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CONSTITUCION ECONOMICA Y DOMINIO LEGAL

J o s é A n t o n i o R a mí r e z A r r a y á s

Pr o f e s o r d e D e r e c h o C o n s t i t u c i o n a l Po n t i f i c i a U n i v e r s i d a d

C a t ó l i c a d e C h i l e y U n i v e r s i d a d C e n t r a l d e C h i l e .

D i r e c t o r I n s t i t u t o d e Po l í t i c a s Pú b l i c a s d e l a U n i v e r s i d a d C e n t r a l

d e C h i l e .

I.- Institucionalidad económica y reconocimiento constitucional

Los principios fundamentales del ordenamiento jurídico en el ámbito

económico de la Constitución Política han sido recepcionados bajo la

denominación, entre otros, de Constitución Económica u Orden Público Económico.

Se trata a través de esta terminología, de conceptualizar al estatuto jurídico que

recoge las disposiciones esenciales que consagra la normativa jurídica fundamental

del Estado en las relaciones que vinculan a los órganos públicos, incluidos los de

servicio público con las personas, y a su vez el funcionamiento institucional de las

entidades que, siempre en el ámbito económico, actúan en representación del

Estado.1

1Gérard Farjat, “Derecho Económico”, Edit. Presses Universitaries de France, Themis Droit - /e.

Edition. 1971, define Orden Público Económico como; “el conjunto de medidas adoptadas por la

autoridad con el fin de organizar la actividad y las relaciones económicas”.

En la doctrina nacional, Raúl Santa María D. En “Revista de Derecho Económico nº 46 – 47.

facultad de Derecho Universidad de Chile. 1998, Págs. 15 y siguientes lo define; “ un orden social

orientado hacia un fin muy específico, el fin de la satisfacción de las necesidades materiales, las

necesidades económicas... en Chile – agrega - se ha acuñado el termino Orden Público Económico

mas que nada a partir de la doctrina Alemana, del concepto de las Constituciones Económicas en las

cuales se elabora un orden social, un orden público, que en su variante económica da origen al

Orden Público Económico”.

2

En el caso del estatuto jurídico que emana de la Carta Política de Chile de

1980, encontraremos la norma de apertura de la Constitución económica en el

capitulo I sobre bases de la institucionalidad, en el cual tras declarar la libertad e

igualdad en dignidad y derechos de las personas (artículo 1 inciso 1º), se prescribe

que “el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales

se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para

cumplir sus propios fines específicos” (artículo 1 inciso 3º). Sin embargo, el

principio de subsidariedad, reconocido en esta última norma citada - que permite

resguardar la autonomía de los grupos intermedios - conforma parte de la

hermenéutica constitucional vinculada a la finalidad que el propio Constituyente

reconoce al Estado y su función de “servicio a la persona humana”; promover el

bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que

permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su

mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y

garantías que esta Constitución establece”. (artículo 1 inciso 4º).

Concordante y reforzador de este objetivo vinculante para los órganos

públicos se encuentra lo previsto en el inciso 2º del artículo 5 del citado texto

fundamental, al prescribir que “el ejercicio de la soberanía reconoce como

limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza

humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos,

garantizados por esta Constitución, así como por los Tratados Internacionales

ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Por su parte, en el capítulo relativo a los Derechos y Garantías

constitucionales el Texto Político asegura a todas las personas “el derecho a

desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al

Por su parte el profesor José Luis Cea, “Tratado de la Constitución de 1980”, Edit. Jurídica de

Chile. 1988 página 158, define la institución como; “El conjunto de principios y normas jurídicas

que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con los

valores de la sociedad nacional formulados en la constitución”.

3

orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la

regulen”. (artículo 19 Nº 21 de la Constitución).

El Estado – agrega la referida norma – y sus organismos pueden desarrollar

actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado

los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común

aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos

justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

(artículo 19 nº 21). Vinculado a este precepto se encuentra el denominado

estatuto jurídico de la propiedad privada que asegura entre sus preceptos“el

derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes

corporales e incorporales” (art. 19 nº 24 inc. 1º), y la libertad para adquirir el

dominio a toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho

comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y que la

propia ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros

preceptos de esta Constitución.

A su vez, la ley de quórum calificado, al exigirlo el interés nacional, puede

establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos

bienes. (artículo 19 nº 23).

De esta manera, encontramos en la obra del Constituyente un cuerpo

normativo destinado a asegurar el ejercicio de los derechos de las personas en el

desarrollo de las actividades económicas que decidan emprender, lo que involucra

el acceso a la propiedad privada, entregando al legislador la regulación de los

diversos estatutos comerciales en que participan. Sin embargo, esta libertad

constitucional para el ejercicio de las actividades económicas debe necesariamente

cumplir con el mandato fundamental de no afectar la finalidad del Estado que es

precisamente el servicio a la persona humana y la promoción del bien común.

En suma, el Constituyente junto con reconocer el derecho de las personas a

realizar actividades económicas, autoriza al Estado a emprender estas u otras, aún

cuando este último debe contar con una aprobación legislativa de mayor exigencia,

no obstante, siempre estará como razón última de las prescripciones

4

constitucionales la finalidad de asegurar por parte del Estado empresario que las

personas alcancen su mayor desarrollo espiritual y material posible y que se les

garantice, en todo caso, el pleno respeto de sus derechos constitucionales.

II.- Derecho a realizar actividades económicas y reserva legal

Los particulares, por su parte, deberán ordenar sus actividades en este

ámbito según lo que exprese el mandato del legislador regulador. Sobre este

aspecto se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia nacional la función que se le

otorga a la potestad reglamentaria en el ámbito de la regulación económica. Los

límites del trabajo legislativo a la hora de determinar la especificidad que exige

cada estatuto sectorial aplicable a una actividad económica, hacen imprescindible

el movimiento de la actividad normativa propia de la administración, para dar vida

efectiva a los institutos legales que regulan la actividad de los agentes económicos

y de éstos en su relación con el Estado 2. El denominado principio de “reserva

legal”, que hemos revisado (19 nº 21 inciso 1º de la CPE, consiste, para parte de

la doctrina, siguiendo una visión amplia o extensiva del tema, en la “asignación

exclusiva al legislador de la tarea de regular la actividad económica, y en la

extracción consecuencial de esa función desde el ámbito de la potestad

reglamentaria.”…Tendrá su asidero hermenéutico esta visión en la revisión literal

de la expresión: “respetando las normas legales que la regulen” y gozaría esta

postura de “esporádicos pero vigorosos reconocimientos en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional”… La reserva legal cedería en favor del individuo, de la

persona titular de derechos públicos subjetivos. Por esto – se argumenta - la

2 Zagrebelsky, “Il Diritto Mite”, Edit. Einaudi, 1992.Pág. 45… “Alla polverizzazione della legge si

aggiunge l’eterogeneità dei suoi contenuti. Il pluralismo delle forze politiche e sociali in campo,

tutte ámese alla competizione per l’affermazione delle proprie istanze nelle strutture dello Stato

democratico e pluralista, conduce all’eterogeneità dei valori e degli interessi espressi nelle leggi”.

5

reserva legal sería en sí misma una garantía conferida por la Carta que obliga al

Estado, en favor del individuo.3

Lo anterior debe necesariamente buscar matices al intérprete que permitan

la dinámica propia de las actuaciones normativas en materia económica, por lo que

la autoridad de gobierno y administración precisa del ejercicio de potestad

reglamentaria autónoma, y no solo de la derivada, para regular ámbitos de

normativa variable, como lo son aquellas que penden de circunstancias

comerciales, ambientales, sanitarias u otras 4 - 5.

Puede existir un reenvío expreso para estos efectos del legislador, o bien

tratarse de regulaciones en detalle de materias económicas reguladas por ley de

bases o marco, entregadas, por su normativa jurídica, a la potestad

reglamentaria.6

En el sistema constitucional chileno se establece el dominio máximo legal

(artículo 60 de la Carta Fundamental), a través de la expresión taxativa …”solo son

materias de ley”, enumerando aquellas comprendidas en el catálogo

3 En este sentido la obra “Derecho Constitucional Económico”, Arturo Fermandois Vohringer. Edit.

Universidad Católica. 2001 Págs. 84 y 121. 4 Tribunal Constitucional en fallo 6 – 4 – 93 rol nº 167, considerando 12 señala: “Que si bien por

“regular”, conforme a la RAE, debe entenderse: “ajustado y conforme a reglas”, ello no podría

jamás interpretarse en el sentido de que se impida el libre ejercicio del derecho. Por otra parte, si

bien al regular se pueden establecer limitaciones y restricciones al ejercicio de un derecho, éstas

claramente, de acuerdo al texto de la Constitución, deben ordenarse por ley y no mediante normas

de carácter administrativo”. 5 Giorgio Berti, “Interpretazione Costituzionale”, Edit. Cedam, 1990, Pág. 32… “La conquista di

una larga parte della sfera economica ad opera dello stato è resa possibile e sensibilmente agevolata

dal perfezionamento e dall’adattamento dei vecchi istituti e dei vecchi meccanismi dello stato di

diritto. Si creeranno nuove strutture, ma queste continueranno a legittimarsi nel vecchio impianto” 6 Sabino Cassese, “La Nuova Costituzione Economica”, Edit.Laterza, 2000, Pág. 29 “L’intervento

“indiretto” dello Stato nell’ economia può essere di due tipi principali. Il primo è costituito dagli

interventi che consistono in indirizzi, direttive o piani. Il secondo in interventi che consistono in

disposición “condizionali”…”.

6

individualizadas en la propia norma citada. De esta manera, los demás cuerpos

normativos serán materia de potestad reglamentaria . Es del caso señalar que la

potestad reglamentaria autónoma y derivada que se preveen por el Constituyente

(artículo 32 nº 8 de la Constitución), comprende aquellas materias que no son

propias de ley y que no están en el catálogo, sin embargo la enumeración de la

reserva legal puede no entenderse como taxativa - pese al enunciado de la norma

- toda vez que la propia redacción del precepto dispone que son asimismo de

rango legal las materias propias de codificación… “sea civil, comercial, procesal,

penal u otra” (artículo 60 nº 3), así como…” toda otra norma de carácter general y

obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico” (artículo

60 nº 20).

De esta manera “se contempla un criterio diametralmente distinto al

previsto en la Carta de 1925, al precisarse taxativamente las materias que sólo

pueden ser objeto de ley y dejar las demás a la potestad reglamentaria del

Presidente de la República”…”Si bien el artículo 60 contiene una enumeración

taxativa, es conveniente señalar que ella no implica que todas las materias hayan

sido enunciadas o descritas con distinto grado de exactitud”7.

En el mismo sentido José Luis Cea indica: “el artículo 60 de la Constitución

franquea al legislador una capacidad normativa variable en función de la mayor o

menor precisión con que ha descrito el dominio legal máximo en su veinte

números. Todo ello considerando especialmente el Nº 20 del artículo 60.

Así, el Jefe de Estado, a través del artículo 32, Nº 8, está dotado de una

potestad reglamentaria autónoma que puede ejercer libremente cuando lo

considera conveniente o necesario, vale decir, es de ejercicio discrecional del

Presidente de la República”.8

7 Mario Verdugo M, Emilio Pfeffer U y Humberto Nogueira A. “Derecho Constitucional”, tomo II,

Edit. Jurídica de Chile, 1994. Pág. 157. 8 José Luis Cea Egaña. “Dominio legal y reglamentario en la Constitución de 1980”, Revista

Chilena de Derecho, vol. 11 nº 2-3, 1984, Págs. 420 y sigtes.

7

En consecuencia, la amplitud que se considera por el Constituyente para

radicar en la autoridad del Presidente de la República la capacidad normativa sobre

las distintas materias regulatorias, se ve limitada por la interpretación que permita

entender, según sea el caso, dentro de estas categorías, la exigencia de incluir

disposiciones con rango legal. Lo anterior, dada la normativa jurídica de los

ámbitos sectoriales en que se pretende normar y no obstante la capacidad de

reenvío legislativo y la potestad reglamentaria derivada o de ejecución como

fuentes en derecho justificantes de la actuación del Ejecutivo en materia de

regulación económica 9.

Desde otro ángulo de esta temática, debe observarse el tratamiento que el

Constituyente le otorga a determinados fines específicos que deben asegurarse en

las conductas comerciales o empresariales de los titulares públicos y privados de la

actividad económica.

En este aspecto destaca el aseguramiento del derecho constitucional de las

personas a “participar con igualdad de oportunidades” (art. 1º inc. 5º CPE) y a la

no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en

materia económica.10

Esta igualdad de trato en materia económica no es ilimitada pues el estado puede

establecer diferencias, siempre que estas no discriminen arbitrariamente para

autorizar determinados beneficios directos o indirectos. 9 Sobre el particular, Juan de la Cruz Ferrer, “La Liberalización de los Servicios Públicos y el sector

Eléctrico”, Edit. Marcial Pons, 1999, Págs. 129 y130… “En determinados casos, los problemas de

coordinación pueden ser tan complejos, debido al número de agentes implicados o al detalle de las

soluciones, que en términos de seguridad jurídica y de costes de transacción puede resultar más

barato que la regulación administrativa provea un mecanismo de control y coordinación de las

conductas”. 10 Art. 19 nº 22 inc. Final CPR señala: “Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal

discriminación, se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún

sector, actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u otras.

En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo de éstos deberá

incluirse anualmente en la ley de presupuestos"

8

De la misma manera se establece una limitación y obligación en el ejercicio

de una de las actividades económicas fundamentales, cual es la adquisición, uso,

goce y disposición de la propiedad privada, toda vez que primará, sobre la

voluntad individual, las obligaciones que deriven de la función social que se

reconoce en el estatuto de la propiedad.11

En consecuencia, la regulación legal y reglamentaria de las actividades

económicas, su desarrollo, deberá ceder y velar por los intereses generales de la

Nación, la seguridad nacional, la salubridad pública y la conservación del

patrimonio ambiental, entre otros factores jurídicos propios de la función social de

la propiedad.

Uno de los aspectos relevantes del reconocimiento de los límites derivados

de esta función, que restringe el ejercicio patrimonial de las personas, se

encuentra en el reconocimiento constitucional del derecho a vivir en un ambiente

libre de contaminación que se asegura a todas las personas. En este ámbito, junto

con precisarse como deber del Estado “velar para que este derecho no sea

afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”, se autoriza expresamente al

legislador para “establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados

derechos y libertades para proteger el medio ambiente”. Aún mas, no solo debe

actuar el Estado cuando las personas que pueden eventualmente reclamar de la

afectación de sus propias garantías constitucionales interponen acciones

jurisdiccionales, si no que debe actuar proactivamente para tutelar la preservación

de la naturaleza 12.

11 Art. 10 nº 24 inc. 2º CPR: “ Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de

usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.

Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad nacional, la utilidad

y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”. 12 Trabajo monográfico de Ramírez Arrayás, José Antonio, “Derechos Fundamentales y Estado”,

Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional”. Año 2002. Pág.640.

9

La idea antes expuesta se retrata en la jurisprudencia nacional 13. El

Constituyente ampara el derecho a vivir en un medio ambiente libre de

contaminación, colocándolo en un lugar de privilegio, dentro del estatuto de

garantías, al cual deberán subordinarse otros derechos fundamentales, como será

la libertad para desarrollar libremente actividades económicas o el derecho de

propiedad. A su vez, la reglamentación específica destinada a cumplir el mandato

constitucional puede desarrollarse según la naturaleza jurídica de la materia a

tratar, por vía de la potestad reglamentaria.14

Por otra parte, como mecanismos garantizadores del estatuto constitucional

que autoriza el desarrollo de la actividad económica de las personas, especial

relevancia tiene la acción o recurso de amparo económico, el recurso de protección

y dentro de este último el recurso de protección ambiental.

13 Recurso de amparo económico presentado ante la Corte Suprema 22-11- 2000, rol nº 245-2000,

“Garantías Constitucionales, Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

Autorización desarrollo actividades pesqueras.” 14 Alberto Dalla Via, “Estudios sobre Constitución y economía”, Edit. UNAM, 2003, pág. 174

…”La interperetación de la Corte, en el voto de Marshall se dirigió a determinar el alcance del

término “comercio” y del término “regular”, señalando que el concepto de comercio no debe ser

restringido al mero tránsito de mercancías, sino que debe ser comprensivo de todo intercambio. La

misma consideración extensiva hace del término “regular”. ¿cuál es ese poder?. Es el de determinar

por medio de que reglas se regirá el comercio; es decir que lleva esa extensión a considerar que el

poder de regular el comercio es, en definitiva, el pleno poder de controlarlo. De modo que Marshall

desarrolló a oartir de Gibbons vs. Ogden una concepción “orgánica” del comercio”.

Extracto fallo Corte Suprema en cita nº 9 señala: “En consecuencia, es deber del Estado de rango

constitucional la preservación de la naturaleza. En el orden legal, la ley de pesca y acuicultura

constituye una de las manifestaciones mas concretas de este deber del Estado, y del estudio de este

texto legal aparece en forma clara que el legislador entregó al administrador un conjunto de

atribuciones cuyo objetivo es la preservación y conservación de los recursos pesqueros, lo que se

cumple a través de la Subsecretaría de pesca y del Servicio Nacional de Pesca”.

10

Asimismo, para resguardo del derecho a la igualdad de trato en materia

económica y la prohibición de conductas monopólicas o abusos de posición

dominante en este ámbito se encuentran la legislación especial sobre conductas

monopólicas 15.

Por último, agregar en el ámbito de las garantías procesales, las demandas

de nulidad de derecho público que son susceptibles de interponerse ante

infracciones a las normas fundamentales que en el estatuto de la Constitución

económica se produzcan, ya sea que deriven de órganos del Estado o bien de

personas individual o colectivamente consideradas, que se atribuyen autoridades o

derechos que no han sido conferidos por el constituyente.16

15 La primera ley antimonopolios que existió en Chile data de 1959 y estuvo vigente hasta fines de

1973. Con el establecimiento del modelo de desarrollo basado en la economía de mercado, la

legislación antimonopolios se transforma en una pieza relevante en la modificación del

ordenamiento jurídico, económico nacional, pasando un nuevo cuerpo legal a sustituir las

disposiciones vigentes. En diciembre de 1973 se promulgó el Decreto Ley Nº 211 que definió

normas para la defensa de la libre competencia. Además dio origen a las instituciones encargadas

de velar por su cumplimiento: Fiscalía Nacional Económica y Comisiones Antimonopolios. Esta

legislación sufrió cambios menores en 1979 (Decreto Ley Nº 2.760), estableciéndose finalmente su

texto definitivo por medio del Decreto Ley Nº 511 de septiembre de 1980. Esta normativa será

modificada por el Proyecto de ley, de reciente tramitación legislativa, iniciada por mensaje con

fecha 21-10-1997.

16 La Corte de Apelaciones en causa rol nº 3455-99, de 20-10-99, expone… “la invalidación de un

acto viciado de ilegitimidad responde a la plena observancia del principio de legalidad que enmarca

el accionar de la Administración y de todos los órganos del Estado y que, entre otras disposiciones,

recogen los artículos 6º y 7º de la Constitución Política de la República y 2º de la Ley Orgánica

Constitucional Nº 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado”… “Que en este

orden de ideas, la misma acción de nulidad de derecho público que se hace derivar de la disposición

contenida en el inciso final del artículo 7º de la Carta Fundamental y que sanciona con la nulidad

los actos que excedan el marco de las facultades legales de los órganos de Estado, en relación con el

11

III.- Elementos de interpretación de la Constitución Económica.

Una de las materias de relevancia en al dogmática jurídica que se desarrolla

a partir de la regulación legal de la actividad económica y la finalidad del Estado

en la búsqueda del bien común, la promoción de las mejores condiciones para la

realización material de las personas y la no discriminación arbitraria en materia

económica y la función social de la propiedad, radica en la adecuada ingeniería

jurídica que es preciso emplear a la hora de la determinación de la normativa

aplicable a una determinada actividad económica en la cual se conjugan y/o

colisionan valores jurídicos de interés particular y colectivo.

Se trata de identificar el estatuto jurídico aplicable a las actividades

económicas en las cuales se encuentran relacionados reconocimientos normativos

diversos, ya sea que provengan del ordenamiento jurídico nacional o bien de la

recepción internacional de los tratados.

Por de pronto, como se ha dicho más arriba, se ha generado una discusión

acerca del alcance de las atribuciones conferidas a la autoridad de gobierno y

administración en el ejercicio de la potestad reglamentaria y los límites que se

desprenden de la reserva legal impuesta por el artículo 19 nº 21. Pero, además, se

enfrentan cotidianamente estatutos ordinarios y especiales de regulación

económica tanto de naturaleza jurídica propia de ley como decretos o reglamentos

propios de la potestad presidencial ya mencionada.

La identificación de las disposiciones que en cada caso vinculan la actuación

de los órganos públicos y privados hará menester de la utilización de los

mecanismos que brinda la hermenéutica constitucional, en la búsqueda de los Nº 3 del artículo 19 del texto constitucional, tampoco ha podido abrogar o limitar la potestad de la

Administración de invalidar sus actos ilegítimos, teniendo en consideración, además, que si esa

nulidad se produce de pleno derecho y es perpetua e insanable, como lo sostienen sus cultores, ella

bien puede ser constatada y declarada indistintamente por un tribunal o por la autoridad

administrativa; “

12

objetivos que inspiran la obra del legislador y del propio Constituyente. Esta

interpretación no será posible de encontrar en la mera lectura de la historia

fidedigna de su elaboración, sino que será preciso desentrañar del análisis hechos/

normas/ resultados de la aplicación y los mecanismos que permitan dar una

solución hermenéutica en cada caso.

Existirán ejemplos de éstas disyuntivas hermenéuticas propias del derecho

público económico en proyectos en que se vincula el desarrollo inmobiliario o de

infraestructura con la debida protección del medio ambiente y de la salud de las

personas; la garantización de la presentación, calidad, continuidad del suministro

básico de servicio público y las tarifas a los usuarios que aseguren el debido

acceso; el desarrollo y expansión de actividades empresariales y la garantización

de la libre competencia así como los límites y restricciones para el abuso de

posición dominante en el mercado.

En suma, periódicamente en la actividad empresarial de particulares y del

propio Estado se verifican estatutos sectoriales múltiples a los cuales se añaden

aquellos que provienen del orden económico internacional que se recepcionan por

el Estado. La imperatividad de las normas exige al intérprete, y su quehacer

hermenéutico, desprender de los cuerpos normativos y de sus propias finalidades

aquello que permite cumplir con los objetivos/igualdades – ya citadas mas arriba

vinculadas al bien común y a la promoción del mejor desarrollo material posible -

que se fija el Constituyente. Las categorías propias del derecho público económico

no podrán ser desconocidas por las disposiciones o formas de interpretación que

emanen del derecho privado. La autonomía de la voluntad contractual deberá estar

atenta a que se cumplan las disposiciones y principios que constituyan el telos de

la voluntad dinámica y periódica del Constituyente, vinculante para los órganos

públicos – entre ellos los titulares de la potestad legislativa y reglamentaria - y

privados y naturalmente para los institutos jurisdiccionales que reconozca el

Estado.

IV.- Dominio legal y teoría de la imprevisión en el ámbito de la CPR.

13

La teoría de la imprevisión se reconoce en la doctrina nacional, inicialmente,

como institución aplicada al derecho privado, posteriormente se consolida su

recepción el ámbito del derecho público, dando en estos casos respuesta “al

problema jurídico que surge cuando las prestaciones estipuladas en el contrato,

como consecuencia de hechos sobrevinientes, imprevistos e irresistibles sin crear

una imposibilidad física absoluta de cumplimiento, se hacen sustancialmente más

gravosas para el deudor”. 17

Se suma la dogmática nacional a la imprevisión como institución elaborada

en el derecho comparado y reconocida tradicionalmente como, “aquella que

admite la revisión de un contrato (resolución o modificación) cuando las

condiciones de ejecución se encuentran notablemente alteradas, por circunstancias

que las partes no pudieron racionalmente prever en el momento de la conclusión”. 18

Por ende, en el ámbito doctrinario se admite, a través de esta figura, la

posibilidad de revisar los términos o cláusulas de un contrato con el fin de

modificarlo o incluso dejarlo sin efecto cuando se han alterado de tal forma las

condiciones existentes al momento de celebrarse un contrato, que su cumplimiento

sería excesivamente oneroso y perjudicial para una de las partes, no cumpliéndose

de esta manera el fin último del convenio, cual es, la necesidad de equilibrio entre

las prestaciones.

La imprevisión, como institución fundante de modificaciones contractuales

se recoge, como se ha dicho, en el Derecho Público / Administrativo.

La recepción necesaria de la imprevisión en el derecho público se explica

por “la naturaleza misma del contrato administrativo. En él no entran en juego

intereses particulares, que disputarán hasta el último extremo las menores

probabilidades de ganancia y pérdida”. Por otra parte, “dentro del servicio público,

17 “La obligación como deber de conducta típica”. Pablo Rodríguez Grez. Edit. Facultad de Derecho

Universidad de Chile. Pág. 221. 18 “Resolución de los contratos por excesiva onerosidad o imposibilidad en su ejecución”. Juan Terraza

Martorell. Edit. Bosch, Barcelona. 1951. Pág. 131.

14

es objetivo primordial de la Administración mantener su continuidad. Colocándose

en un plano de intransigencia, atentaría directamente contra dicha continuidad,

pues afectaría gravemente los intereses y capacidad económica de sus

contratistas, verdaderos auxiliares de la Administración, a quienes en un momento

dado le sería imposible reemplazar”. 19

De lo anterior se desprende claramente que en los contratos de derecho

público la imprevisión pasa a ser un elemento esencial en la recepción de la

hermenéutica jurídica vinculante para los efectos de la interpretación de los

contratos, toda vez que la autoridad no es solo una contraparte de la relación

contractual sino un verdadero “socio” gestor en el desarrollo de obras públicas

proyectadas y aprobadas por el Estado.

Este tipo de contratos 20precisamente recoge dentro de las características

propias de su naturaleza jurídica la mutabilidad que se genera ante las

circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, especialmente en la esfera de sus

consideraciones financieras y/o económicas.

Cabe señalar que la “mutabilidad del contrato administrativo ofrece una

doble vertiente; de una parte, es una consecuencia del ius variandi que se

reconoce a la administración; de otra, resulta de la admisión de una serie de

teorías encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del

contrato a las circunstancias sobrevenidas”. 21

La imprevisión constituye un elemento fundante de la mutabilidad del

contrato administrativo, pues “procede cuando, aun sin mediar modificaciones en

19 “La teoría de la imprevisión en los contratos de servicio público”. Roberto Tello. Edit. Talleres gráficos

Suevia. 1942. Pág. 37. 20 El contrato administrativo puede entenderse como “acuerdo de voluntades generador de obligaciones

celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, caracterizado por un régimen

exorbitante del Derecho Privado, susceptible de producir efectos con relación a terceros”. (Concesión de

Obra Pública. Pablo Federico Florian. Edit. La Ley. 2001.Pág. 10). 21 “Tratado de derecho administrativo”. Volumen II. Fernando Garrido Falla. Edit. Tecnos. 2002. Págs. 109 y

110.

15

el servicio, circunstancias sobrevenidas e imprevisibles determinaren, en cualquier

sentido, la ruptura de la economía del contrato.

Aún más, se explica por la doctrina que “es en la concesión donde se

predica de ordinario la existencia de esta doctrina, (de la imprevisión) por la larga

duración de la misma”. 22 Un contrato administrativo, y en particular los referentes

a una concesión de obra pública, “nunca queda estancado, sin ninguna alteración

desde su inicio hasta su fin. Por el contrario, permanentemente la administración

pública exige mayores inversiones, mas obras, mas servicios, todo ello en función

de que las necesidades aumentan año a año, siendo insuficientes las proyecciones

originalmente pactadas”.23

Aun cuando la cita anterior se refiere especialmente a nuevas inversiones,

es asimilable - por su naturaleza jurídica - a la mutabilidad de sus disposiciones

ante causas sobrevinientes, como es la imprevisibilidad de los cambios de factores

econométricos y/o financieros.

Por ello, la doctrina, al aceptar como elemento de la esencia de los

contratos de gestión – como son las concesiones – su mutabilidad, en virtud de la

imprevisibilidad que emana de su naturaleza jurídica, plantea que “existen las

sujetions imprevues cuando el contratista se encuentra en presencia de

dificultades materiales ajenas a la voluntad de las partes, anormales, imprevisibles

al momento de la conclusión del contrato y que tienen por efecto hacer más difícil,

pero no imposible, la ejecución de las obligaciones”. 24

El énfasis de aceptar la mutabilidad del contrato administrativo de concesión

en virtud de la imprevisión como causal de mutabilidad en el contrato

administrativo de gestión por razones económicas o financieras se reconoce aún

más enfáticamente por la doctrina: “existe la imprevisión cuando con motivo de

una variación excepcional de las circunstancias económicas, el alza de los precios 22 “La extinción de la concesión de servicio público”. Juan Francisco Mestre Delgado. Edit. La ley 1992. Pág.

76. 23 “Concesión de Obra Pública”. Pablo Federico Florian. Ob. Cit. Pág. 10. 24 “Cours de Droit Administratif”. J.L Corail. París 1969. Pág. 317.

16

de coste sobrepasa el límite extremo de aumento que pudieron preverse al concluir

el contrato y que tienen por efecto la subversión de la economía del contrato”. 25

De lo anterior se desprende precisamente “ la excesiva onerosidad

requerida en el texto legal para acceder a la teoría de la imprevisión la que debe

ser evaluada con prudencia, pues se trata de una cuestión de hecho a la cual

habrá que abordar con ciertas pautas destinadas a medir – básicamente – las

ventajas y sacrificios recíprocos a cargo de las partes al inicio de la contratación”.26

Por otra parte, para determinar la existencia de desequilibrios de las

prestaciones, “condición sine qua non, de acuerdo a la doctrina, para evaluar la

posibilidad de invocar la teoría de la imprevisión, no cabe prescindir del contexto:

fecha del contrato, plazo de cumplimiento, monto adeudado, valores de mercado,

etc”. 27 Así, en relación al desequilibrio en las prestaciones, confluye aquí otro

principio ampliamente aceptado en el Derecho Público cual es, el de la

“distribución de las cargas”, entendido en el sentido que la “actividad legítima del

Estado puede causar perjuicios a los súbditos. Ese sacrificio afectará casi siempre

en forma general a todos los ciudadanos; pero habrá casos en que recaiga

solamente sobre uno o muy pocos. Dejar que la carga sea soportada

exclusivamente por ellos, sería una injusticia, puesto que los daños

experimentados por esos pocos, lo son en beneficio de toda la sociedad”. 28

Este principio se generaliza a toda actividad del Estado y según los autores

puede ser invocado en la teoría de la imprevisión cuando el servicio público

impone un “sacrificio especial” al colaborador de aquél. Así, “cuando se rompe la

ecuación financiera de un contrato por circunstancias imprevisibles al tiempo de su

25 “Compagnie des tramways de Cherbourg”. Laroque 1932. Pág 522. 26 “ Teoría de la imprevisión”. Lily R. Flah. Miriam smayevsky. Edit. Lexis Nexis. 2002. Pág. 37. 27 “ Teoría de la imprevisión”. Lily R. Flah. Miriam smayevsky. Ob. Cit. Pág. 95.

28 “Deutsches Verwaltungsrecht”. Otto Mayer. Tomo II, III. 1924.

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celebración, hacer soportar todo el peso del nuevo orden de cosas al co-

contratante del Estado, sería contrario a la doctrina de la distribución de las

cargas”. 29

En nuestro país, autores que han participado en órganos públicos aplicando

e interpretando los efectos jurídicos de los contratos de concesión de obra pública,

a la luz de la Ley y Reglamentación aplicable, recogen también la teoría de la

imprevisión -basándose y asumiendo elaboración euro atlántica en la materia, al

aceptar que: “El concesionario podrá renegociar los términos financieros de la

concesión en caso de circunstancia imprevisible que pudiese perturbar el equilibrio

financiero inicialmente previsto. En efecto, la mayor onerosidad del contrato

puede resultar de acontecimientos imprevistos e imprevisibles en el momento de

celebrar el contrato. De este planteamiento y conflicto “nace la teoría de la

imprevisión o del riesgo imprevisible, según la cual la Administración debe en estos

casos acudir también en ayuda del concesionario compartiendo con él los riesgos

que de forma imprevista hayan podido surgir con el fin de evitar el colapso total

del servicio concedido”. 30

Finalmente, el ordenamiento jurídico nacional, según reconoce la doctrina,

“ha comprendido la naturaleza especial de un contrato de concesión de obra

pública y, por consiguiente, ha recogido el carácter mutable de las relaciones

económicas y financieras establecidas y convenidas en dichos contratos”... Las

causas sobrevinientes pueden ser externas o internas. Lo importante es que

incidan negativamente en el equilibrio económico que exige la relación

contractual, y que su origen sea absolutamente ajeno a la acción y conocimiento

del concesionario y que, por lo tanto, no haya estado en la órbita de su accionar el

decidirlas y, menos, impedirlas”. 31

29 “Analyse de notes de jurisprudence”. Jeze Gastón. 1925. pág. 565. 30 “Manual de Concesiones de Obras Públicas”. Dolores M. Rufián Lizana. Fondo de Cultura Económica.

1999. Págs. 244 y 245. 31 Artículo: “La Teoría de la Imprevisión en la Ley de Concesiones de Obras Públicas”. Claudia Illanes.

Revista del Abogado Nº28. Julio 2003. Págs. 6 y 7.

18

Desde el punto de vista del mandato expreso del legislador nacional, la Ley

de Concesiones de Obras Públicas en su artículo 19 contempla los hechos

imprevistos como causal de revisión de un contrato de concesión. Es así como la

referida disposición consagra en su inciso tercero que, “ Las bases de licitación

establecerán la forma y el plazo en que el concesionario podrá solicitar la revisión

del sistema tarifario de su fórmula de reajuste o del plazo de la concesión, por

causas sobrevinientes que así lo justifiquen. Pudiendo hacerlo para uno o varios de

esos factores a la vez. En los casos en que las bases no contemplaren estas

materias, las controversias que se susciten entre las partes se sujetarán a lo

dispuesto en el artículo 36º de esta ley”.

Cabe destacar que este precepto se remite a las “causas sobrevinientes”

que justifiquen la revisión de las modalidades que allí se señalan y para el caso en

que su regulación no se encuentre comprendida en las bases se debe estar a l

mecanismo de resolución de controversias que dispone el artículo 36 de la ley.

Los incisos primero y segundo del articulo19 por su parte contemplan

también la imprevisión pero referido a razones de interés público que conllevan a

la modificación del contrato. En lo particular estas disposiciones solucionan de

manera reglada las obligaciones que contrae el MOP por las nuevas inversiones

que se derivan de las modificaciones introducidas al contrato por razones de

interés publico.

Se concluye de lo anteriormente expuesto, que la teoría de la imprevisión

estudiada y aceptada en el ámbito privado, ha sido plenamente aceptada también

en el ámbito público específicamente, en materia de contratos administrativos y de

concesión. En relación a este punto se asume que, en la aplicación de la

imprevisión, se enfrenta una situación ajena a las partes que no se puede prever

y que según la opinión de la doctrina altera los términos económicos de la

relación, situación que da lugar a la modificación o mutabilidad de los términos en

que fue concebido el contrato para lograr así la equidad.

19

Finalmente y basándonos en las diferentes opiniones doctrinarias acerca del

contrato administrativo y la teoría de la imprevisión podemos decir que todos los

tratadistas están de acuerdo en que “el elemento esencial que provoca la aparición

de la teoría de imprevisión dentro del Derecho Administrativo, y que hace

inexpugnable su posición dentro de éste, es el servicio público. Esta idea se

incorpora al contrato y llega a dominarlo” 32.

32 “ La teoría del riesgo imprevisible” Hauriou Maurice. Revista de Derecho Privado. Tomo XIII. 1926. Pág. 1.