CONTENIDO: Jurisprudencia del Código Civil y Comercial …. Jurid. S.I Nº29.pdf · DJ05/08/2015,...

RevistaJurídicade San Isidro

CONTENIDO:

Jurisprudencia del Código Civily Comercial de la Nación• Título preliminar y Parte General• Familia y Sucesiones

COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO

1 9 6 5 - 2 0 1 5A N I V E R S A R I O

COLEGIO DE ABOGADOSDE SAN ISIDRO

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N º 2 9 | D I C I E M B R E D E 2 0 1 5 | D i r e c t o r : D r . F u l v i o G . S a n t a r e l l i

RevistaJurídicade San Isidro

CONTENIDO:

Jurisprudencia del Código Civily Comercial de la Nación• Título preliminar y Parte General• Familia y Sucesiones

COLEGIO DE ABOGADOS DE SAN ISIDRO

1 9 6 5 - 2 0 1 5A N I V E R S A R I O

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N º 2 9 | D I C I E M B R E D E 2 0 1 5 | D i r e c t o r : D r . F u l v i o G . S a n t a r e l l i

PRESENTACIÓNRevista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015

3Colegio de Abogados de San Isidro

UNA NUEVA ERA EN LA REVISTA JURÍDICA DE SAN ISIDRO

El Colegio de Abogados de San Isidro, pone en nuestras manos un nuevo instrumento de formación e infor-mación profesional que se inaugura con esta entrega dedicada por entero a la novísima jurisprudencia del nuevoCódigo Civil y Comercial; lo que anticipa sólo una dosis de los contenidos que proyectamos compartir. En efecto,se termina un año de intensa actividad académica en el Colegio, no sólo protagonizada por la aludida reformalegislativa, sino por propuestas innovadoras en el ámbito de la investigación jurídica -y la continuidad exitosa decursos de formación profesional y postgrados-, todo ello clama por un lugar de divulgación, no ya de su existencia,sino de las elaboraciones y conclusiones de sus protagonistas.

Formar e informar son los objetivos que persigue toda actividad académica, en el sentido de llevar al parti-cipante el dato, la información necesaria para la resolución de sus cuestiones profesionales, pero, al mismotiempo, aquella debe ser pasible de sistematización de modo de conformar el conocimiento de determinada ma-teria; de alcanzar el dominio de sus principios básicos; este mismo concepto nutrirá las sucesivas entregas quecomponen la nueva era de la Revista Jurídica de San Isidro.

El presente número sistematiza la jurisprudencia –no toda, pero si en buena parte- que se ha dictado desdela vigencia del nuevo Código Civil y Comercial -y que alude a la aplicabilidad de sus normas-. La jurisprudencia,es la concreción de la ley al caso, en los límites del caso, más precisamente, de los hechos que presenta el caso1;lo que contribuye a la interpretación y precisión de la legislación, además de orientar al profesional respecto delas implicancias concretas de la novedad normativa. El análisis jurisprudencial, será una constante de esta publi-cación.

La alusión a una nueva era de esta publicación no está sino inspirada en el profundo respeto que infundensus épocas anteriores, en las cuales cabe reconocer distintas cualidades en diferentes momentos, marcados cadauno de ellos, por distintas vicisitudes contemporáneas a su edición: cabe recalcar en dos muy elocuentes y quees el deseo que se revelen en el adn de esta nueva etapa: por un lado, sus primeros números fueron la foto deuna realidad signada por los vigorosos institutos, verdaderos productores de actividad científica, que atraían alos mejores pensadores, en muchos casos, jóvenes presencias que hoy son consagrados tratadistas; por otro,cabe reseñar el seguimiento a la realidad de los años de crisis que implicaron la ruptura de las normas impe-rantes, como lo fue la emergencia económica con la que Argentina inauguró el presente siglo. En definitiva, in-vestigación, debate, opinión, realidad, deben ser el signo de esta publicación, y hoy podemos, al menos, marcarlocomo objetivo.

Si bien por regla autoimpuesta, no corresponde efectuar alusiones personales en una publicación de estetipo, el sentimiento de agradecimiento es aceptable causal de ruptura, desde que es un honor que las autoridadesde este Colegio me hayan confiado la dirección de este medio, por ello mi más afectuoso agradecimiento al Sr.Presidente Guillermo E. Sagués, al Consejo Directivo y a mis compañeros del Área Académica por esta decisión,que la considero toda una distinción.

Dr. Fulvio G. Santarelli

Director

1 BIN, Marino “Il Precedente Giudiziario”. Valore e Ibterpretazione”; p. 142. CEDAM, Padova, 1995.

Colegio de Abogados de San Isidro4

ÍNDICE

TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ LEY APLICABLE ~ PLENARIO ~RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ SEGUNDA INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA ………………………

• APELLIDO ~ APELLIDO DE LA MADRE ~ APELLIDO DEL PADRE ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVILY COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS HUMANOS ~ INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO ~ LEY DEL NOM-BRE ~ NOMBRE ~ OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ~ PROGENITORES ~ VIGENCIA DELA NORMA ……………………………………………………………………………………………

• CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DECLARACIÓN DE INSANÍA ~ DESIGNA-CIÓN DEL CURADOR ~ HERMANO ~ INSANÍA ~ INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ PENSIÓN~ PERSONA CON CAPACIDAD RESTRINGIDA ……………………………………………………………

• ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA PROCESAL ~CONDUCTOR DEL AUTOMOTOR ~ CRUCE DE CALLES ~ CULPA CONCURRENTE ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~DISPOSICIONES TRANSITORIAS ~ EFECTOS DE LA LEY ~ EMBISTENTE ~ LEY APLICABLE ~ MANIOBRA DECONDUCCIÓN ~ MOTO ~ PRETENSIÓN ~ PRIORIDAD DE PASO ~ RELACIÓN JURÍDICA ~ RESPONSABILIDADDEL EMBISTENTE ~ SENTENCIA ~ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA ……

• APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ~ CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVEN-CIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DELA NACIÓN ~ EQUIPO INTERDISCIPLINARIO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCAPACIDAD ~ INHABILI-TACIÓN DE PERSONAS ~ LEY APLICABLE ~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL ~ MEDIDA DE APOYO ALEJERCICIO DE LA CAPACIDAD ~ ORDEN PÚBLICO ~ PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD ~ PROCESO DE FAMILIA~ PROTECCIÓN DEL INCAPAZ ~ PRUEBA PERICIAL ~ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD ~ VIGENCIA DE LANORMA …………………………………………………………………………………………………

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONASCON DISCAPACIDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DESIGNACIÓN DEL CURADOR ~ EXCESO RITUAL MANI-FIESTO ~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL ~ NULIDAD PROCESAL ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~PROTECCIÓN DEL INCAPAZ ~ SUSPENSIÓN DEL PROCESO ………………………………………………

FAMILIA Y SUCESIONES---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ DERE-CHO A SER OIDO ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DERECHOS HUMANOS ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ OBLIGACIONES DE LA PATRIA POTESTAD ~ ORDEN PÚ-BLICO ~ RESPONSABILIDAD PARENTAL …………………………………………………………………

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Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 ÍNDICE

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• ADOLESCENTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL YCOMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ CUOTA ALIMENTARIA ~DERECHO A LA JURISDICCIÓN ~ DERECHO DE FAMILIA ~ DERECHO PROCESAL ~ DETERMINACIÓN DE LACUOTA ALIMENTARIA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCIDENTE ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~ LEY~ LEY APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ NECESIDAD ALIMENTARIA ~ NIÑO ~ PRECLUSIÓN ~ PROCESO DEFAMILIA ~ RELACIÓN JURÍDICA ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA …………………………………………

• ACCIÓN PERSONAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ ESCRITURACIÓN ~ FUERO DEATRACCIÓN ~ SUCESIÓN ………………………………………………………………………………

• ALIMENTOS ~ ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ CÓNYUGE ~ CUOTA ALI-MENTARIA ~ DEBER DE ASISTENCIA ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ ENFERMEDADDEL CÓNYUGE ~ SOLIDARIDAD FAMILIAR ………………………………………………………………

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CÓDIGO DE FONDO ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ FA-CULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ FEDERALISMO ~ LEY APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ PODERES EX-CLUSIVOS DE LAS PROVINCIAS ~ PROCESO SUCESORIO ~ PUBLICACIÓN DE EDICTOS ~ SUCESIÓN ~VIGENCIA DE LA NORMA ………………………………………………………………………………

• ADOLESCENTE ~ ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA ~ CENTRO DE VIDA DEL MENOR ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-MERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ~ CONSTITUCIÓN NA-CIONAL ~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ CUIDADO PERSONAL DEL HIJO ~DERECHO A VIVIENDA DIGNA ~ NIÑO ~ PROCESO DE FAMILIA ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ VIVIENDAFAMILIAR ………………………………………………………………………………………………

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ CÓDIGO CIVILY COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COSTAS ~ COSTAS POR SU ORDEN ~ CUESTIÓN ABSTRACTA ~ DIVORCIO~ EQUIDAD ~ LEY ~ LEY APLICABLE ~ RAZÓN PROBABLE PARA LITIGAR ~ SEPARACIÓN PERSONAL ……

• ALIMENTOS ~ ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-MERCIAL DE LA NACIÓN ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ PER-SONA POR NACER ……………………………………………………………………………………

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Voces:

• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ LEY APLICABLE ~ PLENARIO ~RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ SEGUNDA INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA

• APELLIDO ~ APELLIDO DE LA MADRE ~ APELLIDO DEL PADRE ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVILY COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOS HUMANOS ~ INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO ~ LEY DEL NOMBRE~ NOMBRE ~ OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ~ PROGENITORES ~ VIGENCIA DE LANORMA

• CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DECLARACIÓN DE INSANÍA ~ DESIGNACIÓNDEL CURADOR ~ HERMANO ~ INSANÍA ~ INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ PENSIÓN ~ PER-SONA CON CAPACIDAD RESTRINGIDA

• ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONDUCTA PROCESAL ~ CON-DUCTOR DEL AUTOMOTOR ~ CRUCE DE CALLES ~ CULPA CONCURRENTE ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DISPO-SICIONES TRANSITORIAS ~ EFECTOS DE LA LEY ~ EMBISTENTE ~ LEY APLICABLE ~ MANIOBRA DECONDUCCIÓN ~ MOTO ~ PRETENSIÓN ~ PRIORIDAD DE PASO ~ RELACIÓN JURÍDICA ~ RESPONSABILIDADDEL EMBISTENTE ~ SENTENCIA ~ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA

• APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ~ CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓNSOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NA-CIÓN ~ EQUIPO INTERDISCIPLINARIO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCAPACIDAD ~ INHABILITACIÓN DEPERSONAS ~ LEY APLICABLE ~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL ~ MEDIDA DE APOYO AL EJERCICIO DELA CAPACIDAD ~ ORDEN PÚBLICO ~ PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD ~ PROCESO DE FAMILIA ~ PROTECCIÓNDEL INCAPAZ ~ PRUEBA PERICIAL ~ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD ~ VIGENCIA DE LA NORMA

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONASCON DISCAPACIDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DESIGNACIÓN DEL CURADOR ~ EXCESO RITUAL MANIFIESTO~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL ~ NULIDAD PROCESAL ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~ PROTECCIÓNDEL INCAPAZ ~ SUSPENSIÓN DEL PROCESO.

TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERALRevista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015


TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL

Voces: APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN~ LEY APLICABLE ~ PLENARIO ~ RETROACTIVIDAD DE LA LEY ~ SEGUNDAINSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Trelew, Sala en Pleno (C Apel Trelew) (Sala en Pleno)Fecha: 15/04/2015Partes: Acuerdo PlenarioPublicado en: LA LEY 20/04/2015, 20/04/2015, 11 - LA LEY 2015-B, 486 - RCC y C 2015 (julio), 91 -DJ05/08/2015, 79 - LL Patagonia 2015 (octubre), 29/10/2015, 1246 - DJ 04/11/2015, 7, con nota deVilma N. Birri ; Cita Online: AR/JUR/3918/2015

Sumarios: 1. Una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivasinstancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó.

(*) Información a la época del fallo

Texto Completo: 2ª Instancia.— Trelew, abril 15 de 2015.

Considerando: Que dada la inminencia de la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial, que introduce notorios, extensosy profundos cambios en la normativa civil y comercial que viene aplicándose en la República, se hace necesario unificar criterios a surespecto, interpretando lo establecido en el art. 7º de la ley 26.994, a fin de no afectar derechos amparados por garantías constitucio-nales.

Que a los efectos de evitar que la entrada en vigencia de la nueva norma trastorne el funcionamiento del sistema de administraciónde justicia y el ejercicio de la abogacía, corresponde establecer pautas claras y uniformes, a fin de procurar una correcta implementacióndel nuevo ordenamiento que nos regirá a partir del 1º de agosto del corriente año.

Que resulta imperioso prever la forma en que se va a aplicar la nueva ley a las causas que lleguen a esta Alzada en grado de ape-lación, que tramitaron bajo las normas de los Códs. Civil y de Comercio y en las que se dictó sentencia a la luz de esos cuerpos, debiendotenerse en cuenta a tal fin lo dispuesto en el art. 7º del nuevo Cód. Civil y Comercial, correctamente interpretado.

Que la norma citada no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, aún a las consecuencias delas relaciones o situaciones jurídicas existentes; o sea, que la nueva ley rige para los hechos que están in fieri o en su curso de desarrolloal tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la ley anterior, pues juega allí lanoción de consumo jurídico (SCBA Ac. 27.221 del 7/8/79; Ac. L. 45.548 del 18/12/90, Ac. 51.810 del 5/4/94, Ac. 51.335 del 3/5/95,Ac. 63.638 del 27/4/99, Ac. 67.772 del 23/2/00, e. o.).

Es decir, que la nueva ley toma a la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada,pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que los cumplidos se los considera regidos por la ley vigenteal tiempo en que se desarrollaron.

En este sentido se ha dicho que: “dictada una nueva ley, las partes anteriores de esa relación o situación jurídica quedan sujetasa la antigua ley, en tanto que las partes posteriores son regidas por la nueva ley (Borda, “La reforma del Cód. Civil. Efectos de la leycon relación al tiempo” en El Derecho, tomo 28, p. 810).

Como lo señala Morello (“Códs....”, tomo I., p. 716 y ss.): “Esta idea de consumo jurídico resguarda la incolumidad de los actosya operantes en el tráfico, enjugando una irretroactividad inconstitucional, preservando el principio de seguridad jurídica y acordando

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un plafón suficiente a las consecuencias de aquellos actos que sí pueden atraparse por el regulamiento ulterior” (Causa 243.736, Juzg.23, S3º, LP).

Que dadas las dificultades e incertidumbre del sistema de entrada en vigencia y de derecho transitorio que contiene el nuevo Cód.Civil y Comercial (cfr. Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Cód.”, LA LEY, 2012-E, 1302), cuyainterpretación y aplicación parcial o no criteriosa, podría provocar el desafortunado desenlace de que por aplicación literal de su art.7º, se llegase al inconveniente de que sentencias dictadas en la instancia de grado con los Códs. de Vélez Sarsfield y Acevedo antes del1º de agosto del año en curso, fueran revisadas en la Alzada luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, lo que cla-ramente constituiría lógicamente un despropósito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales amparados por ga-rantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal.

Bien se ha dicho, que “El legislador, al sancionar nuevas normas, lo hace basado en la creencia que contempla de manera másjusta la realidad social, y mejora el ordenamiento jurídico, lo que apareja una pretensión de inmediata sustitución del antiguo Derechoy puede llevar a aplicar la nueva ley a todas las situaciones jurídicas pendientes, tanto en lo que se vincula con sus efectos o conse-cuencias, o a juzgar con una vara distinta, situaciones que se amparaban legítimamente en la ley que estaba en vigor en el momentode su nacimiento. Nosotros afirmamos la necesidad de una rápida adaptación al nuevo sistema, pero la transición no puede ser tanbrusca que vulnere la seguridad jurídica; ello exigirá que se apliquen los viejos dispositivos, al menos para juzgar la validez de las si-tuaciones que se forjaron y consolidaron al amparo de la ley anterior” (cfr. LÓPEZ, Joaquín M. R.- MOISSET DE ESPANÉS, Luis. “Elcambio legislativo. Normas de transición y de conflicto (en línea). En: DONAIRES SÁNCHEZ, Pedro; JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA,Roxana; ABANTO TORRES, Jaime (coord.). Derecho y cambio social. Lima (Perú). Número 11- año IV- 2007. Disponible en “http://www.de-rechoycambiosocial”http://www.derechoycambiosocial.com/revista011/cambio%20legislativo.pdf).

A tal fin, y a los efectos meramente orientadores, esclareciendo algunos criterios que habrán de aplicarse para brindar previsibilidady certeza a los operadores jurídicos, tanto integrantes del Poder Judicial, como abogados del foro y justiciables, esta Cámara señalaque una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códs. de Vélez Sarsfield y Acevedo, se produce una con-solidación jurídica de la causa o un “consumo jurídico”, que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas instancias judicialeshabrá de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dictó.

Ello así con excepción de aquellos supuestos que se pudieran presentar como hechos en curso de ejecución, esto es, que no seagotaron con el dictado de la sentencia sino que comenzaron a existir a partir de ella.

Así, los hechos pasados que han agotado la virtualidad que les es propia no pueden ser alcanzados por la nueva ley sin incurrir enretroactividad de ella. Esa es la noción de “consumo jurídico”; en palabras del maestro Llambías, así como ante una relación jurídicasus “consecuencias aún no ocurridas al tiempo de dictarse la nueva ley, quedan gobernadas por ésta; en cambio, las consecuencias yaproducidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (“Tratadode Derecho Civil - Parte general”, 4ta. ed., Perrot 1984, I-142; en sentido coincidente, BORDA, “Tratado de Derecho Civil - Partegeneral”, 7ma. ed., Perrot 1980, I-167, n° 150). “La nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo quela ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidospor la ley vigente al tiempo en que se desarrollaban” (S.C.B.A., E. D. 100-316).

Asimismo, es dable aconsejar a los Sres. Jueces de primera instancia que ante la presentación de demandas con sustento en lasnormas que cesan en su vigencia en el plazo de su traslado, propicien con un despacho saneador su adecuación, en el plazo que fijen,a las normas que entrarán en vigencia, a fin de evitar que se trabe la litis con apoyatura en normas que, a días vista, habrán de cesaren su vigencia.

Por ello, la Cámara de Apelaciones de la Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Trelew, acuerda: 1º) Disponer que unavez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códs. Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instanciasjudiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó. 2º) Regístrese,comuníquese y cumplido, archívese. Se deja constancia que el presente es suscripto por cinco jueces de Cámara en razón de hallarsede licencia el Dr. Raúl A. Vergara (art. 7 Ley V Nº 17).— Marcelo J. López Mesa.— Aldo L. De Cunto.— Carlos A. Velázquez .— SergioR. Lucero.— Natalia I. Spoturno.

Voces: APELLIDO ~ APELLIDO DE LA MADRE ~ APELLIDO DEL PADRE ~ APLICA-CIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DERECHOSHUMANOS ~ INSCRIPCIÓN DE NACIMIENTO ~ LEY DEL NOMBRE ~ NOMBRE ~OBLIGACIONES DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA ~ PROGENITORES ~ VIGENCIADE LA NORMA

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS)Fecha: 06/08/2015Partes: D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparoPublicado en: LA LEY 27/08/2015, 27/08/2015, 11 - LA LEY 15/09/2015, 15/09/2015, 11 - LA LEY2015-E, 194 - RCC y C 2015 (septiembre), 17/09/2015, 83 - DJ 07/10/2015 , 9, con nota de Carlos AlbertoGhersi; Sup. Const. 2015 (septiembre), 29/09/2015, 97 - LA LEY 2015-E, 414Cita Online: AR/JUR/25383/2015

Hechos:

Los padres de un niño dedujeron acción de amparo para que se los autorice a inscribir a su hijo con el apellido de la madre seguidodel correspondiente al del padre. Ante la dilación del proceso lo inscribieron conforme a la Ley 18.248. La Cámara revocó la sentenciade primera instancia que había rechazado la demanda. Interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires recurso extraordinario,la Corte Suprema, por aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, dispuso la rectificación de la inscripción.

Sumarios: 1. La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación derogó la Ley 18.248, que disponía la inscripción de las personascon el apellido del padre en primer lugar, por lo tanto, la pretensión de inscribir a un niño con el apellido de la madre seguido del co-rrespondiente al del padre fue zanjada por el art. 64 de la Ley 26.994, norma de la que no puede prescindirse —y a la que debe sujetarsu conducta la Administración—, en virtud de la regla general del art. 7, pues esto guarda consonancia con el régimen constitucionaly convencional de los derechos humanos.

Texto Completo: CIV 34570/2012/1/RH1

Buenos Aires, agosto 6 de 2015.

Considerando:

1°) Que los cónyuges V. G. de l. P. y M. G. C. dedujeron acción de amparo a fin de que se los autorizara a inscribir a su futuro hijomatrimonial con el apellido de la madre seguido del correspondiente al del padre por ante el Registro del Estado Civil y Capacidad delas Personas. Solicitaron que se declarara la inconstitucionalidad de los arts. 4° y 5° de la ley 18.248, modificada por la ley 26.618, porcuanto entendían que lesionaban el derecho a la igualdad ante la ley entre integrantes del matrimonio y colisionaban con el principiode la no discriminación en razón del sexo, además de requerir una medida cautelar anticipatoria para poder inscribir a su hijo en laforma pretendida (fs. 9/22 del expediente n° 34.570/2012).

Frente a la dilación del proceso, sin existir pronunciamiento sobre la referida medida, y ante el nacimiento del infante -ocurrido el22 de junio de 2012-, los actores manifestaron que el niño fue inscripto de conformidad con la citada ley 18.248, esto es, con elapellido del padre seguido del de la madre, sin perjuicio de continuar con el pleito a fin de obtener una oportuna rectificación de lapartida de nacimiento.

2°) Que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la decisión de primera instancia que había rechazado lademanda, y con sustento en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 16 de la Convención sobre la Eliminación de todas Formas deDiscriminación contra la Mujer, declaró la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 18.248, en cuanto disponía -en lo que al caso inte-





resa- que los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarían el primer apellido del padre y que a pedido de los progenitorespodría inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre (fs. 228/235 del citado expte.).

En tales condiciones, la cámara admitió la demanda, dispuso que se inscribiera al menor con el apellido materno y después elpaterno a continuación del nombre, llamándose I. d. l. P. C., y que se rectificara la partida pertinente en razón de que ya se encontrabainscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, a cuyo efecto ordenó librar los oficios correspondientes en la ins-tancia de grado.

3°) Que contra dicho pronunciamiento el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dedujo recurso extraordinario que, denegado, dioorigen a la presente queja.

Atento a que la cuestión planteada comprometía los intereses del menor, el Tribunal solicitó las actuaciones principales y dio vistaa la señora Defensora General quien dictaminó a fs. 44/50 de la queja.

4°) Que según conocida jurisprudencia del Tribunal sus sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de ladecisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sidodictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones intro-ducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos: 306:1160;318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905; causa CSJ 118/2013 (49-V)/CS1 “V., C. G. c. I.A.P.O.S. y otros s/amparo”, sentencia del 27 de mayo de 2014, entre otros).

5°) Que en ese razonamiento, corresponde señalar que encontrándose la causa a estudio del Tribunal, el 1° de agosto de 2015entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994, norma esta última que derogó, entre muchasotras, la ley citada 18.248, cuya legalidad y validez constitucional defiende el recurrente mediante su remedio federal y en la quesostiene su oposición a la inscripción del niño en el sentido pretendido por los actores (conf. decreto 1795/2014; arts. 1° de la ley27.077, y 1° y 3°, inciso a, de la ley 26.994; fs. 241/249 del expediente principal).

6°) Que en tales condiciones, deviene inoficioso en el sub lite que esta Corte se pronuncie sobre los agravios vinculados con laconstitucionalidad de la mencionada ley 18.248, cuya vigencia ha fenecido por imperativo legal, pues no se advierte interés económicoo jurídico actual que justifique un pronunciamiento sobre el punto al haber desaparecido uno de los requisitos que condicionan la ju-risdicción del Tribunal (conf. Fallos: 318:2438; 327:4905 y 329:4717).

7°) Que ello es así, pues la mencionada circunstancia sobreviniente ha tornado carente de significación actual el debate suscitadoen el caso por estar referido a la validez de un precepto que al momento no se encuentra vigente y cuyo contenido material ha sidoredefinido -a partir de los nuevos paradigmas del derecho- por el novísimo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 64, ensentido similar al propuesto por los actores y al criterio adoptado en la sentencia apelada, norma que guarda consonancia con elrégimen constitucional y convencional de los derechos humanos (arts. 1° y 2° del Código Civil y Comercial de la Nación). De ahíque también se conforme con el ordenamiento civil actual de nuestro país al que, en definitiva, debe sujetar su conducta el recu-rrente.

8°) Que sin perjuicio de ello, a la luz de la doctrina mencionada anteriormente, según la cual corresponde atender a las nuevas normasque sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que la pretensión de los demandantes se encuentrahoy zanjada por las disposiciones del citado art. 64 del Código Civil y Comercial de la Nación, norma de la que, en virtud de la regla generalestablecida en el art. 7° del mencionado código y de la citada doctrina, no puede prescindirse (conf. arg. Fallos: 327:1139).

9°) Que dicha norma dispone que “El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haberacuerdo, se determina por sorteo realizado en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. A pedido de los padres, o delinteresado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro. Todos los hijos de un mismo matrimonio deben llevarel apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de los hijos...”.

10) Que dada la particular situación que se presentó en autos, no cabe pensar que la inscripción del menor ante el registro pertinentesegún las pautas establecidas por la norma hoy derogada, configure una situación jurídica agotada o consumida bajo el anteriorrégimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones. Las constancias de autos dancuenta de que dicha inscripción obedeció a motivos de orden público, fuerza mayor y ajenos a la voluntad de los demandantes que

siempre mantuvieron vigente su pretensión con el alcance receptado en el citado código (conf. fs. 32, 38/39, 43, 54/63 y 79/80, 182/196del expte. principal).

11) Que a la luz de lo señalado y a fin de evitar que puedan suscitarse ulteriores inconvenientes que dilaten el conflicto más alláde lo razonable y que repercutan en desmedro de los derechos del menor, en particular de su derecho a la identidad, corresponde a laCorte Suprema, en su carácter de órgano supremo y en ejercicio de las facultades que le otorga el art. 16 de la ley 48, disponer que elrecurrente proceda a rectificar la actual inscripción del niño en el sentido pretendido por los actores, pedido que encuentra respaldo enel art. 64 del citado Código Civil y Comercial de la Nación.

Por ello, el Tribunal resuelve: Declarar inoficioso un pronunciamiento en el caso sobre la constitucionalidad de la derogada ley18.248, y disponer, con el alcance señalado en el considerando 11, la rectificación de la inscripción del menor. Costas por su ordenatento al modo en que se resuelve (art. 68, 2° parte, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Agréguese la queja al principal. Notifíquesey devuélvase. — Ricardo L. Lorenzetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C. Maqueda.

Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 TÍTULO PRELIMINAR Y PARTE GENERAL


Voces: CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ DECLARA-CIÓN DE INSANÍA ~ DESIGNACIÓN DEL CURADOR ~ HERMANO ~ INSANÍA ~INTERPRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ PENSIÓN ~ PERSONA CON CA-PACIDAD RESTRINGIDA

Tribunal: Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Monte Caseros (J Civ Com y Lab-Monte Caseros)Fecha: 18/08/2015Partes: S. O. s/ insaniaPublicado en: RCC y C 2015 (septiembre), 17/09/2015, 84 Cita Online: AR/JUR/27913/2015

Hechos:

Días antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, un hombre promovió la insania de su hermana, quien padecíaretraso mental, y solicitó su designación como curador definitivo, a fin de obtener por vía administrativa el pago de una pensión pordiscapacidad. El Juzgado, luego de declarar aplicable la normativa citada, rechazó in limine la demanda.

Sumarios: 1. Una demanda de insania debe analizarse a la luz del Código Civil y Comercial aun cuando haya sido presentada días antes de suentrada en vigencia, ello en virtud del art. 7 que dispone su aplicación inmediata a situaciones pendientes y porque el hecho de quefuera presentada antes no petrifica la situación jurídica de la persona que se dice tutelar. 2. La pretensión del accionante de que se declare la insania de su hermana y ser designado curador definitivo a fin de obtener por víaadministrativa el pago de una pensión por discapacidad debe rechazarse, pues no solamente el costo no se compadece con el beneficiosino que, al no darse ninguno de los presupuestos exigidos por el art. 32 del Código Civil y Comercial, no es jurídicamente posible. 3. Rechazada la pretensión de declaración de insania con designación de curador por incumplimiento de los presupuestos exigidos porel art. 32 del Código Civil y Comercial no corresponde la readecuación del trámite a un proceso de declaración de capacidad restringida,pues, como en esta última no se designa curador, ello conduciría a una demanda totalmente distinta a la impetrada, que no se mostróinterés en propiciar, que no colmaría las expectativas perseguidas y que, muy probablemente, no terminaría en una declaración de in-capacidad. 4. En el caso de la persona declarada incapaz con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial y que de acuerdoal nuevo régimen no puede ser calificada como tal, se puede solicitar la revisión de su situación, ello en atención a que en la normativacitada la declaración de incapacidad es un supuesto residual.

Texto Completo: 1ª Instancia.- Monte Caseros, agosto 18 de 2015.

Considerando: 1. Que a fs. 9/11, en fecha 30 de julio de 2015, se presenta la Dra. ..., en su carácter Asesora de Incapaces, y enejercicio de las funciones encomendadas por el art. 39, inc. a), d) y f) del dec. ley N° 21, promueve Juicio de Insania de la Sr. O. S., MIN° ..., nacida el 11 de junio de 1991, domiciliada en ... de esta ciudad.

Expone que el pasado 15 de abril de 2015 compareció ante la Defensoría local el Sr. M. J. S., MI N° ..., a efectos de solicitar se pro-mueva la insania de quien es su hermana, quien padece “retraso mental”, sufriendo una incapacidad total y permanente del ochentapor ciento (80%), tal como hacen constar los certificados médicos que se acompañan (fs. 2vta). Que el Sr. S. es quien se ocupa delcuidado y atención de su hermano, ya que este no cuenta con otro persona o familiar que pueda hacerse cargo de él, por lo tantosolicita su designación como curador definitivo.

Dice que “a fin de realizar los trámites necesarios ante organismos oficiales con el objeto de obtener Pensión de discapacidad (...),es necesario que se designe judicialmente un curador, discierna el cargo y autorización expresa para percibir haberes, tal como está es-tablecido en el artículo 144 del Cód. Civil. Que para que la presunta insana pueda percibir la pensión que ANSES otorga a los casos



como el presente, se necesita se proceda a la apertura de cuenta judicial donde se depositará en adelante el importe en dicho concepto,y así, la presunta insana pueda percibir su pensión, que redundará en su beneficio, especialmente por el carácter alimentario que re-presenta”. De allí que a fin de presentar en el Departamento liquidaciones de la Comisión Nacional de Pensiones, se requiere certificaciónexpedida por S.Sa. donde conste la iniciación del trámite.

Funda el derecho en los arts. 141, 144 y 147 del Cód. Civil y arts. 634 y ss. Cód. Proc. Civ. y Comercial de la provincia. Ofreceprueba testimonial a fin de acreditar la idoneidad material y moral de quien desea ser curador definitivo. Finalmente solicita que setenga por promovido juicio de insania, sin requerir expresamente la declaración de incapacidad de la nombrada, pero sí la designaciónde curador definitivo y provisional “hasta tanto se discierna la Curatela Definitiva”.

2. Que entre la presentación de la demanda que se atiende y la consideración de la misma por esta autoridad judicial, entra en vi-gencia un nuevo ordenamiento. En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1° de la ley 27.077, el Cód. Civil y Comercial de laNación (CCC) sancionado por ley 26.994, entró en vigencia el pasado 1° de agosto de 2015. Esto presenta en el caso una cuestión deaplicación de la ley en el tiempo que debe resolverse conforme la disposición del art. 7° CCC. Allí se dispone que la nueva normativaes de aplicación inmediata, de modo que el análisis de la demanda que se considera aquí debe, necesariamente, realizarse bajo la apli-cación de la nueva normativa. Quiere decir esto que el hecho de que la demanda de insania se haya presentado días antes de la entradaen vigencia del CCC, no petrifica la situación jurídica de la persona que se dice tutelar, debiendo resolverse su situación con las viejasnormas que en aquélla se citan. No, por el contrario.

Así como, en atención a que en el CCC la declaración de incapacidad es un supuesto residual, en el caso de la persona declarada in-capaz con anterioridad a la entrada en vigencia y que con el nuevo régimen no puede ser calificada como tal, se puede solicitar la revisiónde su situación (1), en casos como el presente, en los que nos encontramos en los vestíbulos del proceso, corresponde analizar la propo-nibilidad objetiva de la demanda a la luz de las disposiciones de los arts. 31 y ss. CCC. Pudo serlo -tal vez- con el régimen anterior, perosu análisis tiene lugar con el nuevo régimen de aplicación inmediata a situaciones pendientes. No se trata del análisis de los requisitosformales de la demanda, que se rigen por la ley procesal vigente al momento de su presentación, sino de su contenido jurídico.

3. Que, entonces, tengo presente que de acuerdo a lo dispuesto en el último párrafo del art. 32 CCC, “Por excepción, cuando lapersona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medioo formato adecuado, y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador”. Se trata deun supuesto que ha sido calificado por autorizada doctrina como excepcionalísimo, por el que se contempla con criterio objetivo (queno depende de un diagnóstico de la persona ni de su pertenencia a un grupo social), una situación que se describe como de absolutaimposibilidad de interacción y/o comunicación por cualquier modo, medio o formato adecuado. Se restringe de tal modo las causalesde interdicción, que sólo se la mantiene y reserva en exclusiva para el supuesto señalado, “en que la persona no muestra ningún signoevidente de conciencia de sí o del ambiente, y se encuentra absolutamente imposibilitada de interaccionar con los demás o de reaccionara estímulos adecuados. A este criterio debe sumársele otro requisito exigido por el Código: la insuficiencia o ineficacia del sistema deapoyos”. (2)

Como la normativa vigente limita la declaración de incapacidad a un supuesto de excepción, con razón se ha dicho que práctica-mente “reemplaza la declaración de incapacidad por la declaración de capacidad restringida, donde la persona conserva su capacidadpero se la restringe para un acto o ciertos actos determinados, para los cuales se prevé la adopción de una o varias medidas de apoyo.Esto es un cambio fundamental, porque la persona sigue manteniendo su capacidad, con las salvedades que impliquen la restricciónpara determinados actos, para los cuales contará con apoyo. Y la función del apoyo será la promoción de la autonomía y la asistenciapara la toma de decisiones que respondan a sus preferencias (...) Asimismo, a diferencia del Código derogado, que establecía un modelode atribución de la capacidad o incapacidad desde un criterio médico, basado en un diagnóstico de la persona, el nuevo Códigointroduce un criterio interdisciplinario, desde el cual la evaluación será realizada desde una diversidad de disciplinas que exceden y en-riquecen el criterio derogado” (3).

Es que, desde el criterio imperante en el Código derogado, en base al cual se formula la demanda que aquí se atiende, lo biológicodeterminaba a lo jurídico, al punto de fusionar o fundir las dimensiones médica y legal de la incapacidad. “La innovación trascendentalque aporta la CDPD en la materia, conforme a estándares universales de derechos humanos, consiste en garantizar que ninguna personasea cuestionada sobre su capacidad jurídica (que obviamente no es capacidad en sentido médico) como consecuencia directa de undiagnóstico de discapacidad. Y para ello resulta imprescindible desligar formalmente la restricción y la limitación de la capacidad deuna persona de su enfermedad o discapacidad” (4).



Se trata nada menos que del paso del modelo de sustitución (paradigmáticamente expuesto en la demanda de este proceso) almodelo de apoyo (art. 12.2 CDPD). Se “obliga así a dejar de un lado los procedimientos existentes de sustitución de la voluntad (latutela) y sustituirlos por otros de apoyos, exigiendo en todo caso que las medidas sean de carácter individual, proporcionales y tempo-rales. Es cierto que pueden existir otras interpretaciones de lo dispuesto en el art. 12 de la CDPD, pero difícilmente pueda mantenerseque su tenor admita, por ejemplo, los procesos de incapacitación” (5).

De lo expuesto se desprende con claridad que “sólo en casos extremos en los que no exista ninguna posibilidad de establecerapoyos se mantiene la posibilidad de la curatela, la que debe ponderarse restrictivamente so pena de incurrir en un avasallamiento delos derechos de la persona. Sólo este excepcionalísimo supuesto mantiene la figura del curador” (6). De allí que los “apoyos deben sersiempre la primera alternativa al momento de solicitar medidas judiciales relativas a la capacidad jurídica de las personas, ya que setrata de la medida menos restrictiva de la autonomía y es la que se corresponde plenamente con los estándares universales de derechoshumanos. Es por ello que el juez nunca podrá imponer una medida más restrictiva sin haber considerado, evaluado y determinado quelos apoyos no resultan suficientes ni eficaces para garantizar el ejercicio de los derechos de la persona” (7).

La claridad del nuevo sistema se refuerza a poco de compulsar los Fundamentos de la reforma, se lee allí: “...la noción de incapa-cidad, en la que juega mayormente la figura de la representación, se reserva para casos extremadamente excepcionales, configuradospor aquellos supuestos en los que, lamentablemente, la persona se encuentra en situación de absoluta falta de habilidad para dirigirsu persona o administrar sus bienes (estado de coma permanente, padecimientos mentales profundos que impiden tomar decisión al-guna, etcétera)”.

4. Que la demanda que se considera tiene un claro propósito crematístico, más allá de que indirectamente pueda redundar en unbeneficio de la persona que se dice tutelar, cual es la obtención de una pensión por discapacidad que percibiría su curador. El problemaes que, según se expone en la demanda, para que ello suceda, es necesaria la designación de curador; y para que se designe curador,se requiere la declaración de incapacidad de una persona. ¿No es muy alto el precio que debe pagar una persona para obtener unapensión, el que se declare su incapacidad? ¿Es ello posible bajo la vigencia del CCC y la CDPD? Rotundamente no.

No se dan en el caso -desde el mismo instante de considerar el tenor de la demanda lo advierto- ninguno de los dos presupuestosde la declaración de incapacidad de una persona y la consecuente designación de un curador (art. 32 CCC): a) imposibilidad de la personade interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado; b) demostración de adopciónde un sistema de apoyos previo y adecuado a la situación existencial de la persona en cuestión, y su ineficacia comprobada. Desde estepunto de vista -el único posible a mi criterio teniendo en cuenta la legislación vigente- la demanda es objetivamente improponible.

5. Que, en efecto, estamos frente a una demanda objetivamente improponible toda vez que el objeto perseguido (declaración deincapacidad de una persona) resulta improcedente en razón de la no idoneidad, juzgada en abstracto, de los propios hechos en que sefunda la demanda (causa petendi), los que no son aptos para obtener una sentencia favorable. En otros términos, considero que en elestado actual de la legislación, no es objetivamente proponible una demanda que persigue la declaración de incapacidad de unapersona humana para, de ese modo, obtener la designación de un curador y, consecuentemente, obtener por vía administrativa el pagode una pensión por discapacidad.

El error en todo caso está en las normas que exigen para obtener una pensión por discapacidad, la designación de un curador de-finitivo o la tramitación de una curatela. Son ellas las que deberán readecuarse (8). Pues, repito, la designación de curador en casos enlos que las personas padecen enfermedades mentales es posible sólo en casos excepcionalísimos, limitación a la que no debería sujetarse-entiendo- la obtención de una pensión. Pero esta es otra cuestión que deberá tramitar por la vía administrativa o judicial correspon-diente. No obstante ello, si en alguna medida contribuye a la obtención de la pensión pretendida, se ordenará expedir testimonio ocopia certificada de la presente para su presentación ante los órganos correspondientes.

6. Que corresponde preguntarse si puede readecuarse (9) una demanda como la que aquí se rechazará. Entiendo que no. De sutenor resulta claro que sólo se pretende dar inicio a un trámite judicial como medio necesario (por ser un recaudo impuesto por la re-glamentación de una ley) de designación de curador de una persona, y la consecuente obtención de un beneficio asistencial. Todo alalto costo de declarar la incapacidad de una persona. ¿Es esto beneficioso para la persona? Sin dudas que cualquier beneficio asistenciallo será, en mayor o menor medida, pero no su obtención condicionada a la seria lesión de los derechos humanos de la persona bene-ficiada. El costo, repito una vez más, no se compadece con el beneficio. Y lo fundamental es que no es jurídicamente posible.

De modo que no es compatible la finalidad de la demanda o la causa por la cual ella se pide, con la readecuación del trámite.





Porque la readecuación conduciría, en primer lugar, a la promoción de un proceso de declaración de capacidad restringida, pues es ne-cesario que en él se arbitren medidas de apoyo cuya ineficacia habilitaría la vía de la declaración de incapacidad. Pero sucede que enese proceso de declaración de incapacidad, no procede la designación de un curador, que es lo que se pretende en este caso paratramitar el beneficio asistencial. Es decir, la readecuación del trámite conduciría a la promoción de una demanda totalmente distinta ala impetrada, que no se mostró interés en propiciar, la que no colmaría las expectativas perseguidas y que, es muy probable, no terminaríaen la declaración de incapacidad.

Por otro lado, esa demanda o solicitud de medidas de apoyo debería contener, como mínimo: la justificación de la necesidad de lasmedidas de apoyo -nada surge al respecto de los hechos expuestos en este proceso- y la explicación relativa a los beneficios que le su-pondría a la persona su adopción; una propuesta de diseño específico de apoyos, adecuado a la persona a la que se refiere, teniendoen cuenta las habilidades y necesidades de la persona; propuesta de la persona o personas en quienes recaería la función o funcionesde apoyo, etc. Para todo lo cual es insuficiente una readecuación de este trámite, sino la promoción de uno nuevo, previo conocimientoy exposición de la situación real y particular de la persona a apoyar y asistir en la toma de sus decisiones.

7. Que otra cuestión que me planteo es si se puede adoptar esta resolución sin escuchar o entrevistarme previamente con la personaen cuestión. Creo que para la operatividad del art. 35 CCC, es necesario previamente que una demanda objetivamente proponible seaidónea para sujetar a esa persona al trámite de declaración de incapacidad (o de restricción de su capacidad). No cualquier presentaciónque desde el inicio no reúne mínimamente los recaudos necesarios para dar curso al trámite de declaración de incapacidad de unapersona, puede judicializar la situación de ésta, poniéndola en la situación de tener de comparecer -en principio- ante los estrados judi-ciales. Es decir, para que opere el art. 35 CCC, y se someta una persona al trámite judicial de declaración de su incapacidad o de capacidadrestringida, entiendo que debe dar inicio a dicho trámite una demanda idónea y objetivamente proponible. No es este el caso.

Por lo expuesto y lo dispuesto en los arts. 31 y concs. del CCC y art. 12 de la CDPD, resuelvo: 1°) Rechazar “in limine” la demandade designación de curador promovida en autos. 2°) Ordenar la expedición de testimonio y/o copia certificada de la presente a fin deque sea presentada, si el interesado lo estima corresponder, ante los organismos administrativos correspondientes. Regístrese, insértese,agréguese copia al expediente y notifíquese. — César H. E. Rafael Ferreyra.

Referencias:

(1) Conf. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La aplicación del Cód. Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 122.

(2) KRAUT, Alfredo J. - PALACIOS, Agustina, en Cód. Civil y Comercial de la Nación, dir. por Ricardo L. Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, 2014, t. I, p. 151.

(3) Ibídem, p. 153.

(4) Ibídem, p. 179.

(5) ROIG, Rafael, Sobre la capacidad, en Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos, Ediar, Bs. As., 2012, p. 22.

(6) DABOVE, María I., en Cód. Civil y Comercial de la Nación, dir. por Lidia Garrido Cordobera, Alejandro Borda y Pascual E. Alferillo,Astrea, Bs. As., 2015, t. 1, p. 48.

(7) KRAUT, Alfredo J. - PALACIOS, Agustina, en ob. cit., p. 256.

(8) Es el decreto 432/1997, reglamentario de las disposiciones del art. 9° de la ley 13.478 (modificado por leyes 15.705, 16.472,18.910, 20.267 y 24.241), el que en el inc. f) del art. 5° del Anexo aprobado por su art. 1°, dispone, con cuestionable constitucionalidad,que: “En el caso de peticionantes que de acuerdo con dictámenes o certificados médicos sean presuntamente incapaces, previo al otor-gamiento del beneficio, la institución o persona que lo tenga a su cargo, deberá iniciar la tramitación de la respectiva curatela y acreditardicha circunstancia”.

(9) En doctrina, desde el punto de vista de la aplicación de la nueva normativa a los procesos judiciales iniciados con anterioridadal 1° de agosto de 2015, pero sin sentencia, se postula con razón que el trámite deberá readecuarse según la etapa procesal en la cualse encuentre. Conf. OLMO, Juan P., en Cód. Civil y Comercial de la Nación, dir. por Julio C. Rivera y Graciela Medina, Astrea, Bs. As.,2014, t. I, p. 156. Siempre y cuando, entiendo, se le haya dado inicio con una demanda objetivamente proponible.

Voces: ACCIDENTE DE TRÁNSITO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN~ CONDUCTA PROCESAL ~ CONDUCTOR DEL AUTOMOTOR ~ CRUCE DE CALLES~ CULPA CONCURRENTE ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DISPOSICIONES TRANSITO-RIAS ~ EFECTOS DE LA LEY ~ EMBISTENTE ~ LEY APLICABLE ~ MANIOBRA DECONDUCCIÓN ~ MOTO ~ PRETENSIÓN ~ PRIORIDAD DE PASO ~ RELACIÓN JU-RÍDICA ~ RESPONSABILIDAD DEL EMBISTENTE ~ SENTENCIA ~ SENTENCIA DEPRIMERA INSTANCIA ~ VIGENCIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trenque Lauquen (C Civ y Com Trenque Lau-quen)Fecha: 07/08/2015Partes: P., M. y otro c. U., A. M. y otro s/ daños y perj. por uso automot. (c/les. o muerte) (sin resp. est.).Publicado en: LA LEY 28/08/2015, 3, con nota de Ariel A. Germán Macagno; LA LEY 2015-D, 579, connota de Ariel A. Germán Macagno; RCC y C 2015 (octubre) , 151, con nota de Julián Emil Jalil; Cita Online: AR/JUR/26094/2015

Hechos:

En un cruce de calles una camioneta embistió a una moto que circulaba por la derecha con un menor de acompañante y sin casco.A raíz del accidente, falleció este último y el motociclista sufrió lesiones. Iniciada acción de daños, el juez la admitió parcialmente. Pos-teriormente, la Cámara modificó la atribución de responsabilidad y el monto de condena. Asimismo, declaró inaplicable el Código Civily Comercial de la Nación al caso.

Sumarios: 1. Si al ser emitida la sentencia de primera instancia podía ser previsible para las partes que el Código Civil y Comercial de la Naciónentrara en vigencia antes de dictarse pronunciamiento en instancias posteriores —ello, por la publicación de la ley 27.077 que dispusosu vigencia a partir del 1/8/2015— y no requirieron su aplicación cuando les fue posible hacerlo, esto es al apelar y fundar sus apela-ciones, aquella normativa resulta inaplicable al caso, pues la conducta mencionada puede entenderse como renuncia a las hipotéticasmejores expectativas de éxito —arts. 1709. b., 944, 949, 264 y 13, Cód. Civil y Comercial—

Jurisprudencia Relacionada(*)Corte Supremaen, sostuvo que “sin perjuicio de ello, a la luz de la doctrina mencionada anteriormente, según la cual corresponde atendera las nuevas normas que sobre la materia objeto de la litis se dicten durante el juicio, no puede desconocerse que la pre-tensión de los demandantes se encuentra hoy zanjada por las disposiciones del citado arto 64 del Código Civil y Comercialde la Nación, norma de la que, en virtud de la regla general establecida en el art. 7 del mencionado código y de la citadadoctrina, no puede prescindirse”. Plenario, sostuvo que una vez dictada la sentencia de grado en una causa bajo el régimen de los Códigos Civil y de Comercio

hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordena-mientos bajo cuyo amparo ella se dictó. Ver Tambien.


2. El Código Civil y Comercial de la Nación es un anexo aprobado por la ley 26.994 y, si bien contiene normas transitorias de aplicaciónen su art. 9º, no contempla ninguna que prevea expresamente su aplicación a relaciones o situaciones jurídicas sustanciales conflictivasque hubiera sido materia de debate en procesos en curso y con sentencia definitiva ya emitida antes del 1/8/2015.



3. Si la causa y el objeto de las pretensiones deducidas, tanto de la principal como de las recursivas, fueron íntegramente postuladassobre la base de la aplicación del Código Civil de la Nación entonces vigente, al dictarse sentencia en Cámara y “estando en curso deejecución” relaciones jurídicas procesales así entabladas, no podría aplicarse sorpresivamente el Código Civil y Comercial de la Nación,a menos de que se tratara de derechos exclusivamente amparados por normas imperativas que pudieran alterar el resultado de la con-tienda, lo que no fue puesto de manifiesto ni se advierte de oficio en el caso —art. 7º, párr. 3, según arts. 2 y 1709 a, Cód. Civil y Co-mercial—. 4. En una acción de daños por colisión de rodados en una encrucijada en la que ninguno intentó una maniobra de frenado, cabe atribuirel 80% de responsabilidad al conductor de la camioneta que embistió a un motociclista que intentó el cruce por la derecha y un 20%a este último, en tanto la culpa del primero debe juzgarse con mayor severidad debido a su condición de embestidor y a la prioridadde paso que contaba el vehículo embestido, máxime cuando, al tratarse de un conductor profesional, era esperable un mayor deber decuidado —art. 902, Código Civil—.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Trenque Lauquen, agosto 7 de 2015.

1ª ¿Son fundadas las apelaciones de fs. 382, 383 y 384 contra la sentencia de fs. 365/373 vta.? 2ª ¿qué pronunciamiento corres-ponde emitir?.

1ª cuestión. — El doctor Sosa dijo:

1. Hay sentencia penal firme en la causa n° 589/1720, caratulada “Ustarroz, Abel María - Villalba, Diego Hernán s/ homicidioculposo y lesiones culposas”, del juzgado correccional departamental n° 2 (ver allí fs. 193/213, 214/216 vta., 249/265, 316/318,371/372 vta., 394 y 397).

De su análisis surge que ambos imputados fueron condenados.

Por lo tanto, el juzgado civil ha cometido infracción al art. 1102 del Cód. Civil al considerar totalmente culpable del hecho ilícito aU. (art. 34.4 cód. proc.).

Lo que sí cabe es distribuir culpas entre U. y V. -veremos seguidamente cómo y para qué-, pero de ninguna forma liberar totalmentede reproche en sede civil a alguno de los dos.

2. Es principio recibido que la autoridad de cosa juzgada que emana de la sentencia penal de condena alcanza no solamente alhecho principal, sino también a las circunstancias en que se cometió en tanto meritadas por la justicia penal, no sólo porque resultaaplicable el art. 1102 del Cód. Civil, sino porque debe evitarse el escándalo jurídico que se produciría si en diferentes fueros se arribaraa pronunciamientos contradictorios (SCBA, 03/12/2008, “Antognozzi, Juan G. c. Aconcagua Cía. de Seguros S.A. s/Cumplimiento decontrato”; SCBA, 18/11/2003, “Talledo, Erilda y otro c. Carpi, Juan carlos y otros s/Daños y perjuicios”; SCBA, 13/09/2000, “Garciandia,Adrián y otro c. Di Pascua, Marta L. y otro s/ Daños y perjuicios”; cits. en JUBA online).

Y bien, de la cosa juzgada penal se desprende que:

a- el 03/05/2008, a las 2:15 hs, chocaron en la intersección de las calles ... y ... de Trenque Lauquen, un Renault ... manejado porU. y una moto Gilera ... guiada por V. en la que iba también como acompañante el menor M. E. P. (ibidem, fs. 193/vta.);

b- ninguno de los dos frenó al llegar a la encrucijada y antes de chocar (ibídem, f. 193 vta.);

c- la prioridad de paso la tenía la moto, proveniente desde la derecha del conductor del Kangoo (ibidem, fs. 193 vta., 195 párrafos1 y 2);

d- el Kangoo con el frente derecho embistió a la moto en el lateral izquierdo (ibídem f. 194 vta. párrafo 2° y 195 párrafo 2°);

e- no surgen como datos relevantes ni el lugar del impacto ni la velocidad de los móviles antes de impactar -aunque ésta no fueexcesiva en el marco de la traza urbana-, pues el accidente se explica antes bien por la violación al deber objetivo de cuidado, por lafalta de previsión que debieron tener ambos conductores cuando, llegando a una encrucijada, negligentemente no extremaron los re-caudos para evitar una posible colisión, máxime si transitaban por calles de doble mano y desfasadas, maguer asfaltadas, en buenestado de conservación y con buena iluminación (ibídem fs. 194 anteúltimo párrafo, 207 anteúltimo párrafo, 207 in fine, 207 vta.párrafo 1°, 210 in fine y 210 vta. in capite);





f- U., conductor del Kangoo, al llegar a la intersección “...debió disminuir la velocidad en forma suficiente como para poder advertirsi por su derecha no transitaba algún vehículo, previsible al tratarse de una encrucijada, máxime que eventualmente la debía ceder elpaso, conforme las reglas de prioridad de paso contenidas en la ley de tránsito, no observándose en el presente caso, la existencia dealguna situación fáctica que permita eludir esa regla de confianza.” (sic, causa penal, f. 208 vta.);

g- V. no vio venir al Kangoo (con ratificación aquí, absol. a posic. 8, fs. 329/330) y por eso no atinó a realizar “... ninguna maniobrani de frenado ni de esquive, lo cual indica claramente que ingresó a la encrucijada sin tomar los recaudos para advertir que la calle es-tuviera despejada de tránsito, a fin de trasponerla sin riesgo para sí o para terceros...” (sic, causa penal, f. 209 in capite; ibídem f.210/vta.);

h- haber contado con prioridad de paso no exculpa a V., porque no le permitía arrasar con todo aquello que se le cruzara por la iz-quierda; debió haber reducido la velocidad o frenado de tal forma de poder evitar posibles cursos de colisión con otros vehículos (f.210 vta. último párrafo).

Si ambos conductores -sin excesiva velocidad, aunque sin poder establecerse con precisión a cuánta: ver pericias en causa penal af. 159 vta. y en causa civil a f. 294. A- encararon el cruce como venían y sin advertir al otro rodado, creo que la culpa de U. debe serjuzgada con más severidad debido a la prioridad de paso de la moto y a la condición de embistente del Kangoo (arts. 512, 901, 906 y1109 cód. civ.; art. 66 decreto 40/2007; art. 384 cód. proc.).

La presunción iuris tantum de culpa que quisiera obtenerse a partir del hecho de carecer V. de habilitación para conducir -hechoque, de cualquier manera, no es verdadero según informe municipal a f. 276; arts. 384, 394 y 401 cód. proc.-, quedaría desvirtuada enla medida de la culpa sostenida en las consideraciones más arriba reseñadas y atribuida a U., sobre quien era esperable en todo casoun mayor deber de cuidado atenta su condición de conductor profesional (era remisero, causa penal, fs. 81 in fine y 214 vta.; art. 902cód. civ.; arts. 384 y 423 cód. proc.).

En definitiva, en coherencia con lo que vengo desarrollando, creo equitativo distribuir culpas a razón de un 80% para U. y un 20%para V. (arts. cits. en los dos párrafos anteriores).

3- La distribución de culpas destramada en el considerando 2- no juega igual en el ámbito de las dos pretensiones resarcitoriassubjetivamente acumuladas en la demanda (art. 88 cód. proc.).

Con relación al reclamo de V., es nítido que la medida de su culpa reduce el espacio de la responsabilidad del demandado U. (art.1111 cód. civ.).

Pero no es así en cuanto a la restante pretensión, la basada en el fallecimiento del menor M. E. P. -acompañante de V. en la moto-, fallecimiento que fue provocado por el accidente imputable -insisto- a la culpa de éste y a la de U. (cosa juzgada penal, fs. 195 últimopárrafo; art. 1102 cód. civ.).

Si bien por los daños causados a raíz de ese fallecimiento son responsables solidarios U. y V. (art. 1109 cód. civ.), debiendo cadauno el 100% de la indemnización, fue y pudo ser demandado sólo el primero (arts. 699, 701 y concs. cód. civ.).

Eso quiere decir que U. adeuda el 100% de la indemnización derivada del fallecimiento del menor M. E. P., atento el caráctersolidario de su obligación resarcitoria, sin perjuicio de poder eventualmente reclamar a V. el reintegro de un 20% conforme la referidadistribución de culpas (arts. 717, 689.2 y 1109 párrafo 2° cód.civ.).

4- Con los considerandos 1-, 2- y 3- queda revelado el éxito parcial de la apelación de f. 383 en función de los agravios vertidosen el apartado II-a a fs. 400 vta./403. Veremos que también saldrá airosa esa misma apelación en torno al daño moral reclamado porM. P. (infra, considerando 11-).

Pero esa apelación no fue introducida por U., sino por su aseguradora (fs. 93.III y 124.III).

El tema es: si hay intervención de la aseguradora en el proceso por daños entre el damnificado y el asegurado, y si hay sentenciade condena contra el asegurado y éste no apela, ¿puede apelar la aseguradora?; en caso afirmativo ¿qué efectos tiene la apelaciónexitosa nada más introducida por la aseguradora?

Varias tesis se han disputado adhesiones:

a- si la sentencia queda firme para el asegurado, es inadmisible la apelación de la aseguradora, puesto que si el asegurado ha con-

sentido tácitamente la sentencia, entonces aquélla debe mantenerlo indemne cumpliendo la condena, no teniendo sentido que la ase-guradora pudiera recurrirla si tiene que cumplirla;

b- si la aseguradora y el asegurado integran un litisconsorcio necesario, entonces aquélla puede apelar sola y su triunfo en la alzadapropaga su eficacia al asegurado no apelante, porque ese tipo de litisconsorcio no tolera dos soluciones diferentes para sus integrantes;

c- si la aseguradora y el asegurado integran un litisconsorcio facultativo, dado que esta configuración sí aguanta soluciones diversaspara sus partícipes, la aseguradora puede apelar por y para sí y, entonces, la victoria de la aseguradora en segunda instancia no extiendesu eficacia al asegurado no apelante, porque éste al no apelar consintió la sentencia -que a su respecto queda firme por obra y graciade su tácita voluntad, más que de su justicia- mientras que aquélla porfió, siguió peleando y al fin ganó para sólo liberarse de su res-ponsabilidad contractual frente al asegurado.

Varias veces antes de ahora he sostenido que la solución aparece por fuera del encasillamiento de la situación de la aseguradoracomo litisconsorte necesaria o como litisconsorte facultativa del asegurado, porque, aplicando la noción de sustitución procesal, el so-litario recurso de la aseguradora es admisible y, si es además exitoso, debe extender sus efectos al no apelante asegurado. Dado quela aseguradora actúa como sustituto procesal del asegurado, aunque se le asignara un rol procesal de tercero adhesivo simple, menorque litisconsorcial, el final feliz de su apelación debe irradiar su eficacia al asegurado. Apelando con éxito, y no sólo pagando la condena,la aseguradora puede mantener indemne a su asegurado (ver LETTIERI, Carlos A. “Efectos de la citación del asegurador”, publicadoen la Revista del Colegio de Abogados de Trenque Lauquen, año III, número 5, octubre/1987).

Así es que, desde la concepción construida sobre la noción de sustitución procesal, la aseguradora puede apelar la sentencia con-denatoria de primera instancia, en caso que el asegurado no lo hiciera, actuando aquélla en defensa del interés sustancial de éste, ac-tuando aquélla como sustituto/sustituyente procesal de su asegurado, actuando aquélla en nombre propio pero por el interés sustancialde su asegurado, y, así, actuando en definitiva aquélla en beneficio de su asegurado, como si éste propiamente hubiera apelado, encaso que la apelación resultare triunfante.

Como la legitimación extraordinaria de la aseguradora para apelar sola, sin apelación del asegurado, no ha sido aquí objetada pornadie -de hecho, nadie ha contestado ninguna expresión de agravios, ver fs. 408 y 409-, no voy profundizar aquí con más considera-ciones, aunque en todo caso remito complementariamente a las más minuciosas que he vertido por ejemplo en “Asegurado que con-siente la sentencia condenatoria y apelación sólo de la aseguradora” (Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año XIII, n° 7, julio2011), donde explico qué es y cuántas clases hay de sustitución procesal y por qué en base a ella la aseguradora puede apelar comolo ha hecho en este proceso, extendiendo su éxito al asegurado no apelante.

5- Sobre la incapacidad física parcial permanente del demandante V., hay tres cuestiones planteadas en dos de las tres apelacionessub examine: la procedencia del rubro y la falta de justificación de los $15.000 otorgados como resarcimiento (aseguradora, ap.b.1 fs.403 vta./404); la insuficiencia de esa cifra, para ser elevada al importe de $20.000 “reclamado en demanda” (V., fs. 389/390).

5.1. Sobre la procedencia de la indemnización:

a- en la demanda, V. adujo que las secuelas de las lesiones físicas sufridas en el accidente provocaron una disminución permanentede sus facultades físicas que limitan su desenvolvimiento normal y habitual “sobre todo en lo laboral” (sic, f. 9 vta. B párrafo 1° infine), estimándola en al menos el 10% “de la total vida” (sic, f. 10 párrafo 2°);

b- en la sentencia, lo primero que destacó el juzgado es que se proyecta sobre todas las esferas de la personalidad de V., incluyendola laboral (f. 367 vta. ap. 3.1.1.).

Esa amplia delimitación del daño -extendida a todas las facetas de vida y no restringida nada más a la laboral- postulada por eljuzgado siguiendo la línea del demandante, no fue motivo de crítica concreta y razonada por la aseguradora apelante, quien, al agraviarsea f. 403 vta. apartado b.1. párrafo 1° en pro de la desestimación del rubro, sólo paró mientes en la falta de acreditación de la actividadlaboral e ingresos de V. (arts. 260 y 261 cód. proc.). En otras palabras, como desde el alcance que el juzgado otorgó al detrimento cabeuna indemnización sin contar con la esfera laboral de V., es insuficiente la objeción que persigue la desestimación del daño sólo por lafalta de prueba del trabajo y de remuneraciones percibidas, y sin refutar que la indemnización pueda concretamente corresponder enel caso por la repercusión de la incapacidad sobre otras esferas de vida allende la laboral (arts. cits. y 266 cód. proc.).

No sobra agregar que la aseguradora apelante:



a- tampoco cuestionó la incapacidad física del 10% establecida por el juzgado siguiendo al dictamen pericial, derivada de la pérdidade la fuerza motriz y de la limitación de la flexo-extensión en ciertos dedos de la mano izquierda (ver fs. 367 vta. y 368; arts. 260, 261y 266 cód. proc.);

b- de todos modos en las posiciones 15, 16, 17, 18 y 20 admitió que V. trabajaba en relación de dependencia (ver fs. 329/vta.; art.409 párrafo 2° cód. proc.).

5.2. El juzgado concedió $15.000 sobre la base de dos datos: incapacidad parcial y permanente del 10% y 18 años de edad (verf. 368 párrafo 3°).

Pero, ¿cómo hizo el juez para elaborar esos datos y convertirlos en esa cifra?

Según se puede observar, el juez lo consideró justo y citó el art. 165 Cód. Proc. Civ. y Comercial (otra vez, ver f. 368 párrafo 3°). Osea que el juez sí expuso cómo lo hizo: en mérito a un valor -justicia- y a una norma jurídica -art. 165 cód. proc.-, aprehendidos desdesu poder de comprensión de cara a esos objetos culturales -valor y norma-.

El párrafo anterior demuestra el desacierto de la crítica de la aseguradora, la cual únicamente se quejó de la falta de indicación delmodo, forma o manera tenidas en cuenta por el juzgado para cuantificar el menoscabo -lo que de por sí no es cierto, según vimos-,pero que -y esto es lo dirimente- en ningún momento sostuvo que la indemnización fuera injusta o exorbitante de la discrecional pre-rrogativa jurídica otorgada al juez en el párrafo 3° del art. 165 Cód. Proc. Civ. y Comercial (arts. 260, 261 y 266 cód. proc.).

No obstante, hay algo que me parece importante poner de relieve y es la confianza que la aseguradora parece depositar en lasoperaciones aritméticas para cuantificar justificadamente la indemnización de los perjuicios (f. 404 párrafo 1°). De ponerse en prácticaoperaciones aritméticas los resultados serían contraproducentes para la aseguradora, porque la indemnización resultante debería sermayor que los $15.000 adjudicados por el juzgado.

Sobre la base del salario mínimo, vital y móvil vigente al momento de la sentencia apelada (13/02/2015; $4.716, Res. N° 3/14 delCNEPYSMVYM, BO 02/09/2014), considerando la edad de V. también al momento de la sentencia (25 años, ver DNI a f. 4) y aplicandoanalógicamente fórmulas matemáticas concebidas para cuantificar la indemnización por incapacidades causadas por accidentes laborales(no incapacidades laborales, sino causadas por accidentes laborales), la indemnización podría trepar a $92.245,84 con la fórmula“Vuotto” y más aún a $316.087,15 con la fórmula “Méndez” (tomadas de los fallos “Vuotto c. AEG Telefunken Argentina, SentenciaN° 36010, Sala III de la CNAT y “Méndez Alejandro Daniel c. MYLBA S.A. y otro s/Accidente, Sentencia N° 89.654, Sala III de la CNAT”,según http://segurosyriesgos.com.ar/calcular-indemnizacion-con-formulas-vuotto-y-mendez/) .

Y empleando lisa y llanamente el art. 14.2.a de la ley 24.557 la cuenta daría como resultado $90.259 (53 x SMVM x 10% x 65 /18, donde 18 es la edad de V. al momento del accidente) y nunca podría ser inferior a $18.000 ($180.000 x 10% de incapacidad).

Sin olvidar que en las posiciones 15, 16, 17, 18 y 20 la aseguradora admitió que V. trabajaba en relación de dependencia (ver fs.329/vta.; art. 409 párrafo 2° cód. proc.), la utilización del salario mínimo vital y móvil se justifica a falta de demostración de que elsueldo de V. hubiera sido otro, mayor o menor (arts. 375 y 165 párrafo 3° cód. proc.). Recuerdo que: mínimo significa que es la menorremuneración que debe percibir en efectivo un trabajador sin cargas de familia por su jornada laboral; vital quiere decir que asegura altrabajador la satisfacción de sus necesidades básicas -alimentación adecuada, vivienda digna, educación, vestuario, asistencia sanitaria,transporte y esparcimiento, vacaciones y cobertura previsional-; y móvil importa que debe adecuarse periódicamente de acuerdo a lasvariaciones del costo de la vida.

5.3. Resta examinar el agravio mediante el cual V. fustiga la indemnización por exigua, reclamando su elevación “de acuerdo alimporte reclamado en demanda por la cantidad de Pesos Veinte Mil ($20.000) a fin de establecer una justa indemnización por esteconcepto” (sic f. 390 párrafo 3°).

5.3.1. El importe de $20.000 reclamado en demanda no es igual que el importe de $20.000 que pudiera estipularse hoy; lo únicoque tendrían de igual esas cantidades son los signos y números usados para su expresión, pero su significado en términos de poderadquisitivo sería totalmente diferente debido a la inflación durante el proceso.

“Esos” $20.000 de julio de 2008 (fecha de la demanda, ver f. 14 vta.), “no son” -no equivalen a- los $20.000 de febrero de 2015(fecha de la sentencia apelada, ver f. 365).

En términos de realidad económica y de justicia -y a esto último apunta el apelante cuando aboga por el establecimiento de una



justa indemnización-, el importe de $20.000 reclamado en demanda no es igual que el montante de $20.000 a la época de la sentenciade primera instancia.

¿Y eso así por qué?

Es hecho notorio en nuestra sociedad que, a medida que el tiempo pasa, la moneda nacional ha venido perdiendo su poder adqui-sitivo: el deudor pagando nominalmente lo mismo en realidad paga menos, porque la misma cantidad cada vez sirve para adquirirmenos cosas. Eso así porque en los últimos años ha venido habiendo inflación, más o menos según sea la fuente de información, peroen todo caso no tan poca como pudiera ser deseable. Lo cierto es que, habiendo inflación, una deuda dineraria en moneda nacionalno vale lo mismo a lo largo del tiempo

5.3.2. ¿Cuál es el remedio para contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda nacional?

Para responder a esa pregunta, no hay que desarrollar trabajosamente conceptos novedosos, pues basta, si no hemos perdido lamemoria, con desempolvar toda la elaboración jurídica pre-convertibilidad; sin ir más lejos, la jurisprudencia de la Corte Suprema deJusticia de la Nación, cuando hasta el hartazgo reiteraba que el reconocimiento al acreedor del derecho a percibir su crédito actualizadoen función de la depreciación monetaria no importaba desmedro patrimonial alguno para el deudor y reafirmaba la vigencia del derechode propiedad, puesto que la actualización del monto nominal no hacía la deuda más onerosa en su origen, sino que sólo mantenía suvalor económico real frente al paulatino envilecimiento de la moneda (entre muchísimos en similar sentido, ver Fallos: 310- 571, .312-2141, 312- 2373, etc. etc. etc.).

El remedio no es la tasa de interés, sino la actualización monetaria. La función jurídico-económica del interés no es reajustar nirepotenciar deudas dinerarias, pero a falta de mecanismos específicos de reajuste o repotenciación, se lo ha querido usar como unmecanismo para mitigar indirectamente la desvalorización monetaria. Es como si la presión económica -generada por la ausenciade mecanismos de reajuste o repotenciación monetaria- se hubiera vuelto intolerable para nuestra conciencia jurídica y como si latasa de interés fuera una especie de válvula de escape para nuestro consuelo. En fin, sin inflación a la vista -como durante la con-vertibilidad- o con inflación a la vista pero con mecanismos de reajuste o repotenciación monetaria -como antes de la convertibili-dad-, la tasa de interés con toda seguridad no sería vista como mecanismo solapado tendiente a mitigar la combinación entreinflación y ausencia de revalorización monetaria (remito a SOSA, Toribio E. “¿Es la tasa de interés el verdadero tema?”, LA LEY04/12/2013).

5.3.3. Pero, ¿acaso la ley 23.928 no prohíbe “toda” actualización por desvalorización monetaria? ¿es de alguna manera hoy jurí-dicamente viable la repotenciación monetaria?

La respuesta a esos interrogantes fue desplegada por la Corte Suprema de la Nación (en adelante, CSN).

Antes de decir dónde y cómo respondió la CSN, veamos brevemente en qué contexto lo hizo. Se trataba del monto mínimo pararecurrir a través de la apelación prevista en el art. 24.6.a del d.ley 1285/1958. El art. 4 de la ley 21.708 había autorizado a la CSN paraadecuar ese monto mínimo, pero desde el año 1991 la CSN se había abstenido de remozarlo debido a la ley 23.928. Por obra del pasodel tiempo desde la última actualización del monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/1958 -a través de la Resolución de la CSN n° 1360del 12/09/1991, que la lo había fijado en $726.523,33- y de la depreciación de la moneda, se había extendido cada vez más la com-petencia apelada de la CSN como resultado del creciente número de causas que cada vez iba alcanzando el piso económico paraacceder al recurso de que se trata.

Y bien, ¿cómo concilió la CSN la atribución otorgada por el art. 4 de la ley 21.708 con la prohibición de actualización monetariadel art. 10 de la ley 23.928 -mantenida por la ley 25.561-? El mismo día en que la CSN emitió sentencia en el caso “Einaudi, Sergio/c Dirección General Impositiva /s nueva reglamentación” -el 16/09/2014-, también dio a conocer el Ac. 28/2014, en el cual, haciendouso de las atribuciones que en “Einaudi” a través de un obiter dictum consideró vigentes, adecuó el monto (lo fijó en $10.890.000;para más sobre el tema, ver SOSA, Toribio E. “Acordadas 27 y 28 C.S.J.N.”, en Revista Anales de Legislación Argentina, año LXXIV, n°34, diciembre 2014) establecido en el art. 24.6.a del d.ley 1285/1958).

¿Y cuáles fueron los fundamentos para proceder así?

Fueron:

a- en el considerando 11 de “Einaudi, Sergio /c Dirección General Impositiva /s nueva reglamentación”, expresó que una compren-sión teleológica y sistemática del derecho vigente indica que el art. 10 de la ley 23.928 solo derogó el procedimiento matemático que



debía seguirse para determinar la cuantía del recaudo económico relacionado con la exigencia del monto mínimo para el recurso ordi-nario de apelación ante la Corte -indexación semestral según la variación de los precios mayoristas no agropecuarios- pero dejó incólumela potestad de la CSN para adecuar el monto;

b- en el considerando 2 del Ac. 28/2014, manifestó que para adecuar el monto referido, la imposibilidad de usar toda fórmula ma-temática no eximía a la CSN “(...) de consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonabley sostenible.”

Es decir: fórmulas matemáticas para actualizar, repotenciar o indexar, no; otros métodos que consulten elementos objetivos deponderación de la realidad que den lugar a un resultado razonable y sostenible, sí.

5.3.4. La idea desarrollada por la CSN para adecuar el monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/1958 es perfectamente trasladable aotros ámbitos jurídicos, como en el sub lite, donde, en términos de realidad económica y de justicia, debería:

a- establecerse, primeramente, a qué cantidad de dinero equivalía al momento de la sentencia apelada el importe de $20.000 re-clamado en demanda;

b- seguidamente cuantificarse el monto de la indemnización justa conforme a las circunstancias de la causa.

Propongo usar como variable de marcha el salario mínimo, vital y móvil, teniendo en cuenta que la ley 26.598 derogó el art. 141de la ley 24.013 que decía “El salario mínimo vital y móvil no podrá ser tomado como índice o base para la determinación cuantitativadel ningún otro instituto legal o convencional”, de donde se extrae que, luego de esa derogación, ese salario sí puede ser tomadocomo base para la determinación cuantitativa de otros institutos legales, como v.gr. indemnizaciones de daños.

El importe de $20.000 al tiempo de ser presentada la demanda -lo fue el 11/07/2008, ver f. 14 vta.- equivalía a 20,408 SMVM,puesto que éste era de $980 (Res. N° 2/07 del CNEPYSMVYM, B.O. 13/07/2007). Si al momento de la sentencia de primera instanciael SMVM era de $4.716 (Res. N° 3/14 del CNEPYSMVYM, BO 02/09/2014; dicho sea de paso, igual que hoy mismo), entonces lo re-clamado en demanda al momento de la sentencia apelada importaba $96.244,15.

Si la aseguradora se mostró proclive al uso de operaciones aritméticas para justificar la cuantificación del daño (ver f. 404 párrafo1°) y si, así, se pone en práctica analógicamente el art. 14.2.a de la ley 24.557, como las cuentas de ese dispositivo legal arrojan comoresultado $90.259 (ver considerando 5.2.: 53 x SMVM x 10% x 65 / 18, donde 18 es la edad de V. al momento del accidente, interpretadoeste momento como “fecha de la primera manifestación invalidante”), se observa que éste guarismo está congruentemente dentro delo reclamado en demanda: $96.244,15.

En fin, considerando que ha quedado sentado que V. trabajaba al suceder el accidente, que tenía 18 años y que la incapacidadparcial y permanente es del 10%, apreciando el monto reclamado en demanda y el de una indemnización justa conforme los mecanismosindicados que procuran “consultar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a resultados razonables y soste-nibles” (según parámetros lingüísticos de la Corte Suprema de la Nación en “Einaudi” y en el Ac. 28/2014), me parece adecuado enel caso un monto de $90.259 para resarcir el menoscabo de que se trata (art. 1083 cód. civ.; art. 165.3 cód. proc.).

Recalco -para terminar- que el uso de los mecanismos de adecuación referidos se revela como necesario para evitar que el acreedorsea privado arbitrariamente de su propiedad (v.gr. art. 17.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos), sin necesidad de declararinválidos los arts. 7 y 10 de la ley 23.928 (aunque algunas leyes ya han empezado a construir excepciones a los arts. 7 y 10 de la ley23.928, como el art. 70 de la ley 26.844, régimen laboral del tradicionalmente llamado “servicio doméstico”), sino tan sólo interpre-tándolos como lo hizo la Corte Suprema de la Nación para adecuar el monto del art. 24.6.a del d.ley 1285/1958 (cfme. esta cámara:en: “CAMPELO ANA MARIA Y OTRO c. DUFAU PABLO MARCELO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJ.POR USO AUTOMOT.(c. LES.O MUERTE)(SINRESP.EST.)” sent. del 21/10/2014, lib. 43 reg. 66; “GUTIERREZ LILIANA ERCILIA c. PALAZZANI MARTIN DARIO Y OTRO S/ DAÑOS YPERJ.POR USO AUTOMOT. (c. LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”, sent. del 13/05/2015, lib. 44 reg. 36; “M., S. B. c. D., O. R. S/ ALIMENTOS”,sent. del 12/05/2015, lib. 44 reg. 126; “SPINA STELLA MARIS c. CHILO NUÑEZ CARLOS MARIO Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJ. POR USOAUTOMOT. (c. LES.O MUERTE)(SIN RESP.EST.)”j, sent. del 19/03/2015, lib. 44 reg. 22; etc. Ver esos precedentes y más enhttp://blogs.scba.gov.ar/camaraciviltrenquelauquen/?s=Einaudi).

6- En concepto de daño moral, la sentencia recurrida auspició una indemnización de $20.000 para V., considerando sus 18 añosde edad al momento del suceso, la magnitud de los daños sufridos y las facultades que otorga el art. 165 Cód. Proc. Civ. y Comercial(f. 369 párrafo 1°).



Haciendo hincapié en esas mismas circunstancias, V. pide la elevación de esa cifra a los $80.000 solicitados en demanda (f. 390vta. párrafo 3°). No puedo pasar por alto la confusa formulación del reclamo por daño moral en la demanda, en tanto se mezclan pro-miscuamente los padecimientos de V. y del menor M. E. P. y, sin mencionar los propios del co- demandante M. P., se aboga por unaúnica suma de $80.000 para “ambos accionantes” (fs. 10 vta./11 ap. F). Quiero decir que es opinable que los $80.000 solicitados endemanda lo hubieran sido para resarcir solamente a V. (arg. art. 689.3 cód. civ.).

La aseguradora recurrente insta que se desestime el rubro (ver f. 404 vta. párrafo 3° in fine) o, creyendo excesivo el monto adjudi-cado, se lo reduzca (fs. 404 anteúltimo párrafo y 405 párrafo 1°). Apunta que V. no fue intervenido quirúrgicamente, no sufrió unalesión grave, ni una fractura, ni una quebradura, ni un desgarro, ni la amputación de un miembro (f. 404 antepenúltimo párrafo), y queno es cierto que hubiera experimentado un dolor íntimo ni una lesión en sus sentimientos a raíz del siniestro, a lo que cabe agregar -dice- que la propia víctima es responsable de las lesiones sufridas (f. 404 anteúltimo párrafo).

Por lo pronto, la propia responsabilidad de la víctima ha sido ventilada en lo atinente a la causación del accidente (ver considerando2-) y, fuera de ese terreno que ciertamente tiene incidencia sobre el quantum resarcitorio, no tiene por qué hacer mella de nuevo aquí,donde se discurre sobre la existencia y magnitud del daño moral. Acoto que V. llevaba puesto un casco (ver infra considerando 11-) yque, de no haber sido así, de todas formas las lesiones sufridas por él y de las que pudiera seguirse una aflicción moral no fueron enla cabeza (art. 384 cód. proc.).

Es cierto que V. tuvo lesiones leves según la cosa juzgada penal (esa causa, f. 215 vta. ap. I), pero también lo es que -contra lo afir-mado por la aseguradora- consistieron en fracturas en dos dedos de la mano izquierda y que debió ser intervenido quirúrgicamentepor eso (dictamen médico inobservado por las partes, puntos 2.D, 3.1. y 3.2., f. 304); además, registra en esa mano dolores permanentes(ese dictamen médico, punto 1.4, f. 304) y estuvo internado en observación y bajo cuidado médico desde el accidente hasta el07/05/2008 debido a los politraumatismos ocasionados por el accidente (historia clínica a fs. 210/215 vta.).

Por otro lado, un accidente como el de marras, del que V. resultó lesionado y su acompañante muerto, es normal conforme el cursocorriente de las cosas humanas -y no fruto de ningún exceso de susceptibilidad- que pudiera haberle provocado padecimientos, angustias,temores y en general perturbaciones anímicas negativas, inmediatamente después del hecho y durante bastante tiempo más (arts. 901y 906 cód. civ.; art. 384 cód. proc.).

Precisamente esta cámara desde siempre ha reivindicado que el daño moral comprende las molestias en la seguridad personal dela víctima o en el goce de sus bienes y que, en el supuesto de lesiones, se configura por el conjunto de padecimientos físicos y espiritualesderivados del hecho: dolor, ansiedad, disgusto, temor por las consecuencias definitivas sufridas, duración del tratamiento, padecimientosen las operaciones y curaciones, inquietudes que necesariamente ha tenido la víctima por no poder atender sus ocupaciones habitualesy otras perturbaciones y agravios que afectan la faz moral de la personalidad (en “Desia c. Paats de Solari”, 07/05/1998, lib. 27 reg.80; “Lodeiro c. Nuevas Rutas S.A.”, 07/07/1998, lib. 27 reg. 134; etc.).

Existente el daño moral, queda asignarle una significación pecuniaria, que es casi mezclar el agua con el aceite (lo material paracompensar lo espiritual), para peor ante la ausencia de todo baremo normativo que permita a los jueces cuantificarlo nada más haciendohablar a la ley. No obstante, queda, sí, la posibilidad de guardar coherencia con las cifras propiciadas en otros casos más o menos se-mejantes, para encontrar entre ellas la que mejor se acomode a las circunstancias del caso, en uso de la atribución conferida en el art.165 párrafo 3° Cód. Proc. Civ. y Comercial.

Y bien, en “Ruiz c. Castaño” (sent. del 20/08/2013, lib. 42 reg. 61) esta cámara concedió $22.000 por las lesiones de un menorde 16 años víctima de un accidente de tránsito, quien debió ser internado, operado por la rotura del bazo y cuidado luego especialmentepara evitar complicaciones; todo ello guarda cierta simetría con los datos del caso que nos ocupa, por la parecida cantidad de años deV. (18) y porque tuvo fractura de dos dedos de la mano que dio motivo a su reducción, osteosíntesis y yeso, más tratamiento de kine-siología (dictamen médico inobjetado, f. 304; art. 474 cód. proc.).

Esos $22.000, al ocurrir la sentencia de cámara donde fueron consignados, el 20/08/2013, equivalían a 6,66 SMVM, dado que porese entonces cada SMVM era de $3.300 (Res. N° 04/2013 del CNEPYSMVYM, B.O. 25/07/2013). Así que, como al ser emitida la sen-tencia apelada el SMVM era de $4716 (igual que hoy, Res. N° 03/2014 del CNEPYSMVYM, B.O. 02/09/2014), me inclino aquí por re-dondear un resarcimiento de $31.400.

7- Entremos ahora al alegado “daño psicológico”, desechado por el juzgado a f. 368 ap. 3.1.2. y sobre el que V. vuelve a la cargaen sus agravios a fs. 390/vta.



Una cosa son las aflicciones, mortificaciones, preocupaciones, sinsabores, fastidios, molestias, zozobras, incertidumbres, etc. causadospor un hecho ilícito y sus consecuencias -internaciones, operaciones, tratamientos, etc.- (ya reparadas aquí a través del ítem “dañomoral”) y otra cosa es el “surco neural” que el hecho ilícito pueda dejar en la persona de modo tal que se altere patológicamente sumodo de relacionarse consigo misma, con los demás, con el mundo y con el futuro: lo primero es daño moral; lo segundo es un dañopsíquico, una suerte de daño físico sofisticado, un daño neural (la psiquis no es el cerebro, pero ahí “se aloja”). En el caso, como lo hapuntualizado el juzgado a f. 368 ap. 3.1.2., no se ha probado que el hecho ilícito haya dejado ese “surco neural” (art. 375 cód. proc.).

A su vez, dentro del daño psicológico ha de distinguirse entre: a- el que es susceptible de ser remitido a través del respectivo tra-tamiento; b- el que, pese al tratamiento, va a permanecer indeleble.

El referido primer tramo es resarcible a través del reconocimiento del importe del tratamiento, acerca de cuya necesidad nada seha adverado en el sub lite (art. 375 cód. proc.); el segundo, en tanto se traduzca en trastorno mental irreversible que restrinja el espaciode posibilidades de acción del sujeto, es una variante de incapacidad sobreviniente permanente, que aquí ha sido ya tratada más arriba,aunque sin incluir un daño psicológico permanente e irrecuperable que no se ha acreditado (art. 375 cód. proc.).

Es más, el juzgado fue muy específico y contundente al marcar que, debido a la falta de producción de prueba pericial psicológica,no podía más que abarracar en el dictamen médico, del cual se infería la ausencia de signos y síntomas de síndrome postraumático dePierre Marie -que había sido aducido en demanda, ver f. 9 vta.-; ante ello, el apelante ensayó apreciaciones subjetivas diversas peroninguna clase de refutación parejamente puntual y categórica indicando de qué elementos de convicción adquiridos por el proceso pu-diera creerse que sí lo aquejan los signos y síntomas de ese síndrome (arts. 260 y 261 cód. proc.).

8- En relación al “daño estético” acusado por V., su apelación es deficitaria: si el juzgado le dice que no queda demostrado con laúnica prueba pertinente producida -el dictamen médico de f. 304-, no pudo limitarse el apelante a argüir que ese dictamen sí lo de-muestra (ver f. 390 vta.; arts. 260 y 261 cód. proc.).

De hecho, de la simple lectura de ese dictamen se desprenden muchas cosas, pero ni siquiera se menciona en él nada relativo aninguna consecuencia estética del ilícito en perjuicio de V. (arts. 375 y 474 cód. proc.).

9- En cuanto a la tasa de interés apetecida por V. (la activa), su postulación es infructuosa, porque el problema central a cuyasolución apunta ha sido encarado aquí al dar respuesta a sus agravios en derredor de la incapacidad parcial permanente y del dañomoral, a través de la adopción de un mecanismo de actualización sin indexación que procura -según fórmula acuñada por la CSN-“computar elementos objetivos de ponderación de la realidad que den lugar a resultados razonables y sostenibles” (ver considerando5-; art. 34.4 cód. proc.).

Y, en todo caso, corresponde también rechazar el agravio atenta la todavía vigente doctrina legal según la que, en casos como elde marras, deben contabilizarse intereses a tasa pasiva (ver fallos de la SCBA rescatados en JUBA online con las “voces interés tasapasiva”; art. 279.1 cód. proc.)

10- Es verdad que en la demanda V. no relata haber sido tratado médicamente en otro centro que no fuera el hospital público mu-nicipal de Trenque Lauquen (ver f. 9 vta.), pero esa circunstancia no excluye la necesidad de un tratamiento kinesiológico que no apareceincluido en la historia clínica de ese hospital (ver fs. 209/217) y que -sin recibir ningún reparo oportunamente- fue apoyado por elperito médico quien además lo tasó en $2.000 (dictamen, puntos 1.8, 2.D y 3.5; art. 474 cód. proc.), todo lo cual conduce a confirmarla sentencia en este cuadrante.

Por otra parte, tiene decidido este tribunal que, aunque la víctima se hubiera hecho atender en un establecimiento asistencialpúblico y maguer contara con cobertura de obra social, ello no obsta su derecho al resarcimiento de otras erogaciones, adicionales ygeneralmente de poca entidad, en pos de una reparación integral, ya que no toda la atención es gratuita y siempre, según el curso or-dinario de las cosas, suelen existir gastos que debe solventar el paciente, salvo -claro está- que se hubiese demostrado que el damnificadorecibió toda la atención médica y farmacéutica sin costo alguno, carga probatoria que la aseguradora apelante a f. 405 ap. b.3. noalega concretamente y razonadamente haber satisfecho en el sub lite (arts. 163. 5 párrafo 2°, 375 y 384 cód. proc.; arg. arts. 901, 906y 1083 cód. civ.; esta cámara: “Díaz c. Villalobo”, sent. del 05/10/1989 lib. 18 reg. 126; “Monzón c. Pastorino”, sent. del 23/03/2006,lib. 35 reg. 13; etc.). En fin, bajo las circunstancias del caso no es verosímil que V. haya tenido que enjugar algún gasto extra pararecibir atención médica y farmacéutica más allá del alcance de la brindada por el hospital -o por la ART, ver tenor de la posic. 17 a f.329 vta.- y, en todo caso, no existe ninguna probanza -v.gr. hubiera bastado un punto específico en la pericia médica- que posibilitealentar la idea de la falta de necesidad o del quantum desajustado de los desembolsos admitidos por el juzgado, todo lo cual, en aras



de un resarcimiento integral, lleva a mantener la sentencia también en este tópico (arts. 1083 y 1086 cód. civ.; arts. 375 y 474 cód.proc.).

11- El juzgado mandó resarcir con $150.000 el daño moral del demandante M. P., por el fallecimiento de su hijo M. E. P. (fs.371/vta., ap. 3.2.1.).

El reclamo apenas si había sido idóneamente hecho en la demanda, en tanto allí se mezclan confusamente los padecimientos deV. y del propio menor M. E. P. y, sin mencionar los propios del demandante M. P., se concluye con una suma requerida de $80.000 para“ambos accionantes” (fs. 10 vta./11 ap. F). Con las palabras usadas (“Por todo lo expuesto, es que se reclama en este rubro la sumade Pesos Ochenta Mil ($80.000) sujeto al elevado criterio de S.S. que sabrá justipreciarlo adecuadamente para ambos accionantes.”,sic f. 10 vta. in fine y 11 in capite) se advierte que no quedó bien perfilado si se reclamaron $80.000 para cada uno de los dos deman-dantes (sendas sumas) o si $80.000 repartidos entre los dos demandantes (única suma para dos).

Comoquiera que sea, no está en tela de juicio que el fallecimiento del menor M. E. P., con apenas 15 años de edad, debió mortificarmoralmente en grado sumo a su padre, como bien lo explica el juzgado a f. 371 in fine.

Que el padre supiera y permitiera que su hijo anduviese en moto con amigos (absol. a posic. 3, 4 y 6, fs. 238/239) de ningún modofue en concreto causa del accidente ni de los daños consecuentes que desembocaron en la muerte del niño (arts. 901 y 906 cód. civ.;art. 384 cód. proc.).

Pero el incumplimiento del deber de llevar el casco puesto (art. 67.j decreto 40/2007), en cambio, aunque no pudo ser de ningunaforma concausa del accidente, sí lo fue de las lesiones en la cabeza que llevaron a la muerte del niño que acompañaba al conductorde la motocicleta (arts. 901 y 906 cód. civ.; art. 384 cód. proc.).

En efecto, de la causa penal se extrae que sólo uno de los dos tripulantes de la moto llevaba el casco puesto y que ese era su con-ductor V. (declaración del art. 308 CPP a f. 116 y veredicto a fs. 196, 199 vta., 200 y 201 vta.; arts. 374, 384, 456 y concs. cód. proc.),lo cual por otro lado tiene pleno sentido si se compara: ambos protagonizaron el mismo accidente y muy probablemente semejantesgolpes, pero mientras V. -con casco- no tuvo lesiones destacables en la cabeza, M. E. P. -sin casco- en vez sí las tuvo y tanto que lollevaron al luctuoso desenlace de su muerte (veredicto en causa penal a f. 195 párrafo 3°; art. 1102 cód. civ.; arts. 163.5 párrafo 2°,374 y 384 cód. proc.).

No habiéndose probado que el uso de casco hubiera excluido absolutamente toda posibilidad de daño en la zona recubierta yconsecuentemente de muerte, debe aceptarse que, aún con el casco, el menor P. habría podido recibir lesiones severas pero de ciertamenor entidad que las que presentó debido a su falta de uso aunque sin poder descartarse -a falta de prueba- el fatal resultado de sumuerte. Si las lesiones derivadas del infortunio que fundamentalmente llevaron a su deceso estaban localizadas en la cabeza, correspondeconsiderar a la víctima co-autora de ellas en alguna medida, por haber omitido protegerse como era obligatorio (art. 1111 cód. civ.).

De manera que sin posibilidad ni ánimo de ninguna certeza matemática, es posible columbrar que, en términos aproximados, eluso del casco pudo haber llegado a mitigar las lesiones e incluso posiblemente a evitar la muerte, pareciéndome discreto por elloreducir la responsabilidad de los demandados en un 50%, tal como ya lo resolviera esta cámara en otros precedentes (“Cappanera c.Municipalidad de Adolfo Alsina”, sent. del 02/11/2006, lib.35 reg.46; “Ibañez c. Empresa Pullman General Belgrano”, sent. del06/03/2008, lib. 37 reg. 107).

Así que, no habiendo apelación del padre en pos del aumento de la indemnización (sus agravios están sólo direccionados al “valorvida”, ver fs. 406/407 vta.), ni habiendo tampoco resistido los de la aseguradora relativos a la falta de casco insertos a f. 405 vta., co-rresponde reducir a la mitad la indemnización concedida por el juzgado, llevándola entonces a $75.000 por este rubro (art. 1078cód.civ.; art. 165 párrafo 3° cód. proc.).

No puedo cerrar este capítulo sin dejar sentado que esos $75.000 a valores vigentes al momento de la sentencia apelada repre-sentan 15,90 SMVM (cada uno = $4.716), mientras que $40.000 al momento de la demanda (en la interpretación más favorable a laaseguradora apelante, ver párrafo 2° de este mismo considerando 11-) importaban 40,81 SMVM (cada uno = 980), por manera quehago notar que la solución final pudiera parecer incongruente por ultra petita sólo numéricamente (que si bien se mira ni siquiera eso,atenta la expresión “y/o lo que en más o en menos...”, ver f. 12 in fine), pero nunca en términos jurídicos de realidad económica yjusticia (ver mutatis mutandis considerando 5-).

Tampoco quiero abandonar este segmento sin dejar constancia que no hubo agravio de la aseguradora tendiente a reducir el



monto indemnizatorio en razón de haber sido otorgado nada más en beneficio del padre, atenta la presencia en autos también de lamadre (arts. 34.4 y 266 cód. proc.; ver más abajo los párrafos 2° y 3° del considerando 13-).

12- Lo que el juzgado buscó indemnizar bajo el rótulo “valor vida” es la pérdida de la chance del padre demandante de recibiralgún tipo de ayuda o cooperación económica en el futuro como consecuencia de la prematura muerte de su hijo de 15 años (ver f.371 vta. ap. 3.2.2.) y bajo esa consigna aprobó una reparación de $10.000 (ver f. 372 vta. párrafo 2°).

No constituye crítica concreta y razonada la objeción de la aseguradora en procura de la desestimación de este apartado, en elsentido que no se probaron ni la actividad laboral ni los ingresos del niño al momento del accidente (ver f. 405 vta. b.5.), siendo queel juez explicó que precisamente esa ayuda o cooperación era esperable en el futuro e incluso cuando el hijo hubiera alcanzado ciertamadurez que más o menos ubicó en los 40 años de edad (ver f. 372). No hace falta explicar que seguramente ninguna relación podríantener el trabajo y los ingresos del menor a los 15 años -en etapa de formación- y más tarde ya hombre a los 40 años -potencialmenteen su plenitud como fuente de ingresos- (art. 384 cód. proc.).

13- No he de salir del capítulo “valor vida” que empecé a tratar en 12-, pero ahora lo voy a hacer desde la apelación de los padresde M. E. P..

La representación procesal de la madre del menor, M. T. P., al apelar y al expresar agravios (fs. 384 y 406/407 vta.), sumado aalgunos otros indicios (el adverbio “únicamente” a f. 407 vta. párrafo 3°; la mención de que “los progenitores” pierden la posibilidadde ayuda y apoyo a f. 406 vta. párrafo 2°; la alusión a la pobreza de la “familia” del fallecido, a f. 406 vta. último párrafo), me obligana analizar si la nombrada pudo recurrir la sentencia.

Respondo: bien que mal fue tenida por parte (ver fs. 17 y 139), incluso para la aseguradora que le hizo absolver posiciones (fs. 238y 240). Pero ser parte no significa ser demandante si se lo pudo ser y se dejó pasar la ocasión procesal (arg. arts. 90.2 y 91 párrafo 2°cód. proc.), como lo entendió finalmente el juzgado según lo expuesto a fs. 371 vta. párrafo 2° -a donde remite a f. 372 párrafo 2°-.Así que pudo apelar, pero no para conseguir una condena a su favor en este proceso -en el que no fue demandante- sino todo lo máspara evitar la firmeza de una sentencia adversa e injusta que hubiera podido serle oponible -porque fue tenida por parte en esteproceso, insisto- acaso en otro juicio posterior que ella hubiese decidido instar (art. 96 párrafo 1° cód. proc.). Claro que, con ese soloalcance posible, su apelación habría tenido mucho más sentido si el padre no hubiera apelado o si tal vez si ella hubiera apelado enforma paralela pero separada para cubrir los eventuales huecos de la apelación del padre, pero no apelando junto al padre propugnandoexactamente los mismos agravios.

La procedencia misma del detrimento, reconocida en la sentencia, no ha sido confutada victoriosamente (ver considerando 12-),de modo que lo que acá queda es discernir si es “ínfima” (f. 406.II párrafo 2°) la indemnización de $10.000 conferida por el juzgado.

En mi apreciación lo es, si se la coteja con las cifras propiciadas en otros casos más o menos semejantes, y si, en coherencia, sequiere encontrar entre ellas la que mejor se acomode a las circunstancias del caso en el marco de las falencias probatorias bien señaladaspor el juzgado a f. 372 vta. párrafo 1°, en uso de la atribución conferida en el art 165 párrafo 3° Cód. Proc. Civ. y Comercial.

Rastreando en la jurisprudencia de este tribunal, di con “Torres c. Cladera” (sent. del 13/08/1992, lib. 21 reg. 98). Allí, con el votode apertura del juez Macaya que suscitó la adhesión de sus colegas Lettieri y Casarini, la cámara determinó un resarcimiento por “valorvida” de $14.000 por la muerte de un niño de 14 años, pero repasó que, a valores vigentes a la fecha en que emitía la sentencia, habíaotorgado las siguientes indemnizaciones también por “valor vida”: en “Etulaín c. Sánchez” sent. del 16/02/1989 $10.900 por la muertede un joven de 15 años; en “Laserre c. Independencia Transportes Internacionales S.A. sent. del 23/09/1989 $13.515 por el óbito deun joven de 17 años; “Rosaschi c. Gutiérrez” sent. del 05/06/1988 $14.398 por el deceso de un joven de 18 años; “Fernández c. La-boranti” sent. del 19/05/1992 $12.000 por el fallecimiento de un joven de 16 años.

Si consideramos que estaba vigente la ley 23.928 que había logrado contener la inflación y que el SMVM en 1992 fue de $156,70(ver http://www.trabajo.gob.ar/left/estadisticas/bel/descargas/documentos/200401_smvm.pdf), tomando la más baja de esas recordadasindemnizaciones ($10.900) resulta que equivalían a 69, 55 SMVM, que al momento de la sentencia de primera instancia representaban$327.997,80 (cada uno = $4.716, ver Res. N° 03/14 del CNEPYSMVYM. (B.O. 02/09/2014).

Tomando como plataforma de avance esa cifra resulta que habría que hacerle aquí dos cortapisas:

a- la primera, por la reducción de responsabilidad del 50% habida cuenta la falta de uso de casco, cabiendo sobre el particular ser-vatis servandis las mismas disquisiciones efectuadas más arriba en el considerando 11-;



b- la segunda, por la apelación de la madre junto al padre sólo en este rubro “valor vida”, que deja entrever el interés de aquéllaen esta materia, interés que no puede ser beneficiado por una condena en su favor ya que no entabló demanda, pero al que debe en-contrarse un lugar en el monto que se adjudique para que, de lo contrario, no se termine condenando igual a los demandados asatisfacer el interés de ambos padres, del que fue demandante y de la que no lo fue; es decir, para que no se diga que no se puede aquíindemnizar a la madre porque no accionó, pero que se la termine indemnizando igual, indirectamente, a través del montante adjudicadoal padre (arg. art. 689.3 cód. civ.; arts. 34.4 y 266 cód. proc.).

Por eso, en resumen, en función de las carencias probatorias del sub examine haciendo pivot en la indemnización más baja resultantede los rememorados precedentes de esta cámara, trasladándola a valores vigentes al momento de la sentencia apelada tomando comovariable de adecuación el SMVM (ver considerando 5- sobre el uso de mecanismos que “consulten elementos objetivos de ponderaciónde la realidad que den lugar a resultados razonables y sostenibles”, según fórmula acuñada por la CSN) y con las reducciones última-mente propuestas, considero que no sería justa una indemnización por “valor vida” a favor de M. P. inferior a $82.000 ($327.997,80* 50% -sin casco- * 50% -dos padres, un solo demandante-; art. 1083 cód. civ.; art. 165 párrafo 3° cód. proc.).

14- En prieta síntesis y siempre dentro de las atribuciones de esta cámara (arts. 34.4, 266 y 165 párrafo 3° cód. proc.):

a- tiene éxito la apelación de la aseguradora (fs. 383 y 400/405 vta.), en la reducción a un 80% de la responsabilidad del aseguradoU. (ver considerandos 1-, 2-, 3- y 4-) y en la limitación a $75.000 del resarcimiento por daño moral a favor de M. P. (ver considerando11-);

b- triunfa la apelación de V. sólo en tanto lleva al incremento de las indemnizaciones por incapacidad parcial permanente a $90.259(considerando 5-) y daño moral a $31.400 (considerando 6-);

c- resulta victoriosa la apelación de M. P. en cuanto que lleva la reparación por “valor vida” a $82.000.

Es imperioso no dejar pasar que:

a- todos los montos indemnizatorios reconocidos a favor de V., cualquiera sea la instancia en que se les hubiera dado su perfilfinal, deben reducirse en un 20%, por los motivos explicitados en el considerando 3-;

b- los efectos de la apelación de la aseguradora se expanden en beneficio de su asegurado, según lo desarrollado en el considerando 4-.

15- En punto a costas, ideo que:

a- no hay mérito para cambiar la imposición de las de primera instancia, habida cuenta que los demandados han resultado al finde cuentas fundamentalmente vencidos (ver f. 373.II; arts. 274 y 68 cód. proc.);

b- las de segunda instancia, pueden cargarse en el orden causado (art. 68 párrafo 2° cód. proc.) porque:

(i) no hubo resistencia por parte de ningún apelado (ver silencio ante el traslado de las expresiones de agravios a f. 408.1);

(ii) la apelación de la aseguradora reparte éxitos y fracasos: logró reducir la responsabilidad endilgada a U. (del 100%, al 80%)aunque con eficacia restringida a las indemnizaciones adeudadas a V. y bajar de $150.000 a $75.000 la indemnización por daño moralconcedida a M. P.; pero fue ineficaz en sus agravios sobre la incapacidad parcial y permanente, el daño moral, gastos varios y gastospor tratamiento kinesiológico de V.;

(iii) la apelación de V., ídem que la de la aseguradora: obtuvo mejoras en las indemnizaciones por incapacidad parcial permanente(de $15.000 a $90.259) y daño moral (de $20.000 a $31.400), pero no tuvo ninguna acogida en cuanto a daño psíquico, daño estéticoy a tasa de interés;

(iv) los padres del menor M. E. P. ganaron con su apelación, incrementando de $10.000 a $82.000 el resarcimiento en beneficiode M. P. por “valor vida”, pero expresamente solicitaron (y por dos veces, a fs. 406.I in fine y 407 vta. 3-) imposición de costas en casode oposición y, como hemos señalado en (i), nadie se opuso a ninguna apelación (art. 68 a la luz de los arts. 34.4 y 266 cód. proc.).

16- Recientemente entró en vigencia el nuevo Cód. Civil y Comercial (en adelante CCyC), aunque, como ha quedado a la vista du-rante este voto, creo que no corresponde aplicarlo al caso porque:

a- el hecho ilícito sucedió durante la vigencia del Cód. Civil (en lo que sigue, CC), es evidente que las relaciones jurídicas obliga-cionales nacidas de él presentan vínculos más estrechos con ese cuerpo normativo, cuya aplicación fue la única previsible para las



partes en primera instancia al punto que plantearon todas sus cuestiones y argumentos sobre la base del CC (ver fs. 12 vta. 7, 40 vta.XIV y 103.X; arts. 1, 2, 2595.b, 2597 y 1709.b CCyC; art. 34.4 cód. proc.);

b- antes del llamamiento de autos de fecha 30/12/2014 (f. 364) y por supuesto antes de la emisión (13/02/2015) y de la notificaciónde la sentencia de primera instancia (ver fs. 374/381), el 19/12/2014 fue publicada en el Boletín Oficial la ley 27.077, que dispuso queel CCyC entrara en vigencia el 01/08/2015; eso quiere decir que, pese a ser previsible que la entrada en vigencia del nuevo CCyC podíaocurrir durante el plazo de la cámara para sentenciar, ninguna de las partes propuso de ninguna manera su aplicación al apelar ni alfundar sus apelaciones;

c- si ya al ser emitida la sentencia de primera instancia podía ser previsible para las partes la entrada en vigencia del CCyC antesde ser emitidas sendas sentencias en instancias posteriores y si de la aplicación del CCyC hubieran creído ver favorecidas en algunaforma y medida sus expectativas de éxito en el proceso, el hecho de no haber requerido su aplicación cuando les fue posible hacerloal apelar y fundar sus apelaciones puede entenderse como renuncia a esas hipotéticas mejores expectativas de éxito (arg. arts. 1709.b,944, 949, 264 y 13 CCyC, y arts. 34.4, 266 y 163.5 párrafo 2° cód. proc.);

d- la presentación de la pretensión principal hizo nacer la relación jurídica procesal entre el juez y el demandante (porque desdeallí nacieron deberes y facultades para el juez y facultades, deberes, obligaciones y cargas procesales para el demandante); al notificarseel traslado de esa pretensión, se incorporaron los demandados a la relación jurídica procesal (también con facultades, cargas, deberesy obligaciones procesales); a esa pretensión principal se sumaron luego las pretensiones recursivas que abrieron sendas relaciones ju-rídicas procesales propias de esta segunda instancia (carga de fundar cada apelación, deber de proveer a su respecto, facultad de con-testar sus fundamentos, etc.); si cada pretensión marca los confines de cada relación jurídica procesal y si la causa y el objeto de laspretensiones deducidas en el caso -tanto de la principal, como de las recursivas- fueron íntegramente postulados sobre la base de laaplicación del CC, al dictarse sentencia -ahora en cámara- “estando en curso de ejecución” relaciones jurídicas procesales así entabladas,no podría aplicarse sorpresivamente el CCyC, no a menos que se tratara de derechos exclusivamente amparados por normas imperativasque pudieran alterar el resultado de la contienda, lo que no ha sido puesto de manifiesto (ver supra b- y c-) ni se advierte de oficio enel caso (arg. a simili art. 7 párrafo 3° CCyC, según arts. 2 y 1709.a CCyC).

En este parágrafo 16- si he aplicado algunos preceptos del CCyC ha sido para sostener que éste no es aplicable para resolver elcaso. A todo evento, agrego que el CCyC es un anexo aprobado por la ley 26.994 y ésta, si bien contiene normas transitorias deaplicación del CCyC en su art. 9, no contempla ninguna que prevea expresamente la aplicación del CCyC a relaciones o situaciones ju-rídicas sustanciales conflictivas como la del caso que hubieran sido materia de debate en procesos en curso y con sentencia definitivaya emitida antes del 01/08/2015.

Así lo voto.

La doctora Scelzo dijo:

Que por compartir sus fundamentos, adhiere al voto que antecede.

El doctor Lettieri dijo:

Que por compartir sus fundamentos adhiere al voto emitido en primer término.

2ª cuestión. — El doctor Sosa dijo:

En resumidas cuentas, corresponde:

a- estimar las apelaciones de fs. 382, 383 y 384 con el alcance sintéticamente indicado en el considerando 14-;

b- imponer las costas como se señala en el considerando 15-.

c- diferir la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d.ley 8904/1977).

Tal mi voto.

La doctora Scelzo dijo:

Que adhiere al voto que antecede.

El doctor Lettieri dijo:





Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Con lo que termino el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia: Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:a- Estimar las apelaciones de fs. 382, 383 y 384 con el alcance sintéticamente indicado en el considerando 14-; b- Imponer las costascomo se señala en el considerando 15-. c- Diferir la resolución sobre honorarios en cámara (art. 31 d.ley 8904/1977). Regístrese. No-tifíquese según corresponda (arts. 133, 135 inc. 12 y 249 últ. párr. Cód. Proc. Civ. y Comercial). Hecho, devuélvase. — Silvia E. Scelzo.— Toribio E. Sosa. — Carlos A. Lettieri.

Voces: APRECIACIÓN DE LA PRUEBA ~ CAPACIDAD ~ CÓDIGO CIVIL Y COMER-CIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONASCON DISCAPACIDAD ~ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ~ EQUIPOINTERDISCIPLINARIO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCAPACIDAD ~ INHABI-LITACIÓN DE PERSONAS ~ LEY APLICABLE ~ LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL~ MEDIDA DE APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD ~ ORDEN PÚBLICO ~PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD ~ PROCESO DE FAMILIA ~ PROTECCIÓN DEL IN-CAPAZ ~ PRUEBA PERICIAL ~ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD ~ VIGENCIA DELA NORMA

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Gualeguaychú, sala I (C Civ Com Gualeguay-chú) (Sala I)Fecha: 13/08/2015Partes: A. J. C. s/ Declaración de inhabilitaciónPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre) , 92, con nota de Juan P. Olmo; Cita Online: AR/JUR/27182/2015

Hechos:

El juez desestimó la declaración de inhabilitación solicitada por una mujer respecto de su madre y rechazó in limine el incidente denulidad que articuló contra el informe de la Junta Médica. Por último, contempló la continuidad de la intervención jurisdiccional a losefectos de la revinculación familiar. Apelado el decisorio, la Cámara declaró aplicable el Código Civil y Comercial y confirmó en loprincipal el pronunciamiento.

Sumarios: 1. La desestimación del pedido de inhabilitación de una persona debe confirmarse aún cuando el informe pericial que avaló su buenasalud haya contado solo con una mirada médica y no interdisciplinaria como lo exige el art. 706, inc. b, del Código Civil y Comercial,ya que, al descartar que sea necesario establecer algún sistema de protección, ese informe reviste prácticamente el carácter de vinculantepor aplicación del art. 37 de la normativa citada. 2. El Código Civil y Comercial de la Nación es aplicable a una acción tendiente a la declaración de inhabilitación de una persona iniciadacon anterioridad a su entrada en vigencia, por aplicación de su art. 7 y del criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de quelas sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión aunque ellas sean sobrevinientes a la interposicióndel recurso.

Jurisprudencia Relacionada(*)Corte Supremaen, sostuvo que la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación derogó la Ley 18.248, que disponía lainscripción de las personas con el apellido del padre en primer lugar, por lo tanto, la pretensión de inscribir a un niño conel apellido de la madre seguido del correspondiente al del padre fue zanjada por el art. 64 de la Ley 26.994, norma de laque no puede prescindirse —y a la que debe sujetar su conducta la Administración—, en virtud de la regla general delart. 7, pues esto guarda consonancia con el régimen constitucional y convencional de los derechos humanos.


3. Si bien el art. 32 del Código Civil y Comercial conservó la incapacidad como estado, la reservó para situaciones excepcionales en lasque la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo,medio o formato adecuado, para la cual el sistema de apoyos resulte ineficaz.



4. En los arts. 31 a 50 referidos a las restricciones a la capacidad el Código Civil y Comercial completó la labor iniciada por la Ley deSalud Mental, poniendo al derecho civil en la senda del modelo adoptado por la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad,donde el valor principal y eje del modelo asumido es la autodeterminación. 5. En el proceso destinado a la restricción de la capacidad de hecho de una persona no solo debe atenderse a los principios pro-cesales destinados a todo proceso de familia, regulados en los arts. 706 a 710 del Código Civil y Comercial y los que emanan delcarácter protectorio del proceso y el orden público comprometido sino, además, a las reglas generales enunciadas en el art. 31del CCyC, como derechos y garantías reconocidos en los Tratados de Derechos Humanos, aplicados conforme al principio de pro-gresividad.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Gualeguaychú, agosto 13 de 2015.

¿Son justas la resolución y la sentencia apeladas? y ¿qué resolución corresponde dictar?

La doctora Pauletti dijo:

I. Esta Sala tiene para resolver: 1) el recurso de apelación deducido por C. E. D. contra la resolución de 553/554 vta. (concedidoqueja mediante en relación y con efecto devolutivo), que desestimó “in limine” el incidente de nulidad que articuló contra el informede la Junta Médica; 2) el recurso de apelación deducido por la misma parte (peticionante) contra la sentencia dictada a fs. 601/607vta., que desestimó la declaración de inhabilitación por ella formulada respecto de su progenitora, la Sra. J. C. A.

Le impuso las costas, se contempló la continuidad de la intervención jurisdiccional a los efectos de la revinculación del grupofamiliar, y se difirió la regulación de honorarios.

II. La resolución apelada de fs. 553/554 vta. desestimó “in limine” el pedido de nulidad de la pericia médica e informe, instado porla Sra. C. E. D., apuntando el criterio expuesto por esta Sala en cuanto a la necesidad de evitar dilaciones y desvíos disfuncionales dela causa, y que al conformarse la junta médica nada dijo la nulidicente como tampoco lo hizo cuando para la audiencia convocadaante esta Alzada citó también profesionales de salud de ese tipo, además de tratarse la integración de una modalidad adoptada porotras jurisdicciones de la provincia; que el planteo bajo otro título ya había sido rechazado y que en rigor el cuestionamiento pudo ven-tilarse a través del respectivo consultor técnico, quien no compareció a la junta médica celebrada.

En la sentencia de fs. 601/607 vta. el juez de familia expuso el marco jurídico de fondo y de forma, destacando el cuidado sobrelas garantías que merecía la declaración de inhabilitación interesada en resguardo de la persona, y que en la duda debía estarse porsu capacidad y libertad. Consideró luego que el dictamen médico pericial obrante a fs. 529/532 reunía un amplio valor convictivo, pa-sando revista de sus partes principales, y conclusiones donde se dijo que la Sra. A. presentaba en examen semiológico psiquiátricodentro de los parámetros de normalidad al momento de la evaluación, que se comprobó la indemnidad de la conciencia (su plenalucidez) con un poder de síntesis en el rango de normalidad; que presentaba sus facultades mentales conservadas, y no se halló patologíaque la inhabilitara para tomar decisiones con respecto a su vida, manejar sus bienes y sus acciones; que no era necesaria su internaciónespecializada, ni requería la ayuda de terceros capaces para la atención de sus necesidades, que podía mantener su autonomía paracuestiones domésticas básicas de subsistencia, mencionándose otros actos de la vida civil para las que estaba en condiciones para ter-minar afirmando que “no se detecta patología que la inhabilite a dirigir sus actos y comprender sus acciones. Acotó seguidamente elvalor fundamental de la prueba pericial en trámites de este tipo, y que además el resultado aquél había sido corroborado por el informedel médico psiquiatra R. K. -fs. 350- y el certificado médico psiquiatra del Dr. L. A. E. -fs. 439-, quien dijo que la Sra. A. no presentabapara esa época alteraciones psicofísicas que le impidieran administrar sus bienes y dirigir su persona, en sintonía con la historia clínicapor él aportada, refiriendo que aquella cuenta con capacidad psíquica.

Con ello y aludiendo al interés público comprometido y lo dictaminado por el Defensor de Pobres y Menores, correspondía y así lodispuso, rechazar la solicitud de C. E. D., en cuanto no estaban reunidos los requisitos indispensables para ello, sin que resultaranecesario entrevistar a la interesada para arribar a esa decisión.

Para imponer las costas a la peticionante, contempló que ésta incurrió al menos en error inexcusable, que la Sra. A. manifestó a losfacultativos de la junta médica que su hija hizo la denuncia influenciada por su novio C., para sacar del medio a su otra hija B. y a suesposo C., de modo de administrar C. el campo, con lo cual no estaba de acuerdo. Agregó que la denuncia se realizó sin un certificadomédico que la avalara mínimamente lo cual adquiría importancia a tenor del resultado de la junta médica.

Seguidamente reseñó la actuación habida en la medida de protección dispuesta por esta Sala, y en cuanto se encontraba pendiente



la revinculación del grupo familiar, estableció que señalaría audiencias para facilitar el contacto entre ellos una vez que la sentenciaadquiriera firmeza.

III. El memorial destinado al rechazo “in limine” del incidente de nulidad obra a fs. 663/669, donde se cuestionó la ausencia depresupuestos para justificar una decisión excepcional de esa índole, y que se interpretó mal la instrucción de este Tribunal relativo aque se evitaran mayores dilaciones, porque se terminó por afectar garantías constitucionales de la peticionante, al no atender lasrazones que le fueron expuestas, las que no eran meramente formales.

Que omitió el juez que la Cámara le había instruido conformar una junta multidisciplinaria, que nada tiene que ver la integraciónde profesionales que asesorarían para la audiencia convocada en esta segunda instancia, como para que el juez “a quo” la usara paraavalar su posición, y que además nada se dijo del reproche de incluir un médico traumatólogo. En segundo lugar se señalaron aspectosformales del informe que no fueron explicados reiterando que al no permitirle a la parte estar durante el acto, se le vedó la posibilidadde realizar observaciones. Finalmente se agraviaron de la falta de consideración al reproche de la ausencia o indebida fundamentacióndel informe producido por la junta médica, que no es verdad como lo dijo el juez que tal crítica debiera haber sido vertida por elconsultor técnico, y que el hecho que el propuesto no hubiera ido a la audiencia, no le vedaba el derecho a cuestionar lo dicho por losperitos. Que el juez fue esquivo respecto de ese defecto de fundamentación de la pericia, cuando había mediado un cambio tan bruscorespecto de la posición que habían tenido los profesionales e integrantes del equipo técnico del juzgado que antes habían opinadosobre la situación de la Sra. A., como que padecía de un cuadro de base con medicación, comportamiento de sumisión y dependenciade S. D. y dificultad para manifestarle desacuerdos, que no está capacitada para vivir sola en forma independiente, que su capacidadreflexiva era limitada casi nula (inhibición intelectual) con poder de decisión nulo en todos los aspectos (domésticos y económicos).

Se destacaron aspectos del informe producido por dos médicas del mismo equipo, para poner en evidencia que produjeron un girode 180°, sin explicar la trascendencia de la medicación antidepresiva y antipsicótica que había tenido prescripta, omitiéndose una es-timación pronóstica. Se concluyó que al no resolverse sobre ese defecto de fundamentación del dictamen, la resolución debía ser re-vocada.

IV. Obra a fs. 672/677 vta. el escrito de expresión de agravios contra la sentencia que rechazó la solicitud de inhabilitación en esteexpediente tramitada, comenzando por destacar que el juez fundó su decisión en el resultado de una junta médica realizada cuandoya regía la Ley de Salud Mental N° 26.657, que exigía que el examen fuera desde la interdisciplina, y que esa fue la instrucción que leimpartió al juez esta Sala en resolución de fecha 01/07/2013, abonando en razones que justifican ese tipo de evaluación.

Se considera luego erróneo y falso lo dicho en la sentencia sobre el dictamen médico pericial, objetando que no se lo relacionaracon el resto de la prueba colectada, y valorara en el contexto de constancias del proceso, y en especial el cambio brusco del informepericial respecto de los aportes interdisciplinarios anteriores, punto que también omitieron los profesionales que intervinieron en lajunta médica tenida en miras por el juzgador, calificando como de una insolente liviandad la de los expertos al afirmar que el hechoque A. realice un tratamiento con la medicación que detallaron “no genera que sea una persona inhábil”.

Se cuestionó que los peritos no pudieron opinar sobre el estado actual de la Sra. A. cuando su cuadro era el de la psicosis crónicao recurrente, con tratamiento de hacía casi diez años, y que es evidente que el a quo interpretó mal la pericia, con los antecedentesque existían en la causa. Se reprochó a continuación la decisión sobre costas, y que se le atribuyera a la peticionante “error inexcusable”,basado en el no acompañamiento de certificado inicial, y los dichos de la Sra. A. ante la junta médica, lo cual importó ignorar lo dichopor esta Cámara en la resolución del 01/07/2013, en relación al certificado médico, pero que además los resultados de los informesrequeridos por el Defensor S. mostraron que existían razones para promover la petición rechazada.

Respecto del punto C) de los considerandos la sentencia se dijo que parecía un alegato justificativo del proceder del magistrado,que muestra que no cumplió íntegramente lo dispuesto por esta Alzada, de lo que resulta que la actora llevara un año y medio que noveía a su madre. Se efectuó reserva del caso federal e internacional, pidiendo se revocara la sentencia contemplando que previamentese interesó la nulidad de la pericia en la que la misma se basó.

A fs. 683/699 se agregó la contestación realizada por J. C. A., donde en síntesis se pidió el rechazo del recurso apuntando que elfallo se fundó en la junta médica que de modo terminante se expidió acerca de la capacidad, lo cual fue corroborado por otros dos in-formes médicos, frente a elementos de más de nueve años de antigüedad, que las apreciaciones de índole médica son aventuradas yni siquiera avaladas por el consultor médico de parte que tampoco concurrió a la entrevista. En torno a las costas, se remarcó lo infun-dado del trámite, que le causó un perjuicio social y familiar y que lo decidido sobre el punto fue justificado.



V. El representante del Mrio. Público de la Defensa dictaminó a fs. 723/725, encuadrando su postura en el nuevo Cód. Civil y Co-mercial, indicando que si bien al promoverse la acción la situación de la Sra. A. se mostraba diferente a la actual, en la que parece noexigir de una sentencia que restrinja su capacidad de actuar, sí muestra necesidad de afecto y contención y hasta alguna salvaguardainformal para extremar los controles de salud, ya que si bien su estado de salud mental parece equilibrado, no obra en la causaconstancia acerca de su alta médica.

Destacó la importancia de la celebración a fs. 718 de la audiencia de contacto en esta instancia, donde no se advirtió la existenciade una patología manifiesta, dato que se sumaba a las piezas periciales recabadas por el juez de grado, con lo cual auspició la confir-mación de lo por él decidido, sin que fuera preciso antes bajar las actuaciones (tal como se hizo en los antecedentes detallados) porqueno se concretó el informe profesional desde la interdisciplina, ya que conforme al art. 31 inc. 1 CCyC, debe primar en el caso la presunciónen favor de la capacidad de la persona, siendo excepcionales las limitaciones que pudieran disponerse, siempre en beneficio de las per-sonas, y que en la duda debe estarse por la capacidad.

VI. Resumidos los antecedentes del caso, y por encontrarse estrechamente ligados los cuestionamientos dirigidos contra ambasdecisiones apeladas, serán tratados de modo conjunto.

Corresponde dejar sentado además, que el pasado 1 de Agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Cód. Civil y Comercial, y quees ese el derecho de fondo aplicable en la especie.

En efecto, ello es así conforme a las reglas contenidas en el art. 7 CCyC, y que “son de aplicación inmediata las leyes que tienenpor finalidad delimitar las aptitudes personales para la titularidad o el ejercicio de un derecho, establecer la condición jurídica o elrégimen que corresponda a determinadas situaciones jurídicas.

Así acontece con las normas que, como en el presente caso, versan sobre el estado y capacidad de las personas” (SCBA, EER s/ In-sania y curatela, del 08/07/2014).

Por otra parte, conforme lo tiene dicho la Corte Suprema, las sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momentode la decisión aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso “y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevasnormas sobre la materia objeto de la “litis”, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esospreceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos: 306:1160; 318:2438;325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905; causa CSJ 118/2013 (49-V)/CS1 “V., C. G. c. I.A.P.O.S. y otros s/ amparo”,sentencia del 27 de mayo de 2014, entre otros)” (CS, “Recurso de hecho deducido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires enla causa D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo”, del 06/08/2015).

Esto exige una breve reseña ilustrativa del nuevo sistema jurídico valorativo que resulta de aplicación al tema que nos ocupa.

Cabe entonces referir que la “constitucionalización del derecho civil” asumida por el Cód. Civil y Comercial, implicó la internalizaciónde los tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad.

Por eso en sus arts. 31 a 50 referidos a las “Restricciones a la Capacidad”, completó la labor iniciada por Ley de Salud Mental, po-niendo el derecho civil en la senda del modelo adoptado por la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (CDPD).

Dicho instrumento (vigente en nuestro país desde el año 2008 y que obtuvo jerarquía constitucional por ley 27.044), importó elcompromiso de los Estados parte por promover, proteger y asegurar el pleno disfrute, en condiciones de igualdad, de todos los derechoshumanos y libertades fundamentales por parte de todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad intrínseca,partiendo de explicar la situación de las personas con discapacidad por la consideración dispensada por el medio social en el que viven,de donde surgen sus limitaciones a partir de los obstáculos físicos y las actitudes negativas que se oponen al pleno disfrute de sus de-rechos humanos. Esa responsabilidad que se asigna a la sociedad por las barreras que discriminan y debe derribar, encaja con el“modelo social de discapacidad” adoptado por la Convención, que procura la plena inclusión de las personas con discapacidad, el res-guardo de sus derechos y la atención de sus necesidades para vivir en condiciones de igualdad y dignidad.

Bajo ese enfoque, las personas con padecimiento psíquico gozan del derecho de ejercer por sí sus derechos, en la medida de sus po-sibilidades, y del apoyo por parte del Estado en ese proceso, sin que la discapacidad pueda ser en sí mismo un motivo de restricción dela capacidad o incapacidad, pues ello sería un acto discriminatorio según el art. 2 de la CDPD que impide “cualquier distinción, exclusióno restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce oejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico,



social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables”.

Consecuentemente, los Estados asumieron el compromiso en el dictado de las medidas pertinentes para proporcionar acceso a laspersonas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica, y que para todas las medidas relativasal ejercicio de la capacidad jurídica (capacidad de obrar) se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos.La autodeterminación resultó el valor principal y eje del modelo asumido por la Convención, dando primacía a la voluntad de laspersonas con discapacidad y sus preferencias, lo cual importa a su vez aceptar el principio de la “dignidad del riesgo”, que se trata delderecho a transitar y vivir en el mundo, con todos sus peligros y la posibilidad de equivocarse.

Para asegurar la vigencia de este nuevo enfoque en los distintos países, los Estados parte de la CDPD se obligaron a revisar yadecuar la totalidad de sus legislaciones y prácticas (que en general respondían al modelo médico-rehabilitador caracterizado por elpaternalismo-asistencialismo de sus normas, valores y prácticas), al modelo social de discapacidad y un sistema de protección basadoen los derechos humanos (VILLAVERDE, María S.: Responsabilidad Internacional del Estado, en Hacia un nuevo concepto de capacidadjurídica, Coordinado por ZITO FONTÁN, Otilia del Carmen, Colección UNA, Ed. Ad-Hoc, año 2014, p. 337 y sgtes.).

Claramente los estándares de la CDPD no eran compatibles con nuestra legislación positiva, y las tareas de adecuación comenzaroncon la ley especial N° 26.657 sobre “Salud Mental” (LSM), reglamentada por Decreto PEN N° 603/2013, que significó el primer pasocontundente de armonización de nuestro derecho interno con ese Tratado (GIOVANNETTI, P., ROVEDA, E. G.: La Convención sobre losDerechos de las Personas con Discapacidad y la ley de salud mental, en: LA LEY, 2013-A, 148; KRAUT, A. J., DIANA, N.: Derecho de laspersonas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria, en: LA LEY, 2011-C, 1039; FAMÁ, María V., HERRERA, Marisa, PA-GANO, Luz María: Salud Mental en el derecho de familia - Addenda de actualización, Ed. Hammurabi, p. 96/97), y que el código san-cionado durante el año 2014 se propuso completar.

VII. En ese marco, el art. 32 del CCyC mantiene el criterio biológico-jurídico para regular dos supuestos con soluciones protectoriasdiferentes: 1) personas con capacidad de ejercicio restringida para determinados actos, para los cuales la sentencia debe especificarlosy designar apoyos que le brinden asistencia; 2) personas con incapacidad, que carecen de capacidad de ejercicio y a quienes la sentenciadebe designarles un curador para que los represente. El “modelo social de la discapacidad” auspicia eliminar esta última figura debidoa la sustitución de la persona que encarna el “curador”, por lo cual si bien el art. 32 CCyC conservó la incapacidad como estado, la re-servó para situaciones bien excepcionales en las que la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su en-torno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado, para la cual el sistema de apoyos resulte ineficaz.

El instituto de la inhabilitación quedó circunscripto en el art. 50 CCyC a los casos de prodigalidad, mientras que acorde con el prin-cipio de no discriminación, se eliminó la posibilidad de cuestionar la capacidad o discernimiento de la persona por la circunstancia deusar métodos alternativos de comunicación, o que requiera el uso de intérpretes, pues en esos casos la limitación no es cognitiva sinocomunicacional. Así fue derogada la incapacidad de los “sordomudos que no puedan darse a entender por escrito” (art. 153 CCiv.).

La declaración de capacidad restringida (como régimen equiparable al de la inhabilitación del código derogado mocionada en lademanda), procede en relación a una persona mayor de trece años que padeciera de una adicción o una alteración mental permanenteo prolongada (no circunstancial), de suficiente gravedad (elemento biológico o intrínseco), y siempre que del ejercicio de su plena ca-pacidad pudiera resultar un daño a su persona o a sus bienes (elemento jurídico o extrínseco).

Es importante destacar que en virtud de la garantía antidiscriminatoria que brinda la DCPD, el supuesto no podría acreditarse nibasarse exclusivamente en una característica de la persona (como una discapacidad intelectual o mental) sino que principalmente debeestar ligado a las posibilidades circunstanciales de comprensión de la naturaleza y consecuencias del acto por parte de aquella. Asimismola evaluación del presupuesto extrínseco exige al juez valorar las evaluaciones interdisciplinarias y el resto de la prueba aportada utili-zando el criterio de “riesgo presumible”, conforme al cual la posibilidad del daño debe ser en concreto, no en forma general ni abstracta(KRAUT, Alfredo J. y PALACIOS, Agustina, en Cód. Civil y Comercial de la Nación - Comentado, LORENZETTI, Ricardo Luis, Director, Ru-binzal Culzoni Editores, año 2014, T.I, ps. 144/145).

La limitación lo será en relación a determinados actos que no podrá ejecutar por sí solo, y para lo cual el juez debe designarle el olos apoyos necesarios que prevé el artículo 43 CCyC, en función de las necesidades y circunstancias de la persona, cuya voluntad noserá sustituida sino asistida por el apoyo, quien debe promover su autonomía y favorecer que las decisiones respondan a sus preferen-cias.

VIII. En los procesos destinados a la restricción de la capacidad de hecho de las personas, no sólo deben atenderse ahora los prin-



cipios procesales destinados a todo proceso de familia a los que el nuevo código se dedica en sus arts. 706 a 710, y los que emanandel carácter protectorio del proceso y el orden público comprometido, sino además a las reglas generales enunciadas en el art. 31 delCCyC, como derechos y garantías reconocidos en los Tratados de Derechos Humanos, aplicados conforme al principio de progresividad.

Según el art. 31 CCyC, la restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales: a) la capacidadgeneral de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial; b) las li-mitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona; c) la intervención estatal tienesiempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial; d) la persona tiene derecho a recibir informacióna través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión; e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial conasistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios; f) deben priorizarse las alternativas terapéuticasmenos restrictivas de los derechos y libertades.

La presunción acerca de la capacidad general de ejercicio de la persona, se traduce en el tipo de intervención que cabe asignar aldestinatario del proceso, y a la valoración que efectuará el juez en su decisión final, cuando además deberá tener en cuenta que las li-mitaciones a la capacidad, son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona. Esa pauta hermenéutica, queconsiste en medir si la decisión relativa a la capacidad, beneficia o no a la persona, es mucho más clara que el interés de la persona, ydebe calificar el comportamiento de todos en el proceso, quienes deben contribuir a que la solución protectoria, sea la más benefi-ciosa.

La presunción de capacidad por su parte, concuerda con lo establecido en los arts. 3 y 5° de la ley 26.657, el derecho a la igualdadque consagran los arts. 1°, párr. 2° y 12 de la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (CDPD) y la garantía antidiscri-minatoria de su art. 2°, a partir de la cual, la capacidad jurídica de una persona nunca puede ser restringida con motivo de una disca-pacidad, porque ello importaría un caso de discriminación (art. 2°, párr. 3° CDPD). Sólo cabe apartarse de esta regla frente a laslimitaciones que el mismo cuerpo legal prevé y ante una sentencia judicial que lo disponga (arts. 23, 31 inc. a) y 32 CCyC).

Consecuentemente, la presunción de capacidad desde una perspectiva de derechos humanos implica una garantía que priorizaque la persona pueda ejercer sus derechos por encima de cualquier otra circunstancia que no sean las que expresas y precisas condicioneslegales que el Cód. habilita para la restricción de la capacidad, y ante la duda, se debe estar siempre por el reconocimiento de la ca-pacidad de la persona (conf.: KRAUT, Alfredo J. y PALACIOS, Agustina, en Cód. Civil y Comercial de la Nación - Comentado, LORENZETTI,Ricardo Luis Director, Rubinzal Culzoni Editores, año 2014, T. I, p. 128).

En su inc. c.) el art. 31 CCyC prescribe que “la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamientocomo en el proceso judicial”, regla que tiene como antecedente inmediato al art. 152 ter CCiv, y que concuerda con la asistencia de lamultidisciplina que prevé el art. 706 inc. b) CCyC.

A su vez cuando el art. 37 CCyC describe el contenido de la sentencia establece que el dictamen de un equipo interdisciplinario es“imprescindible” para que el juez se expida, coloca a este medio probatorio como una “prueba necesaria”, ya que es la propia ley laque impone la práctica del peritaje técnico y su modalidad. En rigor el carácter interdisciplinario de la intervención estatal implica queese recurso debe estar presente desde la apertura y a lo largo de los procesos de restricción de la capacidad, en opiniones, dictámenes,auxilio o asistencia en audiencias, ya que la CDPD impone una mirada integral de la persona y la obligación de los Estados de derribarlas distintas barreras que le impiden gozar de una vida social plena. Para atender debidamente esas particularidades, en donde inter-vienen no solo de factores individuales sino también sociales, el auxilio de la medicina es insuficiente y debe integrarse a otras cienciaso saberes que logren completar una visión más acabada de sus posibilidades vitales y plantear técnicas de abordaje superadoras, talescomo el de psicólogos, trabajadores sociales, terapistas ocupacionales, etc.

Es evidente entonces que la queja traída por la apelante relacionada con el defecto del informe pericial por contar solo con unamirada médica, es acertada, desde que la Convención impone una evaluación más completa e integral de las personas que puede brin-darse solo desde la interdisciplina. Conforme a ello, el Tribunal ha devuelto actuaciones de la instancia de grado que no cumplían talexigencia, al verificarse tal extremo en oportunidad de la elevación en consulta, tal como lo menciona el Mrio. Público en su dictamende fs. 723/725 (conf.: esta Sala Exptes. 5013/F; 4871/F; 4938/F; 5025/F).

Sin embargo, teniendo en cuenta las reglas generales antes enunciadas, la coincidencia médica del informe obrante a fs. 529/532que descarta toda justificación a la limitación aquí pedida, cobra particular relevancia ya que de modo decisivo concluye: “no se detectapatología que la inhabilite a dirigir sus actos y comprender sus acciones”. Es que si bien es el juez quien establece si procede la



restricción de la capacidad como solución protectoria apreciando todo el material probatorio de conjunto, individualmente el dictamende los expertos cuenta con tal importancia tal como lo destaca el nuevo art. 37 CCyC, que cuando avala la buena salud mental delsujeto protegido y descarta sea preciso establecer algún sistema de protección, dicho informe reviste prácticamente el carácter de vin-culante (conf.: PONCE, Carlos R.: Proceso de declaración de incapacidad por insania, DFyP 2010 (junio), 01/06/, 191; ARAZI, Roland,ROJAS, Jorge A.: Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los Códs. Provinciales, terceraedición ampliada y actualizada, T. II, Rubinzal Culzoni Editores, año 2014, p. 927); incluso bajo el sistema anterior, se ha consideradoque en ese supuesto, la pericia reviste el carácter de prueba legal por la función que le asigna la ley a la misma, de modo que si los fa-cultativos declararan a la persona como sana, el juez no puede apartarse de ese dictamen (conf.: FALCÓN, Enrique M.: Tratado de laPrueba, T. II, Editorial Astrea, 2003, p. 96).

En cambio y dado que en la duda debe estarse en favor de la capacidad, el juzgador puede apartarse conforme a los principios im-perantes del dictamen que se pronuncia por la enfermedad, si se encontrara persuadido de lo contrario en base a otras pruebas deljuicio, o bien porque teniendo en cuenta la regla general sobre la excepcionalidad prevista en el art. 31 inc. b) CCyC, la limitación a lacapacidad peticionada, no resultara en beneficio de la persona.

Por su parte la entrevista personal (art. 35 CCyC) celebrada con la Sra. A. cuando faltan pocos meses para cumplir cuatro años detrámite de estas actuaciones (en presencia de su letrado, el Mrio. Público y el resto de los interesados aludidos en el acta de fs. 718)ha permitido al Tribunal persuadirse sobre la posibilidad de aquella de expresarse, dar a conocer sus necesidades y preferencias, susgustos, la confianza que le merecen cada uno de los integrantes de la familia, y que administra la cotidianeidad del hogar, en el queen la actualidad convive con su hija B.

El proceso devenido en contencioso exhibe a ese grupo como atravesado por dificultades relacionales profundas y causantes dedisfuncionalidades, que explican el recelo puesto por la peticionante C. D., cuyos temores incluyen los posibles abusos de su progenitory esposo de J. C. A., en relación a su persona y en la administración de los bienes de ésta, en especial de la explotación del bien ruralque resulta ser uno de los puntos colaterales de disputa.

Las dificultades incluso surgen del informe de fs. 350 del Dr. R. K. de fecha 5 de julio de 2013, quien dio cuenta de estar desarrollandola modalidad de psicoterapia familiar con los Sres. S. D., J. C. A., y B. D., con el objetivo de optimizar la comunicación entre los miembrosde la familia, sin que concurriera la otra hija C., a quien el profesional dijo haberla invitado.

Cierto es que la Sra. A. mostró en el transcurso de la causa, situaciones de mayor vulnerabilidad constatadas por el Equipo TécnicoInterdisciplinario del Juzgado (fs. 8/17) y que fueron tenidas en mira por este Tribunal en las medidas cautelares de protección expedidas,pero también lo es que el estado de salud relevado al momento de la pericia médica aludida (de fecha 14/11/2013, fs. 529/532),descarta “una alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad”, con lo cual, en el contexto valorativo explicado,nada justifica mantener abierto un proceso que ha descartado toda verosimilitud sobre el estado de salud mental que de modo principalo supletorio (arts. 605 y 606 CPCC) debe acreditarse desde el inicio para habilitar un proceso donde se ventila una cuestión tan grave.

Es por todo lo expuesto que los agravios referidos al rechazo de la nulidad de la pericia médica, y los destinados a la valoraciónsentencial que concluye desestimando el pedido de inhabilitación, referidos a sendas decisiones apeladas, merecen suerte adversa.

IX. Resta tratar el reparo puesto por la recurrente contra la imposición de costas efectuada en el p. 2do. de la sentencia de fs.601/607 vta., para la que juzgó que la peticionante C. E. D. incurrió en error inexcusable, ocasionando que debiera soportar aquellas.

En el ítem, no concuerdo con la solución dada por el juez de la causa. En primer lugar porque en la resolución dictada en fecha01/07/2013 en los autos 3509/F dijimos que la ausencia del certificado exigido por el art. 605 CPCC, debió ser suplida por el mismojuez conforme a la alternativa del art. 606 corroborando con ello la seriedad de la denuncia avalada por otros elementos para asíavanzar hacia la etapa probatoria. En ese mismo auto contemplamos que quienes advirtieron que la Sra. A. no podía vivir sola, carecíade autonomía e independencia, padecía de una patología psiquiátrica y se encontraba inmersa en una problemática seria de su grupofamiliar, con riesgo para sus integrantes, amenazas, intentos de suicidio, tratamientos psiquiátricos de larga data, fueron las propiaspsicóloga y trabajadora social del Poder Judicial -fs. 2/5, 10/11-, mientras que los padecimientos de base de la mujer indicadores de lanecesidad de su seguimiento médico, medicación y contención, fueron elocuentes según la primigenia opinión del médico forense y lapsiquiatra del ETI -del 23/08/2011, fs. 12/13-.

El 03/10/2012 las trabajadoras sociales del ETI -fs. 72/74, Expte. 3509/F- informaron que entrevistaron nuevamente a la Sra. A., ydijeron que no contaba con un grupo conviviente, que S. D. (con quien se encontraba separada de hecho desde hacía algunos años)



solo la visitaba en horarios diurnos, y la proveía de alimentos necesarios, que B. estudiaba afuera y C. debió irse de la casa por conflictoscon su padre, y que eso entristeció a J.; que “el desarrollo de su vida cotidiana se encuentra limitada, en el sentido que resulta significativala dependencia, que mantiene respecto del padre de sus hijas, en todos los órdenes de la vida cotidiana. El poder de decisión de J., enel ámbito de su familia, impresiona ser nulo. Desde las decisiones de aspectos domésticos hasta las que involucran cuestiones económicasde envergadura como las relacionadas a adquisiciones inmobiliarias y mobiliarias que se van concretando”. Insistieron con que laafectó sustancialmente el alejamiento de C., sugiriendo se garantizaran medidas de revinculación y un abordaje psicológico que per-mitiera modificar la dinámica familiar.

De modo que mal se puede hablar de error inexcusable por parte del peticionante. Más aun, tampoco la Sra. A. prestó colaboracióncuando esta Sala como medida para mejor proveer dictada en el Expte. 3509/F -protección de persona-, la convocó en dos oportunidadespara mantener audiencia de contacto, y que los equipos médicos de la Jurisdicción pudieran brindar opinión sobre su estado psicofísicoen función de las medidas de protección pedidas por una de sus hijas, sin que dicha interesada asistiera, ni tampoco su cónyuge el Sr.S. D., a quien también se convocó.

De modo que debió atenderse que en general, no rige en la materia el criterio de imposición de costas conforme al principio objetivode la derrota consagrado en el art. 65 CPCC. En estos procesos voluntarios donde la contención es solo una contingencia eventual, enfunción de sus particularidades, se contemplan como principio, que los gastos ocasionados por la tramitación del proceso de incapacidad,deba soportarlos el hasta ahora llamado “denunciado” (hoy el interesado o persona en favor de la cual se labra el trámite) o más pre-cisamente su patrimonio, y esa es la regla en la medida que se supone que el proceso ha sido dado para la tutela de sus intereses, yesto será así aunque no se admita la demanda, salvo que justificadamente el juez la distribuya por su orden (ARAZI, Roland, ROJAS,Jorge A.: Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los Códs. Provinciales, tercera ediciónampliada y actualizada, T. III, Rubinzal Culzoni Editores, año 2014, p. 819).

Y si bien como excepción, es posible que deba soportarlas “el denunciante” frente al error inexcusable incurrido al formular la de-manda (negligencia culpable de conformidad al art. 929 CCiv.) o cuando ésta fuese maliciosa, situación que también daría lugar a laaplicación de multas (arts. 634 y 42 CPCCN), está visto que ese no es el supuesto aquí verificado.

Creo ante todo que en este conflicto, ambas partes han puesto de sí no solo para que la actora creyera en la conveniencia de instaresta tutela protectoria, sino para que las actuaciones demoraran más de lo debido, falta de colaboración funcional y reiteración deplanteos formales que obstruyeron la posibilidad de concretar de modo pronto una evaluación profesional de calidad que despejaratoda duda sobre la situación de la Sra. A., y la conveniencia o no de asignarle apoyos, conforme a la terminología del nuevo código.

De modo que estoy convencida existe mérito suficiente como para distribuir las costas por su orden y con ese alcance el agraviotratado debe ser receptado.

X. Para terminar resta considerar la moción del Mrio. Público donde haciendo mérito de los antecedentes reunidos en el caso,sugirió la posibilidad de prever resortes o salvaguardas informales relacionadas con la salud metal de la Sra. A., dada la ausencia deun alta médica relacionada con su estado anterior. Como el mismo dictamen apunta, este tipo de medida cuando la situación de lapersona no ha justificado la restricción de la capacidad, debe evitar asumir una actitud paternalista que termine por afectar la libertadde la persona a la que se quiere proteger de modo preventivo.

Teniendo en cuenta todo ello, considero que el modo más razonable de establecer esa garantía acompañando al grupo familiarpara encontrar un nuevo orden en el que la Sra. J. C. A. logre desarrollar un mejor nivel de autonomía y pleno goce de sus derechos, esen primer lugar avalar la estrategia de revinculación familiar propuesta por el juez de la causa en su sentencia, que parece tener comoantecedente la tarea ya aludida del médico psiquiatra R. K. informada a fs. 350, y encomendar a su vez al Area Mujer, dependiente dela Secretaría de Desarrollo Social de la Municipalidad de Gualeguay, que supervise al cabo de un año calendario la situación de la Sra.A., abordando una estrategia de fortalecimiento de la misma y en su caso articule con Salud Pública la atención que advierta necesariaproveerle.

XI. He dado respuesta a los reparos puestos por la apelante, y encontrándome en condiciones de expedirme sobre las cuestiones pro-puestas lo hago por la negativa, en razón de la suerte que merece el agravio destinado a las costas de la sentencia de fs. 601/607 vta.

Auspicio con ello se rechace el recurso deducido a fs. 566 y se haga lugar parcialmente al interpuesto a fs. 628 revocando la sen-tencia en su punto 2do., referido a las costas, las que se establecen por su orden.



Estimo que las medidas diseñadas en el considerando X. propias de la jurisdicción de protección y acompañamiento necesaria parala materia tratada, deben instrumentarse en el juzgado de origen, incluso lo concerniente a la comunicación de la encomienda realizadaal área respectiva de la municipalidad local.

Las costas de esta segunda instancia, en consonancia con lo decidido sobre el punto para la instancia de grado, corresponde seanimpuestas por su orden, resultando esa una forma a su vez de comenzar una nueva etapa familiar más componedora.

Para terminar sugiero que se difiera la regulación de honorarios para cuando estén fijados los de la primera instancia.

Ese es mi voto.

El doctor Delrieux dijo:

Que adhiere al voto precedente por iguales fundamentos.

El doctor Romero dijo:

Que existiendo mayoría hace uso de la facultad de abstenerse de emitir su voto, conforme lo autorizado por el art. 47 de la L.O.P.J.(texto según Ley 9234).

Por los fundamentos del Acuerdo que antecede, por mayoría; se resuelve: 1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 164por C. E. D., contra la resolución de fs. 553/554 vta., y hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto a fs. 628 por lamisma contra el punto 2do. de la sentencia de fs. 601/607, el que se deja sin efecto, estableciendo las costas por su orden. 2. Imponerlas costas de esta segunda instancia por su orden. 3. Requerir al juzgado de origen que instrumente las medidas diseñadas en el con-siderando X, incluso lo concerniente a la comunicación de la encomienda realizada al área respectiva de la municipalidad local. 4.Diferir la regulación de honorarios por la actuación profesional desplegada ante esta Alzada para cuando el judicante de grado establezcalos correspondientes a la misma. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, bajen.— Guillermo O. Delrieux.— Ana C. Pauletti.— VicenteM. Romero.





Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOSDERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~DESIGNACIÓN DEL CURADOR ~ EXCESO RITUAL MANIFIESTO ~ LEY NACIONALDE SALUD MENTAL ~ NULIDAD PROCESAL ~ PERSONA CON DISCAPACIDAD ~PROTECCIÓN DEL INCAPAZ ~ SUSPENSIÓN DEL PROCESO

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (S C Mendoza) (Sala I)Fecha: 26/08/2015Partes: R. T. C. p/ si y en rep/ los menores R. J., M. B., M. A. y ots c. G. M.J. E. s/ daños y perjuiciosPublicado en: LL Gran Cuyo 2015 (noviembre), 1125 - RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 96Cita Online: AR/JUR/28348/2015

Hechos:

En una acción de daños en la cual la coaccionante era una persona con una severa deficiencia mental que tenía un proceso de in-sania en trámite, la Cámara denegó la suspensión del procedimiento solicitada por el asesor de menores a fin de proteger la adecuadadefensa de los derechos de aquella, por considerar extemporáneo el incidente deducido. La Suprema Corte de Justicia de la Provinciade Mendoza anuló todo lo actuado con posterioridad a la presentación del Ministerio Pupilar y ordenó la suspensión del proceso hastaconcluir el trámite de designación de curador de la actora, el que deberá adecuarse a las disposiciones del nuevo Código Civil y Co-mercial.

Sumarios: 1. La sentencia que, por considerarlo extemporáneo, rechazó la nulidad planteada por el Ministerio Pupilar contra el decreto que nohizo lugar a la suspensión del proceso de daños solicitada a los fines de proteger la adecuada defensa de la coaccionante, una mujercon una severa deficiencia mental y proceso de insania en trámite, debe revocarse, pues, incurriendo en un rigorismo inadecuado, hizoprimar normas procesales por sobre disposiciones de jerarquía superior tanto en nuestro ordenamiento nacional como en el supra na-cional, a saber, arts. 24, 26, 31, 32, 33, 45, 101 y 103 del Código Civil y Comercial; Ley 26.657 de Salud Mental y disposiciones de laConvención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. 2. Acreditado que la coaccionante es una persona con una severa deficiencia mental que cuando alcanzó durante el proceso de dañosla mayoría de edad nadie volvió a actuar en su nombre y representación, ni tampoco se le dio la posibilidad de comparecer personalmentepor no haber sido emplazada ni notificada al efecto, cabe anular todo lo actuado desde la presentación del Ministerio Popular y ordenarla suspensión del proceso hasta tanto se concluya con el trámite de designación de curador, el que deberá adecuarse a las nuevas dis-posiciones del Código Civil y Comercial vigente.

Texto Completo: Mendoza, agosto 26 de 2015.

1ª ¿Es procedente el recurso de Casación interpuesto? 2ª En su caso, ¿qué solución corresponde? 3ª Costas.

1ª cuestión. — El doctor Nanclares, dijo:

I. Relación sucinta de los hechos de la causa

Entre los hechos relevantes para la resolución de la presente causa se destacan los siguientes:

El día 21/12/2007 fallece el Sr. B.R. como consecuencia de un accidente de tránsito, en el cual es colisionado por un automóvilmientras él se conducía en bicicleta, en el departamento de Tupungato. Sus hijos inician acción de daños y perjuicios, el 20/05/2009,contra la conductora y titular registral del automóvil y citan en garantía a Liderar Cía. de Seguros. Tres de los hijos eran mayores deedad a la fecha de la demanda; entre los menores se encuentra M.A.R. cuya presunta incapacidad motiva estas actuaciones.

A fs. 112/118 contesta demanda la citada en garantía y solicita el rechazo de la acción.



A fs. 146 toma intervención la titular del Ministerio Público Pupilar de Familia n° 7, por los tres menores intervinientes en autos.

El 25/10/2011, en los autos n° 5.217 “R.M.A. p/ Insanía” la Dra. M. A. F., Asesora de Menores e Incapaces de Tupungato promueveproceso por insanía respecto de la Srta. M.A.R., ya mayor de edad. Este proceso aún no ha sido concluido, ha presentado los alegatosla Sra. Asesora de Menores, restando únicamente el dictado de la sentencia.

A fs. 317, el Ministerio pupilar manifiesta que todos los actores han alcanzado la mayoría de edad, por lo que no le correspondesu intervención. En consecuencia, a fs. 318 el juzgado emplaza a los actores ahora mayores de edad a comparecer al proceso. En dichoemplazamiento se incurre en error, por cuanto se emplaza a R.V.R. quien ya era mayor de edad al momento de interponerse la demanda,cuando en realidad debía emplazarse a M.A.R.

A fs. 362/366 vta. se dicta sentencia de primera instancia que rechaza la acción interpuesta.

La parte actora apela la sentencia y a fs. 416 vuelve a intervenir la Asesora de Menores e Incapaces. Manifiesta que toma intervenciónen relación a M.A.R. Solicita la suspensión de los procedimientos en los términos del art. 20 inc. IV del CPC, dado que M.A., no obstantehaber adquirido la mayoría de edad, presenta un padecimiento en su salud mental - parálisis cerebral con deficiencia mental profunda- por lo que debe acompañarse copia de la designación del curador, con el fin de acreditar la representación dual que exigen los arts.57, 59 y conc. del Cód. Civil.

A fs. 417 la Cámara decreta “Téngase presente lo dictaminado por la Asesora de Menores de Incapaces con noticia de parte inte-resada. Cúmplase”.

A fs. 426 la citada en garantía interpone incidente de caducidad de instancia. Frente a ello, a fs. 436/438 vta., la Asesora de Menoresplantea incidente de nulidad. Señala como vicio que no se ha aplicado el art. 20 inc. IV del CPC y art. 57 inc. 3 del CC. Refiere que elinterés jurídico radica en la defensa de los intereses de una persona denunciada como incapaz y de su derecho de defensa en juicio.Agrega que no ha convalidado lo actuado, ya que luego del dictamen de fs. 416 recién se dispuso la notificación del decreto de fs. 428,con la remisión del expediente a su despacho..

A fs. 452/453 la Primera Cámara Civil de Apelaciones rechaza el incidente de nulidad interpuesto. Los fundamentos de la Cámarapueden sintetizarse de la siguiente manera:

- la irregularidad, si existiera, quedó subsanada por no haberse interpuesto el incidente dentro de los cinco días de la notificaciónficta del decreto de fs. 417.

- no obsta a la solución a la que se arriba lo normado en el art. 17 CPC, porque el mismo manda notificar en el expediente vistasy traslados.

Por lo demás, no existe respecto de los Asesores de menores una norma similar a la contenida en el art. 105 de la Ley Orgánica deTribunales que prevé la notificación en el despacho del Defensor Oficial, de todas las providencias dictadas por los jueces en los procesosen los que interviene.

11. En contra de dicho auto el Ministerio Pupilar interpone recurso de reposición, el que es rechazado formalmente a fs. 465.

En contra del rechazo de la nulidad, la Dra. Nancy Ferrer, Asesora de la Primera Asesoría de Menores e Incapaces plantea recursosextraordinarios ante esta Sede.

II. El recurso de casación interpuesto.

Sostiene la recurrente que se ha omitido aplicar lo dispuesto por el art. 20 ap. IV del CPC, lo que implica para la persona representada,la pérdida de derechos de fundamental importancia, teniendo en cuenta que la misma, en razón de la enfermedad mental que padece,se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad. Agrega que se contradice la manda constitucional del art. 75 incs. 22 y 23 dela Constitución Nacional. Señala que el art. 105 bis de la Ley Orgánica de Tribunales dispone que todas las providencias que deben no-tificarse al Defensor de Pobres y Ausentes deben ser notificadas en el Despacho de éste. La Ley 8008 en el art. 50 dispone que losAsesores de Menores cumplirán los mismos deberes y tendrán las mismas atribuciones previstas en el art 48, el que se refiere a los De-fensores de Pobres y Ausentes. Sostiene también que la resolución en crisis omite la aplicación del art. 17 CPC. Cita jurisprudencia.

III. Solución al caso.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta normativamente correcta la sentencia que rechaza la

nulidad planteada por el Ministerio Pupilar contra el decreto que no ordenó la suspensión de los procedimientos, solicitada a los finesde proteger la adecuada defensa de los derechos de una persona que padece una severa deficiencia mental, con proceso de insaniaen trámite, por considerar extemporáneo el incidente deducido.

Entiendo que asiste razón a la recurrente y que corresponde anular lo actuado con posterioridad al escrito presentado a fs. 416.Explicaré por qué:

a) Las constancias obrantes en autos.

A lo largo de las actuaciones se ha rendido copiosa prueba que permite tener por cierta la incapacidad o capacidad restringida(art. 32 CCyC) de la Srta. M.A.R.

Tanto es así que se encuentra en trámite el proceso de insania, al cual sólo le falta el dictado de la sentencia correspondiente. Allí,a fs. 16, consta informe médico según el cual, la joven presenta “retraso mental grave; déficit en la atención, memoria, cognición, juiciocrítico debilitado gravemente; es una alienada mental. Ausencia de pensamiento y motivaciones psíquicas”. Concluye el informe queella “No es responsable de sus actos y sus acciones; no discierne sus actos, acciones y responsabilidades...”.

Estas constancias no pueden ser ignoradas por el Tribunal de alzada. Necesariamente, aún sin pedido o solicitud del Ministerio Pu-pilar, el Tribunal debió adoptar medidas de protección respecto de una persona que padece una enfermedad mental grave y que no seencuentra representada en modo alguno en el proceso.

En efecto, la Srta. M.A. no se encuentra representada en modo alguno, aún si la considerásemos una persona plenamente capaz.A fs. 317, el Ministerio Pupilar manifiesta que todos los actores han alcanzado la mayoría de edad, por lo que no le corresponde su in-tervención. En consecuencia, a fs. 318 el juzgado emplaza a los actores ahora mayores de edad a comparecer al proceso. En dicho em-plazamiento se incurre en error, por cuanto se emplaza a R.V.R. quien ya era mayor de edad al momento de interponerse la demanda,cuando en realidad debía emplazarse a M.A.R.

Como se advierte, desde que alcanzó la mayoría de edad, nadie volvió a actuar en su nombre y representación, ni tampoco se ledio la posibilidad de comparecer personalmente por cuanto jamás fue emplazada ni notificada al efecto. Ello sólo ya resulta suficientea los fines de anular las actuaciones que le causen perjuicio.

b) La normativa implicada.

La resolución en crisis, incurriendo en un rigorismo inadecuado, ha hecho primar normas estrictamente procesales, como el art. 94CPC y el plazo allí previsto, por sobre disposiciones de jerarquía superior contempladas tanto en nuestro ordenamiento nacional comoen el supra nacional.

El plazo previsto en dicha norma procesal resultaba inaplicable en el caso concreto, aún en sus propios términos, por cuantola nulidad subsistía al momento de interposición y resolución de la incidencia. Va de suyo que el tema a resolver presenta el ca-rácter de orden público que exige ser contemplado para garantía de la defensa de la persona en evidente situación de vulnera-bilidad.

La Cámara ha dejado de aplicar lo dispuesto por los arts. 57, 59 del Cód. Civil anterior, disposiciones que hoy se encuentran en losarts. 24, 26, 31, 32, 33, 45, 101, 103 y cc. del CCyC vigente, normas que no pueden disponerse ni renunciarse por las partes y el Mi-nisterio Pupilar.

Asimismo, la sentencia ha desconocido las disposiciones de la Ley 26.657 de Salud Mental, que tiene por objeto asegurar el derechoa la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimientomental (art. 1).

En el orden supranacional, las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, también im-ponen un rol activo en todos los poderes del Estado, incluido el Judicial, a los fines de proteger sus derechos fundamentales.

El art. 1 de la Convención dispone que “El propósito de la presente Convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno yen condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, ypromover el respeto de su dignidad inherente”. De un modo aún más específico, el art. 13 establece que “Los Estados Partes aseguraránque las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes deprocedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas personas como participantes



directos e indirectos, incluida la declaración como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la etapa de inves-tigación y otras etapas preliminares”.

Por ello, entiendo que la discusión no debe limitarse a si corresponde o no la notificación en el despacho de los Asesores; si se hadejado de aplicar o no el art 17 CPC; o si se ha interpretado erróneamente la Ley Orgánica de Tribunales o la Ley Provincial 8008. Esascuestiones, de carácter meramente procesal, deben ser soslayadas al momento de decidir la mejor protección de los derechos de unapersona que padece una enfermedad mental como la señalada en autos.

La legitimación del Ministerio Pupilar que reclama la suspensión de los procedimientos hasta tanto se designe un curador a la Srta.M.A. es innegable. El nuevo art. 103 CCyCom. regula la actuación del Ministerio Público, la que puede ser complementaria o principal,según los casos. El inc b, ap iii) dispone que es principal “cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representa-ción”, tal la situación planteada en autos.

Conclusión:

En conclusión, considero que debe anularse todo lo actuado con posterioridad a la presentación del Ministerio Pupilar efectuadaa fs. 416, y ordenarse la inmediata suspensión de los procedimientos hasta tanto se concluya con el trámite de designación del curadorde M.A., el que deberá adecuarse también a las nuevas disposiciones del Cód. Civil y Comercial vigente.

Por lo expuesto, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde hacer lugar al recurso de Casacióninterpuesto y, en consecuencia, revocar la resolución recurrida.

Así voto.

Los doctores Pérez Hualde y Gómez, adhieren al voto que antecede.


Atento lo resuelto en la cuestión anterior, corresponde hacer lugar al recurso de Casación interpuesto y, en consecuencia, revocarla resolución dictada por la Primera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 452/453 de los autos n°44.878/134.394, caratulados: “R.T.C. por sí y en rep. menores R. J. M., M. A. y Ots. c. G. M. J. E. p/ D. y P.”

Así voto.



Atento lo resuelto en las cuestiones anteriores, corresponde imponer las costas de esta instancia a la recurrida vencida (arts. 36 y148 CPC).

Así voto.


Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, re-suelve: I. Hacer lugar al recurso de Casación interpuesto a fs. 24/32 vta. de autos. En consecuencia, revocar la sentencia dictada por laPrimera Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fojas 452/453 de los autos n° 44.878/134.394, caratulados:“R.T.C. p/ sí y en rep/ los menores R. J., M. B., M. A. y ots. c. G. M. J. E. p/ DyP .”, la que queda redactada de la siguiente manera: “1)Hacer lugar al incidente de nulidad interpuesto por la Asesoría de Menores contra la resolución de fs. 417, la que se deja sin efecto yen su lugar se dispone: “Suspéndanse los procedimientos hasta tanto se acredite la designación de un curador legal para la actoraM.A.R. o se disponga el apoyo necesario para la adecuada protección de sus derechos (art. 32 CCyC). Notifíquese”. “2) Imponer lascostas a la incidentada vencida”. “3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad”. II. Imponer las costas de esta instanciaa la recurrida vencida. III. Diferir la regulación de honorarios hasta que se regulen en las instancias inferiores. Notifíquese. - Jorge H.Nanclares. - Alejandro Pérez Hualde. - Julio R. Gómez.



FAMILIA YSUCESIONES

Voces:

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ DERECHOA SER OIDO ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DERECHOS HUMANOS ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~ INTER-PRETACIÓN DE LA LEY ~ LEY APLICABLE ~ OBLIGACIONES DE LA PATRIA POTESTAD ~ ORDEN PÚBLICO ~RESPONSABILIDAD PARENTAL

• ADOLESCENTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ APLICACIÓN DE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL YCOMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DE-RECHO A LA JURISDICCIÓN ~ DERECHO DE FAMILIA ~ DERECHO PROCESAL ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTAALIMENTARIA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCIDENTE ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~ LEY ~ LEYAPLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ NECESIDAD ALIMENTARIA ~ NIÑO ~ PRECLUSIÓN ~ PROCESO DE FAMILIA~ RELACIÓN JURÍDICA ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

• ACCIÓN PERSONAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ ESCRITURACIÓN ~ FUERO DE ATRAC-CIÓN ~ SUCESIÓN

• ALIMENTOS ~ ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ CÓNYUGE ~ CUOTA ALIMEN-TARIA ~ DEBER DE ASISTENCIA ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ ENFERMEDAD DEL CÓN-YUGE ~ SOLIDARIDAD FAMILIAR

• CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CÓDIGO DE FONDO ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ FACUL-TADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ FEDERALISMO ~ LEY APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ PODERES EXCLUSI-VOS DE LAS PROVINCIAS ~ PROCESO SUCESORIO ~ PUBLICACIÓN DE EDICTOS ~ SUCESIÓN ~ VIGENCIA DE

• ADOLESCENTE ~ ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA ~ CENTRO DE VIDA DEL MENOR ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-MERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL~ CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ CUIDADO PERSONAL DEL HIJO ~ DERECHO A VI-VIENDA DIGNA ~ NIÑO ~ PROCESO DE FAMILIA ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ VIVIENDA FAMILIAR

FAMILIA Y SUCESIONESRevista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015




• APLICACIÓN DE LA LEY ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALES DE DIVORCIO ~ CÓDIGO CIVIL YCOMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COSTAS ~ COSTAS POR SU ORDEN ~ CUESTIÓN ABSTRACTA ~ DIVORCIO ~EQUIDAD ~ LEY ~ LEY APLICABLE ~ RAZÓN PROBABLE PARA LITIGAR ~ SEPARACIÓN PERSONAL

• ALIMENTOS ~ ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ CÓDIGO CIVIL Y CO-MERCIAL DE LA NACIÓN ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ PERSONAPOR NACER



Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRE LOSDERECHOS DEL NIÑO ~ DERECHO A SER OIDO ~ DERECHOS DEL MENOR ~ DE-RECHOS HUMANOS ~ INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO ~ INTERPRETACIÓN DE LALEY ~ LEY APLICABLE ~ OBLIGACIONES DE LA PATRIA POTESTAD ~ ÓRDEN PÚ-BLICO ~ RESPONSABILIDAD PARENTAL

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A (C Apel Trelew) (Sala A)Fecha: 21/08/2015Partes: Asesoria de Familia e Incapaces s/ Medidas de Protección (S. S. B.)Publicado en: RCC y C 2015 (octubre), 19/10/2015, 131 - DF y P 2015 (noviembre) , 94, con nota deCarlos Gabriel Del Mazo; Cita Online: AR/JUR/27891/2015

Hechos:

Un juez autorizó a una menor de 14 años a vivir durante tres meses con su tía abuela y ordenó que se realice un proceso de revin-culación con su madre a fin de concretar el gradual retorno a su hogar, lo que debería hacer en un plazo breve y perentorio. Apeladoel decisorio, la Cámara lo revocó parcialmente y dispuso que no se la obligará a tener contacto con ella hasta que no esté plenamentede acuerdo y finalicen las situaciones que puedan exponerla a peligro o malestar. Asimismo, ordenó a los progenitores a continuar contratamientos psicológicos y a acreditar esa circunstancia en el proceso.

Sumarios: 1. La orden de revinculación coercitiva de una menor de 14 años con su madre que incluye la idea de que retorne a su hogar en unplazo breve y perentorio —en el caso, se la había autorizado a permanecer tres meses en casa de su tía abuela— debe revocarse y,en su lugar, disponer que no se la obligará a tener contacto hasta que no esté plenamente de acuerdo con ello y finalicen las situacionesque puedan exponerla a una situación de peligro físico o de malestar anímico, por aplicación del art. 26 del Código Civil y Comercialy el principio de interés superior del niño (del voto del Dr. López Mesa). 2. El Código Civil y Comercial es aplicable a un proceso en donde se discute la procedencia de una orden de revinculación coercitivade una menor con su madre, ello por tratarse de una cuestión de orden público en los términos del precedente de la Cámara de Ape-laciones de Trelew en “S., N.O.” —11/08/2015, LA LEY 28/08/2015, 3— y del fallo “D.I.P, V.G.” de la Corte Suprema de Justicia —06/08/2015, LA LEY 27/08/2015, 11—(del voto del Dr. López Mesa).

Jurisprudencia Relacionada(*)Corte Supremaen, sostuvo que dada la particular situación que se presentó en autos, no cabe pensar que la inscripción del menor anteel registro pertinente según las pautas establecidas por la norma hoy derogada, configure una situación jurídica agotadao consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de la irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas dispo-siciones. Las constancias de autos dan cuenta de que dicha inscripción obedeció a motivos de orden público, fuerza mayory ajenos a la voluntad de los demandantes que siempre mantuvieron vigente su pretensión con el alcance receptado en elcitado código.

Ver Tambien.


3. Los niños y adolescentes tienen un derecho humano fundamental a ser escuchados por quienes tomarán las decisiones que afectaránsu vida, el que está previsto en el art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, la Ley 26.061 y el art. 26 del Código Civil y

Comercial de la Nación —en el caso, aplicable respecto de una menor de 14 años a quien se había obligado en primera instancia arealizar un proceso de revinculación coercitiva con su madre— (del voto del Dr. Spoturno).

Texto Completo: 2ª Instancia.— Trelew, agosto 21 de 2015.

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor López Mesa dijo:

Que a fs. 141/145 vta. la Sra. Juez de Grado autorizó a S. S. B. a permanecer durante el plazo de 3 meses en la casa de su tíaabuela C. I.

Asimismo ordenó a la actora a coordinar las acciones junto al SPD, a fin de concretar encuentros de su representada con la madrey el gradual retorno de la niña a su hogar, debiendo informarse mensualmente al Juzgado de todo ello.

Que a fs. 151 la parte actora apela dicha resolución siendo concedido el recurso libremente y con efecto suspensivo a fs. 154, ycambiado el efecto del recurso al efecto devolutivo a fs. 156. Que a fs. 161/167 es fundado dicho recurso, agraviándose la apelante dela errónea valoración de la prueba, la errónea aplicación de la doctrina de la protección integral y el interés superior del niño al momentode sentenciar, la colisión de intereses entre el rigorismo formal y el interés superior del niño al momento de interpretar la aplicación delas medidas de protección de la Ley 26.061 y la prematura orden de revinculación de la niña con su madre.

Que corrido traslado del memorial a la contraria a fs. 168 el mismo es contestado a fs. 170/171, solicitándose se declare inadmisibleel recurso de apelación contra la sentencia de grado.

A fs. 172/175 se contesta el memorial de agravios por otra de las partes solicitándose también el rechazo del recurso. Que a fs.191 y 192/vta. se realizaron las audiencias de toma de conocimiento de la situación familiar con las partes y la menor, quedando lacausa en estado de dictar sentencia.

Ingresando al tratamiento de las cuestiones traídas a resolución de esta sede, que en esencia se reduce al cuestionamiento de laapreciación de la prueba rendida en autos y de la orden de revinculación coercitiva de la menor con su madre, he de decir liminarmenteque luego de leer detenidamente la sentencia de grado y el memorial de agravios, así como las evacuaciones de los traslados, encuentroque -al contrario de lo que dicen apodícticamente quienes contestan tales vistas-, se constata en autos la falta de apoyatura jurídicareal del decisorio de grado, así como que el recurrente ha logrado conformar un sólido embate contra él. Su cuestionamiento luce su-ficiente, coherente y enfocado, lo que amerita entrar al meollo de lo allí planteado y sus necesarias implicancias jurídicas.

En primer lugar, cabe esclarecer que habiendo entrado en vigencia el nuevo Cód. Civil y Comercial el 1 de Agosto y siendo esta unacuestión de orden público, en los términos del precedente de esta Sala del 11/8/2015, in re “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ Dañosy perjuicios” (Expte. 67 - Año 2015 CAT) y del reciente fallo de la CSJN, de fecha 6/8/15, in re “Recurso de hecho deducido por el Go-bierno de la Ciudad de Buenos Aires en la causa D. I. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo”,corresponde aplicar el nuevo ordenamiento, sancionado por Ley 26994, cuya fecha de entrada en vigencia fue modificada por Ley27.077.

Bien se dijo en un fallo capitalino, con cita de decisorios de esta Sala, que los procesos de familia son de tipo inquisitivo por lo que“no corresponde en casos como el traído a examen limitarse a la aplicación rigurosamente técnica de pautas formales que llevarían adesentenderse del hecho de hallarnos operando sobre derechos indisponibles. Nótese que la normativa los declara “irrenunciables”(art. 2, párr. 2º, de la ley 26.061), lo que lleva a privilegiar el principio opuesto al dispositivo y, en consecuencia, las facultades de laspartes cederán paso a las facultades judiciales.... Vale decir, el orden público es el que se impone y, con él, el deber de los jueces deactuar oficiosamente” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 15-122014, “T. R. E. y otros c. B. C. R. s/ autorización”,en Microjuris, clave MJ-JU-M-91309- AR).

Se adujo luego en él que los judicantes no pueden cerrar los ojos ante la realidad y mirar para otro lado cuando se les exhibe unaafectación significativa de los derechos de los niños o adolescentes entrampados en una problemática familiar compleja, por lo quedeben desempeñar un rol activo y comprometido en la causa. La natural condición de dependencia en la que se hallan aquéllos hacenecesario que las instituciones contribuyan a un resguardo intenso y diferencial, y particularmente cuidadoso, de los derechos y garantíasque les asisten; con el consecuente deber de los jueces a que ese resguardo tenga una “efectividad directa como mandato de la Cons-

Revista Jurídica de San Isidro Nº 29 - DIC. 2015 FAMILIA Y SUCESIONES


titución”. Y, después se indicó que “En definitiva, el deber de priorizar la atención y cuidado de los niños y adolescentes no se encuentraexclusivamente a cargo de sus representantes necesarios (que ocasionalmente -voluntaria o involuntariamente- pueden operar encontra de sus asistidos) o del Ministerio Público, sino que es un deber del Estado que todos sus poderes deben atender activamente.El Poder Judicial se erige así no sólo en garante de tales derechos, sino en partícipe activo del obrar del Estado en este sentido; mientrasque la omisión en el dictado de las disposiciones pertinentes -ante jóvenes en estado de riesgo, como es el caso de autos- comportaríaun directo incumplimiento de los deberes a su cargo, involucrando incluso la responsabilidad del Estado, habida cuenta los compromisosasumidos ante la comunidad internacional” (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, 1512-2014, “T. R. E. y otros c. B.C. R. s/ autorización”, en Microjuris, clave MJ-JU-M- 91309-AR).

Siendo exacto todo ello, no cabe siquiera dudar que en esta causa se aplica el nuevo Cód. Civil y Comercial, dado el carácter pu-blicístico de la temática a resolver y, por ende, que el principio dispositivo y su derivación principal, el principio de congruencia, quedanaquí inicialmente de lado.

En segundo lugar, cabe aclarar que la menor ha suscripto un acta solicitando la asistencia de una abogada del niño; si en unacausa debía nombrarse un abogado del niño era en esta, al ser un caso “de Manual”. Respecto de esta figura se ha dicho en un fallomarplatense que “el abogado del niño es un letrado que patrocina intereses y derechos definidos por el propio niño, sin sustituir supropia voluntad; mientras que el Asesor de Incapaces es el representante que en todos los asuntos judiciales y extrajudiciales el derechode fondo le asigna al niño para defensa de sus derechos” (Cám. Apels. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 3ª, 19/4/2012, publicado en Mi-crojuris, cita: MJ-JU-M-71818-AR).

Se agregó luego en dicho fallo lo siguiente: a) “La ley 26.061 establece la participación del niño a través de un abogado como ga-rantía procedimental en todos los procesos judiciales y aun en los procedimientos administrativos, con ello la ley nacional pretende ob-servar las pautas constitucionales establecidas por la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 4 y 12 de la CDN y 75, inc. 22 dela CN.). b) El art. 27 inc. c de la ley 26.061 establece que las niñas, niños y adolescentes tienen el derecho a ser asistidos por unabogado preferentemente especializado en derecho de niñez desde el inicio del proceso judicial o administrativo que lo incluya abogadoprivado, o a cargo del Estado en caso de carecer de recursos económicos, disponiendo sobre el particular el Decreto Reglamentario415 que El derecho a la asistencia letrada previsto en el inc. c) del art. 27 incluye el de designar un abogado que represente los interesespersonales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representaciónpromiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.

c) El derecho incluido por la ley 26.061, implica la elección de un abogado que ejerza la defensa técnica de los intereses del niño,de manera diferenciada de las pretensiones de los representantes legales (Ministerio Pupilar) de este último.

En casos como el presente donde se ha constatado un claro conflicto de intereses entre la madre de la menor y el Sr. B., por unlado, y la propia menor, por otro, sin duda que le asistía el derecho de buscar asistencia letrada para sí. Resulta fundada su presentaciónen autos a controvertir las pretensiones y afirmaciones de su madre, que en algunos casos se han apreciado de visu en la audienciallevada a cabo en la alzada como artificiosas, desenfocadas, negadoras de la realidad, hasta incluso, con actitudes tan cambiantes res-pecto de la propia menor, que muestran una falta de serenidad, compostura y estabilidad anímica, por parte de los adultos, que debieranpermanecer alejados de esos excesos. Indudablemente la menor tenía derecho a ser oída y a ser sujeto activo de la decisión, que ellajuzgaba traumática y perturbadora de su vida.

A la luz de las pruebas colectadas en la causa, no le faltaba razón. Por eso esta Sala la ha recibido, la ha escuchado y se ha inte-riorizado debidamente de su problema, no ha dicho que lo hacía ni ha declamado abundante y abstractamente sobre su interés superioro su derecho a ser oída, sino que ha puesto manos a la obra y ha hecho efectivamente lo que debía hacer. Bien se ha expuesto que “Elderecho a ser escuchado por quienes administran justicia se refuerza, cuando se reconoce el derecho a recurrir a un superior, si quienlo escuchó en primer término no le dio la razón o la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño avanza aún más cuando ensu artículo 24 inc. d y e reconoce el derecho del niño, niña y adolescente de “recurrir a un superior” ya sea en un procedimiento judicialo administrativo.

En consonancia, el artículo 27 de la Ley 26.061 citada, reconoce el derecho a participar en todo procedimiento así como el derechoa recurrir ante el superior, pero amplía respecto de todo procedimiento administrativo o proceso judicial” (Cfr. ROBLEDO, Diego, “Abo-gados/as de los niños, niñas y adolescentes. Reflexiones desde el derecho procesal”, en “Revista de la Facultad”, Vol. IV N° 1 NuevaSerie II, Córdoba, 2013, p. 268). Sentado ello, resulta de aplicación al caso el art. 26 del nuevo Cód. Civil y Comercial, el que en suparte pertinente indica: “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a



través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actosque le son permitidos por el ordenamiento jurídico.

En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menorde edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”.

La norma es de tal claridad que exime de comentar directamente sus términos, como que de ella emana prístino el derecho de unamenor no solo a ser oída, sino a participar de las decisiones que la involucren, lo que es lo menos que puede decirse de una situacióna la que se la quiere exponer y la que le hará revivir recuerdos traumáticos. Es más, de la audiencia de vista de causa tomada por estaSala y cuya acta está glosada a fs. 192/vta. surgió patente que la madre de la menor no se halla en dominio de sus emociones y queno tiene al presente estabilidad anímica como para lidiar eficazmente con una menor en las condiciones en que se encuentra S.,pudiendo hacerle más mal que bien el contacto con ella, en tanto se mantengan las actuales condiciones.

Y toda vez que en el caso de autos la menor ha expresado en audiencia ante esta Cámara que no desea verse sometida a maltratos,como los que experimentaba de su madre y del Sr. B. vid. Acta reservada- lo que sumado a la prueba colectada en la causa respectode las repercusiones negativas que la revinculación con la madre tendría para la menor, al menos en las actuales condiciones (cfr. fs.77, 87, 125vta, 131, etc.), se patentiza que el punto II de la resolución apelada deviene apresurado, imprudente, pasible de revocación,máxime cuando no se dan en la sentencia en crisis fundamentos bastantes para apoyar debidamente tal medida, inconveniente parala niña, según las constancias de la causa y la propia percepción de este juez en la audiencia tomada en la Sala.

Bien se ha dicho que “para determinar el interés superior del niño es indispensable recabar su opinión y considerarla, en cuantosujeto de derecho. Sin tener en cuenta la opinión del niño, la invocación de su interés superior será un acto puramente paternalista.Así el niño debe ser protagonista insustituible en la definición de su interés superior. Por tales razones, se puede afirmar que sin teneren cuenta los deseos y sentimientos del niño al momento de definir y dilucidar su interés superior, dicho concepto queda vaciado decontenido jurídico, deviniendo únicamente un acto de autoridad del mundo adulto, una muestra de autoritarismo concebido como elejercicio de autoridad sin el apoyo de la razón” (cfr. PÉREZ MANRIQUE, Ricardo, “Participación judicial de los niños, niñas y adoles-centes”, en “Justicia y Derechos del Niño” N 9, UNICEF, p. 252). Esta Sala no caerá en tales abismos ni intentará cubrirlos con unmanto de declamación. Cabe recordar un agudo fallo de la Suprema Corte mendocina que resolvió, siguiendo a la Corte Suprema(cfr. CSJN, “A.F.”, 13/03/2007) que ... la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideracionestiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individualeso colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronun-ciamiento en un conflicto (...) deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazadopor más legítimos que resulten los intereses de los padres...” (SCJ Mendoza, 8/4/2014, “G. R., S. A. L. P. S. H. M. V. S. G. R. en Jº510/10/6F/35.838 DYNAF solicita medida conexa s/ inc.”, publicada en http://www.legis.com.ar/BancoConocimiento/N/noti-cia_09052014_dynaf_solicita_ medida _conexa/noticia_09052014_dynaf_solicita_medida_conexa.asp?Miga=1&CodSecc ion=25 y comentada por Celina N. Andriani en http://www.infojus.gob.ar/celina- andrianiabogado-nino-dacf150267-2014-12/123456789-0abc-defg7620- 51fcanirtcod).

Ello así, dada la violación constatada a las normas sobre el interés superior del niño que recepta la ley 26.061 y la contradicciónde lo resuelto en el grado con el art. 26 CCC, procede el derribamiento parcial de la sentencia apelada, para dar paso al dictado de undecisorio conforme a derecho y de acuerdo a las circunstancias comprobadas de la causa.

Se indica a la a quo que en dicho decisorio no deberá adoptar decisiones traumáticas que expongan a la menor a nuevos episodiosde violencia o maltrato, ni tomar medidas voluntaristas o de compromiso, que se contrapongan a las constancias de la causa y a losdeseos de la menor y que puedan afectar su integridad física o anímica. En esta línea ha indicado un reconocido experto internacionalen materia de protección de menores que “el niño, en un proceso, no es solamente un objeto de prueba o uno más de los sujetos delproceso. Es un ser humano especialmente frágil, con toda la vida por delante, al que debe evitarse cualquier situación que pueda trau-matizarle, o simplemente a condicionarle en un futuro” (NIEVA FENOLL, Jordi. “La declaración de niños en calidad de partes o testigos”,en “Revista de Derecho Procesal”, tomo 2012-1, Ed. Rubinzal Culzoni, 2012, p. 552). Por las diversas razones explicitadas supra, pro-pongo la revocación del punto II de la sentencia apelada, disponiendo que no se obligará a la menor a tener contacto con su madre,en tanto la misma no esté plenamente de acuerdo con ello y en tanto persistan las situaciones que puedan exponerla a una situaciónde peligro físico o de malestar anímico, debiendo la Sra. H. y el Sr. B. seguir con tratamiento psicológico para revertir situaciones y pro-pensiones al desborde y malos enfoques de la situación de la menor, los que quedaron patentes en la audiencia tomada en esta Cámara.



Y, además, dejar sin efecto, en tanto no se revierta la situación de un modo claro y trascendente, la idea de que la menor retorne alhogar de su madre en un plazo breve y perentorio, como el fijado en la resolución de grado, que parcialmente se revoca. Las costas dealzada se impondrán en el orden causado, atento tratarse de una cuestión de orden público, en la que están involucrados intereses deuna menor (art. 72 CPCC). Sin embargo, dado que ha surgido en la audiencia respectiva (cfr. acta de fs. 192/vta.), que el Sr. B. percibeel salario familiar correspondiente a la niña S. S. B., sin que se le hayan entregado tales sumas a ella desde que no vive con su madrey el Sr. B., en uso de las facultades conferidas a la magistratura por el art. 553 CCC, procede sin más trámite y a fin de asegurar losmedios de subsistencia de la niña, mandar intimar al Sr. R. I. B. y a la Sra. G. H., ambos cuyos demás datos obran en autos, a depositardentro de las 72 horas de ser notificados personalmente o por cédula a la orden de esta Cámara y del Juez de grado interviniente ycomo pertenecientes a estos actuados, las sumas que hayan percibido por el salario familiar de la menor, debiendo rendir cuenta do-cumentada en autos de las sumas recibidas, para juzgar el cumplimiento de la orden judicial de depósito y bajo pena de girarse las ac-tuaciones al Sr. Fiscal en turno para que evalúe la comisión de un delito penal, por la retención indebida de tales sumas. Diferir laregulación de honorarios profesionales, para cuando se hayan regulado los de grado. Habiendo en sus contestaciones de traslados dosde las partes reservado caso federal, se les esclarece que tal manifestación ritual no llena los requisitos para la introducción de unacuestión constitucional en esta causa; ello, ya que conforme inveterada jurisprudencia de esta Sala y de otros tribunales, en especial laclarísima advertencia realizada en el caso “P., J. C. c. Municipalidad de Trelew y Otro s/ Acción de Amparo”, (Expediente: 113/2015),sentencia de esta Sala del 20/04/2015, donde se puntualizñ “en cuanto al caso federal y su “reserva” que aun soslayando que estaSala -con el voto del Dr. López Mesa- ha sostenido que los derechos no se “reservan” sino que se ejercen (sentencias del 15/12/2008,in re “W., S. M. c. M. L. S. SA s/ Cobro de pesos”, expte. nº 22879-2008; 14/04/2009, “P., M. E.c. A., S. s/ Cobro de pesos”, expte. nº125-2009), cabe precisar que si estamos ante un debido planteo del caso constitucional, la referida “reserva” huelga y si el planteoconcreto y adecuado no existe, la “reserva” no cumple ninguna finalidad útil (esta Sala en la c. 20397/05, S.I.C. nº 148 de 2005)”. Seagregó allí que en el caso en examen se advierte que se invocaron derechos constitucionales por mera implicancia, en forma genérica,y que las cuestiones federales no fueron postuladas expresamente por el interesado (pues no hay desarrollo fundado que vincule la po-sible solución de la causa como dependiendo de una decisión acerca de la validez de un acto o norma federal, de un acto o norma pro-vincial frente a una norma federal o de la inteligencia que se asigne a esta última; doc. art. 14, Ley 48) (conf. S.T.Chubut, 23/09/2011,S.I. nº 25/S.R.O.E./2011; esta Sala en la c. 529/10, S.I.C. nº 73 de 2010, c. 362/10, S.I.C. nº 39 de 2010; conf. López Mesa~RosalesCuello, “Cód. procesal civil y comercial de la Nación”, AAVV, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2012, T. II, p. 362). Lo propio cabe decir en estecaso, respecto de las sendas “reservas” del caso federal explicitadas.

De modo que tales planteos, no obstante la reserva, resultan ineficaces para su examen concreto, lo que hace innecesario ingresara su tratamiento o realizar manifestación alguna a su respecto. Por lo expuesto, a esta cuestión voto por la negativa.

La doctora Spoturno dijo:

Los antecedentes de la causa han sido suficientemente expuestos por el colega que me precedió en el voto de modo que ingresarédirectamente al tratamiento de los agravios expresados por la recurrente contra la sentencia apelada.

En primer término debo decir que de la lectura de la causa, de las pruebas, informes, y luego de haber escuchado a S. en la audienciacelebrada en esta instancia, llego a la misma conclusión que la parte actora en sus agravios. La sentencia parece dictada para otracausa. No se tuvo en cuenta ni la opinión de la adolescente ni los consejos de los profesionales intervinientes.

El Dr. D. G., médico psiquiatra tratante de S., fue muy claro en su informe (obrante a fs. 77): “se sugiere tener en cuenta la voluntadde la paciente antes de pautar las medidas de revinculación madre-hija”.

Es allí donde radica el verdadero quid de la cuestión. La sugerencia del médico tratante, hecha desde el punto de vista de lamedicina, es la misma que hace el derecho. El derecho que tienen las niñas, niños y adolescentes a ser escuchados y que su opiniónsea tenida en cuenta posee jerarquía constitucional desde la reforma constitucional del año 1994. La Convención sobre los Derechosdel Niño (CDN) introduce un nuevo concepto a nuestra legislación vigente, ya que el artículo 12 indica que “Los Estados Partes garan-tizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntosque afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.

Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecteal niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedi-mientos de la ley nacional”. Esto significa que los niños y adolescentes tienen un derecho humano fundamental a ser escuchados porquienes tomarán las decisiones que afectarán su vida. Este derecho de rango constitucional fue receptado por la ley 26.061 de protección



integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (artículos 2, 3, 24, 27 y 41) y también por el Cód. Civil y Comercial de laNación (art. 26).

No puede negarse entonces la importancia que tiene este derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta al momentode tomar una decisión que los afecte. La CDN ha impuesto un cambio de paradigma constitucional respecto de la niñez y la adolescencia.La nueva visión constitucional axiológica de la niñez y adolescencia concibe a los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechosy centro de atención prevalente y prioritaria, conforme a lo ordenado tanto por la CDN como por el articulado de la CN (LLOVERAS,Nora - SALOMÓN, Marcelo, “El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional”, Editorial Universidad, 2009, p. 119).

La CDN establece que este derecho a ser oído lo será considerando su “edad y madurez”. Esto nos remite al concepto de “capacidadprogresiva” receptado por la convención (arts. 5 y 12 CDN) y también por nuestro derecho interno (art. 24 inc. b de la Ley 26.061).

La faz dinámica consiste en otorgar al niño intervención activa en toda cuestión que atañe a su persona y sus bienes, de acuerdoa su madurez y desarrollo; asimismo, que esa voluntad sea tenida en cuenta e, incluso, en ciertas oportunidades, resolver conforme adicha voluntad. En ello consiste la capacidad progresiva (SOLARI, Néstor E. “La capacidad progresiva en la nueva ley de mayoría deedad”, publicado en La Ley 03/06/2011, Cita Online: AR/DOC/1341/2011).

El concepto de autonomía progresiva permite reconocer, a medida que los niños adquieren mayores competencias, más capacidadpara asumir responsabilidades, disminuyendo consecuentemente la necesidad de protección (HERRERA, Natalia Soledad, “La partici-pación del niño en el proceso a la luz de la CDN, las legislaciones de protección integral de derechos y el Proyecto de Cód. Civil y Co-mercial”, publicado en Revista de Derecho de Familia y de las Personas de Editorial La Ley, Año VII, Número 3, Abril de 2015, p.15 yss.).

Pues bien, S. S. B. cuenta en la actualidad con 14 años de edad. En la audiencia celebrada en esta instancia se mostró madura,serena y conocedora de la situación que la tiene como protagonista. Es así que, tal como aconsejó su médico tratante y también su psi-cóloga, es ella quien debe determinar si está o no preparada para la revinculación con su madre y el modo de hacerlo. Considero, coin-cidiendo en consecuencia mi opinión con la del vocal preopinante, que no se respeta su superior interés forzándola a atravesar porsituaciones para las cuales tal vez no esté aún preparada —o no lo esté su madre— .

Será ella también quien, en uso de su capacidad progresiva y acompañada por su psicóloga tratante así como por el ETI, determinaráel momento en que se encuentre preparada para retornar al hogar materno. Es por ello que también debe dejarse de lado la idea deque vuelva al hogar en un breve —e impuesto— plazo. El interés superior del niño es un principio rector de la CDN, que enuncia queese interés está primero en el orden de jerarquía, es decir, antes que el interés de los padres biológicos, antes que el interés de los her-manos, antes que el interés de los guardadores, antes que el interés de los tutores, antes que otros “intereses”; no solo es un interéssuperior en referencia a otros intereses en juego, sino que además debe ser el mejor interés a la hora de dilucidar conflictos de derechos(LLOVERAS, Nora - SALOMÓN, Marcelo, “El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional”, Editorial Universidad, 2009, p. 121).

Observo en los informes obrantes en la causa, tanto el expedido por el Dr. G. como por la licenciada J. B. (su psicóloga), que S. seencuentra en la actualidad en mejores condiciones que cuando estaba con su madre. Recomienda Burés escuchar la palabra y losdeseos de la joven, respetando sus tiempos “siendo contraproducente una actual revinculación sin tener en cuenta los aspectos antesmencionados” (fs. 100 y vta.). Es por ello que, ordenando una revinculación coercitiva —como hizo la jueza de grado— se atiendemás al interés de la madre que al de la propia adolescente. Esto es inadmisible a la luz de las normas legales y constitucionales antescitadas. Otro agravio de la actora al que se hará lugar es el referido al tratamiento terapéutico individual de los Sres. B. H.

Surge de manera clara de los informes obrantes en la causa que ambos deben someterse al mencionado tratamiento. Esta necesidadquedó demostrada, además, en la audiencia celebrada en esta Sala. La Sra. H. debe lograr, a través de un tratamiento adecuado, reco-nocer cual es el interés superior de su hija y desligar sus problemas personales con C. I. de su vínculo con S.

Por ello ambos padres deberán someterse a los tratamientos psicológicos o psiquiátricos correspondientes y deberán acreditar elcumplimiento de los mismos en esta causa. Es por ello que la revinculación ordenada en la sentencia de grado así como también “elgradual retorno de la niña a su hogar” lucen como prematuros (como expresa la parte actora en sus agravios) razón por la cual, eseaspecto del fallo habrá de ser revocado. Por los motivos antes expuestos, acompañaré al Dr. López Mesa en su propuesta y tambiénpropiciaré la revocación del punto II de la sentencia apelada. Se dispondrá en su reemplazo que no se obligará a la adolescente a tenercontacto con su madre hasta tanto ella no esté plenamente de acuerdo y en tanto persistan las situaciones de peligro físico o malestaranímico.



En cuanto a la Sra. H. y el Sr. B. deberán seguir un tratamiento psicológico o psiquiátrico a fin de revertir situaciones que puedanafectar a la adolescente.

En cuanto a las asignaciones familiares correspondientes a S. S. B. que percibe el Sr. B. conforme quedara de manifiesto en la au-diencia celebrada en esta alzada, entiendo que corresponde mandar intimar a R. I. B. y a G. H. para que depositen dentro de las 72horas de notificados personalmente o por cédula a la orden de autos las sumas que hayan percibido por tal concepto rindiendo cuentadocumentada de las sumas percibidas.

Dicha intimación se hará bajo apercibimiento de remitirse las actuaciones al Sr. Fiscal en turno para que evalúe la comisión de undelito penal por retención indebida. En cuanto a la “reserva del caso federal” dado el modo genérico en que fue introducido resultaineficaz para su examen de modo que no ingresaré en su tratamiento. Las costas de alzada serán impuestas en el orden causado con-siderando la índole de cuestión debatida y los intereses comprometidos (art. 72 CPCC). La regulación de honorarios se difiere para elmomento en que regulen los honorarios de grado. Me expido en esta cuestión pues por la negativa.

2ª cuestión.— El doctor López Mesa dijo:

De conformidad con lo resuelto en la primera cuestión, el pronunciamiento que corresponde dictar es el que sigue: I) Revocar par-cialmente la sentencia apelada, dejando sin efecto el punto II de la misma. 2) Disponer, por ende, que no se obligará a la menor a tenercontacto con su madre, en tanto persistan las situaciones que puedan exponerla a una situación de peligro físico o de malestar anímico,debiendo la Sra. H. y el Sr. B. seguir tratamiento psicológico para revertir situaciones y propensiones al desborde y malos enfoques dela situación de la menor, lo que deberá ser acreditado en esta causa. 3) Imponer las costas de alzada en el orden causado. 4) Intimaral Sr. R. I. B. y a la Sra. G. H., ambos cuyos demás datos obran en autos, a depositar dentro de las 72 horas de ser notificados perso-nalmente o por cédula a la orden de esta Cámara y del Juez de grado interviniente y como pertenecientes a estos actuados, las sumasque hayan percibido por el salario familiar de la menor, debiendo rendir cuenta documentada en autos de las sumas recibidas, parajuzgar el cumplimiento de la orden judicial de depósito y bajo pena de girarse las actuaciones al Sr. Fiscal en turno para que evalúe lacomisión de un delito penal, por la retención indebida de tales sumas. 5) Diferir la regulación de honorarios profesionales, para cuandose hayan regulado los de grado. 6) Regístrese y notifíquese. Así lo voto.

La doctora Spoturno dijo:

El pronunciamiento que corresponde dictar es el propuesto por el Dr. López Mesa, reflejo fiel de la decisión del cuerpo.

En virtud de lo resuelto en el Acuerdo cuya copia antecede, la Sala “A” de la ciudad de Trelew, pronuncia la siguiente sentencia:Revocar parcialmente la sentencia apelada, dejando sin efecto el punto II de la misma. Disponer, por ende, que no se obligará a lamenor a tener contacto con su madre, en tanto persistan las situaciones que puedan exponerla a una situación de peligro físico o demalestar anímico, debiendo la Sra. H. y el Sr. B. seguir tratamiento psicológico para revertir situaciones y propensiones al desborde ymalos enfoques de la situación de la menor, lo que deberá ser acreditado en esta causa. Imponer las costas de alzada en el orden cau-sado. Intimar al Sr. R. I. B. y a la Sra. G. H., ambos cuyos demás datos obran en autos, a depositar dentro de las 72 horas de sernotificados personalmente o por cédula a la orden de esta Cámara y del Juez de grado interviniente y como pertenecientes a estos ac-tuados, las sumas que hayan percibido por el salario familiar de la menor, debiendo rendir cuenta documentada en autos de las sumasrecibidas, para juzgar el cumplimiento de la orden judicial de depósito y bajo pena de girarse las actuaciones al Sr. Fiscal en turno paraque evalúe la comisión de un delito penal, por la retención indebida de tales sumas. Diferir la regulación de honorarios profesionales,para cuando se hayan regulado los de grado. Regístrese, notifíquese y devuélvase.— Marcelo J. López Mesa.— Natalia I. Spoturno.





Voces: ADOLESCENTE ~ ALIMENTOS ~ ALIMENTOS PROVISORIOS ~ APLICACIÓNDE LA LEY ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONVENCIÓN SOBRELOS DERECHOS DEL NIÑO ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DERECHO A LA JURISDIC-CIÓN ~ DERECHO DE FAMILIA ~ DERECHO PROCESAL ~ DETERMINACIÓN DELA CUOTA ALIMENTARIA ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ INCIDENTE ~ INTERÉSSUPERIOR DEL NIÑO ~ LEY ~ LEY APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ NECESIDADALIMENTARIA ~ NIÑO ~ PRECLUSIÓN ~ PROCESO DE FAMILIA ~ RELACIÓN JU-RÍDICA ~ TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J (C N Civ) (Sala J)Fecha: 20/08/2015Partes: L., M. L. c. V., L. A. s/ aumento de cuota alimentaria s/ art. 250 CPC - incidente civil.Publicado en: RCC y C 2015 (octubre), 19/10/2015, 132 - Sup. Doctrina Judicial Procesal 2015 (noviem-bre), 17, con nota de Sabrina M. Berger; Cita Online: AR/JUR/28433/2015

Hechos:

El demandado apeló la resolución que, en el marco de un incidente, fijó un aumento provisional de la cuota alimentaria a su cargoa favor de sus hijos menores de edad. La Cámara, luego de declarar aplicable las normas procesales del nuevo Código Civil y Comercial,confirmó el decisorio.

Sumarios: 1. A partir de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, según lo dispuesto en su art. 7, las nuevas normas procesales resultanoperativas respecto a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, esto es, a aquellos juicios iniciados y noconcluidos, o pendientes, en lo que fuera pertinente y considerando la preclusión de actos o etapas realizadas. 2. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se aplica a las consecuencias producidas después de su entrada en vigencia y nocaben dudas que, cualquiera sea la óptica desde la que se analice la cuestión, la materia alimentaria constituye uno de los ejemplosmás claros en los que tales efectos continúan a lo largo del tiempo hasta configurarse alguna de las causales de extinción de la obli-gación. 3. El art. 375 del Código Civil, al establecer para el juicio de alimentos que desde el principio de la causa o en el curso de ella el juez,según el mérito que arrojaren los hechos, podía decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor y también las expensas delpleito si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo, se ve actualmente replicado en el art. 544 del Código Civil y Comercial. 4. El art. 706 del Código Civil y Comercial enumera, entre los denominados principios generales de los procesos de familia, la tutelajudicial efectiva y remarca en el inc. a) que las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso ala justicia y en el inc. c) que la decisión que se dicte en un proceso en que están involucrado niños, niñas o adolescentes, debe tener encuenta el interés superior de ellos, en una consagración del principio sentado en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 5. La sentencia que, en el marco de un incidente, fijó un aumento provisional de la cuota alimentaria a cargo del demandado, debeconfirmarse, pues no existe impedimento alguno para que se dicte ese decisorio con caracter cautelar cuando se demuestra que aquellaes insuficiente para atender las necesidades del alimentado.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 20 de 2015.

Considerando:

Vienen estos autos a conocimiento de este tribunal en virtud de la apelación deducida por el demandado contra el punto I de la



resolución de fs. 118/119, que fija una cuota en concepto de alimentos provisorios que aquel deberá abonar, en la suma de pesos tresmil ($3.000), a favor de sus hijos menores de edad.

Fundamenta su recurso mediante la presentación que luce a fs. 123/128, la que luego de corrido el traslado pertinente fue con-testada por su contraria a fs. 146/150.

La Sra. Defensora Menores de Cámara dictamina a fs. 161/162, solicitando se confirme el pronunciamiento traído a revisión.

La reciente entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación, el 1° de agosto de 2015, con posterioridad al dictadode la resolución recurrida, nos plantea la necesidad de determinar, en primer término, cuál es el derecho aplicable al caso, atento queen el nuevo ordenamiento se encuentran entrelazadas normas de derecho de fondo con otras netamente procesales.

Sostiene de los Santos que la necesidad de incluir estas normas para asegurar la eficaz aplicación de las disposiciones sustanciales,deriva del carácter esencialmente instrumental del proceso respecto del derecho sustancial, y el Congreso Nacional cuenta con facultadespara dictar normas procesales cuando sea pertinente asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo yevitar el riesgo de desnaturalizar instituciones propias del derecho material (de los Santos, Mabel A., “Cuestiones procesales a la luzdel Código Procesal Modelo de Familia (que responde al nuevo Cód. Civil y Comercial)”, Suplemento Especial Cód. Civil y Comercialde la Nación. Familia 2014 (diciembre), 04/12/2014, 125, La Ley Online: AR/DOc. 4394/2014).

El legislador podría haber resuelto expresamente la cuestión relativa al momento a partir del cual debían aplicarse las normas pro-cesales que incluye, su aplicabilidad a los juicios en trámite, pero omitió consignar alguna previsión específica al respecto, por lo cualdebe considerarse, siguiendo el criterio histórico de la Corte Suprema de la Nación, que las leyes que organizan los procedimientos sonde inmediato aplicables a los juicios en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones válidamente cumplidas con arreglo a las leyes an-teriores (CSJN, Fallos: 211:589; 220:30; 306:2101; 241:123; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095, entre otros).

En consecuencia, a partir de la entrada en vigencia del Cód. Civil y Comercial de la Nación, según lo dispuesto en su propio art. 7,las nuevas normas procesales resultan ya operativas respecto a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes,esto es, a aquellos juicios iniciados y no concluidos, o pendientes, en lo que fuera pertinente y considerando la preclusión de actos oetapas realizadas.

Situación jurídica es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica determinada,concepto claramente superior al de derecho adquirido, por cuanto está desprovisto de todo subjetivismo y carácter patrimonial. La si-tuación jurídica se puede encontrar: 1) constituida, 2) extinguida 3) en curso, o sea, en el momento de producir sus efectos. Roubier re-currió a la idea de “situación jurídica” estableciendo que ésta tiene una faz estática y una faz dinámica, en esta última se aplica elprincipio del efecto inmediato de la ley nueva. Para esta teoría los aspectos dinámicos son los de la creación o constitución y de la ex-tinción; cuando una de estas fases está concluida es un hecho cumplido y la ley nueva no puede volver sobre ella. Pero la situaciónjurídica no se agota en su aspecto dinámico, sino que tiene una fase estática, durante la cual ella produce sus efectos: los efectos pos-teriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella (principio del efecto inmediato de la ley nueva) (Roubier, Paul, “LeDroit transitoire (conflits des lois dans le temps)”, Paris, 1960, citado por Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempoen el Proyecto de Código”, LA LEY 2012-E, 1302 - DFyP 2013 (marzo), 01/03/2013, 3, Cita Online: AR/DOc. 5150/2012).

Por su parte, la doctrina de la relación jurídica distingue etapas: 1) la constitución (momento de creación); 2) los efectos de una re-lación jurídica anteriores a la entrada en vigencia de una nueva ley, 3) los efectos posteriores a esa entrada en vigencia; y 4) la extinciónde la relación jurídica. La relación jurídica es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Hayrelaciones que se extinguen inmediatamente después de producidos los efectos, pero otras producen sus efectos durante un cierto pe-ríodo de tiempo.

La doctrina de la relación jurídica establece criterios especialmente útiles para las relaciones de larga duración, distinguiendo suconstitución, sus efectos; y su extinción:

1) En cuanto a su constitución: las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevascondiciones para dicha constitución;

2) En cuanto a los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que estos efectos se producen, de modo que los efectospasados se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva;

3) En cuanto a la extinción, se rige por la ley vigente al momento en que ésta ocurre.

Las consecuencias son todos los efectos -de hecho o de derecho- que reconocen como causa a una situación o relación jurídicaexistente. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se aplica a las consecuencias producidas después de su entrada en vigencia(1° de agosto de 2015), y no caben dudas que, cualquiera sea la óptica desde la que se analice la cuestión, la materia alimentariaconstituye uno de los ejemplos más claros en los que tales efectos continúan a lo largo del tiempo hasta configurarse alguna de lascausales de extinción de la obligación.

Por otra parte, ya sea que se considere que la determinación de alimentos provisorios en beneficio de los hijos debe ser consideradacon carácter de precautorio o cautelar, encuadrándola en la figura de la “medida anticipatoria” (“cautela material”, “tutela satisfactivainterinal” o “tutela anticipada”) dentro de la categoría general de lo que en la moderna doctrina se conoce como “procesos urgentes”,requiriéndose el adelantamiento provisorio del objeto perseguido en la demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momentode dictarse la sentencia de mérito., ya sea que no se la considere autosatisfactiva, por no reunir la característica de agotarse en símisma, siendo inevitable la ulterior acción principal, calificando tal pretensión como cautelar innovativa, hasta tanto se dicte sentenciaen el juicio de fijación de alimentos (Dutto, Ricardo J., “La medida autosatisfactiva en el proceso de familia”, en la obra colectiva “Me-didas Autosatisfactivas”, Director Jorge W. Peyrano, Ed. Rubinzal- Culzoni 2007, págs. 463 y sigtes. Y “Alimentos provisorios urgentes:¿medida cautelar innovativa?”, Zeus 31-D, pág. 45), ninguna duda cabe que la petición debe ser encuadrada dentro del marco procesalcautelar, que requiere respuestas jurisdiccionales acordes a la materia de la que se trata.

El art. 375 del Cód. Civil, al establecer para el juicio de alimentos que desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez,según el mérito que arrojaren los hechos, podía decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor, y también las expensasdel pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo, se ve actualmente replicado en el art. 544 del Cód. Civil y Comercialde la Nación.

Desde antaño tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido que tal criterio resultaba aplicable no sólo al proceso en elque se solicitaba la fijación de una cuota alimentaria -caso regido por la norma expresa del art. 375 Cod. Civ.- sino también en aquellosincidentes en los que se pretende una modificación de la prestación ya establecida por vía convencional o judicial, tanto si se tratabade disminución como de aumento.

El nuevo ordenamiento parece seguir este mismo temperamento, al enumerar en el art. 706, entre los denominados principios ge-nerales de los procesos de familia, la tutela judicial efectiva, remarcando en el inc. a) que las normas que rigen el procedimiento debenser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y en el inc. c) que la decisiónque se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas per-sonas, en una clara consagración del principio sentado en el art. 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño, también regulado enel art. 3 de la ley 26.061.

En el mismo sentido, el art. 721 establece la facultad del juez para tomar las medidas provisionales necesarias para regular las re-laciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso de divorcio o nulidad de matrimonio, o antes en caso de urgencia,entre las que específicamente alude en los incs. d) y e) a los alimentos a favor de los hijos y del cónyuge (en este caso, según las pautasestablecidas en el artículo 433.

Asimismo, prevé específicamente la fijación de alimentos provisorios durante el proceso de reclamación de la filiación o inclusoantes de su inicio (art. 586) agregándose en el art. 664 una norma similar que exige, en este supuesto, la acreditación sumaria delvínculo invocado, si bien el juez deberá establecer un plazo para promover la acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijadamientras esa carga esté incumplida. Por otro lado, el art. 665 consagra el derecho de la mujer embarazada de requerir alimentos alprogenitor presunto, estando a su cargo probar sumariamente la filiación alegada.

Con carácter más general, el art. 550 autoriza la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, provi-sionales, definitivos o convenidos. De modo, pues, que tanto a la luz de lo que ya era doctrina y jurisprudencia consolidada, como a ladel nuevo régimen legal vigente, no caben dudas acerca de la procedencia de la medida solicitada en estas actuaciones.

Ahora bien, resulta oportuno recordar que la fijación de alimentos provisorios se establece conforme a lo que “prima facie” surjade los elementos que hasta ese momento se hubieran aportado a la causa sin que sea necesario que exista una prueba acabada. Esindependiente de ese primer análisis, el más completo que se realizará al momento de dictar sentencia, con todos los elementos pro-batorios y las argumentaciones de las partes ya reunidas en el expediente (conf. Bossert-Zannoni, Manual de Derecho de Familia,



Editorial Astrea, 1993, pág. 42, parág. 48 y sigs.; esta Sala in re: “M. D. R. c. M. J. J. s/ Incidente de Familia”; expte 30.780/2005, del23/03/2006, Expte. n° 72700/2006 - “Z. P. c. J. D. s/ART. 250 Código Procesal Civil y Comercial - Incidente de Familia”, del 27/12/2006; “S. G. P. c. L. E. E. s/art. 250 Código Procesal- Incidente Civil” Expte. n° 93.958/2006, de 12 /04/2007 entre otros).

“Puede ocurrir que, promovido el incidente de aumento de cuota, el reclamante aporte elementos que “prima facie” demuestrenque es manifiestamente insuficiente la cuota que cobra para atender a sus necesidades. En tal caso, procederá la fijación de alimentosprovisionales, destinados a regir en tanto dura el incidente de aumento, los que funcionarán, en la práctica, como un complemento dela cuota que se venía cobrando. Por cierto, esta cuota de alimentos provisionales deberá otorgarse a título excepcional, sólo cuando seadvierta claramente la insuficiencia de la cuota antes fijada respecto de las necesidades del alimentado” (Esta Sala, exptes. 70.784,72.753, 42.619 entre muchos otros).

En idéntico sentido, hemos sostenido que no existe impedimento alguno para que en el marco de un incidente sobre aumento decuota alimentaria, con carácter cautelar se fije un aumento provisional de ésta cuando se demuestre que es manifiestamente insuficientela cuota que cobra la reclamante para atender a sus necesidades.

A poco que se avance en el análisis del “sub lite” resulta forzoso concluir, que la mayor edad que hoy tienen los alimentados enrelación al momento en que fue suscripto por las partes el convenio relativo a este tema (ver fs. 2/4), como así también que en el trans-curso del tiempo, como es de público y notorio, se ha incrementado el costo de vida, resulta “a prima facie” adecuado el monto fijadopor la juez de la instancia anterior para atender las necesidades primarias de los hijos de las partes.

No obstante ello, cabe poner de resalto que la fijación de esta cuota de carácter provisoria, no implica un adelantamiento de lasentencia que en definitiva recaiga en el proceso, ya que sólo tiende a hacer frente a los urgentes requerimientos alimentarios.

Por todo ello, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución en estudio, con las costas al demandado conforme reiterado criterio deeste Tribunal (art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). Regístrese, notifíquese a la Señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámaraen su despacho, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada N°15/13 art. 4°) y devuélvase. — Marta D. R. Mattera. — Beatriz A. Verón. — Zulema D. Wilde.





Voces: ACCIÓN PERSONAL ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ ES-CRITURACIÓN ~ FUERO DE ATRACCIÓN ~ SUCESIÓN

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala III (C Civ y Com San Isidro)(Sala III)Fecha: 15/09/2015Partes: Orihuela, Claudio Antonio c. Lacarra, Carmen Estela y Otro/a s/ EscrituraciónPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 99, con nota de Mauricio Boretto; Cita Online: AR/JUR/31255/2015

Hechos:

Los herederos del adquirente de un inmueble iniciaron acción de escrituración contra los herederos del vendedor. El juez se declaróincompetente en función del fuero de atracción que ejerce el sucesorio de este último. Apelado el decisorio, la Cámara lo confirmó.

Sumarios: 1. Teniendo en cuenta la naturaleza personal de la presente acción —acción de escrituración— seguida contra los herederos del ven-dedor del inmueble objeto del contrato de compraventa y que no se encuentra acreditada la inscripción de la partición en el sucesoriode este; cabe concluir que el fuero de atracción del sucesorio resulta operativo, en virtud de lo dispuesto por el art. 2336 del CódigoCivil y Comercial.

Texto Completo: 2ª Instancia.— San Isidro, septiembre 15 de 2015.

Considerando: 1) La presente acción de escrituración ha sido promovida por los herederos del Sr. Orihuela contra las herederas delSr. Eduardo Lacarra, en virtud de una compraventa realizada por ambos.

La Sra. Juez de la instancia de origen se declara de oficio incompetente para entender en las presentes, en función del fuero deatracción que ejerce el sucesorio de Lacarra, por tratarse de una acción personal contra dicho causante.

Ello es apelado por los accionantes a fs. 53/55. Se agravian por entender que erróneamente se remiten estos actuados al juzgadodel Departamento Judicial de San Nicolás, interviniente en el sucesorio de Eduardo Lacarra (demandado), por cuanto dicho juzgado sedesprendió de su competencia dado que respecto del 50 % perteneciente al causante se ordenó su inscripción.

Sostienen que lo aquí demandado es en relación al 50% de propiedad de la Sra. Haydee Delfina Prina -primera cónyuge del Sr. La-carra-, cuya muerte había ocurrido con anterioridad a la venta del bien que se pretende escriturar.

2) El fuero de atracción es la asignación de competencia hecha a favor del órgano judicial que conoce en un proceso universal, conrespecto al conocimiento de cierto tipo de pretensiones vinculadas con el patrimonio o los derechos sobre que versa ese proceso.

El mismo opera cuando se trata del conocimiento de las pretensiones personales dirigidas contra la sucesión, lo que implica undesplazamiento de la competencia, receptado así porque trasciende el ámbito estrictamente procesal para proyectarse e incidir en elderecho sustancial, en el que tiene su origen. Se trata de un corolario del principio de unidad e indivisibilidad del patrimonio sucesorio,que modifica las reglas generales de competencia, para que las acciones que suponen procesos contenciosos vinculados a la transmisiónsucesoria sean resueltos por un mismo juez. Ello facilita la liquidación de la herencia, la división de los bienes y el pago de las deudas,concentrando en el tribunal del sucesorio todos los procesos vinculados con la transmisión hereditaria, o directamente las demandascontra la sucesión aún indivisa (CS Tucumán, 1996/10/30, “Toledo Ruben c. Fernandez Ovidio, LA LEY, 1998-D, 872; CNCiv. Sala A,1988/04/21, “Choren, Antonio L. C. Abad, Adolfo y otros “, LA LEY, 1988-D, 285 – DJ, 1989-1-161; CNCiv. Sala B, 1997/02/19 “Stadnikde Viavattene, María c. Maciel, Fenea”, LA LEY, 1997-C, 1003, citados en publicación obra de Vanella, Vilma “El fuero de atracción delsucesorio”, Revista del CPACF). La normativa vigente regula el fuero de atracción del sucesorio en el art. 2336 del CCyC. También



respecto al fundamento de esta nueva norma se ha establecido que el sustento legal del fuero de atracción del artículo mencionadose funda en la necesidad de radicar ante un mismo Tribunal todas las causas en las que se encuentren involucrados bienes que conformanel acervo hereditario del causante (RIVERA-MEDINA, “Cód. Civil y comercial...”, T. VI, p. 176/9).

La conveniencia de que el juez que interviene en el procesos sucesorio, en el cual está involucrado un patrimonio como universalidadjurídica, lo haga también en todas las demandas dirigidas contra dicho patrimonio que pueden afectar tal integridad, está sustentadapor diversos motivos, entre los que se pueden citar; a) interés general de la justicia; b) conveniencia de la concentración ante un mismojuez de las demandas que involucran al patrimonio; economía procesal (RIVERA-MEDINA, “Cód. Civil y comercial...”, T. VI, p. 176/9).

De allí que teniendo en cuenta el objeto de autos (una acción de escrituración de un inmueble en función de la promesa instru-mentada a través del boleto de compraventa, celebrado entre el Sr. Lacarra/vendedor y el Sr. Orihuela/comprador -también fallecido- ),la trascendencia de las cuestiones que fundamentan el fuero de atracción ut supra referidas, como así también la textura abierta de ladisposición en estudio (en cuanto si bien no menciona directamente un supuesto general referido a las acciones personales de los acre-edores del difunto, antes de la división de la herencia; no puede considerarse que tal disposición resulte excluida) en tanto la nuevanorma refiere a las acciones personales contra el fallecido y regula expresamente la posibilidad de opción por parte del acreedor en re-lación al domicilio del heredero único del deudor causante.

De ello se sigue que pueda concluirse razonablemente que la regla para estos casos sigue siendo la competencia del juez del su-cesorio, y la excepción la posibilidad de competencia del juez del domicilio del heredero único. En cuanto al límite de la extensión delfuero de atracción del sucesorio respecto a acciones personales seguidas contra el causante, cabe recordar que para que el fuero deatracción de la sucesión cese, se requiere que no subsista la indivisión respecto de ningún bien del acervo hereditario, siendo insuficientea tales fines la existencia de una partición parcial o de inscripción de la declaratoria de herederos, pues mientras que no se adjudiquenut singuli los bienes de la herencia, ésta permanece como objeto de adquisición ut universitas, sin consideración a su contenido particular(CNCiv., Sala E, 9/11/2009, DJ, 3/3/2010, 518 en RIVERA-MEDINA, “Cód. Civil y Comercial ...,”, T. IV, p. 179).

En el caso, consultada la Mesa de Entrada Virtual (MEV), surge que en la sucesión de Lacarra Eduardo se ha declarado como únicasy universales herederas del causante a Alicia Beatriz y Carmen Estela Lacarra y a su cónyuge Simmy Esther Soto de Lacarra, como asítambién que se ordenó la inscripción de un bien (octubre de 2010), a lo que se suma que según exponen los accionantes, el letradodel sucesorio de Lacarra, entregó un oficio ordenando la inscripción de la declaratoria del causante respecto del bien inmueble objetode autos (fs. 40).

Por lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza personal de la presente acción –acción de escrituración- seguida contra los he-rederos de quien dicen vendiera el inmueble objeto del contrato de compraventa, que tal contrato fue celebrado por Lacarra en calidadde vendedor y, además, que no se encuentra acreditado la inscripción de la partición en el sucesorio de éste; cabe concluir que enautos el fuero de atracción del sucesorio resulta claramente operativo (conf. causa B-2876/03 r.i. 252/15 de la Sala III; art. 2336 delCód. Civil y Comercial).

En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelada, lo que así se decide. Las costas de Alzada se imponen en el ordencausado (art. 68 del CPCC).— María F. Nuevo.— María I. Soláns.



Voces: ALIMENTOS ~ ALIMENTOS ENTRE CÓNYUGES ~ CONSTITUCIÓN NACIO-NAL ~ CÓNYUGE ~ CUOTA ALIMENTARIA ~ DEBER DE ASISTENCIA ~ DETERMI-NACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ ENFERMEDAD DEL CÓNYUGE ~SOLIDARIDAD FAMILIAR

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B (C N Civ) (Sala B)Fecha: 08/09/2015Partes: J., F. D. c. J., S.M. s/ AlimentosPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 102, con nota de Juan Antonio Seda; Cita Online: AR/JUR/30182/2015

Hechos:

La Cámara admitió el aumento de una cuota alimentaria fijada a favor del cónyuge enfermo por aplicación del art. 434 inc. a delCódigo Civil y Comercial de la Nación.

Sumarios: 1. Acreditada la enfermedad grave y progresiva que padece el esposo diagnosticada durante el matrimonio —en el caso, acromega-lia—, cabe admitir la prestación alimentaria a cargo de su cónyuge en los términos del art. 434, inc. a del Código Civil y Comercial,fundada en un deber de asistencia que va más allá de la ruptura del vínculo y cuya justificación excede las puras razones humanitarias,máxime cuando, teniendo en cuenta el muy alto nivel de vida del que goza la demandada, no hay razón jurídica ni ética para que noasuma el deber de solidaridad que le corresponde, no por ser autora de un hecho ilícito sino por constituir un sujeto realizador deactos, que en el caso no es otro que el matrimonio que oportunamente contrajo. 2. El pedido de aumento de cuota alimentaria a favor del cónyuge enfermo debe admitirse —en el caso, de $4.000 a $6.000—,teniendo en cuenta las posibilidades económicas de las partes y el aumento del costo de vida que se verificó desde la sentencia degrado, más aún cuando del informe pericial surge el avance de la enfermedad de aquel —acromegalia— y el efecto que su afecciónha tenido sobre sus extremidades. 3. Si bien resulta aplicable a una acción de alimentos a favor del cónyuge enfermo la normativa del Código Civil y Comercial de laNación por aplicación de su art. 7, la interpretación que guía la decisión, y cualquier otra, no puede desconocer la supremacía de laConstitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya solo porque lo recuerde aquelcuerpo normativo en sus arts. 1 y 2, sino porque así lo manda la Constitución Nacional —arts. 31 y 75, inc. 22— y los valores que ins-piran el ordenamiento jurídico. 4. A los fines de determinar una suma razonable por alimentos corresponde ponderar no solo los ingresos nominales del alimentante,sino también su capital y su condición social y modalidades de vida de las partes, situaciones estas que dan una pauta para merituarla capacidad económica del obligado al pago de una pensión —en el caso, la esposa a favor de su cónyuge que padece una grave en-fermedad—.

Texto Completo: 2ª Instancia.— Buenos Aires, septiembre 8 de 2015.

Considerando: I. Contra la sentencia de fs. 359/363, en virtud de la cual se resolvió fijar la cuota alimentaria que debe abonar lademandada a favor de su ex cónyuge en la suma de cuatro mil ($4.000) pesos mensuales, interpusieron recurso de apelación ambaspartes.

La parte actora fundó sus críticas a fs. 365/367, las que fueron contestadas a fs. 377/378. El apelante se agravia del decisum encrisis por considerar el monto establecido insuficiente para atender adecuadamente a sus necesidades así como en relación a losingresos que percibe la accionada.

En ese sentido, entiende que ha quedado admitido por la demandada el dominio de campos en la Provincia de Buenos Aires quele generan abultadas ganancias, así como el holgado nivel de vida que despliega.



Por su parte, la alimentante fundó sus críticas a fs. 371/375, las que no recibieron réplica alguna. Allí, se queja de que el magistradohaya establecido una prestación a favor del accionante, pues no se ha demostrado que sea incapaz de trabajar y obtener su propiosustento. A su vez, critica que no se encuentre demostrado en los actuados el supuesto estado de indigencia del actor, encontrándosela encartada imposibilitada de acreditarlo. Por último, sostiene que la cuota es excesiva para sus posibilidades económicas.

II. Cabe mencionar –de modo preliminar— que el tribunal de apelación no se encuentra obligado a seguir a los litigantes en todassus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto posee amplia libertad para ordenar el estudio de los hechos y de las dis-tintas cuestiones planteadas. Vale decir, que es facultad de los jueces asignar a aquellos el valor que corresponda, seleccionando lo queresulte decisivo para fundar la sentencia. Esto significa que la Sala podrá prescindir de los planteos que no sirvan para la justa soluciónde la litis.

III. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1° de la ley 27.077 (B.O n° 33.034 del 19/12/2014), que modificó el art. 7 de la ley26.994, el Cód. Civil y Comercial de la Nación aprobado por esta última, que fuera promulgada por decreto 1795/2014 (B.O. n°32.985 del 8/10/2014), ha entrado en vigencia el 1 de agosto pasado por lo que, dada la cuestión relativa a la vigencia de las normassucesivas en el tiempo, se hace necesario determinar los alcances del nuevo texto legal en el presente caso. Al respecto el nuevoCód. Civil y Comercial de la Nación fija en su artículo 7° las reglas a seguir en estos casos estableciendo que: “A partir de su entradaen vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecidapor la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a loscontratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”. Como seaprecia, en materia de derecho intertemporal, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumoy salvedad hecha de la evidente omisión incurrida en el primer párrafo del adverbio “aún”, el nuevo cuerpo legal ha decidido mantenerel mismo texto y sistema que el derogado art. 3° del Cód. Civil, según reforma de la ley 17.711. De esta manera, con las aclaracionesya realizadas en materia contractual, el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación es aplicable a las relaciones y situaciones jurídicasfuturas; a las existentes a la fecha de su entrada en vigencia, tomándolas en el estado en que se encuentren –en este caso regirá lostramos de su desarrollo no cumplidos- y también, a las consecuencias no agotadas de relaciones y situaciones jurídicas constituidasbajo el amparo de la antigua ley.

A mayor abundamiento, diremos que los suscriptos participan de la opinión de que todo lo atinente a la aplicación temporal delnuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación debe seguirse una hermenéutica que no limite su efectiva vigencia. Es que, como con aciertolo recordaba Vélez Sarsfield en su nota al viejo art. 4044 -luego derogado por la ley 17.711- “el interés general de la sociedad exigeque las leyes puedan ser modificadas y mejoradas, y que las leyes nuevas, que necesariamente se presumen mejores, reemplacen cuantoantes a las antiguas, cuyos defectos van a corregir”.- Mauricio L. Mizrahi.- Claudio Ramos Feijóo.- Omar L. Díaz Solimine.

De todos modos, con Cód. viejo o nuevo, la interpretación que guíe esta decisión, y cualquier otra, no puede desconocer la supre-macía de la Constitución Nacional, ni los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte, no ya solo porque lo recuerdeel nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación (art. 1º y 2º), sino porque así lo manda la Constitución Nacional (cfr. art 31 y art 75 inciso22°).

Sin duda, tampoco pueden soslayarse los valores que inspiran nuestro ordenamiento jurídico; los que se sintetizan en el mandatode “afianzar la justicia”, contenido en el Preámbulo de nuestra Constitución, que no es letra vana. En consecuencia, a mérito de loexpuesto, y dada la situación relatada, entendemos que para la fijación de los alimentos de autos rige el nuevo Cód. Civil y Comer-cial.

IV. Conforme a los lineamientos reseñados precedentemente, es útil señalar –por tener relación con lo que se ha de resolver en elpresente caso- que en materia de alimentos posteriores al divorcio, el Cód. Civil y Comercial, en su artículo 434, apartado a), estableceque aquéllos podrán ser fijados a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide autosustentarse.

Al respecto, recuérdese que en la nueva legislación se ha pasado a un sistema de divorcio totalmente objetivo y sin expresión decausa, por lo que ya no incidirá –a los fines de evaluar la procedencia de una obligación alimentaria— la eventual existencia de cul-pabilidad en alguna de las partes como origen de la ruptura matrimonial. Quiere decir, entonces, que el requerimiento de alimentos enesta materia ya no podrá fundarse en la inocencia. Lo que ha de jugar es el inocultable deber de solidaridad que surge de la unión; porlo que el derecho intervendrá en el caso de que alguno de los ex esposos exhiba indiferencia en relación a las necesidades del otro (ver

HERRERA, Marisa en LORENZETTI, Ricardo Luis (dir.) “Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado”, Tomo II, ps. 698/701, Ed. Ru-binzal Culzoni, Buenos Aires, 2015).

V. En el presente caso, no se encuentra discutido que las partes celebraron su matrimonio el X del año 2003 en la Ciudad de BuenosAires, y que se divorciaron el X de 2006. Asimismo, fue reconocido por la emplazada en la audiencia confesional que durante la uniónle fue diagnosticada al Sr. J. la enfermedad “acromegalia” por la cual fue atendido por el Dr. B. a través de la medicina prepaga “M.”;servicio que el accionante poseía como integrante del grupo familiar de la emplazada. También corroboró la Sra. J. en la señalada com-parecencia que a pesar de mediar un acuerdo verbal de que luego del divorcio el Sr. J. permanecería afiliado a la referida prestatariade salud, ella lo desafilió “por consejo de sus abogados” (ver audiencia grabada en DVD que se encuentra reservado en sobre en Se-cretaría).

Por otro lado, obra en autos la experticia médica confeccionada por el Dr. M., quien señala que la acromegalia “es un trastornometabólico crónico grave”, informando que la tasa de mortalidad en quienes la sufren es de dos a cuatro veces mayor que en elconjunto de la población. El pretensor presenta al momento de la confección del informe hepato y esplenomegalia (crecimiento del hí-gado y bazo), una insuficiencia cardíaca grado II, disnea y edemas bimaleolares moderados.

A su vez, soporta un dolor en las muñecas y articulaciones de los pies debido al exceso crecimiento de los miembros superiores einferiores, acantosis en los pies y tobillos, psoriasis, cefaleas, macroglosia y agrandamiento de manos. Concluye el idóneo afirmandoque se trata de una afección degradante que le impide trabajar, y que sin adecuado tratamiento y medicación corre riesgo de vida (verfs. 265/275 y 334/336).

Como se puede apreciar, la experticia es terminante en lo referido a la gravedad de la afección que aqueja hace ya varios años alreclamante; pues contundentemente afirma que la enfermedad es progresiva y, en caso de no contar con la asistencia adecuada, puederesultar incluso mortal.

A la luz de estas conclusiones, entendemos que el requisito establecido en el art. 434 inc. a) del Cód. Civil y Comercial, para laprocedencia de una prestación alimentaria a favor del Sr. J., se encuentra verificado en la especie.

VI. Ahora bien, en cuanto a la capacidad económica de la accionada, ésta ha afirmado poseer –en condominio con sus hijos- uncampo en la localidad de Salto, provincia de Buenos Aires de aproximadamente 152has, el cual se encuentra arrendado, y por el cualel arrendatario pagaba hasta el año 2013 un valor mensual equivalente a 12 toneladas de soja y 500 kilos de carne (ver fs. 40/42).

A su vez, ha acompañado constancias de ser titular de otras dos fracciones de campo en la localidad de Salto (de alrededor de 3y 7has) y un campo en Chivilcoy, de aproximadamente 168has, habiendo sido estas tres últimas fracciones arrendadas en el año 2010al precio mensual equivalente a 11,2 toneladas de soja más 480 kilos de carne (ver fs. 37/39).

También afirmó vivir en un departamento sobre la calle X, en el barrio de Recoleta –del cual es cotitular dominial junto con sushijos por ser un bien heredado de su primer marido- cuyas expensas ascendían en el mes de mayo de 2012 a $4.000 mensuales. Asi-mismo, reconoció haber cobrado un seguro de vida en el año 2001 por un valor de U$S 200.000. Por otra parte, se han incorporado ala causa los movimientos de la tarjeta de crédito American Express de la Sra. J. entre los meses de agosto de 2011 y agosto de 2012(cuenta nº XXX-XXXXXX-XXXXX, categoría platinum) que informan sobre ingresos por encima del promedio de nuestro país. El referidoproducto bancario brinda un panorama del modo de vida de la encartada, surgiendo cargos asiduos en restaurantes de gran categoríade la ciudad, y se verifican compras en moneda extranjera en Europa, Estados Unidos de Norteamérica y Australia en exclusivas casasde ropa como Chanel y Escada.

Asimismo, se pueden apreciar los lugares donde la demandada consumió alimentos y productos para su cuidado personal (perfu-mería, peluquería, etc.) y contrataba servicios (ver documentación reservada en sobre por Secretaría).

En resumidas cuentas, con los datos aportados se verifica -sin lugar a dudas- que la Sra. J. goza de un muy alto nivel de vida; porlo que no hay razón jurídica ni ética para que no asuma el deber de solidaridad que le corresponde. Sobre la cuestión referida, repáreseque si bien el divorcio rompe el vínculo, no por esa circunstancia aniquila su existencia anterior.

En este aspecto, a la demandada –a quien se le obligará a pagar alimentos a quien fue su marido— no tendrá ese compromisocomo autora de un hecho ilícito (inexistente en el caso), sino por constituir un sujeto realizador de actos; que en el caso no es otro queel matrimonio que oportunamente contrajo (ver JOSSERAND, Louis, “Derecho Civil”, t. II, vol. I, p. 448, Nº 558, ed. Bosch, Barcelona,1950/1952).



Insistimos que entre estas dos personas (actor y demandada) medió una convivencia anterior; de la cual emerge sin hesitación uninsoslayable deber de solidaridad; de tal manera que, como se anticipó, el derecho tiene que intervenir ante la eventual indiferenciaque exhiba alguno de los que fueron cónyuges.

En pocas palabras, entre los que en su momento eran marido y mujer subsiste, obviamente según las circunstancias, un deber deasistencia que va más allá de la ruptura del vínculo y que su justificación excede las puras razones humanitarias (ver MIZRAHI, MauricioLuis, “Los alimentos entre cónyuges divorciados por causales objetivas. Desdoblamiento interpretativo del art. 209 del Cód. Civil”, LaLey, 2009-B, 1104).

A los fines de determinar una suma razonable por alimentos, corresponde ponderar no sólo los ingresos nominales del alimentante,sino también su capital y la condición social y modalidades de vida de las partes, situaciones éstas que dan una pauta para merituar,siquiera en forma aproximada, la capacidad económica del obligado para el pago de una pensión.

Es que, como reiteradamente se ha dicho, para la fijación del monto de la cuota alimentaria no es indispensable la demostraciónexacta, mediante prueba directa, de la capacidad económica del obligado, ya que para su apreciación bastan las presunciones que denuna idea aproximada de dicho caudal, adquiriendo vital importancia la prueba indiciaria de los gastos realizados cuando concurre laimposibilidad de acreditar en forma cierta los ingresos del alimentante (conf.: CNCiv., Sala “C”, 23/11/89, LA LEY, 1990-C, 251; íd,esta Sala, R. 513.447, del 16/10/2008).

A la luz de lo reseñado, la prueba producida, a la que antes hicimos referencia, permite establecer que la demandada cuenta conrecursos suficientes para colaborar a la cobertura de las necesidades imperiosas de su ex cónyuge, a los fines de que éste tenga unaatención médica adecuada que le permita, a su vez, una mejor calidad de vida y/o la posibilidad de –eventualmente— autosustentarse.De ahí que se procederá a confirmar la sentencia de la anterior instancia en lo relativo a la obligación en cabeza de la Sra. J. de abonaruna cuota de alimentos a favor de F. D. J.

VII. En lo que hace al quantum de la obligación alimentaria, conforme a las pruebas de la causa, la medicación que se encuentraprescripta para el accionante es “Exoforge D-360” y “Corbis –D”.

Por otro lado, el experto médico ha indicado que es conveniente la incorporación de medicamentos análogos de la hormona “so-matostatina” u hormona inhibidora del crecimiento. En ese sentido, tal ha sido la medicación que el actor denunció en su demandacomo de costo prohibitivo para sus posibilidades económicas.

Nos referimos al “Sandostatin LAR” (droga: octreotida), de procedencia importada y que actualmente tiene un costo de $16.498,02la jeringa de prell de 20mg (ver www.alfabeta.net). A la luz de la enfermedad que aqueja al pretensor, no podemos sino coincidir conel magistrado de grado que la prestación a establecer debe posibilitar su afiliación a un sistema de medicina prepaga, y considerar quea tenor de lo dispuesto por la ley 26.682 y el Dto. 1993/2011, la contraprestación que le será exigida tendrá un mayor valor en virtudde la patología que lo aflige.

Repárese que el accionante ha referido tener un vehículo de su propiedad que utilizaba como remis, pero que debido al avance dela reseñada enfermedad y a su imposibilidad de procurarse un tratamiento adecuado, le es imposible trabajar muchas horas; lo que,por lo demás, a tenor del informe pericial y el efecto que su afección ha tenido sobre sus extremidades, no puede ser puesto en duda.

Así las cosas, en virtud de todo lo expuesto, considerando las posibilidades económicas de las partes, y el aumento del costo devida que se ha verificado desde la sentencia de la anterior instancia, consideramos que corresponde hacer lugar al agravio del pretensory elevar la cuota fijada en la anterior instancia al monto de seis mil pesos ($6.000) mensuales como cuota alimentaria que deberáabonar la demandada a favor del actor.

VIII. En cuanto a las costas, cabe señalar que el principio rector en materia alimentaria es que ellas se encuentran a cargo del ali-mentante; ello dado el carácter asistencial de la prestación, puesto que de otro modo se vería disminuida la posibilidad del alimentistade atender a sus necesidades por la prestación alimentaria (ver en este sentido, Bossert, Gustavo A., op. cit. p. 410/11, pto. 433). Detal guisa, no existen en el caso de autos motivos que ameriten apartarse de la directiva general en este punto. En consecuencia, laserogaciones causídicas en primera y segunda instancia serán a cargo de la encartada.

IX. Teniendo en cuenta el modo en que se resuelve en esta instancia; lo preceptuado por el art. 279 del Cód. Procesal, la base re-gulatoria del presente proceso -la que se halla configurada por el importe de la cuota multiplicado por doce-; la naturaleza, importancia,extensión, calidad y eficacia de la labor desarrollada; etapas cumplidas; y lo dispuesto por los arts. 6, 7, 10, 25, 37, 41 y concs. de la





Ley de Arancel n° 21.839, con las reformas introducidas por la Ley n° 24.432, se adecua la regulación de fs. 362/363, fijándose en lasuma de ... los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, en ... los honorarios del letrado patrocinante de la demandadaque actuó hasta f. 238 y en ... en conjunto a las letradas que patrocinaron a la emplazada a partir de f. 217.

En lo referido al experto médico que presentara sus informes de fs. 265/275, 334/336 y explicaciones de fs. 342/344, se aplicaráel criterio de la debida proporción que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los demás profesionales que llevaronla causa (conf. C.S.J.N., fallos: 236-127, 239-123, 242-519, 253-96, 261-223, 282-361; C.Nac.Civ., esta Sala, H. nº 68.689/10 del19/08/14, entre otros), así como la incidencia que su labor ha tenido en el resultado del pleito, por lo que se adecua la regulación def. 363 y se establece que los honorarios del referido profesional serán de ... Por su labor en la Alzada, se fijan en la suma de ... los ho-norarios del letrado que firma la presentación de fs. 365/368 y en ... los honorarios de la letrada que suscribe el memorial de fs. 371/374,los que deberán abonarse en el plazo de diez días.

X. En su mérito, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la resolución apelada de fs. 359/363, fijando la cuota alimentaria que deberáabonar la Sra. J. a favor del Sr. J. en la suma de seis mil pesos mensuales ($6.000); 2) las costas de ambas instancias se aplican al ali-mentante. 3) Fijar los honorarios de ambas instancias de acuerdo a la regulación efectuada en el considerando IX. 4) Regístrese y pu-blíquese (Ac. 24/13 CSJN). Oportunamente devuélvase, encomendándose la notificación de la presente al Juzgado de 1° instancia juntocon la devolución de las actuaciones (art. 135, inc. 7, C.P.C.C).



Voces: CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CÓDIGO DE FONDO ~CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ FACULTADES DEL PODER LEGISLATIVO ~ FEDERA-LISMO ~ LEY APLICABLE ~ LEY PROCESAL ~ PODERES EXCLUSIVOS DE LAS PRO-VINCIAS ~ PROCESO SUCESORIO ~ PUBLICACIÓN DE EDICTOS ~ SUCESIÓN ~VIGENCIA DE LA NORMA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F (C N Civ) (Sala F)Fecha: 28/09/2015Partes: Savio, Herminia Emilia y Otro s/ Sucesión Ab-intestatoPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 106Cita Online: AR/JUR/35711/2015

Hechos:

Se resolvió que en la sucesión de una persona fallecida con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial resulta inaplicablela norma procesal de ese cuerpo normativo que solo exige publicar un edicto en el boletín oficial y, en su lugar, se declaró aplicable elart. 699 del Código Procesal Civil y Comercial, que exige, además, la publicación en un diario. Apelado el decisorio, la Cámara lo con-firmó.

Sumarios: 1. A una sucesión abierta antes del 1 de agosto de 2015 que, obviamente, está regida por el Código Civil de Vélez Sársfield, no le sonaplicables las normas de orden procesal contenidas en el Código Civil y Comercial —en el caso, el art. 2340—, pues las normas deeste carácter contenidas en un código de fondo son normas vinculadas a un determinado derecho sustantivo, con lo cual rigen entanto rija el derecho sustantivo al cual sirven. 2. El art. 2340 del Código Civil y Comercial, que solo exige publicar un edicto en el boletín oficial, a diferencia del art. 699 del CódigoProcesal Civil y Comercial que exige, además, la publicación en un diario, es inaplicable a la sucesión de una persona fallecida con an-terioridad a la vigencia de ese cuerpo normativo, por aplicación el art. 3282 del Código Civil, expresado en el actual art. 2277. 3. El Código Civil y Comercial es prolífico en normas procesales en todo su contenido lo cual, en su momento, y en cada caso, exigiráun análisis minucioso acerca de cuáles de tales normas procesales son inherentes al funcionamiento de las norma sustantivas y cuáles,en realidad, están arrebatando a las provincias sus potestades legislativas no delegadas coadyuvando, si así fuera, a un centralismoque es incompatible con el federalismo. 4. Cuando la Constitución Nacional confiere al Congreso las facultades de dictar la legislación de fondo reconoce también la atribuciónde dictar normas procedimentales inherentes al funcionamiento de determinada institución si lo estimara preciso para que la esenciano resulte subvertida por las normas procesales correspondientes a la legislación local.

Texto Completo: 2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 28 de 2015.

Considerando:

Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto a fs. 76 respecto del proveído de fs. 75 que desestimó la solicitud quese tuviera por cumplida la citación de edictos.

El recurrente pretende se revoque lo resuelto por el Señor Juez de la anterior instancia, que en su momento ordenó publicar edictosen el boletín oficial y un diario, de conformidad con lo dispuesto en el art. 699 del Cód. Procesal, y se tuviese por cumplida la exigenciaprocesal de la citación por edictos a herederos y acreedores con el publicado en el boletín oficial. Invoca en su favor la norma del art.2340 del Cód. Civil y Comercial en vigencia a partir del 1° de agosto pasado, no obstante que el causante falleció con anterioridad.

La pretensión del recurrente plantea nuevamente la cuestión suscitada doctrinalmente acerca de la aplicación inmediata de las

normas procesales (conf. art. 7° del Cód. Civil y Comercial) a los procesos iniciados antes de su vigencia, sin perjuicio de la validez delos cumplidos con anterioridad al imperio de la ley sustituida. En el breve lapso transcurrido desde la entrada en vigencia del nuevoCódigo parece querer imponerse un criterio de base axiomático: las nuevas normas procesales son en todo caso de aplicación inmediata.La cuestión es atinente al caso que nos corresponde resolver.

Este Tribunal discrepa con el criterio que propicia la aplicación inmediata de normas procesales contenidas en el nuevo Cód. Civily Comercial.

Sabido es que el derecho aplicable a la sucesión del difunto es el vigente al momento de su fallecimiento. Este es un principio in-discutido que estaba expresado claramente en el art. 3282 del Código de Vélez Sársfield y que expresa el actual art. 2277 del Cód.Civil y Comercial. Es decir que para saber cuál es el derecho aplicable a una sucesión debe estarse al derecho que estaba vigente el díade la muerte del causante. En otras palabras, el Cód. Civil de Vélez Sársfield rige todas las sucesiones abiertas con anterioridad al 1°de agosto de 2015; el nuevo Cód. Civil y Comercial regirá las sucesiones abiertas a partir de esa fecha y para el futuro.

¿Tiene algún asidero sostener que a una sucesión abierta con anterioridad al 1° de agosto de 2015 que, obviamente, está regidapor el Cód. Civil de Vélez Sársfield, se le apliquen las normas de orden procesal contenidas en el nuevo Cód. Civil y Comercial?

A priori esta afirmación en el contexto del proceso sucesorio carece de sustento. Podría sostenerse, sí, que un nuevo código procesalcivil por ejemplo se aplicase no sólo a los procesos futuros, sino también, de inmediato, a aquellos iniciados con anterioridad que sehallan en trámite, a su sanción sin perjuicio de la firmeza de los actos cumplidos al imperio del anterior. Son las enseñanzas de Roubier.

Pero las denominadas normas procesales contenidas en un código de fondo (como lo es el Cód. Civil y Comercial) son normas vin-culadas a un determinado derecho sustantivo. Rigen en tanto rija el derecho sustantivo al cual sirven.

Conocido es que en términos generales, Vélez Sársfield fue muy cuidadoso en preservar las potestades no delegadas por las pro-vincias a la Nación, que si bien no pueden dictar los códigos de fondo, les compete sancionar los códigos procesales para proveer a laaplicación de aquéllos, en su jurisdicción. Esta distribución de potestades o competencias no es otra que la que estableció el art. 67,inc. 11 de la Constitución Nacional, y actualmente, y después de la reforma de 1994, el art. 75, inc. 12, norma que les impone a lasprovincias no alterar con el dictado de los códigos procesales las jurisdicciones locales.

El nuevo Cód. Civil y Comercial es prolífico en normas procesales en todo su contenido lo cual, en su momento, y en cada caso,exigirá un análisis minucioso acerca de cuáles de tales normas procesales son inherentes al funcionamiento de las normas sustantivasy cuáles, en realidad, están arrebatando a las provincias sus potestades legislativas no delegadas coadyuvando, si así fuera, a un cen-tralismo que es incompatible con el federalismo.

De todas formas no es ésta cuestión que nos ocupa en este momento. Debemos volver, pues, a la aplicación de las normas procesalescontenidas en el vigente Cód. Civil y Comercial. Desde antiguo nuestra doctrina y jurisprudencia han entendido que cuando la Consti-tución Nacional confiere al Congreso las facultades de dictar la legislación de fondo reconoce también la atribución de dictar normasprocedimentales inherentes al funcionamiento de determinada institución si lo estimara preciso para que la esencia no resulte subvertidapor las normas procesales correspondientes a la legislación local (ver, en este sentido fallo de la S.C.Bs. As., 25/06/1968, LA LEY, 133-964). Como bien se ha dicho, si se admitiera que las provincias tuvieran libertad para establecer los medios para acreditar los actos ju-rídicos, se habría minado la unidad jurídica del derecho privado que pretende el constituyente. La Constitución Nacional ha querido unCód. Civil para toda la República. Si bien estas reflexiones han sido vertidas a propósito de las normas vinculadas a la prueba de loscontratos son aplicables a cualquier otro ámbito del derecho civil. Así, por ejemplo, las normas vinculadas a los testigos en las escrituraspúblicas, a la necesidad de la firma en los instrumentos privados, etcétera. En suma, los medios de prueba, la admisibilidad de testigos,la exigencia del principio de prueba por escrito, es menester que sean

de aplicación en todo el territorio porque de lo contrario los medios admisibles podrían ser diferentes en diversas jurisdicciones locual constituiría un desbarajuste conducente a la anarquía jurídica (conf. Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, t. III pág. 201,n° 431; Mosset Iturraspe, Contratos, pág. 284; Stiglitz, Rubén, Contratos civiles y comerciales, Bs. As., 2010, pág. 490, n° 410, etcé-tera).

Hasta la entrada en vigencia del nuevo Cód. Civil y Comercial las normas procesales aplicables al proceso sucesorio han sido laspropias de cada provincia. En otras palabras esas normas procesales -siguiendo, por otra parte, la tradición del derecho patrio- hanadecuado en cada provincia el funcionamiento del derecho sucesorio y en modo alguno han alterado la naturaleza inherente a sus ins-



tituciones. ¿Qué facultades podría atribuirse el Congreso de la Nación para dejar sin efecto, de un plumazo, la vigencia de los códigosprocesales?

En el presente caso el Señor Juez, aplicando la norma procesal de esta jurisdicción, dispuso oportunamente la publicación de edictosen el boletín oficial y en otro diario. Aplicó, pues, la legislación procesal vigente. La posterior entrada en vigencia del Cód. Civil yComercial que sólo exige publicar un edicto en el boletín oficial -y no en otro diario- no es aplicable al presente caso por cuanto lasanción del nuevo Cód. Civil y Comercial no ha alterado en modo alguno el derecho aplicable. Por ende, el Tribunal considera que laresolución apelada debe ser confirmada.

En su mérito se resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 76 sin costas por no haber mediado contradictorio(conf. segundo párrafo del art. 68 del Cód. Proc. Civ. y Comercial). Regístrese. Notifíquese y oportunamente devuélvase. — Eduardo A.Zannoni. — Fernando Posse Saguier. — José L. Galmarini.





Voces: ADOLESCENTE ~ ATRIBUCIÓN DE LA VIVIENDA ~ CENTRO DE VIDA DELMENOR ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CONSTITUCIÓN DE LAPROVINCIA DE BUENOS AIRES ~ CONSTITUCIÓN NACIONAL ~ CORTE INTER-AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS ~ CUIDADO PERSONAL DEL HIJO ~ DE-RECHO A VIVIENDA DIGNA ~ NIÑO ~ PROCESO DE FAMILIA ~ TRATADOINTERNACIONAL ~ VIVIENDA FAMILIAR

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (S C Buenos Aires)Fecha: 07/10/2015Partes: S., D. c. D., M. N. s/ Tenencia de hijosCita Online: AR/JUR/35525/2015

Hechos:

En la causa tendiente a establecer el régimen de visitas respecto de dos adolescentes que se encuentran al cuidado de su padre,el tribunal interviniente atribuyó la tenencia a la madre. Contra esa decisión fue interpuesto recurso de inaplicabilidad de ley. Asimismo,los adolescentes peticionaron a la Suprema Corte que intervenga para que se dispongan medidas para que cese la afectación de suderecho a la vivienda. Manifestaron que viven en precarias condiciones con su progenitor, mientras que su madre vive en la viviendaque fue la sede familiar hasta la separación, inmueble que solicitan que se les atribuya hasta que se resuelva la causa. La SupremaCorte de Buenos Aires hizo lugar a la petición.

Sumarios: 1. Hasta tanto se defina la atribución del cuidado personal de dos adolescentes, corresponde que ellos, junto a su padre —quien hoytiene a su cargo su cuidado— habiten en la residencia que fue la sede familiar hasta la separación de sus progenitores, ello en virtudde su derecho a contar en forma inmediata con una vivienda adecuada a sus necesidades y a vivir con quien hoy tiene asignada sucustodia personal, máxime cuando es allí donde se encuentra su centro de vida. 2. La eficacia del proceso de familia es un mandato que se amplía cuando se ponen en juego derechos de niños; esto es sostenido porel Cód. Civil y Comercial de la Nación —arts. 1, 2, 650, 652, 653, 658, 659, 705, 706, 709 y ccs.—, por la Constitución de la Provinciade Buenos Aires —art. 15—, la Constitución Nacional —arts. 18 y 75, inc. 22—, los tratados internacionales de derechos humanosespecíficamente aplicables —arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 3, 4, 9, 12, 18, 27 y ccs. de la Convención de losDerechos del Niño— así como por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros casos en “Fornerón”—27/06/2012; LLO— y “Furlán y familiares” —31/08/2012; LLO—.

Texto Completo: La Plata, octubre 7 de 2015.

Visto: 1. Con fecha 4 de septiembre del corriente año se presentan ante esta Suprema Corte de Justicia los menores A. y F. S. -conla representación de la doctora Laura Ozafrain de Ortiz, titular de la Asesoría de Incapaces N° 2 de La Plata- en el marco de la causa“D., M. N. c. S., D. E. s/ Régimen de visitas” que tramita ante esta sede por el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley planteadopor la misma señora Asesora de Incapaces -en interés de los mismos menores- contra la sentencia de Cámara que atribuyó la tenenciade los niños a su madre, la señora D.

En la aludida presentación peticionan la urgente intervención de este Tribunal a los efectos de que se dispongan medidas para quecese la afectación a su derecho a la vivienda. Relatan sucintamente el largo y penoso trámite judicial por el que sus progenitores loshan hecho transitar en busca de una resolución atributiva de su tenencia -hoy, cuidado personal-, lo que ha resultado altamente des-gastante y perjudicial.

Señalan que siempre bregaron por que los tribunales respetaran su derecho a opinar y que tal opinión fuera tenida en cuenta altiempo de adoptarse decisiones que afecten de modo directo su vida.



Específicamente, A. y F. resaltan “nuestra voluntad de mantenernos bajo el cuidado de nuestro padre D., viviendo en la casa decalle ... N° ... e/ ... y ... de Ringuelet y con un régimen de visitas para ver a nuestra madre con continuidad y en paz”.

Y, en lo que hace al concreto pedido que formulan a este Tribunal en esta ocasión, señalan que en la actualidad -y desde hacevarios años- se encuentran viviendo en condiciones habitacionales precarias -un garaje adaptado- junto con su progenitor y la parejade éste mientras la madre “quien no posee en este momento nuestra tenencia -dicen los menores- se encuentra viviendo en el domicilioque fue la residencia de toda la familia hasta la separación y que además sabemos que le pertenece a nuestro padre por herencia”.

Suman a ello el hecho de que del lugar en que ahora se encuentran deberán irse en breve. Fundan su pedido en los derechos quelos asisten -como hijos menores de la pareja desavenida- a mantenerse residiendo en la vivienda familiar, tanto con base en normasdel Cód. Civil y Comercial como de la Convención de los Derechos del Niño.

Solicitan en base a todo ello que “se nos permita, a través de la atribución de la vivienda familiar a nuestro padre bajo cuyacustodia nos encontramos, que podamos trasladarnos a ella para desarrollar allí nuestra vida, al menos con carácter cautelar hastatanto obre en autos sentencia definitiva”.

Exponen el modo en que se configuran los presupuestos de las medidas cautelares -verosimilitud del derecho, peligro en la demoray solicitan que se los exima de prestar contracautela-. Ofrecen prueba.

2. Por auto de Presidencia del 14 de septiembre se dispuso, en atención a la urgencia del caso y los derechos en juego, corrertraslado del pedido de los niños a la señora M. D. y se proveyó la prueba pericial ofrecida, ordenándose que peritos de esta SupremaCorte practicaran un completo informe socio ambiental de los dos domicilios involucrados en el caso (aquel donde residen actualmentelos niños y aquél al cual pretenden trasladarse).

3. El 18 de septiembre del corriente, contesta el traslado la señora D.

Niega todo lo afirmado en el escrito que da inicio a esta incidencia y solicita el rechazo del pedido cautelar. Describe la situaciónhabitacional y remuneratoria del señor D. S. y alude a detalles de la situación actual de la relación con el padre de sus hijos de dondesurge que la misma se mantiene en un plano de alta conflictividad.

Finalmente, señala que en esta causa tramita un recurso extraordinario, en cuyo contexto -de acuerdo con las pautas procesalesvigentes- no pueden ofrecerse pruebas ni alegarse hechos nuevos, motivo por el que solicita el rechazo de la cautelar pedida, debiendoacudirse -para elloa la primera instancia.

4. El mismo 18 de septiembre, las peritos Licenciadas en Trabajo Social designadas acompañan el dictamen técnico encomendado.

5. Como fuera reseñado, esta Corte se encuentra abocada al estudio del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuestopor la Asesoría de Incapaces N° 2 de La Plata en interés de los menores A. y F. contra la sentencia de la Cámara Segunda -Sala Se-gunda- en lo Civil y Comercial de este departamento judicial que dispuso adjudicar la tenencia de los niños a la madre. Pendiente eldictado de esta sentencia, los menores se presentan requiriendo a este Tribunal que de modo urgente y provisorio le asigne a ellos laposibilidad de habitar el inmueble de la familia -que hoy ocupa la madre-.

A esa propiedad piden trasladarse con quien hoy cuenta con la “tenencia”, esto es, su padre. Tal es, entonces, el acotado conflictoa resolver en este momento: la asignación de la vivienda familiar a los menores, junto al progenitor que tiene hoy legalmente asignadoel cuidado personal de los mismos. Se trata de una petición diferente y autónoma respecto de la discusión a que da lugar el planteodel recurso extraordinario aludido, en el que se discute -en definitiva- la forma en que se atribuirá el cuidado personal de los menoresinvolucrados. Es por ello que no resulta de aplicación la restricción que la señora D. plantea en su presentación en base al art. 284 infine del Cód. Procesal Civil y Comercial, que veda la posibilidad de aporte de pruebas y alegación de hechos nuevos relativos al trámitedel recurso de casación.

Nos hallamos aquí en una incidencia separada que persigue un objetivo distinto. Lo que aquí se resuelva en nada se vincula ni im-porta adelanto alguno de opinión en lo atinente a la atribución definitiva del cuidado personal a uno de los dos o a ambos padres. Ladecisión respecto de dónde deben vivir hoy los menores junto a quien hoy tiene asignado el cuidado personal hasta tanto se defina lasuerte del recurso extraordinario planteado, se insiste, carece de incidencia respecto de lo que se resuelva en relación a la atribucióndefinitiva del cuidado personal de estos mismos menores. En ese nuevo contexto –futuro- habrá de volver a plantearse –eventual-mente- la cuestión habitacional.

6. Sentado lo anterior, corresponde señalar que este Tribunal es competente para resolver la petición efectuada ante sus estrados.La urgencia del caso y la naturaleza de los derechos en juego tornan aplicables las pautas y directivas procesales que imponen a todoslos Jueces brindar debida protección, en forma adecuada a las circunstancias y en tiempo útil.

La eficacia del proceso de familia es un mandato que se amplía cuando se ponen en juego, además y como en el caso, derechosde menores. Sostienen la validez de estas formas de actuación no solamente el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación (arts. 1, 2,650, 652, 653, 658, 659, 705, 706, 709 y ccs.) sino la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art. 15), su par de la RepúblicaArgentina (arts. 18 y 75, inc. 22), los tratados internacionales de derechos humanos específicamente aplicables (arts. 8 y 25 del Pactode San José de Costa Rica y arts. 3, 4, 9, 12, 18, 27 y ccs. de la Convención de los Derechos del Niño) así como la jurisprudencia de laCorte Interamericana de Derechos Humanos (ver, entre otros, casos “Fornerón”, sent. del 27/IV/2012 y “Furlán y familiares”, sent. del31/VIII/2012).

Es en esa línea que la Presidencia de este cuerpo dispuso bilateralizar el pedido y admitir prueba en el caso. Habilitado el marcoprocesal y resguardado entonces el derecho de defensa de la parte contra quien se pide esta medida provisoria, se pasa a resolver lapetición de los menores A. y F.S.

7. De las constancias arrimadas relativas al pedido de adjudicación provisoria de vivienda, surge que desde hace bastante tiempo(tres o cuatro años, véase el informe de las peritos de la Suprema Corte y las notas manuscritas de los niños adjuntas al pedido) losmenores moran con su padre en una vivienda con claras limitaciones habitacionales.

Así se la describe en la pericia: “La vivienda que ocupa el Sr. S. junto a sus hijos era inicialmente un garaje construido en mamposteríaque fue adecuado para vivir. Inicialmente residía allí la díada D./S. hasta que se mudan a la vivienda sita en ... N°.... La edificación, selevanta lindante a la casa principal en la que antiguamente residiera el grupo primario del entrevistado, obturando la ventana de lamisma. En la actualidad está deshabitada y deteriorada por el paso del tiempo.

El lugar que han acondicionado para que resida el grupo familiar evaluado, cuenta con una extensión aproximada a los 3 mts por10 mts. En una única línea se dispusieron dos habitaciones contiguas con un paso común, una cocina-comedor y baño.

En la parte de la cocina y el baño la edificación se hace más angosta. La habitación de ambos adolescentes resulta el paso obligadopara acceder a la habitación de la pareja. Cuenta con una conexión precaria de luz eléctrica, gas envasado y agua de pozo. Los díasde lluvia es inundable y tiene filtraciones”.

Por otro lado, la casa a la que los menores piden trasladarse mediante esta medida provisoria exhibe las siguientes características:“La vivienda en la que reside la Sra. A. (sic), se caracteriza por ser construida en mampostería, ubicada sobre un terreno de 10 x 45mts., lindando en el fondo con las vías del ferrocarril. De fácil acceso, se ubica en un barrio urbano de casas bajas con calles asfaltadas.Cuenta con dos habitaciones, cocina comedor, living y baño, además de un amplio terreno ubicado en la parte trasera de la misma.Posee conexión a los servicios de luz eléctrica, agua corriente y gas natural. Sufrió el deterioro de la inundación acaecida en abril de2013 por lo que requiere de refacciones (pintura, compra de muebles, arreglos varios). El mobiliario actual, si bien está deteriorado esacorde a las necesidades de la Sra. Se encuentra equipada para el desarrollo de la vida cotidiana de los adolescentes”.

Se observa, de la simple comparación de las descripciones transcriptas, que indudablemente el inmueble de la calle ... de Ringueletes el que mejor abastece el derecho a la vivienda de los menores.

Ello es afirmado de modo categórico por las profesionales como conclusión de su dictamen: “En cuanto a las condiciones habita-cionales evaluadas, se relevan mayores comodidades para el desarrollo de la vida cotidiana de los niños en la casa en la que transitaronla mayor parte de su infancia, que actualmente ocupa la Sra. D.”.

Sin embargo, no solamente se observan ventajas del inmueble de Ringuelet respecto de los menores en lo que hace a lo edilicio ohabitacional -sin menospreciar este aspecto, mucho menos en casos como el que nos ocupa donde se trata de menores adolescentes-sino que, además, volviendo a habitar esta casa los menores vuelven a su centro de vida, al lugar -como dice la pericia- donde “tran-sitaron la mayor parte de su infancia”, donde pueden ubicarse sus amistades de esos años y otros lugares de interés para el desarrollovital de A. y F. como escuela, lugares de esparcimiento, etc.

Son elocuentes sus propias palabras, vertidas de puño y letra en las notas que se adjuntan a la presentación. F. dice que quiere vivircon su papá en la casa de la calle ... para no tener “que pedir permiso para usar mis cosas. También tengo mis amigos cerca”.



Dice que donde vive actualmente no tiene espacio suficiente para invitar a sus amigos y a su novia a su casa, por ser la viviendamuy chica. Expresa que “Ya hace 3 años que venimos pidiendo esto y nadie hace nada”. Mientras que A., su hermano, manifiesta“quiero vivir con mi papá en mi casa de ... e/ ... y ... (Ringuelet)”, que le molesta estar en una “casa chica que no se puede vivir”donde “yo no puedo invitar amigos a mi casa ni festejar cumpleaños cuando en la otra casa tengo mis amigos cerca”.

Indica que donde ahora reside “tengo que tomar un micro cuando en mi casa me puedo ir tranquilamente caminando con misamigos al colegio. Ya hace tres años que estoy pidiendo por favor, por favor que alguien haga algo”.

Con sus propias expresiones, los dos adolescentes exponen la médula de la petición, las razones del pedido y evidencian la angustiapor la que transitan al considerar que no reciben una respuesta adecuada de las autoridades que desde hace años intervienen en lacausa que los involucra. Es de destacar que, en lo estrictamente atinente a este reclamo, la señora D. en la presentación hecha a raízdel traslado que se le corriera del pedido de sus hijos, nada manifiesta, más allá de realizar una tan genérica como inválida negativade lo afirmado, limitándose a cuestionar la competencia de esta Corte para intervenir en esta concreta incidencia, planteo que -por loantes señalado- no merece favorable acogida. En base, entonces, a la prueba arrimada, la opinión de los menores involucrados, lasnormas de dan sustento al innegable derecho a contar en forma inmediata con una vivienda adecuada a sus necesidades vitales -exis-tiendo, además, un inmueble en tales condiciones- y a vivir junto a quien hoy tiene asignada la custodia personal, así como a las pautasrelativas a la eficacia del proceso donde existen derechos de menores en juego, corresponde que esta Suprema Corte de Justicia hagalugar a la pretensión articulada, encargando la ejecución de lo dispuesto al Juzgado de Familia interviniente a cuyo fin se remitirá copiade lo resuelto, sede ante la cual habrán de plantearse todas las cuestiones derivadas del cambio de residencia tanto de los menoresreferidos como de los adultos, señores M. D. y D.S.

En atención al impacto que esta medida provisoria pueda tener en la situación habitacional y en la economía de la señora D., sedeja sin efecto –también en forma provisoria hasta el dictado de la sentencia definitiva en estos actuados- las prestaciones alimentariasa su cargo (ver traslado de fecha 18 de septiembre y también, la referencia que se hace a este aporte en las Consideraciones Generalesde la pericia practicada, de donde surge que la señora D. estaría abonando al señor S. mediante descuento de sus haberes, un 20 %de éstos).

Ello, sin perjuicio de las peticiones que pueda efectuar en el marco de la ejecución de lo aquí establecido ante el Juzgado de Familiainterviniente. Las costas por esta incidencia se imponen por su orden en atención a los derechos en juego (conf. art. 68, 2° parte,C.P.C.C.).

Por ello: 1) se hace lugar al pedido incoado por los menores A. y F. S. atribuyéndoseles -de modo provisorio y hasta tanto recaigasentencia definitiva en el expediente donde se define la atribución del cuidado personal de los menores- la vivienda familiar sita encalle ... N° ... e/ ... y ... de Ringuelet, partido de La Plata, a la que deberán trasladarse junto con el progenitor que hoy tiene a su cargoel cuidado personal de los mismos -su padre, el señor D. S.-, debiendo la señora M. D. retirarse de la mencionada finca, todo ello en elplazo de treinta (30) días a partir de la notificación de la presente; 2) asimismo, se deja sin efecto –también en forma provisoria hastael dictado de la sentencia definitiva en estos actuados y a partir de la notificación de la presente- toda cuota alimentaria que la señoraD. se encuentre abonando al señor S. Ello, sin perjuicio de las peticiones que pueda efectuar en el marco de la ejecución de lo aquí es-tablecido ante el Juzgado de Familia interviniente y 3) se encomienda al Juzgado de Familia N° 1 de La Plata la ejecución de esta re-solución así como el tratamiento de todas las cuestiones que se planteen como derivación del cambio de residencia de los menores yde los adultos. Costas por su orden (art. 68, 2° parte, C.P.C.C.). Regístrese, notifíquese, extráigase copia y remítase a los fines ordena-dos.— Juan C. Hitters.— Luis E. Genoud.— Hilda Kogan.— Eduardo N. De Lázzari.



Voces: APLICACIÓN DE LA LEY ~ CAUSAL SUBJETIVA DE DIVORCIO ~ CAUSALESDE DIVORCIO ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ COSTAS ~ COSTASPOR SU ORDEN ~ CUESTIÓN ABSTRACTA ~ DIVORCIO ~ EQUIDAD ~ LEY ~ LEYAPLICABLE ~ RAZÓN PROBABLE PARA LITIGAR ~ SEPARACIÓN PERSONAL

Tribunal: Cámara 1a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael (C1a Civ Com Minas Paz y Trib San Rafael)Fecha: 22/09/2015Partes: G., S. A. c. G., M. S. s/ Separación personal y su acumuladoPublicado en: L L Gran Cuyo 2015 (noviembre), 1130 - RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 107Cita Online: AR/JUR/31589/2015

Hechos:

Se acumularon dos procesos, de divorcio y separación personal, fundados en causales subjetivas promovidos bajo la vigencia delCódigo Civil derogado. Con sentencia de primera instancia no firme que había admitido la separación personal intentada por el esposoy vigente el Código Civil y Comercial, la Cámara declaró abstracto el tratamiento de la configuración de las causales subjetivas y decretóel divorcio según la nueva normativa. Asimismo, impuso las costas a la esposa apelante.

Sumarios: 1. Acumulados dos procesos, divorcio y separación personal fundados en causales subjetivas, iniciados bajo la vigencia del Código Civilderogado y estando vigentes las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial sobre divorcio sin expresión de causa —arts. 437y 438—, cabe concluir que la controversia traída a Cámara, referida a la eventual configuración de las causales subjetivas, se tornóabstracta, como efecto de la vigencia e inmediata aplicación de la nueva ley, sustrayéndose la materia del proceso —art. 7, CCCN—. 2. La imposición de costas en el orden causado no puede aplicarse en forma automática cuando la cuestión a resolver ha devenidoabstracta —en el caso, la configuración de las causales subjetivas en un divorcio por la aplicación inmediata del Código Civil y Comer-cial—, con lo cual podrán imponerse de otra manera si ello resulta más equitativo, por ejemplo, cuando la causa resulta posible advertirque una de las partes litigó con absoluta razón, por hallarse al amparo de una normativa vigente que a posteriori resulta modificada. 3. Independientemente de que se declaró abstracta la cuestión de la configuración de las causales subjetivas en un proceso acumuladode divorcio y separación personal por la aplicación inmediata de las disposiciones del Código Civil y Comercial, corresponde mantenerla imposición de costas resuelta en instancia de origen e imponer las de alzada a la esposa apelante, que hubiera resultado vencida,pues existen elementos que permiten eximir de ellas a su cónyuge, quien litigó con razón.

Texto Completo: 2ª Instancia.- San Rafael, septiembre 22 de 2015.

1ª ¿Es justa la sentencia? 2ª Costas y honorarios.

1ª cuestión. — El doctor Bermejo, dijo:

I. Antecedentes.

I. 1.- Demanda de S.G. y contestación

El Sr. S. A. G., promovió demanda de separación personal en contra de la Sra. M. S. G., fundando la misma en que abandonó elhogar conyugal provocado por el maltrato hacia su persona mediante ofensas, insultos, escenas, y actitudes de boicot.

La Sra. G. contestó demanda, solicitando el rechazo de la misma (fs. 29/31). Negó los hechos alegados por el actor, agregando queél es el único culpable de la separación, al haber realizado abandono voluntario y malicioso del hogar.

I. 2.- Demanda de M.G. y contestación



A fs. 44 y vta., se ordenó la acumulación de los autos N° 194/13/2F, caratulados: “G., M. S. c. S. A. G. P/ Divorcio vincular conten-cioso”. De los mismos surge que la Sra. G. promovió divorcio vincular por haber incurrido el demandado en la causa prevista por el inc.5, del art. 202.

El demandado negó los hechos invocados por la actora (fs. 81/83), y relató algunos actos injuriosos que le habría proferido su cón-yuge y que fueron los que ocasionaron una paulatina destrucción del matrimonio y su retiro del hogar conyugal.

I. 3.- Sentencia de primera instancia

La jueza a quo admitió la demanda de separación personal articulada por S. G., por la causal contenida en el inc. 4, del art. 202, porculpa de la demandada, y rechazó la acción de divorcio promovida por M. G., por no haberse acreditado la causal subjetiva alegada.

Luego de analizar el concepto y las características de las injurias graves, consideró acreditadas las vertidas por G. hacia su esposo,en relación a que se autoexcluía del dormitorio conyugal, a las descalificaciones por ser mayor aportante en los gastos del hogar, y alas largas ausencias o vida desorganizada como consecuencia de la práctica del budismo.

En relación al abandono voluntario y malicioso invocado por G., entendió que no se consideraba configurado porque el matrimoniose encontraba en crisis y ya no era posible su sostenimiento, tal como lo reconoció la propia actora. Agregó que el retiro del hogar porparte del esposo no fue intempestivo, ni sorpresivo, ni siquiera inesperado. Entendió, además, que el largo tiempo que demoró G. endenunciar el abandono, impide por sí solo, la configuración de la causal.

Concluyó que las propias testigos ofrecidas por la actora reconocieron la situación de crisis matrimonial originada en la prácticadel budismo no aceptada por G., que generaba cambios de costumbres, de pensamientos y de principios que no compartía.

I. 4.- Recurso de apelación: agravios de M.G.

Apelada la resolución por G. (fs. 212) y concedido el recurso (fs. 214), se ordenó expresar agravios (fs. 216), lo que fue cumplido afs. 217/220, en los siguientes términos:

En primer lugar, se agravia de que nunca quedó acreditado cuáles eran las creencias que en principio unieron a la pareja. Expresaque la juzgadora tuvo por acreditado que se unieron por la religión católica cuando ello no es cierto. Agrega que el matrimonio teníalibertad de culto, no teniendo en comienzo ninguna práctica religiosa. Indica que con el correr de los años, G. comenzó a realizarprácticas budistas, pero respetó las creencias de los otros miembros de su grupo. Advierte que el ejercicio de este derecho constitucionales considerado por la jueza como una injuria hacia su marido.

Manifiesta que G. es una persona intachable y que la única desavenencia que tuvo con su marido era la práctica del budismo, perosiempre lo respetó.

Afirma que la cuestión del budismo no fue invocada por el demandado oportunamente, por lo que no puede incorporarlo comohecho nuevo.

En segundo término, se agravia de la valoración de las pruebas en relación a las injurias graves inferidas por G. Se queja de que lajueza tuvo por cierto el testimonio de Juri, sin cotejarlo con los otros dos testigos ofrecidos por el demandado. Señala que no puedefundarse la sentencia en un único testigo que conoce los hechos por comentarios del propio accionante.

Aclara que los otros testigos coinciden en que fue G. quien hizo abandono del hogar y que dejó de aportar económicamente tantoa su esposa como a sus hijos. Dice que es cierto que sus hijos eran mayores de edad, pero dos de ellos cursaban estudios universitarios,por lo que la obligación alimentaria pesaba sobre ambos progenitores.

Alega que es el propio actor quien reconoció haber abandonado el hogar conyugal, lo que fue corroborado por las actas policialesy por las declaraciones testimoniales. Además, los testigos afirman que fue G. quien se hizo cargo de la totalidad del sostenimiento delhogar.

I. 5.- Recurso de apelación: contestación de S.G.

Corrido traslado a la contraria (fs. 222), contestó a fs. 223/225:

Señala que la jueza de grado nunca tuvo como presupuesto que los cónyuges se unieron bajo el culto católico y que la condiciónreligiosa nunca fue contemplada como una injuria hacia su parte.



Su representado se sintió injuriado debido a la falta de valoración de su rol dentro del matrimonio y, en especial, cuando la deman-dada decidió abandonar el lecho conyugal.

Entiende que la adopción del budismo fue lo que provocó que G. cambiaria el comportamiento hacia su cónyuge. No es el budismoel hecho injurioso, sino el comportamiento y consideración hacia el otro cónyuge.

Considera que la juez tuvo en cuenta todos los testimonios.

II. La solución del caso traído a consideración

II. 1.- La aplicación de las normas del Cód. Civ. y Com. de la Nación a los procesos de divorcio en trámite

a.- Habiendo entrado en vigencia el pasado primero de agosto el Cód. Civ. y Comercial sancionado por Ley 26.994, que destierrade nuestra legislación tanto el divorcio como la separación personal con expresión de causa, y tratándose el presente caso de unproceso contencioso fundado en causales subjetivas, iniciado bajo la vigencia del código derogado, necesariamente se impone queaborde preliminarmente la cuestión relativa a la eventual aplicación de la nueva ley, puesto que tal circunstancia resultará determinantepara la solución del asunto traído mediante el recurso de apelación.

Este Tribunal ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el tema recientemente y en su actual composición, tomando posiciónsobre la aplicación de las normas del Cód. Civ. y Com. de la Nación a los procesos de divorcio en trámite (Expediente N° 27.197, “M.,O. A. c. M. C. p/ Divorcio contencioso”, 16/09/2015, L.A.F. N° 01, fs. 385/390, publicado en http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/pro-veidos/vertexto.php?ide=4357011413), por lo que a continuación destaco los fundamentos relevantes vertidos en ese precedente yque resultan de aplicación al caso bajo examen.

Como es sabido, el nuevo código -casi idénticamente al anterior- dispone en su art. 7°: “A partir de su entrada en vigencia, lasleyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean ono de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparadospor garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción delas normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

En lo que se refiere a la interpretación del art. 7° del Cód. Civ. y Comercial vigente, en relación a los procesos de divorcio sinsentencia firme -como el presente-, se han suscitado posiciones enfrentadas, que serán reseñadas brevemente.

Por un lado, se han alzado autorizadas voces que propugnan la aplicación inmediata del nuevo régimen, como la de la Dra. Kemel-majer de Carlucci, quien en una reciente obra sostiene que “las sentencias que se dicten a partir de agosto de 2015 no pueden contenerdeclaraciones de inocencia ni culpabilidad, aunque el juicio haya comenzado antes de esa fecha, desde que la culpa o la inocencia noconstituyen la relación; son efectos o consecuencias y, por eso, la nueva ley es de aplicación inmediata. En definitiva, todos los divorcioscontenciosos sin sentencia, iniciados antes o después de la entrada en vigencia, se resolverán como divorcios sin expresión de causa,aun cuando exista decisión de primera instancia apelada. Dicho de otro modo, el CCyC tiene aplicación a todo juicio sin sentenciafirme” (Kemelmajer de Carlucci, Aída “La aplicación del código civil y comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Ed.Rubinzal Culzoni, 2015, p. 136).

En términos que complementan lo anterior, la jurista mendocina ha afirmado que “para que haya divorcio, se requiere sentencia(arts. 213.3 del Cód. Civil y 435 inc. c del Cód. Civil y Comercial); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que algunosefectos se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica ... quedespués del 01/08/2015 si el expediente que declara el divorcio contencioso se encuentra en Cámara porque la sentencia de primerainstancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta decisión a la luz del Cód. Civil, porque está extinguiendouna relación, y la ley que rige al momento de la extinción (el Cód. Civ. y Comercial) ha eliminado el divorcio contencioso” (Kemelmajerde Carlucci, Aída, “El artículo 7 del Cód. Civ. y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, La Leyonline AR/DOC/1330/2015). Asimismo: “La extinción de la situación jurídica (divorcio) sólo puede ser declarada conforme la ley vigenteal momento de la extinción ... El hecho que esa sentencia tenga efectos retroactivos a la época de la interposición de la demanda, oincluso a la época de la separación de hecho a los fines de la disolución de la comunidad de bienes, no afecta esta regla” (Kemelmajerde Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de2015”, La Ley online AR/DOC/1801/2015)”.

Graciela Medina, en similar sentido, ha sostenido que “el estado de divorciado se adquiere con la sentencia firme ... Por ende se



debe aplicar el nuevo Código a todos los procesos de divorcio en trámite que no tienen sentencia firme, ya que las leyes para la adqui-sición del estado civil que establezcan condiciones diferentes de las que antes existían se aplican desde que comienzan a regir. Estoimplica que la apelación quedará abstracta ... Esto significa que el día que entre en vigencia el nuevo Código, se terminan ipso iuretodos los juicios de divorcio contradictorios en trámite” (Medina, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto deCódigo”, La Ley online AR/DOC/5150/2012).

A tono con esta primera posición enunciada, se encuentran las sentencias dictadas por la Sala I, de la Cámara de Apelaciones enlo Civil, Comercial y Familia de Lomas de Zamora, en la causa n° 71.822, “A. A. L. c. C. R. S/ Divorcio contradictorio”, 13/08/2015, IJ-LXXXI-608; la Sala IV, de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Salta, expte. n° 462827/14, 07/09/2015, http://www.jus-ticiasalta.gov.ar/images/uploads/Sala%20IVCyC462827-14.pdf; y el voto minoritario de la Dra. Estela Inés Politino, en la sentencia dela Cámara de Familia de la Primera Circunscripción Judicial de nuestra provincia, en los autos n° 866/14, “M. F. A. c. A. I. p/ DivorcioVincular Contencioso”, 02/09/2015, www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/ vertexto.php?ide=4334442143”.

“En sentido contrario al expuesto, se han pronunciado autores de la talla de Julio César Rivera, quien ha señalado que, a losprocesos de divorcio en trámite, “la ley nueva -de fondo- no podría aplicarse justamente porque la constitución de la relación jurídicaprocesal estaría consumida ... la traba de la litis hace que las partes no puedan ya modificar sus pretensiones, con lo cual la etapa dealegación y prueba se ajustará a esas pretensiones, lo mismo que la sentencia habrá de ser dictada conforme a ellas (principio de con-gruencia), aspecto crucial que hay que tener en cuenta al tiempo de decidir si la ley nueva se aplica a los juicios en trámite y como seaplica ... De aplicarse el CCyC es claro que lo invocado, probado y pedido por las partes no sirve para nada. Y el juez debería dictar unasentencia sin relación con lo alegado y probado y pedido ... Es cierto que la sentencia de divorcio es constitutiva y que como tal deberíaaplicar la ley nueva. Pero también lo es que: ... Ya hemos adelantado que la sentencia que declare el divorcio sin calificación de inocenciao culpabilidad no tendría relación alguna con lo invocado, alegado, probado y pedido; y por ello violaría el principio de congruencia ...La sentencia de divorcio, tiene ciertos efectos retroactivos; concretamente la sociedad conyugal se considera disuelta a la fecha de lademanda. Con lo cual el divorcio se regiría por una ley y la disolución de la sociedad conyugal se retrotraería a un momento en el queregía otra ley” (Rivera, Julio César, “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones quedebería abordar el congreso”, La Ley online AR/DOC/1424/2015). Similares argumentos desarrolló el mencionado autor en “Aplicacióndel Código Civil y Comercial a las relaciones preexistentes y a los procesos judiciales en trámite. Algunas propuestas”, (La Ley onlineAR/DOc. 1977/2015)”.

En esta senda se enmarca el voto de la mayoría, en la reciente sentencia dictada por la Cámara de Familia de la Primera Cir-cunscripción Judicial de nuestra Provincia, en los ya citados autos n° 866/14, “M. F. A. c. A. I. p/ Divorcio Vincular Contencioso”,02/09/2015”.

“El voto del Dr. Germán Ferrer en la causa precitada, al que adhirió la Dra. Carla Zanichelli, expone que “la solución que propiciala aplicación del nuevo código de fondo ... implica en cierto modo, una aplicación retroactiva de la ley por cuanto ... deja de atribuirefectos a los hechos que configuraban alguna de las causales previstas por el art. 202 del anterior código civil y acaecidos durante suvigencia. Desde esta mirada ... para los juicios de divorcio contencioso fundados en las causales previstas por el art. 202 del C.C. al quereenvía el art. 214 del mismo cuerpo legal, iniciados con anterioridad al 01/08/2015, considero que resulta más beneficioso para losjusticiables y responde mejor a la manda constitucional contenida en el Preámbulo de nuestra Carta Magna de ‘afianzar la justicia’, elresolverlos aplicando la ley vigente al momento en que se interpuso la demanda o reconvención, concretizando la pretensión divorcista.Es que ... llevado el conflicto al ámbito jurisdiccional (litis), entra en juego un derecho fundamental que hace a la esencia del Estadode Derecho y otorga credibilidad al sistema jurídico positivo como medio de solución de los conflictos intersubjetivos a través de lafunción jurisdiccional en manos del Estado, como es el derecho de defensa en juicio, cuya inviolabilidad se encuentra garantizada porel art. 18 de la CN ... no se trata tanto de discutir si la sentencia es declarativa o constitutiva o si, como en el caso del divorcio, extingueel matrimonio y constituyen el estado de divorciado o si a través del forzamiento y desnaturalización del iura novit curia o de la flexi-bilización del principio de congruencia más allá de lo aceptable, se puede o no aplicar la ley nueva conforme a la teoría desarrolladapor Roubier y plasmada por el art. 7 del C.C. y C., sino de determinar, teniendo en cuenta todos los otros factores en juego, si para losjuicios en trámite sin sentencia firme, resulta más seguro jurídicamente, fallarlos, tanto en primera como en segunda instancia, aplicandoel derecho vigente al momento del inicio de la litis o, si por el contrario, se advierte más beneficioso asegurar la aplicación del nuevorégimen legal de divorcio inculpado”.

b.- Expuestas las principales posiciones existentes en la doctrina y jurisprudencia nacional sobre la aplicación del nuevo Código



Civil y Comercial a los procesos de divorcio en trámite, corresponde ahora sí, retomar el caso de autos, a los efectos de pronunciarmesobre la solución adecuada al mismo.

Tal como se reseñó en el capítulo de antecedentes, la cuestión versa sobre dos procesos acumulados de divorcio contencioso y se-paración personal, fundados en causales subjetivas, promovidos bajo la vigencia del código derogado, que tienen sentencia de primerainstancia, y es en este estado, en que los ha encontrado el comienzo de vigencia del Cód. Civ. y Comercial. Concretamente, se encuentrapara resolver en esta Alzada, el recurso de apelación de la sentencia, articulado por la parte perdedora.

Surge evidente la necesidad de definir la cuestión sobre la aplicación del nuevo derecho al proceso en trámite.

Es que, si se considerara que el mismo resulta aplicable en forma inmediata a partir de su entrada en vigencia, y no existiendo ental régimen el divorcio contenciosos causado ni la separación personal, resultaría absolutamente infructuoso un pronunciamiento sobreel acaecimiento de injurias graves.

Por el contrario, tal pronunciamiento resultaría necesario, si se entendiera que la separación personal y el divorcio deben sentenciarseconforme al derecho vigente a la época de la demanda o de la traba de la litis.

En lo que hace al fondo del asunto -y sin perjuicio de las consideraciones que efectuaré al abordar la imposición de costas- esteTribunal ha coincidido con los argumentos de quienes postulan que, en los procesos de divorcio contencioso causado, en trámite, enque no exista sentencia firme, resultan inmediatamente aplicables las disposiciones del nuevo Código Civil y Comercial, por resultarello compatible con el carácter constitutivo de la sentencia de divorcio (conf. Eduardo Zannoni, “Derecho de familia”, Ed. Astrea, 2012,t. I, p. 81/82), tratándose, en consecuencia, de un supuesto de extinción del vínculo y del título de estado aún no operado, y que, portanto, debe regirse por la nueva ley. Para ello, se tuvo presente asimismo una resolución reciente de la Corte Suprema de Justicia de laNación, que -respecto a otra cuestión- consideró que las “sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de ladecisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sidodictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones intro-ducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (conf. Fallos: 306:1160;318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905; causa CSJ 118/2013 (49-V)/CS1 “V., C. G. c. I.A.P.O.S. y otros s/amparo”, sentencia del 27 de mayo de 2014, entre otros)” (C.S.J.N., “D. l. P., V. G. y otro c. Registro del Estado Civil y Capacidad de lasPersonas s/ Amparo”, 06/08/2015, La Ley online: AR/JUR/25383/2015).

En el mismo sentido se acaba de expedir la Suprema Corte provincial, al señalar que “... la causa debe remitirse a origen para que,de conformidad con lo previsto en el art. 7 CCyC, se haga inmediata aplicación de la actual normativa vigente y se instrumente eltrámite adecuado para ello” (S.C.J.M., Sala I, 18/09/2015, “P. H. M. EN J° 52241/8/7// 50223 P. H. c. M. M. por divorcio vincular con-tencioso s/ familia p/ rec. ext. de inconstit.-casación”, publicado enhttp://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=4363859633).

c.- Atento a lo expuesto, habiendo concluido que resultan aplicables al presente proceso en trámite las nuevas disposiciones con-tenidas en el Cód. Civ. y Comercial sobre divorcio sin expresión de causa (arts. 437 y 438), resulta evidente que la controversia traídaa esta sede -referida a la eventual configuración de las causales subjetivas- se ha tornado abstracta como efecto de la vigencia e in-mediata aplicación de la nueva ley, sustrayéndose la materia del proceso.

Recuérdese que la Suprema Corte de Justicia de Mendoza tiene dicho que: “La denominación ‘sustracción de la materia’, ‘casoabstracto’ o ‘moot case’ representa un modo anómalo de terminación del proceso, de creación doctrinaria y jurisprudencial que se pre-senta cuando no existe discusión real entre el actor y el demandado, ya porque el juicio o incidencia de la que se trata es ficticia desdesu comienzo, o porque a raíz de acontecimientos subsiguientes se ha extinguido la controversia o ha cesado de existir la causa de laacción ... Se trata de una aplicación del principio según el cual los tribunales no pueden dar opiniones o consejos” (S.C.J.M., sala I, LS423-247).

Asimismo: “la doctrina del caso abstracto, a los efectos del sobreseimiento del recurso, es aplicable tanto cuando se trate de hechosexógenos o hechos provocados por las partes. Ello así porque si lo que importa es la existencia de la controversia que genere obligaciónde expedirse, y contrariamente, el impedimento cuando aquélla ha desaparecido, carece de relevancia distinguir entre causas exógenaso endógenas. Cualquiera de ellas releva igualmente a la jurisdicción de emitir el pronunciamiento respectivo ante la inexistencia decontroversia actual (interés actual al momento de sentenciar)” (S.C.J.M., sala I, expte. n° 13-02123687-4, 03/09/2015).



La aplicación de la figura del caso abstracto o moot case en nuestro ordenamiento encuentra sustento en el principio de que elinterés es la medida de la acción, consagrado en el art. 41 del C.P.C. (conf. esta Cámara, en L.A.C. N° 60, fs. 210/212, 09/09/2015).

En consecuencia de todo lo expuesto, es que corresponde omitir pronunciamiento sobre el recurso incoado, en lo relativo a la exis-tencia o no de causales subjetivas, atento a que ha devenido abstracto dicho objeto de análisis.

d.- Sin perjuicio de lo expuesto, en el caso bajo estudio se advierte que la sentencia apelada admitió la demanda de separaciónpersonal por la causal contemplada en el inciso 4° del artículo 202 y rechazó el divorcio por no haberse acreditado la causal subjetivaalegada (dispositivos I y II, respectivamente). Como ya lo adelanté, las nuevas disposiciones del Cód. Civ. y Com. de la Nación no con-templan ni el instituto de separación personal, ni las causales subjetivas. En tal sentido, no encontrándose firme la sentencia recurrida,conforme a lo dispuesto por el artículo 7 del referido cuerpo normativo, corresponde hacer aplicación inmediata de las normas contenidasen el capítulo 8 del título I, del libro segundo del CCyCN, en lo que resultan pertinentes -que prevén un nuevo proceso de divorcio librede causales- y, consecuentemente, sustituir los dispositivos I y II de la resolución apelada admitiendo la disolución del matrimonio porel divorcio de la partes.

III. Conclusión

Por todo lo expuesto, y si mi voto es compartido por mis colegas de Cámara, considero que corresponde omitir pronunciamientosobre el recurso incoado, en lo relativo a la existencia o no de causales subjetivas, atento a abstracción acaecida. Asimismo, no encon-trándose firme la sentencia recurrida, corresponde hacer aplicación inmediata de las normas contenidas en el capítulo 8 del título I, dellibro segundo del CCyCN, en lo que resultan pertinentes y, consecuentemente, sustituir los dispositivos I y II de la resolución apeladaadmitiendo la disolución del matrimonio por el divorcio de las partes.

Así lo voto.

Los doctores Marín y Gaitan dijeron:

Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.

2ª cuestión. — El doctor Bermejo dijo:

I. Las costas

a.- Resuelta la cuestión de la norma de fondo a aplicar, el interrogante siguiente, es qué ocurre con los accesorios que derivan dela tramitación de un proceso que resulta absolutamente modificado, porque la aplicación de la nueva normativa trae como consecuenciala abstracción de la discusión que venían sosteniendo los cónyuges.

En la resolución de esta Cámara -que he venido glosando- se dijo que si bien es suficientemente nutrida la doctrina que se ha pro-nunciado en torno a la aplicación del Cód. Civ. y Comercial a los procesos de divorcio en trámite, no se advierte, por el contrario, unprofundo abordaje de un tema que no resulta menor, cual es la imposición de costas.

Graciela Medina, en el artículo antes mencionado, luego de proponer la aplicación inmediata del nuevo régimen, brevemente pro-pugna que, en la Alzada, “la apelación quedará abstracta ... y las costas serán por su orden por el cambio normativo”.

En el sentido de imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, también se ha inclinado la sala I de la Cámara deApelaciones de Lomas de Zamora, y IV de Salta, en las sentencias antes citadas; y el voto minoritario de la Dra. Politino en el fallo dela Cámara de Familia de la Ciudad de Mendoza, por derivar la solución de la aplicación inmediata de la nueva normativa vigente.

Es importante recordar que el Código Procesal Civil mendocino sienta, en el art. 36, el principio de que el vencido en costas coincidecon el derrotado en las cuestiones materiales del proceso, el que no resulta de fácil aplicación cuando debe resolverse la imposición,por ejemplo, cuando los vencimientos son parciales o mutuos, cuando el proceso se resuelve por conformidad de las partes, sin pactarlo referente a costas o como, en el caso, si la cuestión propuesta en el litigio deviene abstracta”.

Sabido es que, cuando se presenta la última de las propuestas, es decir, ha existido abstracción de la materia, en principio y conformea la doctrina y jurisprudencia, las costas se imponen en el orden causado. No obstante, “este principio no reviste carácter absoluto,sino que, muy por el contrario, ha sido dejado de lado en diversos supuestos, en los cuales una de las partes con su accionar había pro-vocado la iniciación de un litigio innecesariamente o la abstracción del mismo” (Conf. Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I,causa n° 105.233, “Zingale, José Ricardo EN J° 154.249/13.651 Provincia de Mendoza (D.A.A.B.O.) c. Zingale, José Ricardo y Ots. p/Acc. revocatoria s/ Inc.”, 31/05/2013, http://www2.jus.mendoza.gov.ar/listas/proveidos/vertexto.php?ide=3219973332).



Es decir, que la imposición de costas en el orden causado cuando la cuestión a resolver ha devenido abstracta, no puede aplicarseen forma automática. Corresponde analizar, previamente y en función de las particularidades que se presentan en cada proceso, siresulta más equitativo que la imposición se efectúe de otra manera; por ejemplo: cuando la causa se encuentra en un estado en queresulta posible advertir que una de las partes litigó con absoluta razón, por hallarse al amparo de una normativa vigente, que, aposteriori, resulta modificada.

En este aspecto, tenemos presente que es generalmente admitido apartarse del principio general de imposición de costas, en lossupuestos de existir razón fundada para litigar, convicción fundada de obrar ajustado a derecho, y cuando el argumento que porta lapretensión lleva consigo una razonable causa para pedir la actividad jurisdiccional (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, Ed.Ediar, 1998, p. 82).

Es que resulta absolutamente contrario a todo sentido de equidad y justicia que, quien accionó o se defendió con razón -en loscasos en que pueda determinárselo sin necesidad de prosecución del proceso-, resulte obligado exclusivo, sin derecho de repetición,de los gastos ocasionados con derecho. Más aún, cuando ello se extiende al profesional que bregó por el reconocimiento del derechode la parte que hubiese resultado vencedora, conforme a la ley vigente al momento de la traba de la litis, y se ve privado de la legítimaexpectativa a la opción de cobro a quien sería vencido.

Nótese que la situación de inequidad que referida, parece desprenderse de las siguientes consideraciones de Rivera: “Justamenteuno de los problemas que genera la aplicación de normas nuevas a hechos ya ocurridos, es que, retrospectivamente, encierra cierta in-justicia, en tanto las partes NO pudieron haber ajustado su conducta a la norma que, por hipótesis, no existía. El derecho pierde, entales supuestos, su rol de guía de la conducta y altera las expectativas formadas alrededor de cierta conducta que se realizó con con-ciencia de su ajuste a derecho. Esto último supone generar ganadores y perdedores, alterando las posiciones relativas de las partes enrelación con el derecho al que ajustaron su conducta. Por eso es sumamente común que los ordenamientos jurídicos adopten estrategiaspara mitigar los daños que las transiciones legales imponen. La doctrina de Roubier y por ende de Borda como del art. 3 del Códigovigente y del art. 7 del futuro se despreocupa de este aspecto central de la cuestión. De modo pues que la cuestión de la aplicación dela ley en el tiempo es mucho más compleja y difícil que la sola determinación de si se trata o no de consecuencias pendientes o con-sumidas” (Rivera, Julio César, “Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite. Y otras cuestiones quedebería abordar el congreso”, La Ley online: AR/DOC/1424/2015).

En consecuencia, independientemente de considerar aplicable la nueva ley -cuestión que hace al fondo del asunto-, estimamosque, a los fines de la imposición de costas, debe valorarse especialmente la actuación procesal de las partes y la consiguiente laborprofesional, que se tradujo en actos procesales consumados al amparo de la ley derogada.

Lo que proponemos, no resulta incompatible con el espíritu de la nueva legislación en materia de divorcio. Por el contrario, se dirigea una mejor consideración de los intereses involucrados, y con ello, a la obtención de una solución justa.

b.- La aplicación de lo expuesto, en el presente caso, en que se ha agotado la labor de las partes en las dos instancias -por existirsentencia y por haber formulado las partes agravios y contestación de los mismos-, lleva a advertir que existen elementos que permitenevaluar la razón que asistió a uno de los litigantes para promover o defenderse en tales instancias al amparo de la ley derogada, alsólo efecto de determinar la imposición de las costas; es decir eximir de ellas a quien litigó con razón, e imponerlas a la contraria. Másaún, cuando lo debatido aquí es sólo una cuestión procesal.

De acuerdo a ello, y al sólo efecto de la imposición de costas, ingresaré en el tratamiento de los fundamentos del recurso de ape-lación.

c.- Este Tribunal viene sosteniendo invariablemente que los arts. 137 y 142 del C.P.C. le imponen al apelante fundar adecuadamenteel recurso y el evento debe reunir el requisito de suficiencia. Las normas requieren que la expresión de agravios puntualice, en formaprecisa y concreta, los errores en la apreciación de las pruebas o en el derecho aplicado en la sentencia, refiriéndose a los considerandosimpugnados, a los medios de prueba analizados y a las normas legales cuya aplicación se discute.

Ello no ha sido satisfecho por la apelante. Es que la jueza de primera instancia, para admitir la demanda de separación personal,basó su resolución en que se encontraban acreditadas las injurias vertidas por G. hacia su esposo, mediante las siguientes conductas:a) que se autoexcluía del dormitorio conyugal; b) que le profería descalificaciones a su marido por ser ella mayor aportante en losgastos del hogar; y c) por las largas ausencias o vida desorganizada como consecuencia de la práctica del budismo.



A su vez, en relación a la casual de abandono voluntario y malicioso invocado por G., la jueza entendió que no se consideraba con-figurado porque: d) el matrimonio se encontraba en crisis y ya no era posible su sostenimiento; y ello había sido reconocido por lapropia actora; y e) el retiro del hogar por parte del esposo no fue intempestivo, ni sorpresivo, ni siquiera inesperado; además, que ellargo tiempo que demoró G. en denunciar el abandono, impide por sí solo, la configuración de la causal.

Los argumentos referidos en los puntos a), b), d) y e), que resultan determinantes para rechazar la pretensión de la actora, puessuponen la aplicación del criterio jurídico sostenido al caso concreto, no han sido objeto del más mínimo agravio por la recurrente,quien no ha criticado, ni siquiera someramente, las importantes cuestiones fácticas y jurídicas en las que se fundó la resolución, ha-biéndose limitado, solamente, a insistir en que la práctica del budismo -amparada por la Constitución Nacional- no puede ser tenidaen cuenta como una injuria, máxime cuando siempre respetó a su marido, y en que no puede fundarse la sentencia en un único testigoque conoce los hechos por comentarios del propio accionante.

La apelante insiste en culpar a su marido del abandono, pero no rebate los argumentos relativos a la acreditación de sus propiasinjurias y a que el abandono no fue sorpresivo, intempestivo e inesperado y se demoró en denunciarlo.

Uniformemente viene señalando este Tribunal, que el escrito de expresión de agravios debe contener un estudio detenido y unacrítica elevada de los fundamentos del fallo, procurando llevar al ad quem al convencimiento más acabado de la justicia del recurso,puesto que el código de forma no ha colocado como mera fórmula la obligación de fundar el recurso o de expresar agravios, según seael caso, sino que mediante ella exige del apelante el análisis razonado de la resolución y la demostración de los motivos que se tienenpara considerarla equivocada, debiendo criticarse punto por punto los errores fundamentales que pudiera contener, o sea el examendeficiente o erróneo de las pruebas y las omisiones o equivocaciones que pueda tener respecto del derecho aplicado o aplicable, casocontrario imposibilita al Tribunal de Apelación en su tarea de reparar los presuntos agravios (conf. LSC N° 7, págs. 57/61 y 114/119,LSP N° 2, fs. 390/398; LSP N° 5, pág. 53/59; entre otros).

La expresión de agravios, como todo pedimento que se lleva a cabo en el proceso, debe ser concreto, preciso y claro, en otras pa-labras, suficiente, dado que en el sistema dispositivo que nos rige, esta etapa procesal se erige como la cuña que tiende a romper elfallo atacado; pero para ello, atento el adagio romano “tamtum devolotum quantum appellatum”, hace falta que el quejoso ponga demanifiesto los errores de la providencia impugnada. Si este embate no se cumple o se lleva a cabo en forma deficitaria, el decisorio de-viene firme, ya que es el atacante quien a través de su expresión fija el ámbito funcional de la Alzada; la que no está facultada institu-cionalmente para suplir los déficit argumentales del recurrente, ni para ocuparse de las quejas que éste no produjo.(conf. Hitters, JuanCarlos, Técnica de los recursos ordinarios, La Plata, 1985, pág. 440).

Cabe agregar que si bien la jurisprudencia mayoritaria en esta época, ha seguido un criterio amplio para valorar la suficiencia dela expresión de agravios, por ser el que mejor armoniza con un escrupuloso respeto del derecho de defensa en juicio y con el sistemade la doble instancia adoptado por la ley, ello lo es sin que esa flexibilidad llegue al extremo tal que, en los hechos, se traduzca en laderogación lisa y llana de los recaudos del Art. 137 del Cód. Procesal Civil.

Las exigencias referidas no han sido cumplidas por la recurrente, por lo que el recurso hubiera resultado desierto. En consecuencia,corresponde confirmar la imposición de costas resuelta en instancia de origen, e imponer las costas devengadas en esta instancia a laparte recurrente, que hubiera resultado vencida.

II. Honorarios

Los correspondientes a la labor profesional desarrollada en esta instancia, se regulan a tenor de lo normado por el art. 10 de laLey de Aranceles (3.641), teniendo en cuenta, además, los parámetros considerados en primera instancia.

Así lo voto.

Los doctores Marín y Gaitan dijeron:

Que adhieren por sus fundamentos, al voto precedente.

Por lo que resulta del acuerdo precedentemente celebrado, se resuelve: I. Omitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación in-coado a fojas doscientos doce (fs. 212), en lo relativo a la existencia o no de causales subjetivas, atento a abstracción devenida duranteel curso del proceso. II. Sustituir los dispositivos I y II de la sentencia de fojas doscientos seis barra doscientos once (fs. 206/211) deautos por el siguiente: “Declarar la disolución del matrimonio, por divorcio, de S. A. G., D.N.I. N° ..., y de M. S. G., D.N.I. N° ...”, quedando,



en los demás puntos, vigente la sentencia de primera instancia. III. Imponer las costas devengadas por la tramitación del recurso a laapelante. IV. Regular los de los honorarios profesionales intervinientes en el recurso, al Dr. M. A. L., en la suma de pesos ... ($ ...); y ala Dra. M. L. B., en la suma de pesos ... ($ ...). Notifíquese por cédula de oficio y oportunamente bajen. — Sebastián A. Marín. — DaríoF. Bermejo. — Liliana Gaitan.



Voces: ALIMENTOS ~ ALIMENTOS EN FAVOR DE LOS HIJOS ~ ALIMENTOS PRO-VISORIOS ~ CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN ~ CUOTA ALIMENTARIA~ DETERMINACIÓN DE LA CUOTA ALIMENTARIA ~ PERSONA POR NACER

Tribunal: Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial I (C Apel Concordia) (Sala Civil yCom I)Fecha: 14/09/2015Partes: G., M. G. c. G., J. A. s/ medida cautelar alimentos provisoriosPublicado en: RCC y C 2015 (noviembre), 17/11/2015, 107Cita Online: AR/JUR/31587/2015

Hechos:

Se confirmó una sentencia que fijó una cuota alimentaria provisoria a favor de una persona por nacer en consonancia con el art.656 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sumarios: 1. Los alimentos provisorios fijados a favor del hijo o hija en gestación de la actora deben confirmarse —en el caso, se fijó una sumaequivalente al 12% de los haberes que percibe el alimentante demandado—, por estar reconocido tal derecho por la novel legislaciónen vigencia —art. 665, Código Civil y Comercial— y por entender que cubrirán suficientemente las necesidades primarias y urgentesdel alimentado hasta tanto se determinen los demás presupuestos requeridos para consolidar el derecho tutelado, ya a favor de unmenor de edad, y adecuarla a las particularidades concretas del caso.


Texto Completo: 2ª Instancia.- Concordia, septiembre 14 de 2015.

Considerando: 1. Vienen los presentes autos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación que ha interpuestola parte actora -fs. 21- contra la resolución que luce a fs. 19/20, recurso concedido en relación y con efecto devolutivo.

2. En el interlocutorio recurrido, el Juez de grado, con auspicio del Ministerio Pupilar -fs. 13- hizo lugar a la medida cautelarinteresada y en consecuencia fijó, en concepto de alimentos provisorios en favor de la hija o el hijo en gestación de la Sra. M.G.G. -dado su constatado estado de embarazo- una suma mensual equivalente al doce por ciento -12 %- de los haberes que percibe el ali-mentante demandado, Sr. J.A.G., como dependiente de la Municipalidad de esta ciudad de Concordia, disponiendo además suincorporación como adherente a la Obra Social correspondiente a tal agente público, el I.O.S.P.E.R.

3. El memorial de agravios, que cuenta con auspicio favorable del Ministerio Pupilar -vista de fs. 35/vta.- centra su embate recursivoconcretamente respecto al quantum de la cautelar preventiva dispuesta (12 % de los haberes) el que es calificado como ínfimo paracubrir los gastos y necesidades de alimentación, atención y cuidado del niño por nacer; pone de resalto la recurrente su actual condiciónde desempleada y las limitaciones que su estado de gravidez importa para conseguir un trabajo “en blanco”; también el proceso in-flacionario por el que atraviesa la economía del país; concluye que el alimento provisorio que se traduciría aproximadamente en pesosun mil doscientos, teniendo en cuenta el haber promedio que percibe cualquier empleado municipal, no alcanza para cubrir las nece-sidades de alimentación, vestimenta y salud, aún cuando asiste al Servicio de Salud Pública; en definitiva concluye la progenitora queel porcentaje fijado por el Juez a quo es bajo en relación a lo que realmente necesita, interesando en consecuencia el aumento del por-centaje fijado en concepto de alimentos provisorios en la instancia de grado.

4.- Estando a los antecedentes referenciados no está controvertido aquí el derecho alimentario de la persona por nacer que segesta en el vientre de la Sra. G., el que hoy se encuentra expresamente reconocido por la novel legislación en vigencia -art. 665 del Có-digo Civil y Comercial, sino, lo que se objeta es la extensión del mismo en cuanto a la cuantía fijada en la instancia de grado, siendo



calificada por la recurrente como insuficiente para satisfacer las necesidades básicas que le demandan su avanzado estado de embarazoy la proximidad del alumbramiento (“principios o mediados de agosto del corriente año” - sic. fs. 8vta.).

5.- Resumidos los antecedentes del caso, y en especial consideración a la naturaleza cautelar de la prestación alimentaria decretada,el estado procesal de autos, la necesidad que la prueba producida y por cierto escasa pueda ser completada con otros elementos dejuicio que permita un mayor campo cognitivo con intervención procesal efectiva del accionado, éste ejerciendo el derecho de defensaque le compete, creemos que es razonable y prudente la cuota de alimentos provisionales fijados en la instancia de grado, por lo queserá confirmada, y en consecuencia, será desestimado tanto el agravio vertido por la representante legal del alimentado, como así tam-bién, la petición coadyuvante de “mejora” por un mes que ha interesado el Ministerio Pupilar en el memorial que luce a fs. 35/vta.pues a fecha del presente auto la cuestión se ha tornado abstracta estando a la fecha denunciada para el nacimiento (“principios omediados de agosto del corriente año” - sic. memorial de demanda), incluso tal nacimiento habría agotado la cautelar que nos ocupa.

6.- Sabido es que dada la naturaleza cautelar de la prestación alimentaria que nos ocupa, con las características de urgencia y pro-visionalidad que le son propias, el monto de la misma debe cubrir los costos de las necesidades básicas e indispensables del niño pornacer, mientras esté gestándose en el seno materno, y los que se demanden en oportunidad de su nacimiento, pues se trata de unaasignación dineraria por demás transitoria y provisional, tendiente a satisfacer mínimamente las necesidades básicas e impostergables;el porcentaje de los haberes del cautelado G. afectados al pago de la cuota alimentaria fijada, y que se traducirían -estando a las afir-maciones de la progenitora- en pesos un mil doscientos ($1.200,00) mensuales aproximadamente (confr. memorial de agravios) másla cobertura de Obra Social otorgada por mandato de la sentencia recurrida cubrirán suficientemente las necesidades primarias yurgentes del alimentado hasta tanto se determinen los demás presupuestos requeridos para consolidar el derecho tutelado, ya a favorde un menor de edad, y adecuarla a las particularidades concretas del caso; cabe observar que no se cuenta con prueba fehaciente queacredite el caudal -mensual y habitual- del salario que percibe G., como así tampoco las eventuales “cargas de familia” que puedanpesar sobre él, por lo que un incremento voluntarista en la alícuota fijada, sin considerar tales circunstancias podría vulnerar -conco-mitantemente- derechos de iguales jerarquías de aquél que se procura proteger, y de titularidad de personas ajenas al proceso.

7.- En definitiva, a la luz del precario e indiciario plexo probatorio aportado, la naturaleza de la cuota provisional fijada, las necesidadprimarias y básicas a cubrir hasta tanto se consolide el derecho base de la cautelar provisional decretada, cabe concluir que la cuotafijada en la instancia de grado no es insuficiente, y en consecuencia se desestimará el agravio vertido, confirmándose el fallo venido enrevisión, sin costas de Alzada, atento a la naturaleza de la cuestión y ausencia de contienda -art. 65° Cód. Proc. Civ. y Comercial- Porlas fundamentaciones fácticas y jurídicas vertidas, se resuelve: 1.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la parte actoraa fs. 21 contra la resolución judicial que luce a fs. 19/20, la que se confirma en todo cuanto ha sido materia de agravios. 2.- Sin costas-art. 65° Cód. Proc. Civ. y Comercial-. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, bajen. — Gregorio M. Martínez. — Ricardo I. Moreni.— Liliana Pelayo de Dri.



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