art. 24 da Lei n. 8.666/1993.

� Desse modo, ainda que um determinado bem tenha poucasemelhança com outro, se estão acobertados pelo mesmosubelemento de despesa, a aquisição de ambos deverá serfeita observando-se o custo total a ser alcançado com essesbens, utilizando-se, então, a modalidade licitatória cabível.


� A propósito, veja-se recente julgado do Tribunal (Acórdãon. 1.276/2008 – TCU – Plenário), no qual, embora se trateexpressamente da questão do suprimento de fundos, pode-se

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expressamente da questão do suprimento de fundos, pode-sedepreender que, se as compras de bens/serviços se referem aum único exercício e a idêntico subelemento de despesa, asuperação dos limites de dispensa de licitação configurafracionamento de despesa.


� Nesse sentido, o TCU firmou entendimento, em caráternormativo, de que:

� “9.2.4. a utilização de suprimento de fundos para aquisição,por uma mesma unidade gestora, de bens ou serviços

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por uma mesma unidade gestora, de bens ou serviçosmediante diversas compras em um único exercício e paraidêntico subelemento de despesa, cujo valor total supere oslimites dos incisos I ou II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993,constitui fracionamento de despesa, situação vedada pelosreferidos dispositivos legais (cf. item 5.7 do relatório deauditoria)”.


� De modo similar, mediante a Decisão n. 253/1998 – TCU –1ª Câmara, o Tribunal determinou que “quando darealização de suas despesas, proceda a um adequadoplanejamento de seus procedimentos licitatórios, emconformidade com a disponibilidade de créditos

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conformidade com a disponibilidade de créditosorçamentários e recursos financeiros, objetivandocontratações mais abrangentes e abstendo-se de proceder asucessivas contratações de serviço e aquisições de pequenovalor, de igual natureza, semelhança ou afinidade, realizadaspor dispensa de licitação fundamentada no inciso II do art.24 da Lei n. 8.666/93”.


� Não se pode olvidar, todavia, que em alguns processos oTCU tem expedido determinações para os órgãos

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TCU tem expedido determinações para os órgãosobservarem a “totalidade de produtos de mesma natureza”ao definirem as modalidades licitatórias cabíveis, semespecificar a origem orçamentária da despesa.


� Isso, contudo, não invalida as conclusões acima alcançadas,de que todos os gastos previstos para ocorrerem em umexercício financeiro, tendo como suporte um mesmo

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exercício financeiro, tendo como suporte um mesmosubelemento de despesa, devem ser somados para fins deencontrar a modalidade licitatória cabível, sob pena defracionamento da despesa.


� Contratação por Emergência ou Calamidade

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� Contratação por Emergência ou Calamidade

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(contratação por (contratação por emergência ou calamidadeemergência ou calamidade))

� A dispensa de licitação para contratação por emergência oucalamidade está autorizada em nossa legislação nos seguintes termos:

� “nos casos de emergência ou de calamidade pública, quandocaracterizada urgência de atendimento de situação que possaocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,

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ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas,obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ouparticulares, e somente para os bens necessários ao atendimentoda situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas deobras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contadosda ocorrência da emergência ou calamidade, vedada aprorrogação dos respectivos contratos”.


� A interpretação desse dispositivo, na visão de Marçal JustenFilho, deve ser feita de forma cautelosa, sob pena deconcluir-se, ao se adotar uma ótica de interpretação mais

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concluir-se, ao se adotar uma ótica de interpretação maisampla, pela dispensa de licitação como regra geral, e nãocomo exceção que o é. Segundo o tratadista, é partindodessa premissa que deve ser interpretado o preceito em tela.


� Examinando o seu conteúdo, faz-se necessário,primeiramente, determinar o que vem a ser emergência,definição que vamos buscar na obra de Diogenes Gasparini,verbis:

� “A emergência, como hipótese de dispensabilidade de

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� “A emergência, como hipótese de dispensabilidade delicitação consignada no inciso IV do art. 24 do Estatutofederal Licitatório, é caracterizada pela necessidadeimediata ou urgente do atendimento do acontecido oupor acontecer, pois, se não for assim, será inútilqualquer medida posterior”. (destaques deste autor)


� Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, de outro turno, faz mençãoao entendimento de emergência estabelecido pelo Decreton° 895, de 16 de agosto de 1993 (que dispôs sobre aorganização do Sistema Nacional de Defesa Civil –

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organização do Sistema Nacional de Defesa Civil –SINDEC), fundado no “reconhecimento pelo Poder Públicode situação anormal, provocada por desastres, causandodanos superáveis pela comunidade afetada”.


� Esse conceito, expõe o autor, aproxima-se da calamidadepública, ante a necessidade de que seu reconhecimento sefaça por ato administrativo formal.

Nessa linha, Jorge Ulisses explica que seria conveniente, em

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� Nessa linha, Jorge Ulisses explica que seria conveniente, emtermos puramente doutrinários, distinguir “caso deemergência” da “situação de emergência”.

� Para ele, o primeiro seria empregado para a avaliaçãorestrita a órgão ou entidade, enquanto o segundo se faria naforma do decreto, por ato administrativo formal.


� A despeito dessas ponderações, conclui-se que tanto o “caso

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A despeito dessas ponderações, conclui-se que tanto o “casode emergência” quanto a “situação de emergência” estariamaptos a autorizar a dispensa de licitação amparada no incisoIV do art. 24 da Lei n° 8.666/1993.


� Ainda sobre o tema, Marçal Justen Filho faz diversasconsiderações acerca dos caracteres da emergência, cujatranscrição afigura-se oportuna:

� “A emergência consiste em ocorrência fática que produzmodificação na situação visualizada pelo legislador como

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modificação na situação visualizada pelo legislador comopadrão. A ocorrência anômala (emergência) conduzirá aosacrifício de certos valores se for mantida a disciplinajurídica estabelecida como regra geral. A situaçãoemergencial põe em risco a satisfação dos valoresbuscados pela própria norma ou pelo ordenamento emseu todo.


� No caso específico das contratações diretas, emergênciasignifica necessidade de atendimento imediato a certosinteresses. Demora em realizar prestação produziriarisco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento

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risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamentojurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seutrâmite, submeter a contratação ao processo licitatóriopropiciaria a concretização do sacrifício a esses valores”.


� Em suma, pode-se depreender das diversas definições acimatranscritas que a emergência está relacionada à demora noatendimento de um fim público, cuja solução demanda acontratação de terceiros, e para a qual não se pode esperar o

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contratação de terceiros, e para a qual não se pode esperar otrâmite normal de um certame licitatório, em razão dosriscos envolvidos. Os prejuízos decorrentes dessa demoraseriam danosos, de forma imediata, à própria finalidadepública que se busca tutelar, e, mediatamente, ao interessepúblico em sentido amplo.


� O TCU tem admitido a dispensa com supedâneo naemergência em diversas situações, sendo que a conclusão doobjeto do contrato (considerado como solução para asituação de emergência) deve ocorrer no prazo de 180 dias.

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situação de emergência) deve ocorrer no prazo de 180 dias.

� Contudo, o Tribunal aceita que, diante de situaçõesexcepcionais e estranhas à vontade das partes, taiscontratações emergenciais possam sofrer prorrogação emseus prazos de início e de conclusão.


� É o que se depreende da Decisão n. 820/1996 – TCU – Plenário,proferida em processo de consulta, respondida nos seguintes termos:

� “responder ao interessado que é possível, quando da dispensa delicitação nos casos de emergência ou calamidade, consoante odisposto no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o retardamento doinício e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta)

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início e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta)dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sidoprejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível,estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente ascondições de execução do contrato, a teor do disposto no art. 57, § 1º,da mencionada Lei, devendo ser adequadamente fundamentado,levando em conta, inclusive, as determinações contidas na Decisão nº347/94 – TCU – Plenário (in D.O.U. de 21/06/94)”.


� PRESSUPOSTOS�

� Segundo Marçal Justen Filho, a dispensa prevista no incisoIV do art. 24 da Lei de Licitações deve preencher,

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IV do art. 24 da Lei de Licitações deve preencher,basicamente, dois requisitos, quais sejam: a demonstraçãoconcreta e efetiva da potencialidade de dano e acaracterização de que a contratação é a via adequada eefetiva para eliminar o risco.


O primeiro deles consiste na necessidade de se evidenciarconcretamente, com informações precisas, a situaçãoemergencial existente, deixando claro, ainda, quais seriam

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emergencial existente, deixando claro, ainda, quais seriamos prejuízos dela decorrentes, que devem possuir, de seuturno, natureza irreparável.


� Com relação a esse aspecto em particular, o autor ponderaque, em determinados casos, como na aquisição demedicamentos, poder-se-ia argumentar, em termos gerais,que nunca caberia a prévia licitação, pois sempre seria

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que nunca caberia a prévia licitação, pois sempre seriaviável cogitar-se da urgência e dos prejuízos advindos dademora do certame. Todavia, entende ele que essa solução éequivocada, por isso a necessidade de a administraçãoindicar, precisamente, a necessidade concreta decorrente dasituação de emergência, como pressuposto de validade paraa correspondente dispensa.


� O segundo requisito significa para o agente públicoresponsável o dever de comprovar que a contrataçãoimediata é o meio adequado e eficiente para lidar com oproblema e afastar o perigo. Ainda nas palavras do referidoAutor:

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Autor:

� “Em última análise, aplica-se o princípio daproporcionalidade. A contratação deverá ser oinstrumento satisfatório de eliminação do risco desacrifício dos interesses envolvidos. Mas não haverácabimento em promover contratações que ultrapassem adimensão e os limites da preservação e realização dosvalores em risco”.


� Em outros termos, não se admitirá a contratação direta se, in

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Em outros termos, não se admitirá a contratação direta se, incasu, essa medida, por si só, não tenha o condão deproporcionar o fim almejado pelo contratante, de forma aremover o risco detectado.


� Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, por sua vez, condiciona avalidade da dispensa ao preenchimento dos seguintespressupostos: situação emergencial ou calamitosa, urgência

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pressupostos: situação emergencial ou calamitosa, urgênciade atendimento, risco, e contratação direta como meioadequado de afastar o risco.


� Em essência, os dois doutrinadores citados convergem notocante aos ditos requisitos, pois para ambos é preciso:

� * uma situação emergencial devidamente caracterizada, naacepção técnica do termo, já explicada anteriormente;

* a demonstração dos prejuízos iminentes ou do risco

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� * a demonstração dos prejuízos iminentes ou do riscoadvindo dessa circunstância;

� * a urgência no atendimento, pois caso contrário seriaobrigatória a realização do certame licitatório regular; e

� * a medida adotada (contratação direta) deve ser idônea eadequada para evitar ou mesmo minimizar as conseqüênciasdanosas que surgiriam da demora em agir do poder públicoresponsável.


� Também sobre essa questão, vale notar que o TCU,respondendo a consulta formulada em 1994 pelo entãoMinistro de Estado dos Transportes, estabeleceu algunspressupostos para a validade da dispensa em caso de

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pressupostos para a validade da dispensa em caso deemergência, conforme consta do teor de seu julgado, abaixotranscrito (Decisão n° 347/1994 – TCU – Plenário – in Atan° 22/1994 – Processo n° TC 009.248/1994-3), in verbis :


� “2. responder ao ilustre Consulente, quanto à caracterizaçãodos casos de emergência ou de calamidade pública, em tese:a) (...) são pressupostos da aplicação do caso de dispensapreconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei:

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preconizado no art. 24, inciso IV, da mesma Lei:

� a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou decalamidade pública, não se tenha originado, total ouparcialmente, da falta de planejamento, da desídiaadministrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis...


� “a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimentoa situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso,visando a afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vidade pessoas;

� a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável,

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� a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável,se mostre iminente e especialmente gravoso;

� a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação comterceiro, de determinadas obras, serviços ou compras,segundo as especificações e quantitativos tecnicamenteapurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente deafastar o risco iminente detectado;”


� A propósito, lembre-se que o TCU, por força do art. 1°,inciso XVII, da Lei n° 8.443/1992, tem competência paradecidir sobre consulta a respeito de dúvida suscitada naaplicação de dispositivos legais e regulamentares

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aplicação de dispositivos legais e regulamentaresconcernentes a matéria de sua alçada.

� Outrossim, reza o § 2° do referido art. 1° que a resposta aconsulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento datese, mas não do fato ou caso concreto.


� Vale notar que os pressupostos ditados pelos doutrinadorescoincidem com os descritos nas letras “a.2”, “a.3” e “a.4” doitem 2 da decisão do TCU, discrepando apenas no tocante à

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item 2 da decisão do TCU, discrepando apenas no tocante àexigência contida na letra “a.1”, sobre a qual há algumadivergência.


� Com efeito, o grande problema a ser enfrentado pelosordenadores de despesa no dia-a-dia refere-se, quasesempre, à possibilidade de dispensa de licitação origináriada própria incúria administrativa, a qual, exclusivamentesob o ponto de vista do precedente normativo do TCU

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sob o ponto de vista do precedente normativo do TCUacima mencionado, seria considerada irregular, uma vezque, repita-se, a situação reconhecida como emergencialadveio, totalmente, da falta de planejamento do agentepúblico responsável. Ofender-se-ia, portanto, ao requisitoassentado na letra “a.1” do item 2 da Decisão n° 347/1994 –TCU – Plenário.


No entanto, já há julgados do Tribunal relativizando essaexigência, conforme se depreende do seguinte trecho doAcórdão n. 1.876/2007 – TCU – Plenário:

“(...) se caracterizada a existência de situação em que a

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“(...) se caracterizada a existência de situação em que ademora no atendimento possa ocasionar prejuízo oucomprometer a segurança de pessoas, obras, serviços,equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, faz-senão apenas recomendável, mas imperativa a adoção deimediata solução, ainda que implique na realização decontratação direta, sem licitação.


� Consoante bem definiu o Voto (...) que sustentou aDecisão n.º 138/98-Plenário, a ausência de planejamentoe a contratação direta fundamentada em situação deemergência caracterizam situações distintas, nãonecessariamente excludentes. Estará incorrendo em

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necessariamente excludentes. Estará incorrendo emduplo erro o administrador que, ante a situação deiminente perigo, deixar de adotar as situaçõesemergenciais recomendáveis, ainda que a emergênciatenha sido causada por incúria administrativa. Há quese fazer a clara definição da responsabilidade: na eventualsituação aludida, o responsável responderá pelaincúria, não pela contratação emergencial.”


� Não há, todavia, consenso doutrinário e jurisprudencialsobre o tema, devendo o gestor agir, nessas situações, deacordo com as peculiaridades do caso concreto e sempre

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acordo com as peculiaridades do caso concreto e semprebuscando a solução que melhor alcance os interesses doEstado.


� Licitação Deserta ou Fracassada

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� Licitação Deserta ou Fracassada

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Licitação deserta ou fracassada)(Licitação deserta ou fracassada)

� Licitação deserta - surge quando não acudireminteressados à licitação anterior e esta, justificadamente, nãopuder ser repetida sem prejuízo para a Administração. É acompleta ausência de interessados em participar dalicitação.

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licitação.

� Nesse caso, a contratação direta torna-se possível aoadministrador, desde que justificada a impossibilidade derepetição do certame. É necessário, entretanto, que sejamseguidos os exatos termos do edital da licitação origináriadeserta.


� Licitação fracassada é aquela em que houve manifestaçãode interesse por particulares em oferecer propostas para osbens/serviços demandados pela Administração, tendo sidoinclusive apresentadas as propostas, mas todas elas foram

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inclusive apresentadas as propostas, mas todas elas foramconsideradas inabilitadas ou desclassificadas, não restando àAdministração uma única proposta válida.


� Marçal Justen Filho vislumbra nessa circunstância algumascondições a serem seguidas para que se possa promover adispensa da licitação, quais sejam:

o apresentação de propostas inadmissíveis;

insucesso da providência prevista no art. 48, § 3°, da Lei n.

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o insucesso da providência prevista no art. 48, § 3°, da Lei n.8.666/1993 (fixação de prazo de 8 dias aos licitantes para aapresentação de nova documentação e de outras propostasescoimadas dos vícios);

o existência de particular interessado disposto a contratar pelopreço adequado.


� A propósito desse tema, há decisão do TCU no sentido deque tanto a licitação deserta quanto a fracassada ensejam apossibilidade de contratação direta com o particular, desdeque observados alguns requisitos, a saber:

� * a existência de justificativa expressa demonstrando que a

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� * a existência de justificativa expressa demonstrando que alicitação não pode ser repetida sem prejuízo para o contratante;

� * a manutenção de todas as condições originalmente previstas nocertame e que estas não contenham exigências restritivas; e,

� * no caso da licitação fracassada, não poderá ser contratadonenhum dos participantes inabilitados ou desclassificados, salvomotivo devidamente justificado.


� Jorge Ulisses Jacoby Fernandes aponta para a existência de5 requisitos sem os quais não se poderá efetivar acontratação direta de que ora se trata. São eles:

� 1) ocorrência de licitação anterior;

2) ausência de interessados;

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� 2) ausência de interessados;

� 3) risco de prejuízo caracterizado ou demasiadamenteaumentado pela demora decorrente de processo licitatório;

� 4) evitabilidade do prejuízo mediante a contratação direta;

� 5) manutenção das condições ofertadas no ato convocatórioanterior.


� Essas condições, como visto, não discrepam daquelascontempladas na jurisprudência do TCU, ainda que aevitabilidade do prejuízo mediante a contratação direta nãoseja explicitamente mencionada pelo Tribunal. Em verdade,

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seja explicitamente mencionada pelo Tribunal. Em verdade,a demonstração do prejuízo pela repetição do certame jáevidencia a contratação direta como solução capaz de evitarou de pelo menos minimizar tais prejuízos, daí porque meparece que o Tribunal não tem indicado esse requisito comoessencial para a validade da dispensa.


� Preços Manifestamente Superiores ao de Mercado

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� Preços Manifestamente Superiores ao de Mercado

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Preços manifestamente superiores ao de mercado)(Preços manifestamente superiores ao de mercado)

� É sabido que as contratações públicas somente podem serefetivadas após a estimativa prévia do seu valor, a qual deveobrigatoriamente compor o processo licitatório.

Com base nessa estimativa de preços, que serve não

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� Com base nessa estimativa de preços, que serve nãosomente para escolher a modalidade de licitação adequada(salvo quanto ao pregão), é que o administrador poderádesclassificar as propostas que apresentem preçosmanifestamente superiores ao de mercado e proceder àcontratação direta.


Precisamente nessa linha é que o inciso VII do art. 24 da Lein. 8.666/1993 autoriza a dispensa de licitação “quando aspropostas apresentadas consignarem preços manifestamentesuperiores aos praticados no mercado nacional, ou foremincompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais

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incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiaiscompetentes, casos em que, observado o parágrafo único doart. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida aadjudicação direta dos bens ou serviços, por valor nãosuperior ao constante do registro de preços, ou dosserviços”.


Segundo Carlos Pinto Coelho Motta, constatado osobrepreço nas propostas, deve o gestor desclassificá-las,concedendo-se aos licitantes o prazo de 8 dias para torná-las

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concedendo-se aos licitantes o prazo de 8 dias para torná-lascompatíveis com a faixa de preço aceitável. Se todas aspropostas permanecerem com seus preços consideradosexcessivos, somente então será admitida a contrataçãodireta.


� Jorge Ulisses Jacoby Fernandes lista 5 requisitos para acontratação direta sob essa hipótese de dispensa de licitação:

� a) ocorrência de licitação anterior;

� b) apresentação, por todos os licitantes habilitados ouconvidados, de preços manifestamente superiores aos

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convidados, de preços manifestamente superiores aospraticados no mercado ou, alternativamente, todos teremofertado preços incompatíveis com os fixados pelos órgãosoficiais competentes;

� c) solicitação, facultada à Administração, de reapresentaçãodas propostas com preços compatíveis aos praticados nomercado;


� d) reapresentação das propostas com os mesmos vícios(preços abusivos);

� e) contratação direta por preços não superiores aospraticados no mercado ou constantes dos registros de preçosou de serviços.

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ou de serviços.


� Presentes esses pressupostos, poderá o administradordispensar a licitação e promover a contratação direta, desdeque mantidas as condições de habilitação e das propostas

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que mantidas as condições de habilitação e das propostasconstantes do edital convocatório frustrado, pois, docontrário, teríamos uma contratação diversa daquelaanteriormente intentada.


� Em certa ocasião, o TCU determinou a uma unidadejurisdicionada que observasse a “adequação dos preçospropostos pelos licitantes àqueles praticados no mercado eutilize, se for o caso, o disposto no art. 24, inciso VII, que

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utilize, se for o caso, o disposto no art. 24, inciso VII, quepermite a adjudicação direta de bens ou serviços quando aspropostas apresentadas consignarem preços manifestamentesuperiores aos praticados no mercado nacional” (Acórdão n.134/1997 – 1ª Câmara).


� Veja-se a determinação feita ao Banco do Brasil constantedo Acórdão n. 1.315/2004 – TCU – Plenário:

� “9.2. determinar ao Banco do Brasil S/A, no âmbito daslicitações e contratações vindouras, que exija da empresacontratada por meio de dispensa de licitação, com fulcro no

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contratada por meio de dispensa de licitação, com fulcro noart. 24, inciso VII, da Lei nº 8.666/93, a comprovação dascondições de habilitação e da proposta estipuladas no editalda licitação precedentes à qual a contratação direta sevincula, salvo motivo devidamente comprovado”.


� Uma consideração importante sobre esse quesito refere-se ànomenclatura comumente utilizada para descrever essespreços manifestamente superiores ao de mercado, medianteos termos sobrepreço e superfaturamento. Embora seja

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os termos sobrepreço e superfaturamento. Embora sejausual a menção indistinta aos dois termos, como se fossemsinônimos, o TCU vem entendendo que há uma distinçãoentre eles.


� Para o Tribunal, o sobrepreço é a diferença a maior, oupercentual, obtida do confronto entre o valor real de umorçamento e o praticado pelo mercado. Já osuperfaturamento é o valor pago a maior em um contrato,

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superfaturamento é o valor pago a maior em um contrato,isto é, a diferença ou percentual decorrente da comparaçãoentre o valor pago em um contrato e o realmente devido,apurado a preço de mercado. O superfaturamento tambémocorre quando os quantitativos medidos encontram-sesuperiores aos executados, com pagamento a maior.


� Temos, então, que o sobrepreço se caracteriza em ummomento anterior ao pagamento, em que ainda não houve odesembolso dos recursos financeiros pelo órgão/entidade. Osuperfaturamento, de seu turno, pode-se dar com o

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superfaturamento, de seu turno, pode-se dar com opagamento do bem adquirido em montante sobrevalorizadopelo órgão/entidade ou também com o pagamento porbens/serviços não entregues ou prestados.


� Para fins de caracterização da dispensa de que ora tratamos,penso que o termo mais adequado seria o de sobrepreço,visto que na fase da licitação (frustrada pela apresentação depreços superiores ao de mercado) e mesmo da conseqüente

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preços superiores ao de mercado) e mesmo da conseqüentecontratação pela dispensa, ainda não teríamos umpagamento efetivado, o que torna a expressão “preçosuperfaturado” tecnicamente inadequada.


� Por último, forçoso ter em mente que a desclassificaçãodas propostas deve ter como parâmetro o preço demercado, e não o orçamento do órgão ou entidade. Alertanesse sentido foi feito pelo Ministro Marcos Vilaça no bojo

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nesse sentido foi feito pelo Ministro Marcos Vilaça no bojodo TC 002.489/2002-4 (Acórdão n. 267/2003 – Plenário),conforme abaixo:


� “20. Deve-se atentar em que a Lei nº 8.666/93 não ordena adesclassificação de propostas de preços desconformes como orçamento, mas sim de propostas de preçosdesconformes com o mercado, este que é, na verdade, o

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desconformes com o mercado, este que é, na verdade, opadrão efetivo para avaliação da conformidade das ofertas,como se percebe dos artigos 24, inciso VII, e 43, inciso IV,da mencionada lei”.


� Dispensa em Razão da Pessoa do Contratado

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� Dispensa em Razão da Pessoa do Contratado

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO(Dispensa em razão da pessoa do contratado(Dispensa em razão da pessoa do contratado))

Como veremos adiante, a dispensa de licitação em razão dapessoa abrange alguns incisos do art. 24 da Lei n.

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pessoa abrange alguns incisos do art. 24 da Lei n.8.666/1993, dos quais nos ateremos, sobretudo, àquelesconstantes dos incisos XIII e VIII.


� Uma observação inicial diz respeito à naturezapersonalíssima do contrato que será firmado com base nessetipo de dispensa, eis que é em função de características

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tipo de dispensa, eis que é em função de característicasinerentes à pessoa do contratado que a lei autoriza acontratação direta. Desse modo, não poderá essa figura sersubstituída por outra no meio do contrato, sob pena de fugaao procedimento licitatório.


� Veja-se o trecho do Voto condutor do Acórdão n.1.705/2007 – Plenário:

� “...considero que a jurisprudência deste Tribunal já se

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� “...considero que a jurisprudência deste Tribunal já sefirmou no sentido de ser indevida a subcontratação daexecução do objeto nos casos de dispensa de licitação emque a identidade do contratado é a razão que fundamentasua escolha para celebrar o contrato.”


� Em julgamento mais recente, ao tratar do relacionamentodas Fundações de Apoio com as Instituições Federais deEnsino Superior, esta Corte determinou ao Ministério daEducação que editasse ato normativo contemplandodispositivo que “não permita, nos contratos e convênios

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dispositivo que “não permita, nos contratos e convênioscom fundações de apoio regidos pela Lei 8.958/1994, asubcontratação total do objeto ou a subcontratação dasparcelas mais relevantes por parte dessas fundações, bemassim a subcontratação de outras fundações de apoio comoexecutora da totalidade ou mesmo de partes do projeto”.(Acórdão n. 2.731/2008 – TCU – Plenário)


� Contratação de Instituição Brasileira com Fins de

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� Contratação de Instituição Brasileira com Fins de Pesquisa, Ensino ou Desenvolvimento Institucional

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)

� Segundo o inciso XIII do art. 24 da Lei de Licitações, édispensável a licitação “na contratação de instituiçãobrasileira incumbida regimental ou estatutariamente da

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brasileira incumbida regimental ou estatutariamente dapesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, oude instituição dedicada à recuperação social do preso, desdeque a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos”.


� Para Jessé Torres, o dispositivo em comento teve o intuitode estimular o desenvolvimento científico, a pesquisa e acapacitação tecnológica, previstos no art. 218 da

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capacitação tecnológica, previstos no art. 218 daConstituição Federal, favorecendo as instituições comessas finalidades de ensino, pesquisa e desenvolvimentoinstitucional, a contratarem com o serviço público, comoforma de ajudar-lhes o autocusteio.


� A primeira observação sobre o normativo refere-se aotermo “instituição”, o qual, segundo Carlos Pinto Coelhoda Motta deve ser compreendido “como toda e qualquer

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da Motta deve ser compreendido “como toda e qualquerorganização – pessoa jurídica – que se enquadre nosatributos ‘brasileira’ e ‘sem fins lucrativos’, e, ainda,detentora de um regimento ou estatuto que lhe atribua asfinalidades mencionadas no inciso.


� Jorge Ulisses Jacoby Fernandes adverte que há certadiscussão doutrinária sobre a possibilidade de contrataçãode instituição de outra esfera da Federação. Frisa ele, noentanto, que o TCU admitiu a regularidade de contratação

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entanto, que o TCU admitiu a regularidade de contrataçãofeita pelo Ministério da Educação e Cultura com aFundação do Instituto de Administração da Universidadede São Paulo (Decisão n. 100/1998 – TCU – 1ª Câmara),podendo-se concluir, portanto, pela sua possibilidade.


� Da leitura do dispositivo, ainda segundo Jorge UlissesJacoby, são esses os requisitos para a contratação diretafundamentada no inciso XIII, a saber: a) instituiçãobrasileira; b) dedicação estatutária ou regimental à

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brasileira; b) dedicação estatutária ou regimental àpesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, ou,alternativamente, dedicação à recuperação social do preso;c) inquestionável reputação ético-profissional; d) objetocontratado ser a causa da reputação qualificada dainstituição (conexão entre o objeto e a causa da reputação);e) contratado sem fins lucrativos.


� Cabe apenas consignar que o autor citado defende que aviabilidade de competição não impõe a realização dalicitação quando observados os requisitos supra, contanto

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licitação quando observados os requisitos supra, contantoque seja justificada a escolha do contratado.

�


� O Procurador-Geral do TCU, Dr. Lucas Rocha Furtado,considera prescindível a realização de licitação nestahipótese, desde que cumpridos, concomitantemente, 4requisitos, sendo 3 deles explícitos no texto legal e 1 outroque se extrairia do próprio teor do normativo. Ei-los:

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que se extrairia do próprio teor do normativo. Ei-los:

� a) o fim buscado pela instituição – pesquisa, ensino oudesenvolvimento institucional, ou recuperação social dopreso;

� b) a inquestionável capacitação da instituição para odesempenho da atividade contratada – inquestionávelreputação ético-profissional;


� c) não ser a obtenção de lucro a disposição preponderanteda entidade – ausência de finalidade lucrativa.

� d) mesmo não constando expressamente do texto legal, apertinência entre o objeto da contratação e o ramo daatividade da entidade, isto é, o vínculo entre o fim da

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atividade da entidade, isto é, o vínculo entre o fim dainstituição e o objeto contratado”.


� Com relação à abrangência da expressão “desenvolvimentoinstitucional”, o Dr. Lucas Furtado rememora que o Decreton. 5.205/2004, ao regulamentar a Lei n. 8.958/1994(instituiu nova modalidade de dispensa de licitação para asinstituições federais de ensino superior e de pesquisa

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instituições federais de ensino superior e de pesquisacientífica e tecnológica), pretendeu ampliar a concepçãodesse termo, o que poderia vir acarretar interpretação nosentido de que as instituições federais de ensino superiorestariam autorizadas a contratar as fundações de apoio comdispensa de licitação para a realização de objetos dediversas naturezas, desde que ligados à missão institucionalda entidade.


� Não obstante, a orientação que se firmou no TCU é a de quedeve haver nexo entre os objetivos da instituição contratadae o objeto da contratação, bem assim aqueles expressamenteprevistos no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993.

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previstos no inciso XIII do art. 24 da Lei n. 8.666/1993.

� Com efeito, tal como observado pelo Procurador LucasFurtado, também o TCU tem se posicionado pela exigênciade que o objeto tenha correlação com as atividades deensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional e com anatureza da própria instituição contratada.


� Nesse sentido, vejamos:

� “Abstenha-se de celebrar contratos, por dispensa delicitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n.

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licitação com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n.8.666/1993, sem que haja nexo entre o objeto contratado, odispositivo e a natureza da instituição”. (Acórdão 723/2005– Plenário)


� Ao apreciar processo de Fiscalização de OrientaçãoCentralizada com o objetivo de avaliar o relacionamento dasInstituições Federais de Ensino Superior com as suasFundações de apoio, o Tribunal deliberou no sentido de queas contratações “relativas a projetos classificados como de

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as contratações “relativas a projetos classificados como dedesenvolvimento institucional impliquem produtos queresultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiênciano desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemasde avaliação institucional do MEC e em políticas públicasplurianuais de ensino superior com metas definidas,evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como:


� manutenção predial ou infra-estrutural, conservação,limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área deinformática, expansões vegetativas ou de atividades desecretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia,

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secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia,tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realizaçãode concursos vestibulares, e que, adicionalmente, nãoestejam objetivamente definidas no Plano deDesenvolvimento Institucional da IFES”.


� É importante esclarecer que o dispositivo em estudo teveuma aplicação indevida de tal ordem por diversos órgãos eentidades federais, o que levou o TCU a expedir diversas

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entidades federais, o que levou o TCU a expedir diversasdeterminações corretivas em que o conteúdo do comandolegal em tela veio sendo gradativamente explicitado, deforma a fornecer algumas balizas à atuação do gestorpúblico, com aquelas vistas acima.

DISPENSA DE LICITAÇÃO DISPENSA DE LICITAÇÃO ((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. institucional). institucional)

� De fato, se compulsarmos a jurisprudênciado Tribunal, encontraremos um grandenúmero de julgados tratando do tema enúmero de julgados tratando do tema eeventualmente estabelecendo algunspressupostos de legalidade dessa dispensa, apar daqueles já vistos acima e mencionadospelos doutrinadores.

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� Por exemplo, o Tribunal entende que é necessário que aentidade contratada tenha em seu quadro de pessoal corpo

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entidade contratada tenha em seu quadro de pessoal corpotécnico qualificado e suficiente para desempenhar os serviçospor ela assumidos, sendo vedada a subcontratação total ou deparcela relevante do objeto (Acórdão n. 2.731/2008 –Plenário).

DISPENSA DE LICITAÇÃO DISPENSA DE LICITAÇÃO ((inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou inst. Bras. com fins de pesquisa, ensino ou desenvdesenv. . institucional)institucional)

� Em outra oportunidade, estabeleceu o TCU quedeve haver nexo entre o dispositivo legalfundamentador da dispensa (art. 24, XIII, da Lei n.8.666/1993), a natureza da instituição contratada e8.666/1993), a natureza da instituição contratada eo objeto do ajuste, sem se descuidar darazoabilidade do preço, como asseverei arespeito de todas as hipóteses de dispensa(Acórdão 1.257/2004 – Plenário).

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De outra feita, a Corte assentou que não se pode confundirmanutenção com desenvolvimento institucional, daí porque

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manutenção com desenvolvimento institucional, daí porqueos serviços de limpeza, vigilância e conservação não seenquadrariam na hipótese de dispensa de que trata odispositivo em comento (Decisão 1.646/2002 – Plenário).


� Em outra assentada, o Tribunal listou algumas condiçõesindispensáveis para a contratação direta fundada nodispositivo em apreço, algumas já vistas acima, mas cujareprodução mostra-se pertinente:

� “a1) a instituição contratada tenha sido criada com a

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� “a1) a instituição contratada tenha sido criada com afinalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino eextensão e de desenvolvimento institucional, científico etecnológico;

� a2) o objeto do contrato esteja diretamente relacionado àpesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimentoinstitucional;


� b) a Fundação, enquanto contratada, deve desempenhar opapel de escritório de contratos de pesquisa, viabilizando odesenvolvimento de projetos sob encomenda, com autilização do conhecimento e da pesquisa do corpo docente

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utilização do conhecimento e da pesquisa do corpo docentedas IFES, ou de escritório de transferência de tecnologia,viabilizando a inserção, no mercado, do resultado depesquisas e desenvolvimentos tecnológicos realizados noâmbito das Universidades;


� c) o contrato deve estar diretamente vinculado a projeto aser cumprido em prazo determinado e que resulte produtobem definido, não cabendo a contratação de atividadescontinuadas nem de objeto genérico, desvinculado deprojeto específico;

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projeto específico;

� d) os contratos para execução de projeto dedesenvolvimento institucional devem ter produto que resulteem efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pelamelhoria mensurável da eficácia e eficiência nodesempenho da instituição beneficiada;


� e) a manutenção e o desenvolvimento institucional nãodevem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe acontratação para atividades de manutenção da instituição, aexemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservação

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exemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservaçãopredial”. (Decisão 655/2002 – Plenário)


� Quanto à reputação ético-profissional, o Dr. Lucas Furtadosalienta que esta não se limita à idoneidade moral, fiscaletc., da contratada. Embora a questão envolva alto grau desubjetividade, entende ele que não se pode confundir ainquestionável reputação ético-profissional da entidade por

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inquestionável reputação ético-profissional da entidade pormera contraposição ao que se poderia entender como máreputação.

� Para chegar a essa conclusão, aduz o Procurador que ascertidões negativas de débitos ou de ações judiciais apenasconfirmam a inexistência de má reputação, mas nãocomprovam a presença da aludida inquestionável reputaçãoético-profissional.


� Um alerta pertinente, feito por Jorge Ulisses Jacoby, dizrespeito à inadmissibilidade de que em contratos firmadossob o motivo da dispensa do inciso XIII sejam previstos daforma de “contrato guarda-chuva”, de tal modo que tudo o

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forma de “contrato guarda-chuva”, de tal modo que tudo oque o órgão público necessite possa ser realizado pelocontratado ou de que a instituição contratadatransfira/subcontrate o objeto do contrato na suaintegralidade.


� Contratação com Órgãos/Entidades do Governo

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� Contratação com Órgãos/Entidades do Governo

DISPENSA DE LICITAÇÃODISPENSA DE LICITAÇÃO((Contratação com órgãos do governo)Contratação com órgãos do governo)

� A dispensa em questão está disciplinada no art. 24, inc.VIII, da Lei n. 8.666/93, com a seguinte redação:

� “VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direitopúblico interno, de bens produzidos ou serviços prestados

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público interno, de bens produzidos ou serviços prestadospor órgão ou entidade que integre a Administração Pública eque tenha sido criado para esse fim específico em dataanterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratadoseja compatível com o praticado no mercado”.


� Da leitura do texto acima, depreende-se que o adquirentenão pode ser empresa pública, sociedade de economia mistae fundação pública de direito privado, pois não sãocaracterizáveis como pessoa jurídica de direito públicointerno. Tal particularidade foi ressaltada no Voto condutor

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interno. Tal particularidade foi ressaltada no Voto condutordo Acórdão n. 127/2007 – TCU – 2ª Câmara.

� Quanto ao contratado, este pode ser qualquer órgão ouentidade integrante da Administração Pública, desde quecriado anteriormente à Lei n. 8.666/1993 e com fimespecífico de produzir aqueles bens ou serviços demandadospelo contratante.


A propósito dessa adequação entre a finalidade específicado ente contratado e o objeto da avença, o TCU considerouindevida a contratação da Casa da Moeda do Brasil porparte do MTE para a confecção de Carteira de Trabalho ePrevidência Social (Decisão n. 133/2001 – Plenário).

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Previdência Social (Decisão n. 133/2001 – Plenário).

� “(...) ao adquirir bens ou serviços prestados por órgão ouentidade que integre a Administração Pública, verifique se ocontratado foi criado com a finalidade específica defornecer/produzir o objeto estipulado no contrato e em dataanterior à vigência da aludida Lei, desde que o preçoofertado seja compatível com o praticado no mercado”.


� Também foi considerada indevida a contratação do NúcleoSuperior de Estudos Governamentais – Nuseg/UERJ porparte do TRE/RJ, eis que as atividades por eledesempenhadas somente foram incluídas em suas

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desempenhadas somente foram incluídas em suasfinalidades estatutárias após a publicação da Lei n.8.666/1993 (Acórdão 245/2004 – 1ª Câmara).


� Por fim, exige o dispositivo em comento que o preçoajustado seja compatível com aquele de mercado, pois nãoseria razoável de um lado frustrar-se a realização delicitação e de outro não propiciar à administração

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licitação e de outro não propiciar à administraçãocontratação com vantajosidade em relação ao mercado.Precisamente nesse sentido foi a determinação constante daDecisão n. 310/1993 – Plenário.


� Outrossim, o Tribunal tem entendido não ser legal aaquisição direta de combustíveis baseada no art. 24, incisoVIII, da Lei n. 8.666/1993, tal como se depreende daementa do Acórdão n. 2.063/2005 – TCU – Plenário:

� “2 – É ilegal a aquisição direta de combustível, por

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� “2 – É ilegal a aquisição direta de combustível, pordispensa de licitação, ainda que seja o fornecedorentidade da administração indireta, no caso sociedade deeconomia mista exploradora de atividade econômica,submetida, portanto, ao regime jurídico próprio dasempresas privadas”.

.


� Em outro julgado, o Tribunal considerou incorreta afundamentação de dispensa com base nesse inciso VIII, paraa aquisição de material betuminoso da Petrobrás, sobretudo

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a aquisição de material betuminoso da Petrobrás, sobretudoporque, no objeto social daquela sociedade de economiamista, notoriamente não figura o fornecimento de bens eserviços especificamente para a Administração Pública.


� Por fim, à guisa de conclusão, observo que o TCU tem seposicionado no sentido de que não se justifica a aquisiçãodireta fundada no inciso VIII do art. 24 da Lei de Licitaçõesquando o contratado é explorador de atividade econômica

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quando o contratado é explorador de atividade econômicaem sentido estrito, eis que sobre esses entes paira previsãoconstitucional que lhes impõe regime jurídico semelhante aodas empresas privadas, o que impediria o privilégio dacontratação direta sem licitação (Acórdão n. 1.705/2007 –Plenário).

NOSSOS

AGRADECIMENTOS

PELA

ATENÇÃO

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ATENÇÃO

Contratação Direta - Exceções ao Dever de Licitar

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