SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. MATERIALES.

1. Las fuentes del derecho internacional de los derechos humanos

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 18/2003

. . . . . . . . . . . .

98. El concepto de jus cogens ha estado en sus orígenes ligado

particularmente al derecho de los tratados. Tal como está formulado el jus cogens

en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,

“[e]s nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición

con una norma imperativa de derecho internacional general”. Por su parte, el

artículo 64 de la misma Convención se refiere al jus cogens superviniente, al

señalar que “[s]i surge una nueva norma imperativa de derecho internacional

general, todo tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá

en nulo y terminará”. El jus cogens ha sido desarrollado por la doctrina y la

jurisprudencia internacionales1.

99. En su evolución y por su propia definición, el jus cogens no se ha limitado al

derecho de los tratados. El dominio del jus cogens se ha ampliado, alcanzando

también el derecho internacional general, y abarcando todos los actos jurídicos. El

jus cogens se ha manifestado, así, también en el derecho de la responsabilidad

internacional de los Estados, y ha incidido, en última instancia, en los propios

fundamentos del orden jurídico internacional.

. . . . . . . . . . .

1 Cfr. I.C.T.Y., Trial Chamber II: Prosecutor v. Anto Furundzija, Judgment of 10 December 1998, Case No. IT-95-17/1-T, paras. 137-146, 153-157; Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide, Preliminary Objections, Judgment, I.C.J. Reports 1996, p.595; Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, Judgment, I.C.J. Reports 1970, p. 3, y Reservations to the Convention on Genocide, Advisory Opinion: I.C.J. Reports 1951, p. 15.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “Pinkerton v. Estados Unidos”, Resolución 3/87.

. . . . . . . . . . . .

55. El concepto de jus cogens se deriva de una "orden superior" de normas

legales establecidas en tiempos antiguos y que no pueden ser contravenidos por

las leyes del hombre o de las naciones. Las normas de jus cogens han sido

descritas por los publicistas como las que abarcan el "orden público internacional."

Aquellas son "las reglas que han sido aceptadas, o bien explícitamente en un

tratado o tácitamente por costumbre, como necesarias para proteger el interés

público de la sociedad de naciones o para mantener los niveles de moralidad

pública reconocidos por ellos".2[9]  

Según Ian Brownlie, el factor que distingue las normas de jus cogens es su

"relativa inderogabilidad". Ian Brownlie cita ciertos ejemplos de jus cogens como:

la prohibición de la guerra de agresión, la ley del genocidio, el principio de la no-

discriminación de las razas, los crímenes de lesa humanidad y las leyes que

prohiben la trata de esclavos y la piratería".3[10]  

Como la aceptación de las normas de jus cogens continúa siendo debatida

en varios sectores, se puede argumentar que la C.I.J. no consideró, por ejemplo,

la prohibición del genocidio como una norma de jus cogens. Sin embargo, se

indica4[11] que la Corte si ha hecho "referencias indirectas" al concepto de jus

cogens, sin haberle llamado como tal en la opinion consultiva sobre las reservas a

la Convención sobre el Genocidio. En ese entonces, la Corte estableció:  

2

3

4

... que los principios fundamentales de la Convención son principios

que son reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorias

para los Estados, aún sin la obligación expresa dentro de una

convención.5[12]  

La norma que prohibe el genocidio comprometería también a los Estados

no partes de la Convención sobre el Genocidio, aún si fuera derivada solamente

del derecho internacional consuetudinario y sin que haya adquirido el status de jus

cogens, ya que obtiene esta condición precisamente porque es un tipo de norma

que de ser protestada por un Estado, ofendería la conciencia de la humanidad y

moralidad pública.  

En un caso posterior, la C.I.J. categorizó la prohibición del genocidio como

una obligación erga omnes. Aunque la Corte no hizo referencia al concepto jus

cogens, se ha sugerido, que los ejemplos dados sobre las obligaciones erga

omnes son ejemplos que la Corte consideraría como normas jus cogens. En el

caso Barcelona Traction, se hizo la distinción entre las obligaciones de un Estado

vis-à-vis la comunidad internacional (erga omnes) y vis-à-vis otro Estado:  

En estas circunstancias es lógico que la Corte aborde primero el

tema que fue presentado originalmente como "materia en cuestión"

de la tercera objeción preliminar: en otras palabras, la cuestión del

derecho de Bélgica de proteger diplomáticamente a los accionistas

belgas en una compañía cuya entidad jurídica fue incorporada en

Canadá, siendo la queja que las medidas se efectuaron en relación

no con algún ciudadano belga sino con la compañía en sí.

 

Cuando el Estado admite en su territorio a la inversión extranjera o a

ciudadanos de otros países, sean personas naturales o jurídicas,

está obligado a extenderles a ellos la protección de la ley y a asumir

5

las obligaciones que esa protección exija. Estos deberes, sin

embargo no son absolutos ni sin restricciones. En particular, una

distinción esencial debe ser remarcada entre las obligaciones de un

Estado hacia la comunidad internacional "como un todo", y aquellos

que surgen vis-à-vis otro Estado en el campo de la protección

diplomática. Por su naturaleza innata, los primeros conciernen a

todos los Estados. En vista de la importancia de los derechos en

cuestión, todos los Estados pueden ser comprometidos a tener un

interés legal en su protección; estas son obligaciones erga omnes.

 

En el derecho internacional contemporáneo, tales obligaciones se

derivan, por ejemplo, de la ilegalidad de la guerra de agresión y del

genocidio, así como de los principios y normas concernientes a los

derechos básicos de la persona humana, incluyendo la protección

contra la esclavitud y la discriminación racial. Algunos de estos

derechos de protección ya son considerados parte del cuerpo

general del derecho internacional (Reservaciones a la Convención

sobre la Prevención y Castigo por Crímenes de Genocidio, Opinión

Consultiva, C.I.J. Informes (1951), p. 23); otros han sido conferidos

por instrumentos internacionales que tienen un carácter universal o

quasi-universal.

 

Obligaciones sobre las cuales es pertinente la protección diplomática

no son de la misma categoría.  

Si la expresión "los principios y normas relativos a los derechos básicos de

la persona humana" tiene el propósito de afirmar que todas las disposiciones en

materia de derechos humanos contenidas en los tratados internacionales están

comprendidas dentro del principio de jus cogens, es un asunto aún controversial y

que está fuera del marco del caso que la Comisión debe resolver.  

56. La Comisión considera que los Estados miembros de la OEA reconocen

una norma de jus cogens que prohibe la ejecución de niños menores de edad. Tal

norma es aceptada por todos los Estados del Sistema Interamericano, incluyendo

los Estados Unidos. La respuesta del Gobierno de Estados Unidos a la demanda

en este caso afirma que "todos los Estados, además, tienen un sistema judicial

para menores; ningún Estado permite a sus tribunales de menores imponer la

pena de muerte."6[15]  

57. La Comisión considera que este caso surge no porque haya duda de la

existencia de una norma internacional sobre la prohibición de la imposición de la

pena de muerte para niños menores de edad, sino porque los Estados Unidos

disputan el alegato de que existe un consenso sobre la la mayoría de edad.

Específicamente, el tema de fondo en cuestión en este caso es el derecho y la

práctica adoptadas por los diferentes Estados de la Unión en lo que se refiere al

envío de adolescentes --acusados de haber cometido graves crímenes-- a

tribunales penales de adultos donde pueden ser juzgados y sentenciados como

tales.  

58. A falta de iniciativa por parte del Gobierno de los Estados Unidos sobre el

asunto y bajo el presente sistema constitucional del país, cada Estado de la Unión

es libre de establecer o no la pena de muerte en su territorio o de establecer una

edad mínima para el envío de un menor a un tribunal criminal para adultos donde

se le puede imponer dicha pena. Trece Estados y la Capital Federal han abolido la

pena de muerte. Los Estados de la Unión que han adoptado leyes que permiten la

imposición de la pena de muerte después de la decisión Furman, han optado por

una de dos clases de leyes, o (1) prohiben la ejecución de personas que han

cometido delitos capitales antes de cumplir los dieciocho años, o (2) permiten que

los menores de edad sean enviados a un tribunal para adultos donde se les pueda

sentenciar a muerte. Es justamente la práctica discrecional de este segundo grupo

de Estados de la Unión lo que se ha convertido en la materia de nuestro análisis.

Mientras que aproximadamente diez de los Estados que mantienen la pena de

6

muerte han prohibido la ejecución de personas que han cometido delitos capitales

antes de cumplir 18 años de edad, la legislación de los otros Estados sobre el

tema del envío de delincuentes menores de edad a tribunales para adultos puede

caracterizarse como una combinación incoherente de disposiciones. En efecto, en

dichos Estados de la Unión se establecen a veces edades mínimas para el envío

de menores que pueden oscilar entre los 17 y los 10 años y, aún en algunos

Estados, no se especifica edad alguna. La Comisión considera alarmante que la

ley en el Estado de Indiana (supra) permita que un niño de 10 años de edad pueda

ser juzgado y condenado a muerte en un tribunal para adultos.  

59. El sistema judicial para menores fue establecido a principios de siglo en los

Estados Unidos como resultado de intentos reformistas tendientes a mitigar la

dureza del sistema judicial para adultos. Según el "common law", se presumía que

un niño menor de 7 años estaba exento de cometer un acto doloso. Sin embargo,

para adolescentes, entre los siete y catorce años de edad, esta presunción podía

ser rebatida y el niño podía ser condenado y ejecutado.7[18] A través del tiempo,

la ley en esta materia ha ido gradualmente elevando la edad mínima hasta ser

fijada hoy en la mayoría de los Estados de la Unión en los 14 años de edad.

Consecuentemente, un niño menor de la edad estipulada por la ley y que

legalmente fuere considerado incapaz de cometer un crimen podría ser juzgado en

un tribunal para adultos; pero en este caso sería considerado un delincuente y no

un criminal.  

60 La Comisión acepta el argumento de los Estados Unidos de que no existe

en estos momentos una norma consuetudinaria en derecho internacional que

establezca la edad de 18 años como edad mínima para la imposición de la pena

de muerte. Sin embargo, la Comisión hace notar que dicha norma está

emergiendo, en vista del número creciente de países que han ratificado la

Convención Americana y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de

las Naciones Unidas, y que debido a ello han modificado su legislación interna

para conformarla a dichos instrumentos. Como ha sido mencionado anteriormente,

7

trece Estados de los Estados de la Unión y la Capital Federal, ya han abolido la

pena de muerte en forma absoluta y nueve de los que todavía mantienen tal pena,

la han abolido para delincuentes menores de 18 años de edad.8[19]  

61. Sin embargo, la Comisión no considera que el factor edad sea lo que ponga

fin a la materia en discusión, la cual consiste en si la ausencia dentro del derecho

interno de los Estados Unidos de una prohibición federal sobre la ejecución de

menores de edad que hubieren cometido un grave crimen siendo menores de 18

años, viola la Declaración Americana.  

62. La Comisión considera que la diversidad en la práctica de los Estados de la

Unión --reflejada en el hecho de que algunos de éstos hayan abolido la pena de

muerte mientras que otros permiten que ella sea aplicada a niños menores de 10

años de edad-- tiene como resultado que se apliquen sentencias totalmente

distintas por la comisión de un mismo crimen. La privación de la vida por parte del

Estado no debería estar sujeta a un factor tan fortuito como el lugar donde el delito

fue cometido. Bajo el actual sistema penal de los Estados Unidos un joven de 16

años que cometiere un delito capital en el Estado de Virginia podría ser privado de

la vida mientras que si el mismo joven perpetra la misma ofensa del otro lado del

Memorial Bridge, en Washington, D.C., donde la pena de muerte ha sido abolida

tanto para adultos como para menores de edad, su sentencia no sería la muerte.  

63. El hecho que el Gobierno de los Estados Unidos deje a discreción de cada

Estado de la Unión la aplicación de la pena de muerte al menor de edad ha

producido un mosaico de leyes que sujetan la severidad del castigo no a la

naturaleza del crimen sino al lugar donde éste se cometió. El ceder a las

legislaturas estatales la decisión de si un menor de edad puede ser o no ejecutado

no es equivalente a dejar a discreción de cada Estado de la Unión la

determinación de la mayoría de edad para adquirir bebidas alcohólicas o para

contraer matrimonio. La falla del gobierno federal consiste en no haberse

adueñado de la legislación del más fundamental de todos los derechos, el derecho

8

a la vida. De ahí que los Estados Unidos tengan un muestrario de legislación

arbitraria que trae como consecuencia la aplicación arbitraria de la privación de los

derechos a la vida y a la igualdad ante la Ley, lo cual es contrario a los artículos I y

II de la Declaración Americana de los Deberes y Derechos del Hombre,

respectivamente.

CONCLUSION  

64. La Comisión concluye, por 5 votos contra 1, que el Gobierno de los Estados

Unidos violó el Artículo I (derecho a la vida) de la Declaración Americana al

ejecutar a James Terry Roach y a Jay Pinkerton.  

65. La Comisión concluye, por 5 votos contra 1, que el Gobierno de los Estados

Unidos violó el Artículo II (derecho de igualdad ante la ley) de la Declaración

Americana al ejecutar a James Terry Roach y a Jay Pinkerton.

Corte Suprema de la Nación, caso “Arancibia Clavel”, 24/8/2004, J.A. 2006-I-375

[Arancibia Clavel había sido acusado de integrar el servicio secreto de la dictadura chilena de Pinochet (DINA). En tal carácter, estaba acusado de participar en el asesinato del General Prats (quien era un general chileno opositor a Pinochet quien se había radicado en nuestro país) ocurrido en la ciudad de Buenos Aires en 1974.

[voto de la mayoría]

. . . . . . . . . . . .

10) Que la apreciación de la Cámara de Casación relativa a que la conducta de

Arancibia Clavel de tomar parte en la asociación ilícita que integraba "de ningún

modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de los `crímenes de lesa

humanidad'" no puede compartirse. Se pretende dar sustento a tal afirmación en la

circunstancia de que el objeto de la sentencia apelada no incluye los delitos que

pudieran haber cometido los miembros de la banda -ni siquiera el homicidio de

Prats y su esposa, objeto de otro recurso-, sino tan sólo la imputación por el art.

210 CPen., hecho que no estaría comprendido en ninguna de las definiciones de

delitos de lesa humanidad que transcribe, y a las que califica, además, de

"inseguras".

11) Que, estrictamente, y a partir de las propias definiciones utilizadas por el a

quo, correspondía calificar a la conducta de Arancibia Clavel como un delito de

lesa humanidad, pues la agrupación de la que formaba parte estaba destinada a

perseguir a los opositores políticos de Pinochet, por medio de homicidios,

desaparición forzada de personas y tormentos -sobre cuyo carácter no caben

dudas-, con la aquiescencia de funcionarios estatales. En efecto, de acuerdo con

el texto del Estatuto de Roma, que en la resolución apelada cita sólo en su art. 7,

queda alcanzada toda forma posible de intervención en esta clase de hechos. Así,

no sólo quedan incluidas las formas "tradicionales" de participación (art. 25 inc. 3

aps. a, b y c), sino que expresamente menciona el contribuir "de algún otro modo

en la comisión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que

tengan una finalidad común" (art. 25 inc. 3 ap. d), cuando dicha contribución es

efectuada "con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del

grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de

la Corte" (ap. d, supuesto i).

12) Que, por otro lado, si lo que estaba en discusión era la imprescriptibilidad de

una asociación ilícita cuyo objeto era la comisión de tales crímenes, el instrumento

normativo que debía regir la interpretación era la "Convención sobre la

Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa

Humanidad" (conf. ley 24584 y decreto 579/2003), que adquirió jerarquía

constitucional por ley 25778.

13) Que en este sentido no podría sostenerse que si los homicidios, la tortura y los

tormentos y la desaparición forzada de personas son delitos contra la humanidad,

el formar parte de una asociación destinada a cometerlos no lo sea, pues

constituiría un contrasentido tal afirmación, toda vez que este último sería un acto

preparatorio punible de los otros.

Así, por ejemplo, lo estatuyen los arts. 2, y 3 inc. b Convención para Prevención y

la Sanción del Delito de Genocidio (18), que incluye dentro de los actos castigados

la "asociación para cometer genocidio".

De igual forma, se ha dicho que "...la desaparición forzada de personas constituye

una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la

Convención y que los Estados parte están obligados a respetar y garantizar", y

ello, sin perjuicio de la ley positiva del Estado de que se trate, pues si bien no

existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a

los Estados parte en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la

práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un

delito contra la humanidad" (conf. caso "Velázquez Rodríguez", sent. del

29/7/1988, serie C, n. 4; luego reiterado en el caso "Godinez Cruz", sent. del

20/1/1989, serie C, n. 5; y recientemente en el caso "Blake", sent. del 24/1/1998,

serie C, n. 36, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, conf.

Preámbulo de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de

Personas).

Desde esta perspectiva, podría afirmarse que la ratificación en años recientes de

la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas por parte

de nuestro país sólo ha significado, como ya se adelantara, la reafirmación por vía

convencional del carácter de lesa humanidad postulado desde antes para esa

práctica estatal, puesto que la evolución del Derecho Internacional a partir de la

Segunda Guerra Mundial permite afirmar que para la época de los hechos

imputados el Derecho Internacional de los Derechos Humanos condenaba ya la

desaparición forzada de personas como crimen de lesa humanidad. Esto obedece

a "que la expresión desaparición forzada de personas no es más que un nomen

iuris para la violación sistemática de una multiplicidad de derechos humanos, a

cuya protección se había comprometido internacionalmente el Estado argentino

desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos en la comunidad

internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Naciones Unidas del

26/6/1945, la Carta de Organización de los Estados Americanos del 30/4/1948, y

la aprobación de la Declaración Universal de Derechos Humanos [19] del

10/12/1948, y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

[20] del 2/5/1948)" (dictamen del procurador general en la causa M.960 XXXVII,

"Massera, Emilio E. s/incidente de excarcelación", sent. del 15/4/2004).

Por otra parte, el art. 7.1 inc. h Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

considera como crimen de lesa humanidad la "persecución de un grupo o

colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales,

nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género definido en el párr. 3º, u

otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al

Derecho Internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente

párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte...".

Finalmente, luego de definir los crímenes imprescriptibles, el art. II Convención

sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa

Humanidad dispone: "Si se cometiere alguno de los crímenes mencionados en el

art. I, las disposiciones de la presente Convención se aplicarán a los

representantes de la autoridad del Estado y a los particulares que participen como

autores o cómplices o que inciten directamente a la perpetración de alguno de

esos crímenes, o que conspiren para cometerlos, cualquiera sea su grado de

desarrollo, así como a los representantes de la autoridad del Estado que toleren

su perpetración".

14) Que del plexo normativo internacional transcripto se desprende que dentro de

la clasificación de los crímenes contra la humanidad también se incluye el formar

parte de una organización destinada a cometerlos, con conocimiento de ello.

15) Que Arancibia Clavel fue condenado por el delito de asociación ilícita, toda vez

que el tribunal de juicio dio por probado que el incuso formaba parte de un grupo

destinado a perseguir, reprimir y exterminar sistemáticamente a opositores

políticos del régimen dictatorial instaurado en la República de Chile, a partir de

septiembre de 1973 (DINA. Exterior), que operaba dentro del territorio nacional, y

abarcó la comisión de homicidios, desapariciones forzadas, tormentos,

falsificación de documentos, disposición de armas y explosivos, entre otros;

asumiendo como función el encausado, al menos, el facilitar y apoyar los delitos

del grupo por medio de la consolidación de una "red de informantes" y "contactos"

con funcionarios policiales y militares destinados a obtener datos sobre posibles

perseguidos y, en su caso, a garantizar la impunidad de los autores materiales de

crímenes de lesa humanidad.

16) Que los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de

personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y

exterminar opositores políticos -entre los que debemos contar el formar parte de

un grupo destinado a llevar adelante esta persecución- pueden ser considerados

crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes, tal

como lo prescribe el art. 118 CN.

17) Que, en consecuencia, el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos

hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe, también es un crimen

contra la humanidad.

18) Que, definido que la asociación ilícita para perpetrar hechos considerados

delitos de lesa humanidad también pasa a ser un delito contra la humanidad, resta

por verificar si la acción penal se encuentra prescripta o no.

19) Que el instituto de la prescripción de la acción penal está estrechamente

ligado al principio de legalidad; por lo tanto, no sería susceptible de aplicación una

ley ex post facto que alterase su operatividad en perjuicio del imputado.

El rechazo de la retroactividad de disposiciones penales posteriores al hecho, las

llamadas leyes ex post facto, que impliquen un empeoramiento de las condiciones

de los encausados ha constituido doctrina invariable en la jurisprudencia

tradicional de la Corte. En el caso "Mirás" (Fallos 287:76, y sus numerosas citas

sobre el punto) se señaló expresamente que tal principio alcanza también a la

prescripción de la acción penal. Se dijo en esa ocasión: "El instituto de la

prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de `ley penal', desde que ésta

comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad,

sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción

de la pretensión punitiva".

20) Que el fundamento común del instituto de la prescripción, independientemente

del objeto al que aluda -de la acción o de la pena-, es la inutilidad de la pena en el

caso concreto, en los que el transcurso del tiempo entre el hecho y el juicio, o

entre la condena y su ejecución, hace que la persona imputada no sea la misma,

como así también que el hecho sometido a la jurisdicción pierda vigencia vivencial

conflictiva, para pasar a ser un mero hecho histórico-anecdótico. En definitiva,

escapa a la vivencia de sus protagonistas y afectados.

21) Que la excepción a esta regla está configurada para aquellos actos que

constituyen crímenes contra la humanidad, ya que se trata de supuestos que no

han dejado de ser vivenciados por la sociedad entera, dadas la magnitud y la

significación que los atañe. Ello hace que no sólo permanezcan vigentes para las

sociedades nacionales sino también para la comunidad internacional misma.

En este sentido se ha dicho: "Tanto los `crímenes contra la humanidad' como los

tradicionalmente denominados `crímenes de guerra'" son delitos contra el

"`derecho de gentes' que la comunidad mundial se ha comprometido a erradicar"

(Fallos 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).

22) Que en razón de que la aprobación de la "Convención sobre la

Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa

Humanidad" y su incorporación con jerarquía constitucional (ley 25778 ) se

produjo con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa, corresponde

examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la

imputación por el delito de asociación ilícita se aplicaría al sub lite

retroactivamente o si ello lesiona el principio nulla poena sine lege.

23) Que el fundamento de la imprescriptibilidad de las acciones emerge, ante todo,

de que los crímenes contra la humanidad son generalmente practicados por las

mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del Derecho Penal,

es decir, huyendo al control y a la contención jurídica. Las desapariciones forzadas

de personas en nuestro país las cometieron fuerzas de seguridad o fuerzas

armadas operando en función judicial; los peores crímenes nazis los cometió la

Gestapo (Geheiminis Staatspolizei, o Policía Secreta del Estado); la KGB.

estalinista era un cuerpo policial. No es muy razonable la pretensión de legitimar el

poder genocida mediante un ejercicio limitado del mismo poder con supuesto

efecto preventivo.

Por ello, no puede sostenerse razonablemente que sea menester garantizar la

extinción de la acción penal por el paso del tiempo en crímenes de esta

naturaleza.

24) Que el caso que nos ocupa no escapa a estas consideraciones, ya que quedó

demostrado que Arancibia Clavel formaba parte de una asociación denominada

"DINA. Exterior", que dependía directamente de la Dirección de Inteligencia

Nacional del Estado chileno y operaba en el territorio de la República Argentina.

Es decir, que pertenecía a una agencia ejecutiva que operaba al margen del

control jurisdiccional y del control del poder punitivo, no sólo dentro de las

fronteras del Estado chileno, sino también fuera de él.

25) Que la doctrina de la Corte señalada en el precedente "Mirás" (Fallos 287:76)

se mantuvo inalterada a lo largo del tiempo y continúa vigente para la

interpretación del instituto de la prescripción de la acción penal para el Derecho

interno, pero fue modificada con respecto a la normativa internacional en el

precedente "Priebke" (Fallos 318:2148), en el cual el gobierno italiano requirió la

extradición de Erich Priebke para su juzgamiento por hechos calificables por

tratados internacionales como "genocidio" y "crímenes de guerra", pero respecto

de los cuales, desde la perspectiva del Derecho interno, la acción penal se

encontraba prescripta. A pesar de ello, esta Corte hizo lugar a la extradición, por

entender que, conforme a la Convención para la Prevención y la Sanción del

Delito de Genocidio, no resultaban aplicables las reglas de la prescripción de la

acción penal previstas en el Código Penal.

26) Que el Preámbulo de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes

de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad señala que una de las razones

del establecimiento de la regla de la imprescriptibilidad fue la "grave preocupación

en la opinión pública mundial" suscitada por la aplicación a los crímenes de guerra

y de lesa humanidad de las normas de Derecho interno relativas a la prescripción

de los delitos ordinarios, "pues impide el enjuiciamiento y castigo de las personas

responsables de esos crímenes". A ello se agrega el texto del art. IV, de

conformidad con el cual los Estados parte "se comprometen a adoptar, con arreglo

a sus respectivos procedimientos constitucionales, las medidas legislativas o de

otra índole que fueran necesarias para que la prescripción de la acción penal o de

la pena, establecida por ley o de otro modo, no se aplique a los crímenes

mencionados en los arts. I y II de la presente Convención y, en caso de que exista,

sea abolida". Tales formulaciones, si bien no resultan categóricas con respecto a

la retroactividad de la Convención, indican la necesidad de un examen de la

cuestión de la prescripción diferenciada, según se trate o no de un delito de lesa

humanidad.

27) Que la Convención citada constituye la culminación de un largo proceso que

comenzó en los primeros años de la década de 1960, cuando la prescripción

amenazaba con convertirse en fuente de impunidad de los crímenes practicados

durante la Segunda Guerra Mundial, puesto que se acercaban los veinte años de

la comisión de esos crímenes.

28) Que esta Convención sólo afirma la imprescriptibilidad, lo que importa el

reconocimiento de una norma ya vigente (ius cogens) en función del Derecho

Internacional Público de origen consuetudinario. De esta manera no se fuerza la

prohibición de irretroactividad de la ley penal, sino que se reafirma un principio

instalado por la costumbre internacional que ya tenía vigencia al tiempo de

comisión de los hechos.

29) Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma

internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de

Derecho Internacional anterior a la ratificación de la Convención de 1968 era ius

cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos

en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional

de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales

de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal"

(Fallos 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).

Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre

internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad

con anterioridad a la Convención, también esta costumbre era materia común del

Derecho Internacional con anterioridad a la incorporación de la Convención al

Derecho interno.

30) Que las cláusulas de los tratados modernos gozan de la presunción de su

operatividad, "por ser, en su mayoría, claras y completas para su directa aplicación

por los Estados parte e individuos sin necesidad de una implementación directa"; y

además, "la modalidad de aceptación expresa mediante adhesión o ratificación

convencional no es exclusiva a los efectos de determinar la existencia del ius

cogens. En la mayoría de los casos, se configura a partir de la aceptación en

forma tácita de una práctica determinada" (Fallos 318:2148, voto del juez Bossert).

31) Que al momento de los hechos el Estado argentino ya había contribuido a la

formación de la costumbre internacional a favor de la imprescriptibilidad de los

crímenes contra la humanidad (conf. Fallos 318:2148, voto del juez Bossert,

consid. 88 y ss.).

32) Que de acuerdo con lo expuesto y en el marco de esta evolución del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, puede decirse que la Convención de

Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y Lesa Humanidad ha representado

únicamente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro Estado

Nacional como parte de la comunidad internacional.

33) Que, en consecuencia, los hechos por los cuales se condenó a Arancibia

Clavel ya eran imprescriptibles para el Derecho Internacional al momento de

cometerse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la Convención, sino

que ésta ya era la regla por costumbre internacional vigente desde la década del

'60, a la cual adhería el Estado argentino.

34) Que comprendido entonces que para la época en que fueron ejecutados los

hechos investigados eran considerados crímenes contra la humanidad por el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos vinculante para el Estado

argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su

juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad, como fuera expresado en el

precedente publicado en Fallos 318:2148.

35) Que este criterio ha sido sostenido por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, al manifestar: "Esta Corte considera que son inadmisibles las

disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento

de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y

sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos

tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las

desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos

inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos... las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden

seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que

constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni

puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los

derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú..."

(conf. CIDH., caso "Barrios Altos", sent. del 14/3/2001, serie C, n. 75).

36) Que en virtud del precedente mencionado, tomando en cuenta que el Estado

argentino ha asumido frente al orden jurídico interamericano no sólo un deber de

respeto a los derechos humanos, sino también un deber de garantía: "En principio,

es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la

Convención, cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan

preválidas de poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se

agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir,

investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en

que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a

esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que

inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser

obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión,

puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí

mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para

tratarla en los términos requeridos por la Convención" (CIDH., caso "Velázquez

Rodríguez", sent. del 29/7/1988, consid. 172, serie C, n. 4).

A partir de dicho fallo quedó claramente establecido el deber del Estado de

estructurar el aparato gubernamental, en todas sus estructuras del ejercicio del

poder público, de tal manera que sus instituciones sean capaces de asegurar la

vigencia de los derechos humanos, lo cual incluye el deber de prevenir, investigar

y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención. Desde

este punto de vista, la aplicación de las disposiciones de Derecho interno sobre

prescripción constituye una violación del deber del Estado de perseguir y

sancionar y, consecuentemente, compromete su responsabilidad internacional

(conf. CIDH., caso "Barrios Altos", sent. del 14/3/2001, consid. 41, serie C, n. 75;

caso "Trujillo Oroza v. Bolivia", reparaciones, sent. del 27/2/2002, consid. 106,

serie C, n. 92; caso "Benavides Cevallos", cumplimiento de sentencia, resolución

del 9/9/2003, consids. 6 y 7).

37) Que en virtud de las consideraciones realizadas corresponde declarar que el

hecho que diera lugar a la condena de Arancibia Clavel por el delito de asociación

ilícita reviste la calidad de crimen contra la humanidad y, por lo tanto, resulta

imprescriptible.

38) Que, en tales condiciones, a pesar de haber transcurrido el plazo previsto por

el art. 62 inc. 2 en función del art. 210 CPen., corresponde declarar que la acción

penal no se ha extinguido respecto de Enrique L. Arancibia Clavel, por cuanto las

reglas de prescripción de la acción penal previstas en el ordenamiento jurídico

interno quedan desplazadas por el Derecho Internacional consuetudinario y por la

"Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los

Crímenes de Lesa Humanidad" (leyes 24584 y 25778).

Por ello, oído el procurador general, se hace lugar a la queja, se declara

procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada.

Agréguese la queja al principal. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de

que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al

presente. Hágase saber y remítase.- Eugenio R. Zaffaroni.- Elena I. Highton de

Nolasco. Según su voto: Enrique S. Petracchi.- Antonio Boggiano.- Juan C.

Maqueda. En disidencia: Augusto C. Belluscio.- Carlos S. Fayt.- Adolfo R.

Vázquez.

[voto en disidencia del juez Belluscio]

. . . . . . . . . . . .

11) Que si bien todo lo afirmado sería suficiente para desestimar el recurso

interpuesto, resulta necesario realizar -de modo complementario- algunas

precisiones con respecto a la aplicación de la "Convención sobre la

Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa

Humanidad", adoptada por la Asamblea General de la Organización de las

Naciones Unidas el 26/11/1968.

Al respecto, forzoso es distinguir dos cuestiones que no deben ser confundidas: la

primera es la atinente al principio de imprescriptibilidad de los crímenes de lesa

humanidad previsto en la mencionada Convención; y la segunda es la que se

refiere a la posibilidad de su aplicación retroactiva.

12) Que con respecto al principio de imprescriptibilidad -en cuanto rotunda

exhortación desde el plano internacional- el Estado argentino ha demostrado

encontrarse absolutamente comprometido a partir de la sanción de la ley 24584,

del 29/11/1995, por la que aprobó la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de

los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad", así como

también con la sanción de la ley 25778, del 3/9/2003, que la incorporó con

jerarquía constitucional.

Es claro que de este modo las reglas de jerarquía inferior sobre prescripción de la

acción penal previstas en el ordenamiento jurídico interno (art. 62 CPen.) han

quedado desplazadas por la mencionada Convención. Por otra parte -sin que

corresponda pronunciarse aquí sobre su origen, evolución y contenido-, lo cierto

es que el principio de imprescriptibilidad que actualmente ostenta rango

constitucional no suscita conflicto alguno que deba resolverse, toda vez que no

existe ninguna norma constitucional en el derecho argentino que establezca que

los delitos deban siempre prescribir. Tal como afirmó desde antiguo el tribunal, la

garantía de defensa en juicio no requiere que se asegure a quien la ejercita la

exención de responsabilidad por el solo transcurso del tiempo (Fallos 193:326;

211:1684 y 307:1466, entre otros).

13) Que una cuestión muy distinta es que este aceptado principio deba aplicarse

no ya para el futuro, sino retroactivamente. En efecto, toda vez que la aprobación

e incorporación con jerarquía constitucional de la Convención mencionada se ha

producido con posterioridad a la comisión de los hechos de la causa, corresponde

examinar la cuestión relativa a si la regla que establece la imprescriptibilidad de la

imputación por el delito de asociación ilícita -aun admitiendo, aunque resulte

dudoso, que se trate de un delito de lesa humanidad- puede ser aplicada al sub

lite retroactivamente, o si ello lesiona el principio nullum crimen sine poena legali -

formulado científicamente por Von Feuerbach, Anselm, "Lehrbuch des gemeinen

in Deutschland gültigen peinlichen Rechts", 1847, Giessen, "Los principios

primeros del derecho punitivo", parágs. 19 y 20)- y consagrado en el art. 18 CN.

14) Que cabe adelantar que la aplicación al sub examine de la "Convención sobre

la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa

Humanidad" resulta contraria a la proscripción de aplicación retroactiva de la ley

penal, como corolario del principio de legalidad ya formulado.

En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha interpretado esta garantía como aquella

que prohíbe la aplicación de disposiciones penales posteriores al hecho que

modifiquen in malam partem cualquier requisito del que dependa la punibilidad del

hecho. Así, ha sostenido que el principio de legalidad comprende "la exclusión de

disposiciones penales posteriores al hecho infractor -leyes ex post facto- que

impliquen empeorar las condiciones de los encausados... El instituto de la

prescripción cabe sin duda alguna en el concepto de `ley penal' desde que ésta

comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad,

sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen de extinción

de la pretensión punitiva" (Fallos 287:76, in re "Mirás").

Éste es el alcance correcto del principio de legalidad en todos sus aspectos, en

tanto "la sujeción [a la ley] debe garantizar objetividad: el comportamiento punible

y la medida de la pena no deben determinarse bajo la impresión de hechos

ocurridos pero aún por juzgar, ni como medio contra autores ya conocidos, sino

por anticipado y con validez general, precisamente mediante una ley determinada,

sancionada con anterioridad al hecho. El principio abarca a todos los presupuestos

de punibilidad y no está limitado al ámbito de lo imputable (...): especialmente,

también la prescripción ha de estar legalmente determinada y no cabe prorrogarla

retroactivamente, tanto si antes del acto de prórroga ha expirado el plazo como si

no. El aspecto de confianza de carácter psicológico, extravía hasta llevar a la

asunción de que la prescripción no es objeto del principio de legalidad, dado que

aquélla no desempeña en el cálculo del autor papel alguno digno de protección.

Pero no se trata de eso. Más bien lo decisivo es que el Estado, al prorrogar el

plazo de prescripción (...) amplía su competencia para punir, y ello, en la

retroactividad deliberada [gewollte Rückwirkung], también bajo la impresión de

hechos ya sucedidos, pero aún por juzgar" (Jakobs, Günther, "Strafrecht

Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre", 1991, Walter de

Gruyter Verlag, Berlín y Nueva York, 4/9; el resaltado no pertenece al original).

En el mismo sentido, se ha considerado que la regulación de la prescripción es

una cuestión que pertenece a los presupuestos de la penalidad, por lo que de

acuerdo con lo que dispone el principio de legalidad no puede modificarse

retroactivamente en perjuicio del reo (así, Pawlowski, "Die Verlängerung von

Verjährungsfristen", NJW 1965, p. 287 y ss., y "Der Stand der rechtlichen

Discussion in der Frage der strafrechtlichen Verjährung", NJW 1969, p. 594 y ss.;

Lorenz, "Strafrechtliche Verjährung und Rückwirkungsverbot", GA 1968, p. 300 y

ss; Arndt, "Zum Problem der strafrechtlichen Verjährung", JZ 1965, p. 148;

Grünwald, "Zur verfassungsrechtlichen Problematik der rückwirkenden Änderung

von Verjährungsvorschriften", MDR ZStW 80 [1968], p. 364; Wilms, "Zur Frage

rückwirkender Beseitigung der Verjährung", JZ 1969, p. 61; graves objeciones

contra la retroactividad formula por razones generales jurídico-constitucionales

Schneider, P., "NS-Verbrechen und Verjährung", 1969, Festschrift für O.A.

Germann, p. 221. Todos citados por Jescheck, H. H., "Tratado de Derecho Penal.

Parte general", volumen segundo, trad. de Mir Puig-Muñoz Conde, 1981, Ed.

Bosch, Barcelona, p. 1239). En la doctrina española puede encontrarse idéntica

postura en Muñoz R., Campo, Elías y Guerra de Villalaz, Aura E., "Derecho

Penal", p. 152, y Morillas Cueva, Lorenzo, "Curso de Derecho Penal español", p.

116.

El Prof. Jescheck señala, a su vez, que incluso quienes sostienen la tesis

procesalista respecto del instituto de la prescripción, deben tener en cuenta que la

prohibición de retroactividad se aplica actualmente cada vez más también a los

presupuestos procesales (ob. cit., loc. cit.). De lo dicho hasta aquí cabe concluir

que conceder eficacia ex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción

o establezcan derechamente la imprescriptibilidad de la acción penal afecta

indudablemente al requisito de lex praevia exigido por el principio de legalidad

establecido en el art. 18 CN.

15) Que el art. I párrafo inicial e inc. b Convención sobre la Imprescriptibilidad de

los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, aprobada por ley

24584, del 23/11/1995, y con jerarquía constitucional otorgada por la ley 25778,

del 2/9/2003, establece que los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en

tiempo de guerra como en tiempo de paz "son imprescriptibles, cualquiera que sea

la fecha en que se hayan cometido".

Esa disposición comprende, evidentemente, los delitos cometidos antes de la

aprobación de la Convención. Sin embargo, no es suficientemente clara, pues

puede dar lugar a dos interpretaciones: una, la de que se refiere a los hechos de

esa índole respecto de los cuales el plazo de prescripción establecido por la

legislación nacional estuviese en curso en el referido tiempo; la otra, la de que

alude también a aquellos con relación a los cuales el mencionado plazo estuviese

cumplido.

Sin embargo, si la segunda fuese la interpretación correcta, ella no sería admisible

en nuestro país, en virtud de las especiales condiciones que la reforma

constitucional de 1994 ha puesto para que los tratados que menciona tengan

alcance constitucional. En efecto, los textos mencionados expresamente en el art.

75 inc. 22 párr. 2º CN., con igual o mayor razón, puesto que no provienen siquiera

directamente del poder constituyente, aquellos que el párr. 3º autoriza al Congreso

a incorporar, si bien "tienen jerarquía constitucional", "no derogan artículo alguno

de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de

los derechos y garantías por ella reconocidos". Configuran, pues, normas

constitucionales de segundo rango, que prevalecen por sobre las leyes ordinarias

pero que son válidas únicamente en la medida en que no afecten los derechos

consagrados en la primera parte de la Constitución Nacional (voto del juez

Belluscio en Fallos 321:885). Y es indudable que el principio de irretroactividad de

la ley penal -que se vería afectado si se pretendiese que un tratado o una ley

posterior al cumplimiento del plazo de prescripción establecido por la legislación

anterior pudiera borrar los efectos de la ya cumplida, haciendo renacer una acción

penal extinguida por el transcurso del tiempo- resulta del art. 18 CN., norma que

no puede ser derogada ni alterada por un tratado.

Desde otro punto de vista, tampoco resulta aceptable que la gravedad o aun el

carácter aberrante de los hechos que se pretende incriminar justifique dejar a un

lado el principio de irretroactividad de la ley penal, preciada conquista de la

civilización jurídica y política que fue ya consagrada e incorporada en reglas

jurídicas de universal aceptación hace más de doscientos años en el art. 8

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, derivación de la

Revolución Francesa adoptada el 26/8/1789, según el cual "la ley sólo debe

imponer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser punido sino

en virtud de una ley promulgada antes del delito, y legalmente aplicada". En ese

sentido, esta Corte ha sostenido constantemente que una de las más preciosas

garantías consagradas en el art. 18 CN. es que ningún habitante de la Nación

pueda ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso

(Fallos 136:200; 237:636; 275:89; 298:717 ; 308:2650); y que dicha garantía

comprende la exclusión de disposiciones penales posteriores al hecho infractor -

leyes ex post facto- que impliquen empeorar las condiciones de los encausados,

así como que el instituto de la prescripción cabe sin duda alguna en el concepto

de "ley penal", desde que ésta comprende no sólo el precepto, la sanción, la

noción del delito y la culpabilidad, sino también todo el complejo de las

disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva

(Fallos 17:22; 31:82; 117:22, 48 y 222; 133:216; 140:34; 156:48; 160:114;

169:309; 184:531; 197:569 ; 254:116, consid. 19; 287:76, consids. 61 y 71;

disidencia del juez Petracchi en Fallos 318:2226, consid. 71 rectificado). En modo

alguno resultaría justificado pretender corregir una aberración de hecho (la de los

delitos imputados) mediante una aberración jurídica (la aplicación retroactiva de la

ley penal o la restauración de una acción penal extinguida).

Por lo demás, el principio de irretroactividad de la ley penal también se encuentra

reconocido en los instrumentos incorporados por el art. 75 inc. 22 CN. Así, el art.

11 párr. 2º Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la

Asamblea General de las Naciones Unidas el 10/12/1948, dispone: "Nadie será

condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron

delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena

más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito"; reglas que

fueron reiteradas en el art. 15 párr. 1º Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, suscripto en Nueva York el 19/12/1966, en el art. 9 Convención

Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José de

Costa Rica [41], y, en el ámbito europeo, por el art. 7 párr. 1º Convención Europea

de Derechos Humanos. Cabe señalar que el párr. 2º del art. 15 Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos agrega que "...nada de lo dispuesto

en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u

omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios

generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional", pero ese

párrafo fue objeto de la reserva dispuesta en el art. 4 ley 23313, que lo aprobó,

según el cual "El gobierno argentino manifiesta que la aplicación del ap. 2 del art.

15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, deberá estar sujeta al

principio establecido en el art. 18 CN.", de modo que la República no se adhirió

incondicionalmente a los principios o normas del derecho de gentes, entre los

cuales podría incluirse la imprescriptibilidad retroactiva de la acción penal

destinada a perseguir los delitos de lesa humanidad; la adhesión se formuló de

manera condicionada, y la condición fue que la aplicación de aquellos principios o

normas no pudiera realizarse de modo retroactivo, violando la garantía

consagrada en el art. 18 CN., sino a partir del momento en que nuestras normas

internas les dieran vigencia y hacia el futuro.

La cuestión fue expresamente considerada en el Senado de la Nación durante el

debate previo a la sanción de la ley 25778, en el cual el senador Baglini -en

opinión compartida por los senadores Usandizaga, Maestro, Salvatori, Prades y

Gómez Díez- expresó: "Nuestra Carta Magna tiene una primera parte dogmática

que ni siquiera fue tocada por la reforma constitucional de 1994, donde existe una

piedra angular, que no es sólo de nuestra Constitución sino del Derecho

Internacional, el de todos los países, que es el art. 18 , por el que se establecen

principios fundamentales que son la garantía común de todos, aun de los

ciudadanos que sin merecer el título de tal negaron a algunos el ejercicio de sus

derechos... En esta norma está contenido el principio de legalidad. No hay

condena sin ley previa al hecho del proceso. Allí está el principio de

irretroactividad en materia penal -seguramente lo volvamos a mencionar cuando

tratemos la siguiente iniciativa-, el principio de los jueces naturales y el de la cosa

juzgada. Sobre estas cuatro piedras angulares se arma la legislación penal no sólo

de la Argentina sino de todo Estado democrático". Y después de destacar que

"...el art. 27 de nuestra Carta Magna señala con toda claridad que cualquier

tratado que celebre la Nación tiene que ser conforme a los principios de Derecho

Público que la propia Constitución establece", concluyó en que debía quedar

"claramente establecido y entendido que la modificación atinente a la prescripción

de los hechos acontecidos con anterioridad a la aprobación de Convención sobre

Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra es inconstitucional. Solamente

puede regir con relación a los hechos que hubieren tenido lugar a partir del

establecimiento de la Convención. De lo contrario, se va a generar una enorme

confusión en el campo jurídico y, paradojalmente, se va a producir el efecto

contrario al deseado". Y si bien el senador Yoma no concordó con esa

interpretación, el senador Pichetto sostuvo que la cuestión debía quedar librada a

la interpretación judicial, al manifestar: "Considero que debemos votar por

unanimidad la validez del Tratado con la interpretación que todos compartimos,

referida al principio de equiparación y de validez de la norma constitucional con el

nuevo tratado incorporado en función de lo establecido por el art. 75 inc. 22 de

nuestra Carta Fundamental. Luego, la interpretación final debe corresponder a los

jueces puesto que el camino definitivo es que cada caso concreto sea resuelto por

la justicia".

Sin perjuicio de lo expuesto, aun cuando se considerase a los tratados

internacionales incorporados en la Constitución como normas de idéntico rango a

las contenidas en la declaración de derechos y garantías de la primera parte de

aquélla, cabe advertir que el principio nulla pona sine lege previsto en el art. 18

CN. -garantía liminar del derecho penal liberal recibida unánimemente por todas

las Constituciones de los países civilizados- además de ser reiterado en el antes

mencionado artículo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, fue

acompañado en ella por el art. 7 párr. 2º, que expresa que "...nadie puede ser

privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de

antemano por las Constituciones políticas de los Estados parte o por las leyes

dictadas conforme a ellas". En consecuencia, la propia Convención impide

introducir una condición de punibilidad que no se hallaba "fijada de antemano" en

la normativa vigente al momento de la comisión de los hechos, que es el texto de

la Constitución de 1853/60 y la legislación penal dictada en su consecuencia, de

conformidad con la cual la acción penal se hallaba sujeta a la prescripción. Por tal

razón, la imprescriptibilidad añadida por la Convención aprobada por la ley 24584

y dotada de jerarquía constitucional por la ley 25778 constituye -respecto de los

hechos anteriores- un agregado que modifica ex post facto la ley penal vigente al

momento de su comisión.

16) Que tampoco se puede admitir que en virtud del ius cogens la

imprescriptibilidad de la acción penal por delitos de lesa humanidad rigiera en la

Argentina al tiempo de cometerse los hechos que se pretende incriminar. Fuera de

que la única alusión de la Constitución al derecho de gentes es el art. 118 , que

constituye solamente una regla de competencia judicial, aunque se considerase

que tales hechos constituyeran delitos de lesa humanidad, no resultaría posible

acudir a principios indefinidos supuestamente derivados del "derecho de gentes",

pues al momento de la comisión de los hechos faltaba la norma específica -por

supuesto, que vinculara a la República Argentina- que estableciera una

determinada sanción, o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas

en la ley local, ya que la Convención que había establecido esa imprescriptibilidad

ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jurídico nacional. El

indiscutible carácter aberrante de los delitos imputados en esta causa "no puede

servir de excusa para el apartamiento del orden jurídico vigente. Tanto o más

interesa a éste la observancia de sus normas que la persecución de quienes han

incurrido en hechos de aquel carácter. Muchos siglos de sangre y dolor ha costado

a la humanidad el reconocimiento de principios como el nulla pona sine lege

consagrado en el art. 18 CN. para que pueda dejárselo a un lado mediante una

construcción basada en un derecho consuetudinario que no se evidencia como

imperativo, y que, si hoy fuese aceptada por el horror que producen hechos como

los imputados..., mañana podría ser extendida a cualquier otro que, con una

valoración más restringida o más lata, fuese considerado como ofensivo para la

humanidad entera, y no para personas determinadas, un grupo de ellas, o la

sociedad de un país determinado. Ello implicaría marchar a contramano de la

civilización, sujetando la protección de la libertad personal de aquel cuya conducta

no puede ser encuadrada en ley previa al arbitrio de una seudointerpretación que

puede llevar a excesos insospechados" (disidencia de los jueces Levene [h] y

Belluscio en Fallos 318:2148, consids. 61, 71 y 8).

La aplicación de los principios y normas del derecho de gentes, entendido como

todo aquello que constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y

colectiva de los pueblos civilizados, y, por vía de ésta, la declaración de

imprescriptibilidad de las penas correspondientes a hechos anteriores al dictado

de las normas nacionales mediante las cuales la Argentina, como Estado

soberano, se adhirió a él, equivaldría a regirse por un derecho natural,

suprapositivo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho

vigente al tiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata; en suma, postular

que en ausencia de normas constitucionales o legales que calificaran de

antemano a los hechos como delitos de lesa humanidad y los consideraran

imprescriptibles, igualmente correspondiera aplicarles esa calificación y esa

consecuencia porque así lo disponía el derecho penal internacional al cual nuestro

país aún no se había adherido. Mirado desde otra perspectiva, de acuerdo con

esa tesis el derecho penal internacional resultaría aplicable por analogía o de

manera derogatoria del derecho constitucional argentino por considerar que los

preceptos contenidos en aquél -derivados de la conciencia de los pueblos

civilizados- serían de más valor o se corresponderían más exactamente con el

ideal común de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Fundamental. Tal

conclusión es jurídicamente inaceptable, porque parte de la base de considerar

que la legislación argentina consagró una suerte de injusticia legal que obliga a

reemplazarla por las reglas de valor que forman parte del sentimiento de los

pueblos civilizados. Ese sentimiento, no ya nuestro derecho penal positivo, sería la

fuente de las normas de conducta.

17) Que por último cabe señalar que, frente a los mismos textos u otros similares,

la sala criminal de la Corte de Casación francesa ha rechazado terminantemente

tanto la aplicación retroactiva de acuerdos internacionales en materia penal como

la de un supuesto Derecho Internacional consuetudinario que obligara a aplicar

reglas no escritas.

En una causa promovida por el Movimiento Contra el Racismo y por la Amistad

Entre los Pueblos el juez de instrucción rehusó investigar los crímenes contra la

humanidad cometidos en Argelia entre 1955 y 1957, decisión que fue confirmada

por la sala de instrucción de la Corte de Apelaciones de París, por considerar:

"...11) Que los hechos denunciados sólo podrían ser perseguidos si revistieran

una calificación penal de Derecho interno o de Derecho Internacional; que el art.

212 inc. 1 CPen., que define los crímenes contra la humanidad, había sido

introducido en la legislación interna el 11/3/1994, de manera que esa incriminación

no puede aplicarse a hechos cometidos anteriormente, y que el art. 11 de la ley

del 26/12/1964 que declaró imprescriptibles los crímenes contra la humanidad no

dio de ellos ninguna definición, por lo que se refirió a textos internacionales

preexistentes; que las únicas disposiciones de incriminación en el orden

internacional a las cuales Francia se obligó son las previstas por la Carta del

Tribunal Internacional de Nuremberg anexa al acuerdo de Londres del 8/8/1945, y

las incluidas en la resolución de las Naciones Unidas del 13/2/1946, las cuales

sólo contemplan los crímenes que tuvieron lugar durante la Segunda Guerra

Mundial, de manera que resultaban inaplicables en el caso; (...) 21) que para

sostener la acción no es posible invocar una costumbre internacional que si en su

caso puede guiar la interpretación de una convención, no puede suplir su ausencia

para crear ab initio una incriminación; (...) 31) que la aplicación de la calificación

del art. 212 inc. 1 CPen. a hechos anteriores, a fortiori ya prescriptos según las

disposiciones del derecho común, estaría en contradicción con el principio de

irretroactividad de la ley penal que no podría ser discutido sino sobre la base de

una disposición expresa del legislador, que faltaba en el caso; que, igualmente, la

imprescriptibilidad de hechos anteriores no podría aceptarse sin chocar con el

principio general establecido por el art. 112-2, 41, en ausencia de disposiciones

específicas en ese sentido".

El recurso de casación, basado en la violación del art. 55 Constitución francesa,

del Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg anexo al Acuerdo de Londres del

8/8/1945, de la resolución de las Naciones Unidas del 16/2/1946, del artículo único

de la ley del 26/12/1964, de los arts. 7.2 Convención Europea de Derechos

Humanos y 15.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del art. 212

inc. 1 CPen., de la Ley de Amnistía del 31/7/1968, de la superioridad de la norma

consuetudinaria represiva internacional sobre las leyes nacionales, del derecho de

defensa, y en la ausencia de motivos y falta de base legal, fue rechazado por la

Corte de Casación en los siguientes términos:

"Atento que resulta de la sentencia atacada y de las piezas del expediente que el

Movimiento Contra el Racismo y por la Amistad Entre los Pueblos (MRAP.) ha

denunciado a persona indeterminada y se ha constituido en parte civil por

crímenes contra la humanidad en razón de las torturas y ejecuciones sumarias

que, en un libro publicado el 3/5/2001, el general Paul X reveló haber practicado u

ordenado practicar sobre la población civil, en Argelia entre 1955 y 1957, cuando

era oficial de inteligencia al servicio del ejército francés;

"Atento que, para confirmar la ordenanza de primera instancia, la sala de

instrucción consideró que al no poder ser perseguidos bajo la calificación crímenes

contra la humanidad, los hechos denunciados entraban en las previsiones de la

Ley de Amnistía 68-697 del 31/7/1968;

"Atento que al pronunciarse así, los jueces justificaron su decisión;

"Que las disposiciones de la ley del 26/12/1964 y las del Estatuto del Tribunal

Militar Internacional de Nuremberg, anexo al Acuerdo de Londres del 8/8/1945,

únicamente conciernen a los hechos cometidos por cuenta de los países europeos

del eje;

"Que, por otra parte, los principios de legalidad de los delitos y de las penas y de

irretroactividad de la ley penal más severa, enunciados por los arts. 8 Declaración

de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, 7.1 Convención Europea de

Derechos del Hombre, 15.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,

111 inc. 3 y 112 inc. 1 CPen., constituyen un obstáculo a que los arts. 211-1 a

211-3 de ese Código, que reprimen los crímenes contra la humanidad, se apliquen

a los hechos cometidos antes de la fecha de su entrada en vigor, el 11/3/1994;

"Que, en fin, la costumbre internacional no podría suplir la ausencia de texto que

incrimine, bajo la calificación de crímenes contra la humanidad, los hechos

denunciados por la parte civil" (sent. del 17/6/2003, Bulletin Criminel, 2003, n. 122,

p. 465; Recueil Dalloz, 2004-92).

El criterio de tan prestigioso tribunal coincide, pues, con el que se acepta en el sub

lite.

Por ello, y lo concordemente dictaminado por el procurador general de la Nación,

se desestima la queja. Notifíquese y archívese.

Corte Suprema de la Nación, caso “Videla, Rafael”, sentencia del 31.8.2010, Fallos: 333:1657.[En este caso, la defensa del acusado cuestionó la declaración de oficio, por parte de la Cámara de Apelaciones, de la inconstitucionalidad del decreto presidencial que lo había indultado]. . . . . . . . . . .4°) Que, en cuanto concierne a las objeciones expuestas

por los apelantes en punto a la intervención de la

cámara federal, ya sea por la incompetencia, o fuera por la

actuación ex officio, son inadmisibles…

7°) Que, por otra parte, el tribunal a quo ha dado

razones suficientes para sostener que las autoridades estatales

tenían la obligación de actuar ex officio para hacer cumplir

la sanción impuesta a los responsables de las graves

violaciones a los derechos humanos, como también para declarar

la inconstitucionalidad del decreto que dispuso el indulto que

aquí se trata, de modo que las objeciones que realizan los

apelantes al alcance acordado por el tribunal a quo a la

sentencia del "Caso del Penal Miguel Castro Castro" de la

Corte IDH, sólo se erige como una crítica parcial fundada en

una interpretación distinta que deja incólume los fundamentos

que sostiene el pronunciamiento recurrido.

8°) Que, cabe subrayar, que esta Corte ha precisado

que a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por

el Estado Argentino en el sistema interamericano de protección

de los derechos humanos, la jurisprudencia de la Corte

Interamericana es una insoslayable pauta de interpretación

para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su

competencia, y que dicho tribunal internacional ha considerado

que el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de

convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que

aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, tarea en la que debe tener en cuenta no

solamente el tratado sino también la interpretación que del

mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de

la Convención Americana (Fallos: 330:3248, considerandos 20 y

21).

Con tal comprensión esta Corte remarcó mediante la

cita de diversos precedentes de aquel tribunal internacional

la obligación del Estado Argentino no sólo de investigar sino

también de castigar los delitos aberrantes, deber que no podía

estar sujeto a excepciones.

9°) Que, precisamente sobre la base de tales principios,

no es posible atender la crítica que exponen los recurrentes

en punto a la interpretación y aplicación por parte

de la cámara a quo de la doctrina fijada por la Corte IDH en

la sentencia del "Caso del Penal Miguel Castro Castro", pues

la sujeción a la pauta establecida en dicho precedente, según

la cual las autoridades estatales deben actuar ex officio y

sin dilaciones una vez advertido el incumplimiento de la

obligación de evitar la impunidad y satisfacer el derecho de

las víctimas, conllevó al tribunal interviniente a preterir

las vallas formales que presentaba la ley doméstica para cumplir

de este modo con la responsabilidad internacional asumida

por el Estado Argentino.

10) Que, sentado ello, cabe señalar que con particular

referencia a la declaración de invalidez de normas inferiores

a las Leyes Fundamentales, y más allá de las opiniones

individuales que los jueces de esta Corte tienen sobre el

punto, el Tribunal viene adoptando desde el año 2001 como

postura mayoritaria la doctrina con arreglo a la cual una

decisión de esa naturaleza es susceptible de ser tomada de

oficio (Fallos: 327:3117).

Concordemente, la sentencia dictada por la Corte IDH

en el caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y

otros) vs. Perúdel 30 de noviembre de 2007, ha subrayado que

los órganos del Poder Judicial debían ejercer no sólo un

control de constitucionalidad, sino también de

"convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la

Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas

competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.

También aclaró que esta función no debía quedar

limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de

los accionantes en cada caso concreto, aunque tampoco implicaba

que ese control debía ejercerse siempre, sin considerar

otros presupuestos procesales formales y materiales de

admisibilidad y procedencia de este tipo de acciones.

Desde esta comprensión, los reparos que sobre el

particular esbozan las defensas, son inadmisibles.

. . . . . . . . .Corte Suprema de la Nación, caso “Espósito”, 23.12.2004. Fallos: 327:5668.

Abeledo Perrot.

. . . . . . . . . . . .

5) Que, por lo tanto, el recurrente [el fiscal] ha limitado sus agravios a una mera

discrepancia con lo resuelto por la Cámara sobre temas no federales. Por regla

general, ello constituiría fundamento suficiente para rechazar el recurso

extraordinario introducido. Sin embargo, no puede soslayarse la circunstancia de

que en el sub lite el rechazo de la apelación tendría como efecto inmediato la

confirmación de la declaración de prescripción de la acción penal, en

contravención a lo decidido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en

su sent. del 18/9/2003 en el caso "Bulacio v. Argentina", en el que se declarara la

responsabilidad internacional del Estado argentino -entre otros puntos- por la

deficiente tramitación de este expediente.

6) Que la decisión mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado

argentino (art. 68.1, CADH.), por lo cual también esta Corte, en principio, debe

subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional.

7) Que según se desprende de la sentencia internacional citada, la declaración de

la prescripción de la acción penal en estos actuados representaría una violación a

los derechos garantizados por la Convención Americana sobre Derechos

Humanos. En efecto, de acuerdo con el texto de dicha decisión, en el marco de un

acuerdo de solución amistosa, el Estado argentino reconoció su responsabilidad

internacional en el caso, en lo que aquí interesa, en los siguientes términos:

"El Gobierno reconoce la responsabilidad por la violación a los derechos humanos

de Walter D. Bulacio y su familia, con base en la demanda efectuada por la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En ese sentido se deja

constancia [de] que Walter D. Bulacio fue víctima de una violación a sus derechos

en cuanto a un inapropiado ejercicio del deber de custodia y a una detención

ilegítima por incumplimientos procedimentales" (parág. 32.1). Con relación a este

punto, el Estado reconoció que la detención fue ilegal, por incumplimiento de las

normas internas que obligan a los funcionarios policiales a dar aviso a los padres,

informar a las personas menores de edad sobre las causas de la detención y dar

intervención a un juez sin demora. Asimismo, se reconoció la responsabilidad por

la violación del derecho a la vida y la integridad física, por un inapropiado ejercicio

del deber estatal de custodia, por la no adopción de las medidas de protección que

la condición de menor requería y por haberse excedido los estándares

internacionales en materia de plazo razonable y en materia de recursos efectivos

(parág. 33).

En lo atinente a los recursos internos, la Corte Interamericana tuvo por probado

que en la presente causa judicial, seguida por las lesiones y muerte de Walter D.

Bulacio, se han producido diversas actuaciones que originaron una dilación en el

proceso y "[A] la fecha no existe un pronunciamiento firme por parte de las

autoridades judiciales sobre el conjunto de los hechos investigados. Nadie ha sido

sancionado como responsable de éstos" (parág. 69, A, 6).

Asimismo, se indica que desde que se corrió traslado de la acusación del fiscal, la

defensa del comisario Espósito "promovió una extensa serie de diferentes

articulaciones y recursos (...) que han impedido que el proceso pudiera avanzar

hasta su culminación natural, lo que ha dado lugar a que se opusiera la

prescripción de la acción penal" (parág. 113).

8) Que según la Corte Interamericana "esta manera de ejercer los medios que la

ley pone al servicio de la defensa, ha sido tolerada y permitida por los órganos

judiciales intervinientes, con olvido de que su función no se agota en posibilitar un

debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además

asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la

verdad de lo sucedido y que se sancione a los eventuales responsables. El

derecho a la tutela judicial efectiva exige entonces a los jueces que dirijan el

proceso de modo de evitar que dilaciones y entorpecimientos indebidos

conduzcan a la impunidad, frustrando así la debida protección judicial de los

derechos humanos" (parág. 114 y ss.).

9) Que con relación a la "prescripción de la causa pendiente a nivel de derecho

interno", la Corte Interamericana señaló, específicamente, que "son inadmisibles

las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno

mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los

responsables de las violaciones de derechos humanos" (parág. 116).

10) Que, en consecuencia, la confirmación de la decisión por la cual se declara

extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho

reconocido en este caso a las víctimas a la protección judicial, y daría origen,

nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa

perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado

considerablemente limitado, por lo que corresponde declarar inaplicables al sub

lite las disposiciones comunes de extinción de la acción penal por prescripción en

un caso que, en principio, no podría considerarse alcanzado por las reglas de

Derecho Internacional incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en materia de

imprescriptibilidad ("Convención sobre Desaparición Forzada de Personas" -ley

24556, art. VII- y "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de

Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad" -ley 24584 -).

11) Que, por tales razones, habrá de hacerse lugar al recurso extraordinario

interpuesto por el representante del Ministerio Público.

12) Que, sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, corresponde dejar sentado

que esta Corte no comparte el criterio restrictivo del derecho de defensa que se

desprende de la resolución del tribunal internacional mencionado.

En efecto, tal como ya se señaló en este mismo expediente (conf. Fallos

324:4135, voto de los jueces Petracchi y Bossert), son los órganos estatales

quienes tienen a su cargo el deber de asegurar que el proceso se desarrolle

normalmente, y sin dilaciones indebidas. Hacer caer sobre el propio imputado los

efectos de la infracción a ese deber, sea que ella se haya producido por la desidia

judicial o por la actividad imprudente del letrado que asume a su cargo la defensa

técnica, produce una restricción al derecho de defensa difícil de legitimar a la luz

del derecho a la inviolabilidad de dicho derecho conforme al art. 18, CN. La

circunstancia de que sea el defensor del imputado quien haya generado tales

dilaciones en nada modifica la situación, pues la defensa sólo es "inviolable"

cuando puede ser ejercida en forma amplia. En todo caso, cuando el defensor la

ejerza indebidamente, es al Estado a quien le corresponderá encauzar el

procedimiento en debida forma, pero en cualquier caso, no es el imputado quien

debe velar por la celeridad del proceso ni sufrir las consecuencias de

incumplimientos ajenos (conf. en este sentido Fallos 322:360, disidencia de los

jueces Petracchi y Boggiano, consid. 19, in fine).

13) Que con referencia a la conducta procesal del imputado, este tribunal ha

afirmado (Fallos 323:982, consid. 10 del voto de la mayoría) que ella es irrelevante

para interrumpir la prescripción, y que no obsta a la extinción de la acción penal y

al reconocimiento de su derecho a un pronunciamiento sin dilaciones indebidas,

"la negligencia que podría haber tenido la encausada en comparecer en la causa

provocando su consecuente dilación, pues, como es obvio, no está en aquélla

instar la prosecución del proceso instruido en su contra, ni su conducta -sujeta a

las normas de procedimiento- puede incidir en la objetiva aplicación del instituto de

la prescripción".

14) Que, en cambio, el fallo de la Corte Interamericana soluciona la colisión entre

los derechos del imputado a una defensa amplia y a la decisión del proceso en un

plazo razonable -íntimamente relacionado con la prescripción de la acción penal

como uno de los instrumentos idóneos para hacer valer ese derecho- (conf. citas

de Fallos 322:360, voto de los jueces Petracchi y Boggiano, consid. 9), a través de

su subordinación a los derechos del acusador, con fundamento en que se ha

constatado en el caso una violación a los derechos humanos en los términos de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ello, por cierto, bien puede

bastar para generar la responsabilidad internacional del Estado infractor, pero no

para especificar cuáles son las restricciones legítimas a los derechos procesales

de los individuos que resulten imputados penalmente como autores o cómplices

del hecho que origina la declaración de responsabilidad internacional.

15) Que a ello se suma, en el caso, que la restricción de los derechos del

imputado que deriva de la inoponibilidad de la prescripción es consecuencia de los

hechos reconocidos por el gobierno argentino, en el marco de un procedimiento de

Derecho Internacional en el que el acusado no ha tenido posibilidad alguna de

discutirlos. Por otro lado, la fijación de las circunstancias de hecho de las que

deriva la declaración de responsabilidad se produjo por medio de un

procedimiento formal -consecuencia del reconocimiento de su responsabilidad

internacional por parte del Estado- desvinculado del principio de averiguación de la

verdad real que rige en materia procesal penal (conf. la decisión de la Corte

Interamericana de omitir la consideración de los peritajes presentados por el

Estado argentino que se dirigían a desvirtuar los hechos de fondo, parág. 59).

16) Que, en consecuencia, se plantea la paradoja de que sólo es posible cumplir

con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdicción internacional en

materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa

y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la

Convención Interamericana. Dado que tales restricciones, empero, fueron

dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo

cumplimiento de los derechos reconocidos por dicha Convención, a pesar de las

reservas señaladas, es deber de esta Corte, como parte del Estado argentino,

darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional.

17) Que la actuación de los jueces que han intervenido en la tramitación de la

presente investigación fue calificada por la Corte Interamericana como tolerante y

permisiva respecto de las dilaciones en que se incurriera en la causa (conf. parág.

113 y ss.). En tales condiciones, corresponde remitir testimonios de la presente al

Consejo de la Magistratura, a fin de que se determinen las posibles

responsabilidades.

Por ello, habiendo dictaminado el procurador general, se declara procedente el

recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al

tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo

pronunciamiento de conformidad con la presente. Hágase saber, cúmplase con la

remisión de testimonios ordenada y, oportunamente, remítase.- Enrique S.

Petracchi.- E. Raúl Zaffaroni. Según su voto: Augusto C. Belluscio.- Carlos S.

Fayt.- Antonio Boggiano.- Juan C. Maqueda.- Elena I. Highton de Nolasco….

Voto del Juez Fayt

. . . . . . . . . . . .

6) Que en su decisión del 18/9/2003 [en el citado caso “Bulacio v. Argentina”] la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló que los órganos judiciales

intervinientes no tuvieron en cuenta que "su función no se agota en posibilitar un

debido proceso que garantice la defensa en juicio, sino que debe además

asegurar en tiempo razonable, el derecho de la víctima o sus familiares a saber la

verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables" (caso

"Bulacio vs. Argentina", 2003, párr. 114º). Agregó, con relación a la "prescripción

de la causa pendiente a nivel de derecho interno", que "son inadmisibles las

disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante

el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las

violaciones de derechos humanos" (párr. 116º, con cita de los casos "Trujillo

Oroza" y "Barrios Altos"). Destacó que "(d)e acuerdo con las obligaciones

convencionales asumidas por los Estados, ninguna disposición o instituto de

derecho interno, entre ellos la prescripción, podría oponerse al cumplimiento de

las decisiones de la Corte en cuanto a la investigación y sanción de los

responsables de las violaciones de los derechos humanos" (párr. 117º). Por

último, -en lo que aquí interesa- señaló que "de conformidad con los principios

generales del derecho y tal como se desprende del art. 27, Convención de Viena

sobre el Derecho de los Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de

protección internacional de derechos humanos no pueden encontrar obstáculo

alguno en las reglas o institutos de derecho interno para su plena aplicación" (párr.

118º).

7) Que si bien está fuera de discusión el carácter vinculante de las decisiones de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos a efectos de resguardar las

obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de

Protección a los Derechos Humanos (conf. doctrina de Fallos 321:3555 ), como

así también que la obligación de reparar del Estado no se agota en el pago de una

indemnización como compensación de los daños ocasionados, sino que

comprende además otro tipo de reparaciones como la persecución penal de los

responsables de las violaciones a los derechos humanos -"deber de justicia

penal", consid. 9 del voto del juez Fayt en Fallos 326:3268 in re "Hagelin"-, ello no

significa que en ese deber pueda entenderse incluida la especificación de

restricciones a los derechos procesales de los individuos concretamente

imputados en una causa penal, como autores o cómplices del hecho que origina la

declaración de responsabilidad internacional.

8) Que, en efecto, dentro de las diferentes formas en las que un Estado puede

hacer frente a la responsabilidad internacional en la que ha incurrido que "varían

según la lesión producida" (caso "Garrido y Baigorria", Reparaciones, párr. 41º y

"Castillo Páez", Reparaciones, párr. 48º), se encuentra el denominado "deber de

justicia penal". La jurisprudencia de la Corte Interamericana es uniforme en el

reconocimiento del deber de investigación, persecución y enjuiciamiento de

quienes incurren en violación de los derechos humanos, a fin de que su tutela no

se vea erosionada por la impunidad.

Sin embargo, obvio es señalarlo, "(l)a Corte Interamericana no tiene atribuciones

para emitir condenas penales, que se reservan a la justicia local; tampoco define

la responsabilidad penal de los autores de las violaciones" (García Ramírez,

Sergio, "Las reparaciones en el Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos", en AA.VV., "El Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos en el Umbral del Siglo XXI", t. I, San José de Costa Rica,

2001, p. 154). Sabido es que "(e)n lo que concierne a los derechos humanos

protegidos por la Convención, la competencia de los órganos establecidos por ella

se refiere exclusivamente a la responsabilidad internacional del Estado y no la de

los individuos" (Opinión Consultiva sobre Responsabilidad internacional por

expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención, OC-14/94 del

9/12/1994, párr. 56º; en el mismo sentido casos "Velásquez Rodríguez",

"Paniagua Morales" y "Cesti Hurtado"). Se trata de un proceso no individual sino

estatal por violaciones a los derechos humanos (conf. Méndez, Juan, "La

participación de la víctima ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos",

publ. en AA.VV., "La Corte y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos",

Ed. Rafael Nieto Navia, San José de Costa Rica, 1994, citado en el consid. 9 del

voto del juez Fayt en Fallos 326:3268).

9) Que, por ello, la solución a la que se pretende arribar, esto es, la imposibilidad

de declarar la prescripción de la acción penal en esta causa respecto del imputado

Miguel Á. Espósito como parte del deber reparatorio que incumbe al Estado

argentino, nunca puede ser derivación del fallo internacional en cuestión. Tal

conclusión implicaría asumir que la Corte Interamericana puede decidir sobre la

responsabilidad penal de un individuo en concreto.

En efecto, si el objeto del proceso consiste en determinar la responsabilidad

internacional del Estado parte por la violación de la Convención Americana y la

reparación -como nueva obligación generada a partir de esa violación- puede

incluir el deber de investigar para el Estado infractor, no se sigue de ello que tal

deber deba recaer respecto de quien se encuentra fuera del ámbito de decisión

del tribunal internacional. Si como derivación de una interpretación de la

Convención realizada por la Corte Interamericana, se concluyera que al imputado

Miguel Á. Espósito debe aplicársele sin base legal y retroactivamente el principio

de imprescriptibilidad, dicho tribunal estaría -de algún modo- decidiendo sobre la

suerte de un sujeto sobre quien no declaró, ni pudo declarar, su responsabilidad.

Sea como fuese interpretado el "deber de justicia penal", éste sólo puede recaer

sobre quien cometió la violación constatada, es decir el Estado argentino. No debe

olvidarse que la reparación "como la palabra lo indica, está dada por las medidas

que tienden a hacer desaparecer los efectos de la `violación cometida'" (Cardona

Llorens, Jorge, "La Función Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la función contenciosa

de la Corte a la luz de su jurisprudencia", cap. "Función contenciosa de la Corte

versus función de un Tribunal Penal", p. 342, énfasis agregado, en AA.VV., "El

Sistema Interamericano..." ya citado). Así, hacer caer sobre el imputado los

efectos de la infracción del deber de otro, derechamente no es una interpretación

posible.

10) Que "(l)a consideración central del individuo en la función contenciosa de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como el fin de reparación de la

víctima [no puede] hacer confundir dicha función...con las funciones de un tribunal

penal de última instancia interno", atribuciones que la propia "Corte

[Interamericana] ha tenido buen cuidado de distinguir..." (Cardona Llorens, "La

Función Contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos..." cit., p.

336).

Esto es aún más relevante si se tiene en cuenta que "el carácter de juicio de

responsabilidad internacional hace que... no sean de aplicación los principios in

dubio pro reo y de presunción de inocencia, que son principios propios de los

juicios de naturaleza penal" (Cardona Llorens, "La Función Contenciosa de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos..." cit., p. 341; íd. en Fix-Zamudio,

Héctor, "Orden y Valoración de las Pruebas en la Función Contenciosa de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos", en AA.VV. "El sistema interamericano...",

p. 214 y ss.). A estas cuestiones genéricas propias de la competencia contenciosa

de la Corte Interamericana, deben añadirse las específicas del caso,

especialmente la situación de que su decisión es consecuencia de los "hechos

reconocidos por el Estado argentino" en el marco de un procedimiento en el que el

acusado no ha tenido la oportunidad de discutirlos, dada la imposibilidad -esto sí

por sus características definitorias- de ser parte en la contienda.

Derivar de este tipo de proceso -en los que bastan como muestra el modo en que

se tratan las cuestiones relativas a la prueba-, una consecuencia como la

inoponibilidad de la prescripción en un juicio penal sería inadmisible. Las

consecuencias de la decisión no pueden recaer directamente sobre el imputado,

so riesgo de infringir ostensiblemente cláusulas de inequívoca raigambre

constitucional que amparan sus derechos, pues ello implicaría la deliberada

renuncia de la más alta y trascendente atribución de esta Corte, para cuyo

ejercicio ha sido instituida como titular del Poder Judicial de la Nación, que es ser

el custodio e intérprete final de la Constitución Nacional. De lo contrario, bajo el

ropaje de dar cumplimiento con una obligación emanada de un tratado con

jerarquía constitucional (art. 63.1, CADH.) se llegaría a la inicua -cuanto

paradójica- situación de hacer incurrir al Estado argentino en responsabilidad

internacional por afectar garantías y derechos reconocidos en los instrumentos

cuyo acatamiento se invoca (conf. doct. de Fallos 326:2968, in re "Cantos").

11) Que lo dicho hasta aquí no implica negar vinculatoriedad a las decisiones de la

Corte Interamericana, sino tan sólo entender que la obligatoriedad debe

circunscribirse a aquella materia sobre la cual tiene competencia el tribunal

internacional. En este sentido, la conclusión a la que aquí se arriba es armónica

con lo establecido en el art. 68, Pacto de San José de Costa Rica, bien entendido

que sea el ámbito de la competencia contenciosa de la Corte Interamericana.

Esta interpretación, por lo demás, no se contradice con lo resuelto por el propio

tribunal internacional, pues lo que éste ha entendido inadmisibles -sólo esto pudo

hacer-, son las "disposiciones" de prescripción mediante las que "se pretenda

impedir la investigación y sanción de los responsables". Esta alusión no puede

considerarse extensiva a previsiones generales de extinción de la acción penal por

prescripción.

Distinta fue la situación de los casos que la Corte Interamericana cita como

ejemplo de disposiciones violatorias de la Convención Americana ("Barrios Altos" y

"Trujillo Oroza"). Cabe recordar que en el primer caso, el deber del Estado de

perseguir y sancionar las violaciones a los derechos humanos se había puesto en

tela de juicio en virtud de la "sanción de dos leyes de autoamnistía" que

exoneraban de responsabilidad a todos los militares, policías y civiles que

hubieran sido objeto de investigaciones por violaciones a los derechos humanos

en una determinada época (es la propia sanción de las leyes lo que viola la

Convención). En el segundo de los casos mencionados, como el delito imputado

era el de desaparición forzada, se estableció su carácter permanente y,

consiguientemente, "la prescripción no había comenzado a correr".

En cambio, la posibilidad de sobreseer a un imputado en virtud de normas

generales de prescripción vigentes al momento de los hechos por el delito de

privación ilegal de la libertad agravada, no puede ser equiparada a los ejemplos

mencionados como un caso de indefensión de las víctimas y perpetuación de la

impunidad. En efecto, las normas generales de prescripción del Código Penal

argentino no han sido sancionadas con la finalidad de impedir las investigaciones

sobre violaciones a los derechos humanos, sino como un instituto que "cumple un

relevante papel en la preservación de la defensa en juicio" (Fallos 316:365).

La prescripción, como presupuesto de la perseguibilidad penal, sólo puede ser

decidida por los jueces de la causa, quienes de ningún modo pueden ver

subordinada su decisión a imposición alguna. La función contenciosa de una Corte

de Derechos Humanos no constituye una instancia de revisión de la jurisdicción

interna -conf. Fallos 321:3555; íd. en Cardona Llorens, "La función contenciosa de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos" cit., p. 339-, o lo que es lo mismo,

una instancia en la que se pueda indicar de qué manera los jueces competentes

en el ámbito interno deben resolver una cuestión judicial. Mucho más si se tiene

en cuenta que no se trata de un caso en el que deban aplicarse normas de

prescripción u otras que condicionen la perseguibilidad, sancionadas con el único

objeto de impedir una determinada investigación penal, pues tal temperamento se

encontraría vedado por la Convención.

12) Que ésta es, a su vez, la única interpretación que se concilia con la

concepción propia del Derecho Internacional en materia de prescripción, toda vez

que "(d)e conformidad con el Derecho Internacional no prescribirán las violaciones

de las normas internacionales de derechos humanos y del Derecho Internacional

humanitario que sean `crímenes de Derecho Internacional... La prescripción de

otras violaciones... no debería limitar indebidamente, procesalmente o de cualquier

forma, la posibilidad de que la víctima interponga una demanda contra el autor, ni

aplicarse a los períodos en que no haya recursos efectivos contra las violaciones

de las normas de derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario'"

("Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones

de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional

humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones", rev. del 15/8/2003 del

relator especial Theo van Boven y revisada por Cherif Bassiouni, pto. VI, 6 y 7;

énfasis agregado). Es decir, sólo pueden considerarse imprescriptibles aquellos

delitos a los que se refiere la "Convención sobre la imprescriptibilidad de los

crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad", aprobada en nuestro

país con la sanción de la ley 24584 del 29/11/1995 e incorporada con jerarquía

constitucional el 3/9/2003 (ley 25778). Tampoco podrán prescribir las causas en

las que no hubieran existido recursos efectivos contra las violaciones de las

normas de derechos humanos; a ese espíritu, respondió precisamente la

incorporación al art. 67 de una nueva causal de suspensión de la prescripción en

caso de cometerse los atentados al orden constitucional y a la vida democrática

previstos en los arts. 226 y 227 bis, CPen. "hasta tanto se restablezca el orden

constitucional" (conf. consid. 37, disidencia del juez Fayt en A.533.XXXVIII,

"Arancibia Clavel, Enrique L. s/homicidio calificado y asociación ilícita y otros",

causa 259, sent. del 24/8/2004, Fallos 327:3312).

Por el contrario, resulta inaplicable a la situación de la presente causa, en la que

"en todo caso" deben aplicarse disposiciones comunes de extinción de la acción

penal por prescripción en una situación de hecho no alcanzada por las reglas de

Derecho Internacional incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en materia de

imprescriptibilidad y en pleno funcionamiento de las instituciones democráticas.

De tal modo, la forma de hacer efectivo el deber de investigación y sanción de los

responsables de las violaciones de los derechos humanos, no puede ser

entendido como la llana aplicación del principio de imprescriptibilidad para

crímenes no alcanzados por las reglas de Derecho Internacional, cometidos a

partir de su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico.

13) Que, por último, cabe destacar que la alusión al art. 27, Convención de Viena -

en cuanto a que "de conformidad con los principios generales del derecho y tal

como se desprende del art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados de 1969, las decisiones de los órganos de protección internacional de

derechos humanos no pueden encontrar obstáculo alguno en las reglas o

institutos de derecho interno para su plena aplicación" (párr. 118º de la sentencia

de la Corte Interamericana)- sólo encuentra aplicación en el ámbito de la

responsabilidad internacional.

Por el contrario, en el ámbito nacional, el art. 27, CN. prohíbe cualquier

interpretación que asigne al art. 27, Convención de Viena una extensión que

implique hacer prevalecer al Derecho Internacional sobre el derecho interno,

vulnerándose principios de orden público local. Y es claro que afectaría principios

de Derecho Público local una decisión que restringiera el derecho de defensa del

imputado, que desconociera a la prescripción como el derecho del imputado a que

su proceso penal se resuelva en un plazo razonable y que soslayara el principio

de legalidad al ampliarse los plazos de prescripción o derechamente declararse la

imprescriptibilidad sin base legal y retroactivamente.

Como ya se señaló, el art. 27, CN. debe ser ponderado como una norma de

inestimable valor para la soberanía de un país, en particular, frente al estado de

las relaciones actuales entre los integrantes de la comunidad internacional. Por

ello, la interpretación propiciada preserva -ante las marcadas asimetrías

económicas y sociales que pueden presentar los estados signatarios de un mismo

tratado- el avance de los más poderosos sobre los asuntos internos de los más

débiles; en suma, aventa la desnaturalización de las bases mismas del Derecho

Internacional contemporáneo, pues procura evitar que detrás de un aparente

humanismo jurídico se permitan ejercicios coloniales de extensión de soberanía

(consid. 16, disidencia del juez Fayt in re "Arancibia Clavel" ya citado).

14) Que, independientemente de las consideraciones previas y dado que por la

ausencia de tratamiento de cuestiones conducentes para la solución del pleito, no

existe en rigor, sentencia propiamente dicha, se reitera que corresponde

descalificar el pronunciamiento impugnado.

15) Que a ello se suma, en el caso, que la restricción de los derechos del

imputado que deriva de la inoponibilidad de la prescripción es consecuencia de los

hechos reconocidos por el gobierno argentino, en el marco de un procedimiento de

Derecho Internacional en el que el acusado no ha tenido posibilidad alguna de

discutirlos. Por otro lado, la fijación de las circunstancias de hecho de las que

deriva la declaración de responsabilidad se produjo por medio de un

procedimiento formal -consecuencia del reconocimiento de su responsabilidad

internacional por parte del Estado- desvinculado del principio de averiguación de la

verdad real que rige en materia procesal penal (conf. la decisión de la Corte

Interamericana de omitir la consideración de los peritajes presentados por el

Estado argentino que se dirigían a desvirtuar los hechos de fondo, parág. 59º)….

Por ello, y lo concordantemente dictaminado por el procurador general, se rechaza

la presentación de fs. 298/299, se declara procedente el recurso extraordinario y

se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen,

para que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al

presente. Notifíquese y, oportunamente, remítase.

[Se han omitido el voto de los jueces Belluscio y Maqueda y el voto del juez Boggiano]

2. La influencia del derecho internacional de los derechos humanos sobre el derecho interno

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Gelman v. Uruguay”, sentencia del 24.2.2011.

. . . . . . . . . . .

238. El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen

democrático y aún ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no

le concede, automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el Derecho

Internacional. La participación de la ciudadanía con respecto a dicha Ley,

utilizando procedimientos de ejercicio directo de la democracia –recurso de

referéndum (párrafo 2º del artículo 79 de la Constitución del Uruguay)- en 1989 y –

plebiscito (literal A del artículo 331 de la

Constitución del Uruguay) sobre un proyecto de reforma constitucional por el que

se habrían declarado nulos los artículos 1 a 4 de la Ley- el 25 de octubre del año

2009, se debe considerar, entonces, como hecho atribuible al Estado y generador,

por tanto, de la responsabilidad internacional de aquél.

239. La sola existencia de un régimen democrático no garantiza, per se, el

permanente respeto del Derecho Internacional, incluyendo al Derecho

Internacional de los Derechos Humanos, lo cual ha sido así considerado incluso

por la propia Carta Democrática Interamericana. La legitimación democrática de

determinados hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y

obligaciones internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos

en tratados como la Convención Americana, de modo que la existencia de un

verdadero régimen democrático está determinada por sus características tanto

formales como sustanciales, por lo que, particularmente en casos de graves

violaciones a las normas del Derecho Internacional de los Derechos, la protección

de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de

mayorías, es decir, a la esfera de lo “susceptible de ser decidido” por parte de las

mayorías en sobre el caso Gelman, en la que señaló que “hay un tema

preocupante y que debemos tener en cuenta: las investigaciones judiciales

abiertas en el año 2008 se encuentran todavía en etapa de pre sumario, sin que

se hayan formalizado acusaciones contra ninguno de los presuntos responsables”,

que “esta situación procesal en que se encuentra la causa la expone al riesgo de

verse afectada por una eventual nueva aplicación de la Ley de

Caducidad”, que “si las investigaciones se cierran sin que se presente acusación

podría darse el caso que un nuevo intento de apertura por parte de los familiares

diera lugar a una nueva solicitud de opinión al Poder Ejecutivo en los términos

establecidos por el artículo 3º de la Ley de Caducidad, y tratándose de un acto de

Gobierno, es posible que este cambiara su posición como lo hizo anteriormente en

estas mismas actuaciones opinando, por ejemplo, que el caso sí se encuentra

amparado bajo la Ley de Caducidad”, “es decir, que en el

estado actual de la causa existe la posibilidad de que sea revertido el dictamen

actual del Poder Ejecutivo declarando no amparada en la ley esta causa. De esta

manera podría volver a amparase nuevamente en la ley

una nueva solicitud de los familiares y terminar este proceso sin acusación”.

instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de

convencionalidad” (supra párr. 193), que es función y tarea de cualquier autoridad

pública y no sólo del Poder Judicial. En este sentido, la Suprema Corte de Justicia

ha ejercido, en el Caso Nibia Sabalsagaray Curutchet, un adecuado control de

convencionalidad respecto de la Ley de Caducidad, al establecer, inter alia, que “el

límite de la decisión de la mayoría reside, esencialmente, en dos cosas: la tutela

de los derechos fundamentales (los primeros, entre todos, son el derecho a la vida

y a la libertad personal, y no hay voluntad de la mayoría, ni interés general ni bien

común o público en aras de los cuales puedan ser sacrificados) y la sujeción de

los poderes públicos a la ley”.

Suprema Corte de Justicia del Uruguay, Caso de Nibia Sabalsagaray Curutchet,

supra nota 163:

[…] la ratificación popular que tuvo lugar en el recurso de referéndum promovido

contra la ley en 1989 no proyecta consecuencia relevante alguna con relación al

análisis de constitucionalidad que se debe realizar

[…]

Por otra parte, el ejercicio directo de la soberanía popular por la vía del

referéndum derogatorio de las leyes

sancionadas por el Poder Legislativo sólo tiene el referido alcance eventualmente

abrogatorio, pero el rechazo de la derogación por parte de la ciudadanía no

extiende su eficacia al punto de otorgar una

cobertura de constitucionalidad a una norma legal viciada “ab origine” por

transgredir normas o principios

consagrados o reconocidos por la Carta. Como sostiene Luigi Ferrajoli, las normas

constitucionales que establecen los principios y derechos fundamentales

garantizan la dimensión material de la “democracia

sustancial”, que alude a aquello que no puede ser decidido o que debe ser

decidido por la mayoría, vinculando la legislación, bajo pena de invalidez, al

respeto de los derechos fundamentales y a los otros

principios axiológicos establecidos por ella […] El mencionado autor califica como

una falacia metajurídica la confusión que existe entre el paradigma del Estado de

Derecho y el de la democracia política, según la cual

una norma es legítima solamente si es querida por la mayoría […]”.

240. Adicionalmente, al aplicar la Ley de Caducidad (que por sus efectos

constituye una ley de amnistía) impidiendo la investigación de los hechos y la

identificación, juzgamientoy eventual sanción de los posibles responsables de

violaciones continuadas y permanentes

como las desapariciones forzadas, se incumple la obligación de adecuar el

derecho interno del Estado, consagrada en el artículo 2 de la Convención

Americana…

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Masacre de Mapiripán v. Colombia”, sentencia del 15.9.2005

. . . . . . . . . . .

186. En conclusión, la Corte observa que la situación de desplazamiento forzado

interno que han enfrentado los familiares de las víctimas no puede ser

desvinculadade las otras violaciones declaradas en la presente Sentencia. Las

circunstancias del presente caso y la especial y compleja situación de

vulnerabilidad que afecta a dichas personas, incluyen pero trascienden el

contenido de la protección debida por los Estados en el marco del artículo 22 de la

Convención. En efecto, el desplazamiento de esos familiares tiene origen en la

desprotección sufrida durante la masacre y revela sus efectos en las violaciones a

su integridad personal (supra párrs. 143, 144 y 146) y en las consecuencias de las

faltas al deber de investigar los hechos, que han derivado en impunidad parcial

(infra párrs. 216 a 240). Además, fue analizada la violación del artículo 19 de dicho

instrumento por la desprotección a que se han visto sometidos quienes eran niños

y niñas al momento de ser desplazados o mantienen esa condición actualmente

(supra párr. 161 a 163). El conjunto de estos elementos llevan al Tribunal a

considerar que, más allá del contenido normativo del artículo 22 de la Convención,

la situación de desplazamiento analizada también ha afectado el derecho de los

familiares de las víctimas a una vida digna, en relación con el incumplimiento de

las obligaciones de respeto y garantía de los derechos consagrados en esas

normas.

187. En este sentido, el Tribunal ha señalado que los términos de un tratado

internacional de derechos humanos tienen sentido autónomo, por lo que no

pueden ser equiparados al sentido que se les atribuye en el derecho interno.

Además, dichos tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya

interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a

las condiciones de vida actuales.

188. Mediante una interpretación evolutiva del artículo 22 de la Convención,

tomando en cuenta las normas de interpretación aplicables y de conformidad con

el artículo 29.b de la Convención — que prohíbe una interpretación restrictiva de

los derechos — , esta Corte considera que el artículo 22.1 de la Convención

protege el derecho a no ser desplazado forzadamente dentro de un Estado Parte

en la misma. Para efectos del presente caso, esto también ha sido reconocido por

dicha Corte Constitucional de Colombia al interpretar el contenido del derecho

constitucional a escoger su lugar de domicilio, “en la medida en que para huir del

riesgo que pesa sobre su vida e integridad personal, los desplazados se ven

forzados a escapar de su sitio habitual de residencia y trabajo”.

189. Por las razones anteriores, la Corte declara que Colombia violó el artículo

22.1 de la Convención Americana, en relación con los artículos 4.1, 5.1, 19 y 1.1

de dicho tratado, en perjuicio de Mariela Contreras Cruz, Rusbel Asdrúbal

Martínez Contreras, Maryuri y Gustavo Caicedo Contreras, Zuli Herrera Contreras,

Nory Giraldo de Jaramillo, Carmen Johanna Jaramillo Giraldo, Marina Sanmiguel

Duarte; Nadia Mariana, Yinda Adriana, Johanna Marina, Roland Andrés y Ronald

Mayiber, todos Valencia Sanmiguel; Teresa López de Pinzón y Luz Mery Pinzón

López…

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Ultima Tentación de Cristo”, sentencia del 5.5.2001.

. . . . . . . . . . . .

60. Del examen de los documentos, de la declaración de los testigos y peritos,

y de las manifestaciones del Estado y de la Comisión, en el curso del presente

proceso, esta Corte considera probados los siguientes hechos:

a. El artículo 19 número 12 de la Constitución Política de Chile de 1980

establece un “sistema de censura para la exhibición y publicidad de la

producción cinematográfica.”9

b. El Decreto Ley número 679 de 1 de octubre de 1974 faculta al

Consejo de Calificación Cinematográfica para orientar la exhibición

cinematográfica en Chile y efectuar la calificación de las películas. El

Reglamento de dicha ley está contenido en el Decreto Supremo de

Educación número 376 de 30 de abril de 1975. Dicho Consejo de

Calificación Cinematográfica es parte del Ministerio de Educación.10

9 cfr. Constitución Política de la República de Chile publicada en el Diario Oficial No.30.798 el 24 de octubre de 1980, artículo 19 número 12, séptimo párrafo modificado mediante la ley de reforma constitucional No.18.825, D.O. 17-8-1989; anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996; anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada; anexo IV: copia de un proyecto de reforma constitucional que elimina la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación que consagra el derecho a la libre creación artística y copia del mensaje no. 339-334 dado el día 14 de abril de 1997 por el Presidente de la República de Chile a la Cámara de Diputado, como sustento al proyecto mencionado; peritaje de José Zalaquett Daher rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999; peritaje de Humberto Nogueira Alcalá rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999; peritaje de José Luis Cea Egaña rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999; y peritaje de Francisco Cumplido rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999.

10 cfr. anexo I: copia del documento de calificación emitido por el Consejo de Calificación Cinematográfica el 11 de noviembre de 1996, mediante el cual se informa que dicho Consejo revisó la película La Última Tentación de Cristo y que la aprobó solo para mayores de 18 años; anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996; anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada; y peritaje de José Zalaquett Daher rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999.

c. El 29 de noviembre de 1988 el Consejo de Calificación

Cinematográfica rechazó la exhibición de la película ‘La Última Tentación

de Cristo’, ante una petición que le hiciera la “United International Pictures

Ltda”. Dicha empresa apeló la resolución del Consejo, pero la resolución

fue confirmada por un tribunal de apelación mediante sentencia de 14 de

marzo de 1989.11

d. El 11 de noviembre de 1996 el Consejo de Calificación

Cinematográfica revisó la prohibición de exhibición de la película ‘La Última

Tentación de Cristo’, ante una nueva petición de la “United International

Pictures Ltda” y, en sesión número 244, autorizó su exhibición, por mayoría

de votos, para espectadores mayores de 18 años.12

e. Ante un recurso de protección interpuesto por los señores Sergio

García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga,

Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y

11 cfr. anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996; y anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada.

12 cfr. anexo I: copia del documento de calificación emitido por el Consejo de Calificación Cinematográfica el 11 de noviembre de 1996, mediante el cual se informa que dicho Consejo revisó la película La Última Tentación de Cristo y que la aprobó solo para mayores de 18 años; anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996; y anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada.

Joel González Castillo, por y a nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y

por sí mismos, el 20 de enero de 1997 la Corte de Apelaciones de Santiago

acogió el recurso de protección y dejó sin efecto la resolución administrativa

del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada en sesión número

244 el 11 de noviembre de 1996.13

f. Ante una apelación interpuesta por los señores Claudio Márquez

Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes

a la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de 20 de enero de

1997, el 17 de junio del mismo año la Corte Suprema de Justicia de Chile

confirmó la sentencia apelada.14

g. El 14 de abril de 1997 el entonces Presidente de la República,

Excelentísimo señor Eduardo Frei Ruiz-Tagle, dirigió un mensaje a la

Cámara de Diputados por el cual presentaba un proyecto de reforma

constitucional al artículo 19 número 12 de dicha norma, que pretendía

eliminar la censura cinematográfica y sustituirla por un sistema de

calificación que consagrara el derecho a la libre creación artística.15

13 cfr. anexo II: copia de la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones de Santiago, mediante la cual se acoge el recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, en nombre de Jesucristo, la Iglesia Católica y por sí mismos, y se deja sin efecto la resolución administrativa del Consejo de Calificación Cinematográfica adoptada el 11 de noviembre de 1996.

14 cfr. anexo III: copia de la sentencia de 17 de junio de 1997 dictada por la Corte Suprema de Justicia de Chile, mediante la cual confirma la sentencia de 20 de enero de 1997 dictada por la Corte de Apelaciones que fue apelada.15 cfr. anexo IV: copia de un proyecto de reforma constitucional que elimina la censura cinematográfica sustituyéndola por un sistema de calificación que consagra el derecho a la libre creación artística y copia del mensaje no. 339-334 dado el día 14 de abril de 1997 por el Presidente de la República de Chile a la Cámara de Diputados, como sustento al proyecto mencionado; peritaje de José Luis Cea Egaña rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999; y peritaje de Francisco Cumplido rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999.

h. El 17 de noviembre de 1999 la Cámara de Diputados aprobó, por 86

votos a favor, sin votos en contra y con seis abstenciones, el proyecto de

reforma constitucional tendiente a eliminar la censura previa en la

exhibición y publicidad de la producción cinematográfica.16

i. Hasta el 5 de febrero de 2001, fecha del dictado de esta Sentencia,

el proyecto de reforma constitucional no había completado los trámites para

su aprobación.

j. Producto de los hechos del presente caso, las víctimas y sus

representantes presentaron elementos para acreditar gastos en la

tramitación de los diferentes procesos internos e internacionales, y la

Corte se reservó la atribución de valorarlos.17

. . . . . . . . . . .

Consideraciones de la Corte

63. El artículo 13 de la Convención Americana dispone que:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de

expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir

informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea

oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro

procedimiento de su elección.

16 cfr. peritaje de José Luis Cea Egaña rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999; y peritaje de Francisco Cumplido rendido ante la Corte Interamericana el 18 de noviembre de 1999.

17 cfr. factura no.004526 del Hotel Jade emitida el 19 de noviembre de 1999 a nombre del señor José Zalaquett; factura no. 004540 del Hotel Jade emitida el 20 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libe”; factura no. 004541 del Hotel Jade emitida el 20 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libe”; factura no. 004542 del Hotel Jade emitida el 20 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libe”; y factura no. 0115909 de Aeromar Agencia de Viajes Limitada emitida el 16 de noviembre de 1999 a nombre de la “Asoc. de Abogados por las Libertades Públicas.”

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede

estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que

deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o

la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios

indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel

para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos

usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios

encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y

opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura

previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección

moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el

inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y

toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan

incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra

cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de

raza, color, religión, idioma u origen nacional.

64. En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de

expresión, quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el

derecho y la libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho

y la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es

por ello que la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una

dimensión social, a saber:

ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente

menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y

representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica

también, por otro lado, un derecho colectivo a recibir cualquier

información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno.18

65. Sobre la primera dimensión del derecho consagrado en el artículo

mencionado, la individual, la libertad de expresión no se agota en el

reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende

además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para

difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En este

sentido, la expresión y la difusión del pensamiento y de la información son

indivisibles, de modo que una restricción de las posibilidades de divulgación

representa directamente, y en la misma medida, un límite al derecho de

expresarse libremente.

66. Con respecto a la segunda dimensión del derecho consagrado en el

artículo 13 de la Convención, la social, es menester señalar que la libertad de

expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las

personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de

vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y

noticias. Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la

opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a

difundir la propia.

18 La colegiación obligatoria de periodistas (arts.13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 30.

67. La Corte considera que ambas dimensiones poseen igual importancia y

deben ser garantizadas en forma simultánea para dar efectividad total al derecho a

la libertad de pensamiento y de expresión en los términos previstos por el artículo

13 de la Convención.

68. La libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad

democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente

informada.

69. La Corte Europea de Derechos Humanos ha señalado que

[la] función supervisora [de la Corte le] impone […] prestar una

atención extrema a los principios propios de una ‘sociedad

democrática’. La libertad de expresión constituye uno de los

fundamentos esenciales de tal sociedad, una de las condiciones

primordiales para su progreso y para el desarrollo de los hombres.

El artículo 10.2 [de la Convención Europea de Derechos Humanos]19

es válido no sólo para las informaciones o ideas que son

favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o

indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u

ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales

son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de

apertura, sin las cuales no existe una ‘sociedad democrática’. Esto

significa que toda formalidad, condición, restricción o sanción

19 Dicho artículo dispone que: 2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos de terceros, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.

impuesta en la materia debe ser proporcionada al fin legítimo que se

persigue.

Por otra parte, cualquiera que ejerce su libertad de expresión asume

‘deberes y responsabilidades’, cuyo ámbito depende de su situación

y del procedimiento técnico utilizado.20

70. Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece

una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los

espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para

la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos,

cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y

de expresión.

71. En el presente caso, está probado que en Chile existe un sistema de

censura previa para la exhibición y publicidad de la producción cinematográfica y

que el Consejo de Calificación Cinematográfica prohibió en principio la exhibición

de la película “La Última Tentación de Cristo” y luego, al recalificarla, permitió su

exhibición para mayores de 18 años (supra párr. 60 a, c y d). Posteriormente, la

Corte de Apelaciones de Santiago tomó la decisión de dejar sin efecto lo resuelto

por el Consejo de Calificación Cinematográfica en noviembre de 1996 debido a un

recurso de protección interpuesto por los señores Sergio García Valdés, Vicente

Torres Irarrázabal, Francisco Javier Donoso Barriga, Matías Pérez Cruz, Jorge

Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmán y Joel González Castillo, “por y en

nombre de […] Jesucristo, de la Iglesia Católica, y por sí mismos”; decisión que

fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de Chile. Estima este Tribunal

que la prohibición de la exhibición de la película “La Última Tentación de Cristo”

20 cfr. Eur. Court H.R., Handyside case, judgment of 7 December 1976, Series A No. 24, párr. 49; Eur. Court H.R., The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párrs. 59 y 65; Eur. Court H.R., Barthold judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, párr. 55; Eur. Court H.R., Lingens judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, párr. 41; Eur. Court H.R Müller and Others judgment of 24 May 1988, Series A no. 133, párr. 33; y Eur. Court HR, Otto-Preminger-Institut v. Austria judgment of 20 September 1994, Series A no. 295-A, párr. 49.

constituyó, por lo tanto, una censura previa impuesta en violación al artículo 13 de

la Convención.

72. Esta Corte entiende que la responsabilidad internacional del Estado puede

generarse por actos u omisiones de cualquier poder u órgano de éste,

independientemente de su jerarquía, que violen la Convención Americana. Es

decir, todo acto u omisión, imputable al Estado, en violación de las normas del

Derecho Internacional de los Derechos Humanos, compromete la responsabilidad

internacional del Estado. En el presente caso ésta se generó en virtud de que el

artículo 19 número 12 de la Constitución establece la censura previa en la

producción cinematográfica y, por lo tanto, determina los actos de los Poderes

Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

73. A la luz de todas las consideraciones precedentes, la Corte declara que el

Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado

en el artículo 13 de la Convención Americana, en perjuicio de los señores Juan

Pablo Olmedo Bustos, Ciro Colombara López, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz

Wilson, Matías Insunza Tagle y Hernán Aguirre Fuentes.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Almonacid Arellano c. Chile”, sentencia del 26.9.2006

. . . . . . . . . . . .

124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al

imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes

en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado

internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato

del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los

efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la

aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de

efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie

de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican

en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En

esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino

también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,

intérprete última de la Convención Americana.

125. En esta misma línea de ideas, esta Corte ha establecido que “[s]egún el

derecho internacional las obligaciones que éste impone deben ser cumplidas de

buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno”21. Esta

regla ha sido codificada en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el

Derecho de los Tratados de 1969.

Corte Suprema de la Nación, caso “Mazzeo”, sentencia del 13.7.2007, Abeledo Perrot Online

. . . . . . . . . . .

28.- Que las consideraciones expuestas, derivadas de los tratados internacionales,

de la jurisprudencia y recomendaciones de sus organismos interpretativos y de

monitoreo, han llevado a este tribunal, a través de diversos pronunciamientos, a

reconocer el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad ("Arancibia

Clavel ", Fallos 327:3312); a declarar la inconstitucionalidad de las Leyes de

Obediencia Debida y Punto Final ("Simón ", Fallos 328:2056); a reconocer el

derecho a la verdad sobre los hechos que implicaron graves violaciones de los

derechos humanos ("Urteaga ", Fallos 321:2767); a otorgar rol protagónico de la

víctima en este tipo de procesos ("Hagelin ", Fallos 326:3268); y también a

21 Cfr. Responsabilidad Internacional por Expedición y Aplicación de Leyes Violatorias de la Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994, Serie A No. 14, párr. 35.

replantear el alcance de la garantía de cosa juzgada compatible con los delitos

investigados ("Videla " Fallos 326:2805).

29.- Que ahora, en esa misma senda y en base al mismo plexo normativo antes

expuesto, producto de una hermenéutica de normas y jurisprudencia nacional e

internacional, le corresponde a esta Corte declarar la imposibilidad constitucional

de indultar a autores y partícipes de esa clase de delitos, pues dicho acto de

gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la investigación,

a la comprobación de los hechos, a la identificación de sus autores y a la

desarticulación de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad.

30.- Que el art. 99 CN. -previsto anteriormente en el inc. 6 art. 86- establece que

"El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones... inc. 5. Puede

indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo

informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusación por la

Cámara de Diputados".

El indulto, por sus orígenes, la razón que lo informa y los antecedentes históricos y

de doctrina, importa la indulgencia, la clemencia, la gracia, el perdón social,

ejercido por el órgano del jefe del Estado, a favor de aquellas personas a cuyo

respecto las leyes penales, en su aplicación a casos concretos, resultan de una

severidad imprevista y desproporcionada. Es un supremo recurso destinado a

remediar los errores inevitables de los jueces y a mitigar las sanciones. En

muchos casos, el Poder Judicial ponía en conocimiento al Poder Ejecutivo de

aquellas causas donde se había generado una situación que ameritaba ponderar

el ejercicio del indulto (ver Fallos 3:87, año 1866; 29:330 año 1886, entre otros).

De los libros de Fallos de este tribunal, surge un histórico debate jurisprudencial -

que también se había dado en la doctrina- referente a si la facultad de indultar sólo

puede ser utilizada respecto de personas previamente condenadas o si se

extendía también a los procesados sin condena (ver Fallos 6:227; 120:19; caso

"Ibáñez", Fallos 136:244; 165:19 ; 315:2421 ; 323:2648).

31.- Que lo cierto es que los delitos que implican una violación de los más

elementales principios de convivencia humana civilizada, quedan inmunizados de

decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los

efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo.

Por ello tratándose el sub lite de la investigación de esa clase de delitos,

cualquiera sea la amplitud que tenga el instituto del indulto, él resulta una potestad

inoponible para este tipo de proceso, pues para el supuesto de que se indultara a

procesados partícipes de cometer delitos de lesa humanidad, ello implicaría

contravenir el deber internacional que tiene el Estado de investigar, y de

establecer las responsabilidades y sanción; del mismo modo, si se trata de

indultos a condenados, igualmente se contraviene el deber que tiene el Estado de

aplicar sanciones adecuadas a la naturaleza de tales crímenes.

Por tal razón, resulta inocuo para la resolución del caso que hoy esta Corte entre a

analizar si la facultad de indultar prevista en el art. 99 CN. abarca a los procesados

o no, o si tiene características similares a la amnistía o no, pues en definitiva dicha

potestad del Poder Ejecutivo, así como las amnistías, quedan reservadas para

delitos de distinta naturaleza que los que se investigan en el sub lite.

Por esas mismas razones, resulta innecesario dilucidar ahora si el objetivo que

reserva nuestra Carta Magna al indulto es compatible con los fundamentos de

carácter general esgrimidos en el decreto 1002/1989 referentes a la supuesta

necesidad de adoptar medidas que generaran las condiciones propicias para

alcanzar la concordia, el mutuo perdón, la reconciliación, la pacificación y la unión

nacional.

32.- Que, en síntesis, al momento de la promulgación del decreto 1002/1989

existía un doble orden de prohibiciones de alto contenido institucional que

rechazaba toda idea de impunidad respecto de los Estados nacionales. Por un

lado, un sistema internacional imperativo que era reconocido por todas las

naciones civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de protección de los

derechos humanos constituido, entre otros, por la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

De este modo, la decisión de cerrar los procesos criminales cercenó las

obligaciones internacionales destinadas a comprobar los delitos denunciados, de

identificar a sus autores, cómplices y encubridores, y de imposición de las

sanciones correspondientes, así como el derecho de las víctimas a un recurso

eficaz para lograr tal cometido.

33.- Que desde esta perspectiva resulta claro que las garantías constitucionales

de cosa juzgada y ne bis in idem, invocadas por los imputados en su defensa,

tienen una dimensión que requiere algunas precisiones.

Cabe recordar que la garantía de la cosa juzgada ha sido reconocida por nuestros

tribunales como una derivación implícita de diferentes cláusulas de la Constitución

Nacional. Hoy, además, está expresamente prevista en los arts. 8 inc. 4

Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 14 inc. 7 Pacto Internacional

de Derechos Civiles y Políticos.

La Corte, al referirse a dicha garantía ha sostenido que "la estabilidad de las

decisiones jurisdiccionales, en la medida en que constituye un presupuesto

ineludible de la seguridad jurídica, es exigencia de orden público, siendo el respeto

de la cosa juzgada uno de los pilares fundamentales sobre los que se asienta

nuestro sistema constitucional" (Fallos 312:122; 313:904, 313:1297). Sin embargo,

dicho principio ha estado sujeto a algunas excepciones. Entre otras razones, el

tribunal entendió que la afectación a "...la seguridad jurídica, propia de las

sentencias firmes... no debe ceder a la razón de justicia" (Fallos 254:320); y que

es conocido el principio conforme con el cual son revisables las sentencias

fraudulentas o dictadas en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación. Y que

no puede invocarse tal garantía cuando "...no ha habido un auténtico y verdadero

proceso judicial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida la institución

de la cosa juzgada para asegurar derechos legítimamente adquiridos, cubra

también aquellos supuestos en los que se reconoce que ha mediado sólo un

remedo de juicio..." (Fallos 279:54, entre otros).

Cabe tener presente además que la cosa juzgada se dirige a lograr la plena

efectividad de la prohibición de la doble persecución penal (Fallos 315:2680). Así,

ambas garantías se encuentran íntimamente interrelacionadas en cuanto a su

objeto y fin.

34.- Que respecto de la prohibición a la doble persecución penal, la jurisprudencia

de la Corte ha sido inspirada en la de su par norteamericana (Fallos 299:221;

dictamen del procurador general en Fallos 298:736). Ello lo fue incluso al definir su

objeto que es "impedir que el Estado, con todos sus recursos y poder, haga

repetidos intentos para condenar a un individuo por un supuesto delito,

sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos y obligándolo a vivir en un

continuo estado de ansiedad e inseguridad" (Fallos 298:736).

35.- Que, lo cierto es que, más allá de cuáles son los contornos precisos de la

garantía que prohíbe el doble juzgamiento respecto de delitos comunes, en el

derecho humanitario internacional los principios de interpretación axiológicos

adquieren plena preeminencia, tanto al definir la garantía del ne bis in idem como

la cosa juzgada.

Ello así en la medida en que tanto los estatutos de los tribunales penales

internacionales como los principios que inspiran la jurisdicción universal, tienden a

asegurar que no queden impunes hechos aberrantes. Por ello, sin perjuicio de dar

prioridad a las autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, si tales

procesos locales se transforman en subterfugios inspirados en impunidad, entra a

jugar la jurisdicción subsidiaria del derecho penal internacional con un nuevo

proceso.

En efecto, por ello el Estatuto de la Corte Penal Internacional otorga un carácter

acotado a la cosa juzgada. En efecto en su art. 20 señala que el tribunal

internacional entenderá igualmente en aquellos crímenes aberrantes, cuando el

proceso llevado a cabo en la jurisdicción local tuviera como finalidad sustraer de

su responsabilidad al imputado, o el proceso no haya sido imparcial o

independiente, o hubiera sido llevado de un modo tal que demuestre la intención

de no someter al acusado a la acción de la justicia.

Por su parte el Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, expresa

que la persona que ha sido juzgada ante un tribunal nacional por actos que

constituyan serias violaciones al derecho internacional humanitario, puede ser

subsecuentemente juzgado por el tribunal internacional cuando los actos por los

cuales ha sido juzgado fueron calificados como delitos comunes, o cuando el

proceso ante el tribunal nacional no fue imparcial o independiente y fue preparado

para proteger al acusado de su responsabilidad internacional o la investigación no

fue diligente (http://www.un.org/icty/basic/statut/stat2000.htm).

En idénticos términos se expresa el art. 9 Statute of the Internacional Tribunal of

the Ruanda ().

A similares consideraciones arriba The Princeton Principles on Universal

Jurisdiction al regular los alcances de la garantía contra la múltiple persecución en

crímenes de lesa humanidad (art. 9).

Es de público conocimiento que ciudadanos argentinos han puesto en marcha la

jurisdicción extranjera para obtener condenas que no podían reclamar en la

jurisdicción nacional, que hubo condenas en el extranjero, y que han mediado

pedidos de extradición por esos crímenes, es decir, el principio universal, que era

una mera posibilidad potencial, con posterioridad...comenzó a operar en forma

eficiente y creciente (consid. 32) del voto del juez Zaffaroni in re "Simón " Fallos

328:2056).

36.- Que, finalmente cabe reiterar que "a partir de lo resuelto por la Corte

Interamericana de Derechos Humanos en el caso 'Barrios Altos'CIDH., serie C 75,

del 14/3/2001, han quedado establecidas fuertes restricciones a las posibilidades

de invocar la defensa de cosa juzgada para obstaculizar la persecución penal

respecto de conductas como [las aquí investigadas]" (consid. 12 del voto del juez

Petracchi en "Videla "; consid. 16 del voto del juez Maqueda en "Videla ").

Recientemente, todos estos principios han sido ratificados por el mencionado

tribunal interamericano al señalar que:

"En lo que toca al principio ne bis in idem, aun cuando es un derecho humano

reconocido en el art. 8.4 Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por

tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y

decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos

humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado

de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o

imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales; o iii) no

hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una

sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada

'aparente'o 'fraudulenta'. Por otro lado, dicha Corte considera que si aparecen

nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los

responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los

responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las

investigaciones, incluso si existe una sentencia absolutoria en calidad de cosa

juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la

letra y espíritu de la Convención Americana, desplazan la protección del ne bis in

idem".

Finalmente resolvió que el Estado no podrá argumentar prescripción,

irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in idem, así como cualquier

excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y

sancionar a los responsables (caso "Almonacid", CIDH., serie C n. 154, del

26/9/2006, parág. 154).

37.- Que así los principios que, en el ámbito nacional, se utilizan habitualmente

para justificar el instituto de la cosa juzgada y ne bis in idem no resultan aplicables

respecto de este tipo de delitos contra la humanidad porque, "los instrumentos

internacionales que establecen esta categoría de delitos, así como el consiguiente

deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no

contemplan, y por ende no admiten, que esta obligación cese por el transcurso del

tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad de

reproche..." (voto de la jueza Argibay in re "Simón " Fallos 328:2056).

38.- Que si bien la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es

un acto de suma gravedad institucional que impone a la Corte la mayor mesura al

ejercer el elevado control de constitucionalidad de las leyes (Fallos 311:394;

312:122, 1437, entre otros), lo cierto es que a través de tal decisión se pretende

cumplir con el deber que tiene el Estado de organizar las estructuras del aparato

gubernamental a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,

de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno

ejercicio de los derechos humanos (CIDH., serie C n. 7 "Velásquez Rodríguez").

Por tales razones esta Corte declara inconstitucional el decreto del Poder

Ejecutivo 1002/1989 que dispuso el indulto del aquí recurrente (arts. 18, 31, 75,

inc. 22, 99, inc. 5, 118 CN.; 1, 8.4 y 25 Convención Americana sobre Derechos

Humanos; y 14.7 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Por ello se declara procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia.

Con costas. Notifíquese y devuélvase.- Ricardo L. Lorenzetti.- Elena I. Highton de

Nolasco.- Juan C. Maqueda.- E. Raúl Zaffaroni. En disidencia: Carlos S. Fayt. En

disidencia parcial: Carmen M. Argibay.

. . . . . . . . . . . .

Corte Suprema Argentina, caso “Brusa”, Fallos: 326:4816

Buenos Aires, diciembre 11 de 2003.

. . . . . . . . . . . .

3) Que… en el presente caso se trata de la remoción de un juez federal de primera

instancia con asiento en la provincia de Santa Fe, circunstancia que exige

profundizar la interpretación constitucional del mencionado art. 115 CN22. Sobre el

particular, más allá de la finalidad perseguida por los convencionales

constituyentes…, es necesario armonizar aquel precepto con las restantes

cláusulas constitucionales y con las normas internacionales a las que la reforma

de 1994 ha conferido igual jerarquía (art. 75 inc. 22 CN.)23.

22 El artículo 115 de la Constitución Argentina está redactado de la siguiente forma:

“Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación serán removidos por las causales expresadas en el art. 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados y abogados de la matrícula federal.

“Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedará no obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.

“Corresponderá archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si transcurrieren ciento ochenta días contados desde la decisión de abrir el procedimiento de remoción, sin que haya sido dictado el fallo.

“En la ley especial a que se refiere el art. 114, se determinará la integración y procedimiento de este jurado”.

23 El artículo 75, inc.22, de la Constitución Argentina dice así:Corresponde al Congreso:. . . . . . .

“Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.

“La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.

“Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada

4) Que, en este sentido, resulta de decisiva importancia el art. 25 Convención

Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que

establece:

"1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro

recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra

actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la

ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas

que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.

"2. Los Estados parte se comprometen:

"a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del

Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;

"b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y

"c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda

decisión en que se haya estimado procedente el recurso".

El texto transcripto ha sido interpretado por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos en la opinión consultiva OC. 9/1987, del 6/10/1987. En esa oportunidad

señaló que "... el art. 25.1. [de la Convención] incorpora el principio, reconocido en

el derecho internacional de los derechos humanos, de la efectividad de los

instrumentos o medios procesales destinados a garantizar tales derechos. Como

Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.

(*) La “Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”, aprobada por la 24a. Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, reunida el 09/06/1994 en Belén do Pará, Brasil, y aprobada por ley 24556 (B.O. 18/10/1995), alcanzó jerarquía constitucional por ley 24820 (B.O. 29/05/1997).La “Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”, adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968, y aprobada por ley 24584 (B.O. 29/11/1995), alcanzó jerarquía constitucional por ley 25778 (B.O. 03/09/2003).

ya la Corte ha señalado, según la Convención, los Estados parte se obligan a

suministrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violación de los

derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad

con las reglas del debido proceso legal (art. 8.1), todo ello dentro de la obligación

general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de

los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo

su jurisdicción (casos `Velásquez Rodríguez', `Fairén Garbi' y `Solís Corrales y

Godínez Cruz', `Excepciones preliminares', sentencias del 26/6/1987, párrs. 90 y

92, respectivamente)" (OC. 9/1987, párr. 24, la bastardilla no pertenece al texto).

5) Que prosiguió diciendo la Corte Interamericana: "Según este principio, la

inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos

reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el

Estado parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe

subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la

Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere

que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los

derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden

considerarse efectivos aquellos recursos que [...] resulten ilusorios. Ello puede

ocurrir, por ejemplo, [...] porque el Poder Judicial carezca de la independencia

necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar

sus decisiones [...] o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el

acceso al recurso judicial" (OC. 9/1987 cit., la bastardilla no pertenece al texto).

La Corte Interamericana recalcó que la garantía prevista en el art. 25.1 de la

Convención "se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la

Convención, sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o

por la ley" (OC. 9/1987, párr. 23, la bastardilla no es del texto).

Asimismo, en el caso "Castillo Petruzzi y otros", sent. del 30/5/1999, la Corte

Interamericana señaló que "las garantías a que tiene derecho toda persona

sometida a proceso, además de ser indispensables deben ser judiciales, lo cual

implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto para

determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de

excepción" (párr. 131, la bastardilla no pertenece al texto).

6) Que los antecedentes del Pacto de San José de Costa Rica reafirman la

preocupación de los Estados intervinientes por preferir y hacer efectiva la

protección judicial de los derechos consagrados. Frente al breve texto del proyecto

de Convención (*), a raíz de las observaciones formuladas por los gobiernos de

Chile y El Salvador (**), se llegó a la redacción actual, en la cual expresamente se

estableció el compromiso de los Estados partes de "desarrollar las posibilidades

de recurso judicial" (art. 25.2.b del Pacto).

7) Que de lo expuesto surge nítidamente que el Pacto de San José de Costa Rica

exige que ante la invocada violación de derechos fundamentales reconocidos por

la Constitución, la ley o dicho Pacto exista una efectiva posibilidad de acceso a un

órgano judicial stricto sensu. El término "recurso" utilizado por el art. 25 debe ser

entendido en el mismo sentido con que se emplea el verbo "recurrir" en el art. 7.6

de la Convención, esto es, en la primera acepción del "Diccionario de la Real

Academia Española": "Acudir a un juez o autoridad con una demanda o petición".

Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cuando se refiere al

derecho reconocido por el art. 25 de la Convención lo caracteriza como el

"derecho a la protección judicial" o el "derecho a un remedio judicial" (informe n.

30/1997, caso 10087, "Gustavo Carranza", Argentina, del 30/9/1997, conf. título

que precede al párr. 69 y párr. 77 in fine).

8) Que, en consecuencia, corresponde analizar si el Jurado de Enjuiciamiento

previsto por el art. 115 CN. y legislado en el título II ley 24937 es un órgano

judicial, propiamente dicho.

No puede dudarse de que se trata de un tribunal, en sentido lato. El procedimiento

ante él debe asegurar el derecho de defensa del acusado y ajustarse a normas

procesales determinadas (art. 25 y ss. ley 24937; ver también el Reglamento

Procesal del Jurado de Enjuiciamiento en Fallos 322:26). Su actividad culmina con

el dictado de un fallo (art. 25 cit.).

Empero, no podría sostenerse que se trata de un órgano judicial en sentido

estricto, según lo exige la Convención Americana (conf. supra, considerandos

precedentes). En efecto, como resulta claramente de la exposición hecha en el

seno de la Convención Constituyente de 1994 por el convencional Armagnague

(informante del despacho mayoritario que resultó aprobado), "la naturaleza del

Jurado de Enjuiciamiento va a ser mixta. Su composición, desde luego, será

política -a través de los legisladores- pero también de naturaleza normativa -si vale

la expresión- porque van a estar los abogados de la matrícula y los propios jueces,

quienes indudablemente se van a preocupar por garantizar el derecho de

defensa". Más adelante agregó que "hemos dicho que el Jurado de Enjuiciamiento

no es un tribunal, sino un jurado de naturaleza distinta" (Obra de la Convención

Nacional Constituyente 1994, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos,

Ministerio de Justicia de la Nación, t. V, p. 5066, correspondiente a la reunión 20ª,

sesión 3ª ordinaria [cont.] del 29/7/1994).

Esto se ve confirmado por el hecho de que el diputado y los senadores que lo

integran (art. 22 ley 24937) permanecen en el ejercicio pleno de sus funciones

parlamentarias en sus respectivas Cámaras a la par que desempeñan sus

funciones como jurados, lo que revela una composición del órgano totalmente

ajena a las características propias del Poder Judicial.

La señalada circunstancia impide considerar que el jurado es judicial, en el sentido

estricto al que se viene haciendo referencia, por lo que su sola intervención no

satisface los requerimientos del art. 25 del Pacto, según lo ha entendido la Corte

Interamericana. A ello no obsta que, con fines muy específicos y limitados, se lo

haya considerado como un organismo emplazado dentro del ámbito del Poder

Judicial de la Nación (***).

9) Que, en consecuencia, una interpretación rígidamente literal de la

"irrecurribilidad" consagrada en el art. 115 CN. resultaría incompatible con las

normas internacionales de igual jerarquía que en forma contemporánea incorporó

la reforma constitucional de 1994 y que, junto con dicha Constitución, configuran el

bloque de la constitucionalidad argentina (consid. 2 del voto del Dr. Petracchi en

Fallos 323:2659). Es lo que advirtió con toda claridad el convencional Iván Cullen

en la reunión de la Comisión de Coincidencias Básicas del 12/7/1994 (ob. cit., t.

IV, p. 3298).

En este sentido, esta Corte ha expresado que la Constitución (y lo mismo vale

para normas que tienen igual jerarquía) "debe analizarse como un conjunto

armónico dentro del cual cada parte ha de interpretarse a la luz de las

disposiciones de todas las demás". Ha declarado también (Fallos 181:343, consid.

2) "que la interpretación del instrumento político que nos rige no debe hacerse

poniendo frente a frente las facultades enumeradas por él para que se destruyan

recíprocamente, sino armonizándolas dentro del espíritu que le dio vida. La Ley

Fundamental es una estructura sistemática, sus distintas partes forman un todo

coherente y en la inteligencia de una de sus cláusulas ha de cuidarse de no alterar

el equilibrio del conjunto. Es posible [...] que el significado de un texto

constitucional sea en sí mismo de inteligencia controvertida, pero la solución se

aclara cuando se lo considera en relación con otras disposiciones de la

Constitución" (Fallos 240:311).

Desde esta perspectiva, la mentada "irrecurribilidad" del art. 115 CN. sólo puede

tener el alcance señalado en la doctrina del caso "Nicosia" (Fallos 316:2940), que

resulta aplicable mutatis mutandis. En efecto, no podrá la Corte sustituir el criterio

del jurado en cuanto a lo sustancial del enjuiciamiento, esto es, el juicio sobre la

conducta de los jueces. En cambio, sí será propio de su competencia, por vía del

recurso extraordinario, considerar las eventuales violaciones -nítidas y graves- a

las reglas del debido proceso y a la garantía de la defensa en juicio.

10) Que, sentado lo expuesto, cabe señalar que los planteos que el apelante

formula en el recurso extraordinario son insuficientes para demostrar, en forma

inequívoca y concluyente, que en el proceso de remoción se haya afectado el

debido proceso o la garantía de la defensa en juicio, tal como lo señala el señor

procurador general en su dictamen, capítulo VIII, al que cabe remitirse en razón de

brevedad.

Por ello y lo concordemente dictaminado por el procurador general de la Nación,

se desestima la queja. Reintégrese el depósito por no corresponder.- Enrique S.

Petracchi.- E. Raúl Zaffaroni. Según su voto: Augusto C. Belluscio.- Antonio

Boggiano.- Adolfo R. Vázquez.- Juan C. Maqueda

[Se ha omitido la transcripción de los restantes votos]

3. La obligación de los estados de investigar las violaciones de derechos humanos

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Bueno Alves c. Argentina”, sentencia del 11.5.2007

. . . . . . . . . . . .

86. Por todo lo anterior, y tomando en consideración la confesión del Estado

(supra párrs. 19, 22, 23 y 26 a 29), esta Corte considera que los hechos alegados

por la Comisión y la representante, y probados en este caso, constituyeron tortura

en perjuicio del señor Bueno Alves, lo que implica la violación por parte del Estado

al derecho consagrado en el artículo 5.1 y 5.2 de la Convención Americana, en

relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de la persona mencionada.

87. Sin perjuicio de lo expresado en el párrafo anterior, la Corte comparte el

criterio del Estado expresado en su contestación de demanda respecto a que “si

bien los actos de tortura perpetrados contra el [señor Bueno Alves] han quedado

alcanzados por la protección […] de la Convención [Americana], ello no significa

que deban ser calificados per se como delitos de lesa humanidad”, como lo

pretende la representante de la víctima, debido a que tales actos no formaron

parte de un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población

civil24.

*

* *

88. Respecto de la obligación de garantizar el derecho reconocido en el artículo

5 de la Convención Americana, la Corte ha señalado que ésta implica el deber del

Estado de investigar posibles actos de tortura u otros tratos crueles, inhumanos o

degradantes25. La obligación de investigar se ve reforzada por lo dispuesto en los

artículos 1, 6 y 8 de la CIPST, de acuerdo con los cuales el Estado se encuentra

obligado a “tomar[…] medidas efectivas para prevenir y sancionar la tortura en el

ámbito de su jurisdicción”, así como a “prevenir y sancionar […] otros tratos o

penas crueles, inhumanos o degradantes”. Además, de acuerdo con lo dispuesto

en el artículo 8 de esta Convención,

cuando exista denuncia o razón fundada para creer que se ha cometido

un acto de tortura en el ámbito de su jurisdicción, los Estados partes

garantizarán que sus respectivas autoridades procederán de oficio y de

24 La Corte Interamericana ha indicado que los crímenes contra la humanidad incluyen “la comisión de actos inhumanos […] cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra una población civil”. (Cfr. Caso Almonacid Arellano y otros, supra nota 16, párr. 96)25 Cfr. Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra nota 14, párr. 344; Caso Vargas Areco, supra nota 14, párr. 78 y Caso Ximenes Lopes, supra nota 16, párr. 147.

inmediato a realizar una investigación sobre el caso y a iniciar, cuando

corresponda, el respectivo proceso penal.

89. En igual sentido, el Tribunal ha señalado anteriormente que:

a la luz de la obligación general de garantizar a toda persona bajo su

jurisdicción los derechos humanos consagrados en la Convención,

establecida en el artículo 1.1 de la misma, en conjunto con el derecho a

la integridad personal conforme al artículo 5 (Derecho a la Integridad

Personal) de dicho tratado, existe la obligación estatal de iniciar de oficio

e inmediatamente una investigación efectiva que permita identificar,

juzgar y sancionar a los responsables, cuando existe denuncia o razón

fundada para creer que se ha cometido un acto de tortura26.

90. En definitiva, el deber de investigar constituye una obligación estatal

imperativa que deriva del derecho internacional y no puede desecharse

o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de

ninguna índole. Como ya ha señalado este Tribunal, en caso de

vulneración grave a derechos fundamentales la necesidad imperiosa de

prevenir la repetición de tales hechos depende, en buena medida, de

que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas

y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de

lo sucedido. La obligación de investigar constituye un medio para

alcanzar esos fines, y su incumplimiento acarrea la responsabilidad

internacional del Estado27.

. . . . . . . . . . . .

26 Cfr. Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra nota 14, párr. 345; Caso Vargas Areco, supra nota 14, párr. 79, y Caso Gutiérrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132, párr. 54.

Corte Suprema de la Nación, caso “Derecho”, sentencia del 29.11.2011

1°) Que el Tribunal a fs. 1603 resolvió confirmar la

decisión apelada, por la cual se había declarado extinguida la acción

penal por prescripción y sobreseído parcial y definitivamente

en la causa a René Jesús Derecho —arts. 59 inc. 3 y 62 inc. 2 del

Código Penal, y 443 inc. 8 y 454 primera parte del Código de Procedimientos

en Materia Penal—, a quien se le atribuyó el delito

previsto por el art. 144 bis del digesto de fondo.

2°) Que contra ese pronunciamiento, el querellante Carlos

A. B. Pérez Galindo dedujo aclaratoria —art. 166 incs. 2 y 3

del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación—, para que, en

esencia, el Tribunal indique el auténtico alcance jurisdiccional

de la antedicha resolución a la luz del fallo de la Corte Interamericana

en el caso “Bueno Alves vs. Argentina”.

Además, solicitó que se “aclare debidamente cuáles serían

los fundamentos y motivaciones del voto en disidencia” que

aplicó el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

3°) Que el planteo importa un recurso de revocatoria

(Fallos: 314:295 en lo pertinente) y el presente es uno de esos

casos por el cual las sentencias del Tribunal pueden ser excepcionalmente

corregidas (Fallos: 313:1461; 321:2467 y 323:497, entre

otros).

Sin perjuicio de ello, la aplicación de la fórmula citada

encuentra sustento en reiterada doctrina de esta Corte (Fallos:

325:2432, entre muchos otros), por lo cual el reclamo a ese respecto

no puede prosperar.

4°) Que con relación al mencionado pronunciamiento de la

Corte Interamericana, resulta de aplicación al caso de autos,

27 Cfr. Caso del Penal Miguel Castro Castro, supra nota 14, párr. 347; Caso Vargas Areco, supra nota 14, párr. 81; Caso Goiburu y otros, supra nota 15, párr. 164 y 165, y Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia). Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 137, 139 y 141.

en lo pertinente, las consideraciones expuestas en el precedente

“Espósito” (Fallos: 327:5668, votos respectivos de los jueces Petracchi,

Zaffaroni y Highton de Nolasco).

5°) Que por tanto, con el objeto de dar estricto cumplimiento

a lo ordenado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos

—en la sentencia “Bueno Alves vs. Argentina”, notificada a este

Tribunal el 21 de septiembre de 2007—, corresponde hacer lugar

al recurso de revocatoria articulado, dejar sin efecto el pronunciamiento

apelado y devolver las actuaciones a la instancia anterior

para que, por quien corresponda, se cumplimenten las pautas

fijadas en dicho fallo.

Por ello, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de revocatoria

deducido a fs. 1627/1633, dejar sin efecto la sentencia

de esta Corte dictada a fs. 1603/1604 vta. y devolver las actuaciones

al tribunal de origen conforme a lo enunciado en los considerandos

que anteceden. Notifíquese y cúmplase. ELENA I. HIGHTON

de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - ENRIQUE SANTIAGO

PETRACCHI

- JUAN CARLOS MAQUEDA (según su voto) - E. RAÚL ZAFFARONI

- CARMEN M. ARGIBAY (en disidencia).

-//-TO DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON JUAN CARLOS MAQUEDA

Considerando:

1°) Que el querellante Carlos A. B. Pérez Galindo dedujo

aclaratoria —art. 166 incs. 2º y 3º del Código Procesal Civil y

Comercial de la Nación— que, por sus términos, importa un pedido

de reposición de la decisión de este Tribunal del 11 de julio de

2007, que resolvió confirmar la declaración de extinción de la acción

penal por prescripción y sobreseer parcial y definitivamente

en la causa a René Jesús Derecho, en orden al delito previsto por

el art. 144 bis del código de fondo. Dicho pedido lo fundamenta en

lo dispuesto en el punto dispositivo 8º de la sentencia dictada

por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Bueno

Alves vs. Argentina”.

Además, solicitó que se “aclare debidamente cuáles serían

los fundamentos y motivaciones del voto en disidencia” que

aplicó el art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

2°) Que aun cuando es criterio reiterado que las sentencias

de la Corte no son susceptibles del recurso intentado (conf.

Fallos: 311:1788 y 2422; 313:1461 y 325:3380, entre muchos otros),

en el caso se presentan circunstancias estrictamente excepcionales

que autorizan a apartarse de tal principio (R.896.XLII “Rivadeneira,

Rogelio Abel y otros c/ Lian S.A.”, resuelta el 20 de agosto

de 2008).

En relación a la aplicación de la fórmula citada encuentra

sustento en reiterada doctrina de esta Corte (Fallos:

325:2432, entre muchos otros), por lo cual el reclamo a ese respecto

no puede prosperar.

3°) Que, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos dictada en el caso “Bueno Alves vs. Argentina”, que

fue notificada a este Tribunal con fecha 21 de septiembre de 2007,

se refiere a un conjunto de circunstancias denunciadas por el señor

Bueno Alves y reconocidas por el Estado argentino, que fueron

objeto de investigación en diversos procesos judiciales en el or-

den interno, entre las que se incluye la causa nº 24.079, cuyo incidente

por prescripción de la acción penal tramita actualmente

ante estos estrados.

La Corte Interamericana consideró que los hechos denunciados

en la instancia internacional constituían un caso de torturas,

y que si bien “no significaban que debían ser calificados

‘per se’ como delito de lesa humanidad”, sí se trataban de una

vulneración grave de derechos humanos (párrafo 87), y dispuso que

el Estado argentino debe realizar inmediatamente las debidas investigaciones

para determinar las correspondientes responsabilidades

por los hechos de este caso y aplicar las consecuencias que la

ley prevea (párrafo 211).

En cuanto al alcance del deber estadual de investigar,

precisó que resulta imperativo y que deriva del derecho internacional

y no puede desecharse o condicionarse por acto o disposiciones

normativas internas de ninguna índole (párrafo 90). Dicha

interpretación ha tenido en cuenta el precedente de esa misma Corte,

también pronunciado respecto de nuestro país, en el que se

sostuvo que es inadmisible la invocación de cualquier instituto de

derecho interno, entre los que se encuentra la prescripción, que

pretenda impedir el cumplimiento de las decisiones de la Corte en

cuanto a la investigación y sanción de los responsables de las

violaciones graves de los derechos humanos, en los términos de las

obligaciones convencionales contraídas por los Estados. De no ser

así, se negaría el efecto útil de las disposiciones de la Convención

Americana en el derecho interno de los Estados Partes, y se

estaría privando al procedimiento internacional de su propósito

básico, por cuanto, en vez de propiciar la justicia, traería consigo

la impunidad de los responsables de la violación (conf. Caso

“Bulacio vs. Argentina”, sentencia de 18 de septiembre de 2003,

párrafo. 116). Asimismo en el caso “Tibi vs. Ecuador” (sentencia

del 7 de septiembre de 2004), también la Corte Interamericana ordenó

al Estado realizar las investigaciones a las violaciones a la

integridad física, libertad personal, protección judicial y garantías

judiciales de las que fuera víctima el señor Tibi, con el

fin de identificar, juzgar y sancionar a los responsables, debiendo

abstenerse el Estado de recurrir a figuras como la amnistía,

prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad,

así como a medidas que pretendan impedir la persecución penal

o suprimir los efectos de la sentencia condenatoria, con independencia

de la naturaleza de los delitos atribuidos a los agentes

estatales (párrafos 258/259).

Cabe precisar que cuando la Corte Interamericana ha dado

otro alcance a la responsabilidad estadual ha sido categórica

(conf. “Alban Cornejo y otros vs. Ecuador”, sentencias de Fondo,

Reparaciones y Costas del 22 de noviembre de 2007 y de Interpretación

del 5 de agosto de 2008).

Por lo tanto, surge con claridad de la sentencia de la

Corte Interamericana que se ha ordenado al Estado argentino, como

medida de satisfacción y garantía de no repetición, la obligación

de investigar los hechos que generaron las violaciones denunciadas

por el señor Bueno Alves, y ello es sin perjuicio de las indemnizaciones

impuestas en dicha sentencia (Fallos: 326:3268, voto del

juez Maqueda).

Que la exégesis del deber de investigar impuesto en el

pronunciamiento internacional debe efectuarse en el marco de lo

dispuesto por el art. 68 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, que posee jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 de la

Constitución Nacional), decisión a la que este Tribunal le ha

asignado carácter obligatorio (Fallos: 327:5668, voto del juez Maqueda).

Asimismo, el deber de cumplimiento corresponde a un principio

básico del derecho sobre la responsabilidad internacional

del Estado, respaldado por la jurisprudencia internacional, según

el cual los Estados deben acatar sus obligaciones convencionales

internacionales de buena fe (pacta sunt servanda) y, como lo dispone

el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados de 1969, los Estados no pueden, por razones de orden interno,

dejar de asumir la responsabilidad internacional ya establecida.

4°) Que, esta Corte, como uno de los poderes del Estado

argentino, debe cumplir la sentencia del tribunal internacional

que impone la obligación de investigar, que si bien es de medios,

importa una tarea seria y eficaz; máxime si se tiene en cuenta las

especiales circunstancias detalladas por la Corte Interamericana

en cuanto al proceso judicial llevado adelante en nuestro país. Es

por ello que corresponde hacer lugar al pedido de revocatoria articulado,

dejar sin efecto el pronunciamiento apelado con el alcance

indicado y devolver las actuaciones a la instancia anterior

para que, por quien corresponda, se cumplimenten las pautas fijadas

en dicho fallo.

Por ello, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al pedido de revocatoria

deducido a fs. 1627/1633, y con el alcance indicado, dejar

sin efecto la sentencia de esta Corte dictada a fs. 1603/1604

vta. y devolver las actuaciones al tribunal de origen conforme a

lo enunciado en los considerandos que anteceden. Notifíquese y

cúmplase. JUAN CARLOS MAQUEDA.

-//-DENCIA DE LOS SEÑORES MINISTROS DOCTORES DON CARLOS S.

FAYT Y

DOÑA CARMEN M. ARGIBAY

Considerando:

. . . . . . . . .7°) [C]orresponde evaluar la pretensión

del querellante en cuanto a que la decisión de la Corte

Interamericana tenga el alcance de cancelar la prescripción dictada

con respecto a René Jesús Derecho para que, de este modo, pueda

continuar la investigación de los hechos que se le atribuyen.

Según se reseñó precedentemente, y como consecuencia de

la naturaleza de la jurisdicción internacional, la condena de la

Corte Interamericana ha recaído exclusivamente sobre el Estado Argentino

y comprende no solo el pago de una indemnización sino

además la obligación de adoptar todas las medidas que resulten

procedentes y necesarias para garantizar a la víctima el pleno goce

de sus derechos. Ello, sin embargo, no puede implicar (y tampoco

lo ha indicado específicamente la Corte Interamericana en su

sentencia) que este Tribunal deba dejar sin efecto una decisión

judicial que ha pasado en autoridad de cosa juzgada y por la que,

en virtud de reglas jurídicas vigentes y de aplicación general, se

ha declarado la prescripción de la acción penal con respecto al

delito atribuido a René Jesús Derecho.

8°) Si bien está fuera de discusión el carácter vinculante

de las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por

el Estado Argentino, aceptar que ello tenga consecuencias como las

que pretende el recurrente implicaría asumir que la Corte Interamericana

puede decidir sobre la responsabilidad penal de un individuo

en concreto, que no ha sido parte en el proceso internacio-

nal y respecto del cual el tribunal interamericano no declaró, ni

pudo declarar, su responsabilidad (Fallos: 327:5668, voto del juez

Fayt, considerandos 7º y 9º).

En tales condiciones, una decisión como la que se pretende

no sólo implicaría una afectación al derecho de defensa del

imputado (que no ha estado presente ni ha sido escuchado en el

proceso ante la Corte Interamericana) sino que además colocaría al

Estado Argentino en la paradójica situación de cumplir con sus

obligaciones internacionales a costa de una nueva afectación de

derechos y garantías individuales reconocidos en la Constitución

Nacional y los tratados de derechos humanos que la integran (Fallos:

327:5668, voto del juez Fayt, considerando 10).

Ello contradiría, además, la regla establecida en el

art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que

prohíbe interpretar sus normas de modo tal que impliquen la supresión

del ejercicio de los derechos por ella reconocidos o su limitación

más allá de lo fijado en dicha norma internacional o, también,

la limitación del goce y ejercicio de cualquier derecho o

libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de un

Estado.

9°) Por otra parte, la interpretación que aquí se postula

no se contradice con lo afirmado por el tribunal internacional

en cuanto a que “el deber de investigar constituye una obligación

estatal imperativa que deriva del derecho internacional y no puede

desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas

internas de ninguna índole” (párrafo 90 de la sentencia), pues lo

que éste ha entendido inadmisibles —sólo esto pudo hacer— son las

disposiciones de prescripción dictadas específicamente con la intención

de impedir la investigación de violaciones a los derechos

humanos y la sanción de sus responsables, idea que no puede extenderse

a previsiones generales de extinción de la acción penal por

prescripción aplicables a cualquier caso en el que se investigue

la comisión de un delito común (conf. Fallos: 327:5668, voto del

juez Fayt, considerando 11).

Debe señalarse, además, que de revocarse la decisión

firme adoptada por los tribunales argentinos, el delito común

atribuido en estos actuados se tornaría imprescriptible, pues la

investigación debería proseguir hasta tanto el o los responsables

fuesen juzgados. De este modo, se estaría creando judicialmente

una tercera categoría de delitos, inexistente tanto en el orden

interno como el internacional, esto es, delitos comunes imprescriptibles.

Como es sabido, la imprescriptibilidad es una regla privativa

de los crímenes de lesa humanidad y su traslado antojadizo

al ámbito de los delitos comunes —además de su incorrección técnica—

iría en desmedro del arduo camino que recorrió la comunidad

jurídica internacional para que los primeros tengan reconocimiento

normativo y, a su vez, tornaría borrosos los claros límites entre

unos y otros.

Por todo lo expuesto, se rechaza la presentación de fs.

1627/1633. Notifíquese. CARLOS S. FAYT - CARMEN M. ARGIBAY.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Albán Cornejo y otro v. Ecuador”, sentencia del 22.11.2007 (fondo)

. . . . . . . . . . . .

97. Como ya se señaló, mediante auto de 13 de diciembre de 1999 la Sexta Sala

resolvió sobreseer por prescripción de la acción penal el juicio contra el doctor

Ramiro Montenegro López y declarar abierta la etapa de plenario respecto al

doctor Fabián Espinoza Cuesta (supra

párr. 84). A continuación, la Corte se referirá a la investigación estatal realizada

sobre cada uno de ellos.

98. El Código Penal sanciona con reclusión menor de tres a seis años a quien, sin

la intención de causar la muerte, suministrare voluntariamente sustancias que

pudieran alterar gravemente la salud o causar la muerte (artículo 456) (supra nota

35). Se presume la intención de causar la muerte si quien suministra tales

sustancias es médico, farmacéutico o químico, o posee conocimientos en dichas

profesiones, aunque no tuviere los títulos o diplomas

para ejercerlas (artículo 457). Por otro lado, el artículo 459 establece un tipo de

homicidio culposo, cuya sanción está prevista en el artículo 460: prisión de tres

meses a dos años y multa de cincuenta a doscientos sucres (supra nota 34).

99. El artículo 101 del Código Penal dispone que en el supuesto de delitos

sancionados con reclusión la acción prescribe en diez años, y en el de los

sancionados con prisión, en cinco años

(supra nota 95).

100. Es un hecho probado que el Ministro Fiscal de Pichincha acusó ante la Sexta

Sala a los doctores Montenegro López y Espinoza Cuesta “de ser los autores del

delito tipificado y reprimido en los [artículos] 456 y 457 del Código Penal,

considerando que al resolver la Sala deber[í]a revocar el auto del Inferior y dictar

el correspondiente auto declarando abierta la

etapa de plenario en contra” de los referidos médicos.

101. La Corte observa que en el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal

aplicable al caso en cuestión disponía que los jueces que conocían de un auto

dictado por el inferior podían ordenar la apertura del plenario o dictar auto de

sobreseimiento. En el presente caso, la Sexta Sala cambió la clasificación del

delito, apreciando en forma distinta los hechos, y expresó los fundamentos en los

que se apoyó para realizarla, conforme a las facultades del

juzgador

102. El perito Ernesto Albán Gómez manifestó que en el proceso penal vigente en

el Ecuador al momento de los hechos del presente caso, luego de cerrado el

sumario había una etapa intermedia en la que el juez decidía llamar a juicio o

sobreseer. Esa etapa concluía con la

apertura del plenario o el sobreseimiento (supra párr. 28.b).

103. Esta Corte considera que la Sexta Sala se atuvo a lo dispuesto en el Código

de Procedimiento Penal aplicable en la época de los hechos. Cambió la

clasificación del delito y puso fin al proceso en contra del doctor Montenegro

López mediante un auto de sobreseimiento definitivo por prescripción, que tenía

efectos de cosa juzgada, conforme a las normas procesales vigentes.

104. Por lo anterior, la Corte considera que las alegaciones de la Comisión y los

representantes respecto al cambio de clasificación del delito y la falta de acceso a

un recurso adecuado no proceden en el presente caso en virtud de que no se ha

acreditado que la actuación del Estado fuese arbitraria o violatoria del debido

proceso, ni que impidiese el acceso a la justicia de los familiares de Laura Albán

. . . . . . . . . . . .110. Se informó recientemente a este Tribunal que el Juzgado Quinto de lo Penal

declaró el 16 de octubre de 2007 la prescripción de la acción penal respecto al

doctor Espinoza Cuesta, decisión que fue impugnada y actualmente está

pendiente de resolución por las autoridades competentes (supra párrs. 90 y 91).

Dicha decisión no está firme, es decir, no tiene autoridad

de cosa juzgada. Sin embargo, la Corte ha considerado pertinente analizar la

figura de la prescripción a la luz de los hechos del presente caso, en que el propio

Estado reconoció su responsabilidad internacional por la falta de la debida

diligencia al no iniciar oportunamente el

proceso de extradición de uno de los imputados, en relación con la investigación

sobre el esclarecimiento de la muerte de Laura Albán (supra párrs. 10, 16 y 17).

111. La prescripción en materia penal determina la extinción de la pretensión

punitiva por el transcurso del tiempo, y generalmente, limita el poder punitivo del

Estado para perseguir la conducta ilícita y sancionar a sus autores. Esta es una

garantía que debe ser observada debidamente por el juzgador para todo imputado

de un delito. Sin perjuicio de lo anterior, la prescripción de la acción penal es

inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves

violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional. La

jurisprudencia constante y uniforme de la Corte así lo ha señalado106. En el

presente caso no opera la exclusión de prescripción, porque no se satisfacen los

supuestos de imprescriptibilidad reconocidos en instrumentos internacionales.

112. Por otra parte, el imputado no es responsable de velar por la celeridad de la

actuación de las autoridades en el desarrollo del proceso penal, ni por la falta de la

debida diligencia de las autoridades estatales. No se puede atribuir al imputado en

un proceso penal que soporte la

carga del retardo en la administración de justicia, lo cual traería como resultado el

menoscabo de los derechos que le confiere la ley.

. . . . . . . . . .

Caso “Albán Cornejo”, cit., sentencia del 5.8.2008 (interpretación de la sentencia anterior). . . . . . . . . . .

ALCANCES DE LA PRESCRIPCIÓN13. Los representantes solicitaron en su demanda de interpretación que la Corte

establezca el sentido y alcance: “[…] de la condena al Estado por violación al

[artículo] 1.1 de la Convención, en especial en lo referente al alcance del deber de

sancionar e investigar a los responsables por la violación de los [a]rtículos de la

Convención[,] cuya violación se declaró en la sentencia en conexión con la

aplicación de la institución de prescripción cuyo

reconocimiento como garantía se ha realizado en la sentencia”. Los

representantes consideraron que el Estado no podría alegar un futuro

incumplimiento de su deber de investigar y sancionar con fundamento en que ha

operado la prescripción extintiva de las

acciones que pudieran deducirse en contra de los responsables de la muerte de

Laura Albán.

14. El Estado sostuvo que de la Sentencia de Fondo, en especial el párrafo 111,

se desprende que la Corte Interamericana no ha hecho otra cosa que esclarecer la

línea jurisprudencial seguida en materia de prescripción, estableciendo como

criterios que: i) se reconoce la prescripción como vía para prohibir el doble

enjuiciamiento, garantía básica del

debido proceso a favor de los imputados; ii) se reafirman las consecuencias de la

prescripción, a saber: extinción de la pretensión punitiva por el transcurso del

tiempo y límite del ius puniendi del Estado; y iii) se reconoce la vigencia de la

figura de la prescripción en el derecho penal, aclarando que no se la puede

invocar como “eximente de responsabilidad” en casos de graves violaciones de

derechos humanos, consideradas como imprescriptibles por instrumentos

internacionales. Si bien existe una obligación genérica de

investigar en virtud del artículo 1.1 de la Convención, ésta debe ser analizada en

un marco más general, del que surge una colisión con derechos que de los

imputados. En el caso Albán Cornejo, el fallo del Tribunal declara la

responsabilidad internacional del E7stado […]

por omisiones de agentes estatales frente a actuaciones de particulares, que

tienen su grado de importancia pero no tiene carácter sistemático o de gravedad

tal para que el delito sea considerado como crimen y autorice la anulación de

garantías fundamentales a favor de los imputados”.

15. La Corte estableció en su Sentencia de Fondo lo siguiente:

111. […]En el presente caso no opera la exclusión de prescripción, porque no se

satisfacen los supuestos de imprescriptibilidad reconocidos en instrumentos

internacionales.

112. Por otra parte, el imputado no es responsable de velar por la celeridad de la

actuación de las autoridades en el desarrollo del proceso penal, ni por la falta de la

debida diligencia de las

autoridades estatales. No se puede atribuir al imputado en un proceso penal que

soporte la carga del retardo en la administración de justicia, lo cual traería como

resultado el menoscabo de los derechos que le confiere la ley.

16. Este Tribunal considera que los párrafos transcritos resuelven con claridad que

en el presente caso no aplica la exclusión de la prescripción de la acción penal. En

consecuencia, la segunda pregunta planteada por los representantes (supra párr.

13) no satisface los requerimientos de la Convención Americana y el Reglamento,

por lo que el Tribunal la declara improcedente.

. . . . . . . . . . . .

4. La tutela de los derechos específicos

4.1. Principio de legalidad

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 6/86, “La Expresión ‘Leyes’ en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”

1. El Gobierno de la República Oriental del Uruguay ( en adelante " el

Gobierno " o "el Uruguay " ), mediante comunicación del 14 de agosto de 1985,

sometió a la Corte Interamericana de Derechos Humanos ( en adelante " la Corte "

) una solicitud de opinión consultiva acerca del alcance de la expresión leyes

empleada por el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos ( en adelante " la Convención " o " la Convención Americana " ).

. . . . . . . . . . .

7. En las consideraciones que originaron la consulta, el Gobierno señala que

Cabe preguntarse acerca de la expresión leyes utilizada ( en el artículo 30

de la Convención ), en cuanto a si se refiere a leyes en sentido formal -

norma jurídica emanada del Parlamento y promulgada por el Poder

Ejecutivo, con las formas requeridas por la Constitución-, o en sentido

material, como sinónimo de ordenamiento jurídico, prescindiendo del

procedimiento de elaboración y del rango normativo que le pudiera

corresponder en la escala jerárquica del respectivo orden jurídico ( párr. 2 ).

. . . . . . . . . . . .

12. La convención establece:

Artículo 30.- Alcance de las Restricciones

Las restricciones permitidas, de acuerdo con esta Convención, al

goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la

misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se

dictaren por razones de interés general y con el propósito para el

cual han sido establecidas.

13. La interpretación de esta norma ha de hacerse de buena fe, conforme al

sentido corriente que ha de atribuirse a los términos empleados por el tratado en

su contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin ( art. 31 de la Convención de

Viena sobre el Derecho de los Tratados ). Los términos empleados limitan las

restricciones posibles a los derechos y libertades reconocidos por la Convención a

los casos en que ellas deriven de leyes que cumplan con las exigencias impuestas

por el propio artículo.

14. El artículo 30 se refiere a las restricciones que la propia Convención

autoriza a propósito de los distintos derechos y libertades que la misma reconoce.

Debe subrayarse que, según la Convención ( art. 29.a ), es ilícito todo acto

orientado hacia la supresión de uno cualquiera de los derechos proclamados por

ella. En circunstancias excepcionales y bajo condiciones precisas, la Convención

permite suspender temporalmente algunas de las obligaciones contraídas por los

Estados ( art. 27 ). En condiciones normales, únicamente caben restricciones al

goce y ejercicio de tales derechos. La distinción entre restricción y supresión del

goce y ejercicio de los derechos y libertades resulta de la propia Convención (arts.

16.3, 29.a y 30 ). Se trata de una distinción importante y la enmienda introducida al

respecto en la última etapa de la elaboración de la Convención, en la Conferencia

Especializada de San José, para incluir las palabras " al goce y ejercicio ", clarificó

conceptualmente la cuestión ( Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, Actas y Documentos, OEA/Ser. K/XVI/1.2, Washington, D.C. 1973 ( en adelante " Actas

y Documentos " ) repr. 1978, esp. pág. 274 ).

15. La Corte entra ahora a analizar la disyuntiva de si " la expresión leyes

utilizada por la disposición transcripta... se refiere a leyes en sentido formal -

norma jurídica emanada del Parlamento y promulgada por el Poder Ejecutivo, con

las formas requeridas por la Constitución- " o si en cambio se la usa " en sentido

material, como sinónimo de ordenamiento jurídico, prescindiendo del

procedimiento de elaboración y del rango normativo que le pudiera corresponder

en la escala jerárquica del respectivo orden jurídico ".

16. La pregunta se limita a indagar sobre el sentido de la palabra leyes en el

artículo 30 de la Convención. No se trata, en consecuencia, de dar una respuesta

aplicable a todos los casos en que la Convención utiliza expresiones como " leyes

", " ley ", " disposiciones legislativas ", " disposiciones legales ", " medidas

legislativas ", " restricciones legales " o " leyes internas ". En cada ocasión en que

tales expresiones son usadas, su sentido ha de ser determinado específicamente.

17. No obstante lo anterior, los criterios del artículo 30 sí resultan aplicables a

todos aquellos casos en que la expresión ley o locuciones equivalentes son

empleadas por la Convención a propósito de las restricciones que ella misma

autoriza respecto de cada uno de los derechos protegidos. En efecto, la

Convención no se limita a proclamar el conjunto de derechos y libertades cuya

inviolabilidad se garantiza a todo ser humano, sino que también hace referencia a

las condiciones particulares en las cuales es posible restringir el goce o ejercicio

de tales derechos o libertades sin violarlos. E1 artículo 30 no puede ser

interpretado como una suerte de autorización general para establecer nuevas

restricciones a los derechos protegidos por la Convención, que se agregaría a las

limitaciones permitidas en la regulación particular de cada uno de ellos. Por el

contrario, lo que el artículo pretende es imponer una condición adicional para que

las restricciones, singularmente autorizadas, sean legítimas.

18. Al leer el artículo 30 en concordancia con otros en que la Convención

autoriza la imposición de limitaciones o restricciones a determinados derechos y

libertades, se observa que exige para establecerlas el cumplimiento concurrente

de las siguientes condiciones:

a. Que se trate de una restricción expresamente autorizada por la

Convención y en las condiciones particulares en que la misma ha

sido permitida;

b. Que los fines para los cuales se establece la restricción sean

legítimos, es decir, que obedezcan a " razones de interés general " y

no se aparten del " propósito para el cual han sido establecidas ".

Este criterio teleológico, cuyo análisis no ha sido requerido en la

presente consulta, establece un control por desviación de poder; y

c. Que tales restricciones estén dispuestas por las leyes y se apliquen

de conformidad con ellas.

19. El significado del vocablo leyes ha de buscarse como término incluido en

un tratado internacional. No se trata, en consecuencia, de determinar la acepción

del sustantivo leyes en el derecho interno de un Estado Parte.

20. En este sentido, la Corte tiene en cuenta el hecho de que los sistemas

jurídicos de los Estados Partes en la Convención se derivan de tradiciones

diferentes. Algunos se inscriben en el sistema del " common law " y otros siguen la

tradición romanista. Sus regímenes constitucionales muestran particularidades

vinculadas con su desarrollo jurídico y político. El concepto de leyes no puede

interpretarse en abstracto y, en consecuencia, no debe divorciarse del contexto del

orden jurídico que le presta sentido e incide en su aplicación ( Cfr. Eur. Court H.R.,

The Sunday Times case, judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, párr.

47 ).

21. El sentido de la palabra leyes dentro del contexto de un régimen de

protección a los derechos humanos no puede desvincularse de la naturaleza y del

origen de tal régimen. En efecto, la protección a los derechos humanos, en

especial los derechos civiles y políticos recogidos en la Convención, parte de la

afirmación de la existencia de ciertos atributos inviolables de la persona humana

que no pueden ser legítimamente menoscabados por el ejercicio del poder

público. Se trata de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en las

que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos

humanos, está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio

del poder estatal.

22. Por ello, la protección de los derechos humanos requiere que los actos

estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder

público, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a

asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las

cuales, acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan

por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la

Constitución. A través de este procedimiento no sólo se inviste a tales actos del

asentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minorías

expresar su inconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la formación

de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que la mayoría

actúe arbitrariamente. En verdad, este procedimiento no impide en todos los casos

que una ley aprobada por el Parlamento llegue a ser violatoria de los derechos

humanos, posibilidad que reclama la necesidad de algún régimen de control

posterior, pero sí es, sin duda, un obstáculo importante para el ejercicio arbitrario

del poder.

23. Lo anterior se deduciría del principio -así calificado por la Corte Permanente

de Justicia Internacional ( Consistency of Certain Danzig Legislative Decrees with the Constitution of the Free City, Advisory Opinion, 1935, P.C.I.J., Series

A/B, No. 65, pág. 56 )- de legalidad, que se encuentra en casi todas las

constituciones americanas elaboradas desde finales del Siglo XVIII, que es

consubstancial con la idea y el desarrollo del derecho en el mundo democrático y

que tiene como corolario la aceptación de la llamada reserva de ley, de acuerdo

con la cual los derechos fundamentales sólo pueden ser restringidos por ley, en

cuanto expresión legítima de la voluntad de la nación.

24. La reserva de ley para todos los actos de intervención en la esfera de la

libertad, dentro del constitucionalismo democrático, es un elemento esencial para

que los derechos del hombre puedan estar jurídicamente protegidos y existir

plenamente en la realidad. Para que los principios de legalidad y reserva de ley

constituyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona

humana, se requiere no sólo su proclamación formal, sino la existencia de un

régimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del

ejercicio de las competencias de los órganos.

25. Ya en 1789, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano

expresaba en su artículo 4 que

La libertad consiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro;

así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene

otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la

sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites sólo

pueden ser determinados por la Ley.

Desde entonces este criterio ha constituido un principio fundamental del desarrollo

constitucional democrático.

26. En tal perspectiva no es posible interpretar la expresión leyes, utilizada en

el artículo 30, como sinónimo de cualquier norma jurídica, pues ello equivaldría a

admitir que los derechos fundamentales pueden ser restringidos por la sola

determinación del poder público, sin otra limitación formal que la de consagrar

tales restricciones en disposiciones de carácter general. Tal interpretación

conduciría a desconocer límites que el derecho constitucional democrático ha

establecido desde que, en el derecho interno, se proclamó la garantía de los

derechos fundamentales de la persona; y no se compadecería con el Preámbulo

de la Convención Americana, según el cual " los derechos esenciales del

hombre... tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por

la cual justifican una protección internacional, de naturaleza convencional

coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados

americanos ".

27. La expresión leyes, en el marco de la protección a los derechos humanos,

carecería de sentido si con ella no se aludiera a la idea de que la sola

determinación del poder público no basta para restringir tales derechos. Lo

contrario equivaldría a reconocer una virtualidad absoluta a los poderes de los

gobernantes frente a los gobernados. En cambio, el vocablo leyes cobra todo su

sentido lógico e histórico si se le considera como una exigencia de la necesaria

limitación a la interferencia del poder público en la esfera de los derechos y

libertades de la persona humana. La Corte concluye que la expresión leyes,

utilizada por el artículo 30, no puede tener otro sentido que el de ley formal, es

decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder

Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada

Estado.

28. La Convención no se limita a exigir una ley para que las restricciones al

goce y ejercicio de los derechos y libertades sean jurídicamente lícitas. Requiere,

además, que esas leyes se dicten " por razones de interés general y con el

propósito para el cual han sido establecidas ". E1 criterio según el cual las

restricciones permitidas han de ser aplicadas " con el propósito para el cual han

sido establecidas " se encontraba ya reconocido en el Proyecto de Convención

sobre Derechos Humanos elaborado por el Consejo Interamericano de

Jurisconsultos ( 1959 ), en el que se expresaba que tales restricciones " no podrán

ser aplicadas con otro propósito o designio que aquél para el cual han sido

previstas " ( Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1968, Washington,

D.C.: Secretaría General, OEA, 1973, pág. 248 ). En cambio, la exigencia de que

la aplicación de las restricciones esté " conforme a leyes que se dictaren por

razones de interés general "es el resultado de una enmienda introducida al

proyecto final, en la Conferencia Especializada de San José, en 1969 ( Actas y

Documentos, supra 14, pág. 274 ).

29. El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de

interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del " bien

común " (art. 32.2 ), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante

del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es " la protección de

los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le

permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad " ( "

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre " ( en adelante "

Declaración Americana " ), Considerandos, párr. 1 ).

30. "Bien común " y " orden público " en la Convención son términos que deben

interpretarse dentro del sistema de la misma, que tiene una concepción propia

según la cual los Estados americanos " requieren la organización política de los

mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa "

(Carta de la OEA, art. 3.d ); y los derechos del hombre, que " tienen como

fundamento los atributos de la persona humana ", deben ser objeto de protección

internacional ( Declaración Americana, Considerandos, párr. 2; Convención

Americana, Preámbulo, párr. 2 ).

31. La Corte expresó al respecto en anterior ocasión que

Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la

Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida

social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el

mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los

valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse como un

imperativo del bien común la organización de la vida social en forma

que se fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas

y se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la

persona humana... No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad

de precisar de modo unívoco los conceptos de " orden público " y "

bien común ", ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para

afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como

para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los

intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de

ninguna manera podrían invocarse el " orden público " o el " bien

común " como medios para suprimir un derecho garantizado por la

Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real ( ver

el art. 29.a de la Convención ). Esos conceptos, en cuanto se

invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos,

deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las

"justas exigencias " de " una sociedad democrática " que tenga en

cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la

necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención ( La colegiación obligatoria de periodistas ( arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos ), Opinión Consultiva OC-

5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párrs. 66 y 67 ).

32. La ley en el Estado democrático no es simplemente un mandato de la

autoridad revestido de ciertos necesarios elementos formales. Implica un

contenido y está dirigida a una finalidad. El concepto de leyes a que se refiere el

artículo 30, interpretado en el contexto de la Convención y teniendo en cuenta su

objeto y fin, no puede considerarse solamente de acuerdo con el principio de

legalidad ( ver supra 23 ). Este principio, dentro del espíritu de la Convención,

debe entenderse como aquel en el cual la creación de las normas jurídicas de

carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los

órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben

ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una

sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado inseparablemente al

de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se encuentra en la base de

la propia Convención, relativo al "ejercicio efectivo de la democracia representativa

", que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganos de creación

jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación al bien común

( ver supra 22 ).

33. La Declaración de México ha afirmado que el " fin del Estado es la felicidad

del hombre dentro de la sociedad. Deben armonizarse los intereses de la

colectividad con los derechos del individuo. E1 hombre americano no concibe vivir

sin justicia. Tampoco concibe vivir sin libertad " ( " Declaración de México "del 6 de

marzo de 1945, inciso 12. Conferencias Internacionales Americanas, Segundo

Suplemento, 1945-1954. Washington, D.C.: Unión Panamericana, Departamento

Jurídico, 1956, pág. 25 ).

34. No es posible desvincular el significado de la expresión leyes en el artículo

30 del propósito de todos los Estados americanos expresado en el Preámbulo de

la Convención "de consolidar en este Continente, dentro del cuadro de las

instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social,

fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre " ( Convención

Americana, Preámbulo, párr. 1 ). La democracia representativa es determinante en

todo el sistema del que la Convención forma parte. Es un " principio " reafirmado

por los Estados americanos en la Carta de la OEA, instrumento fundamental del

Sistema Interamericano. E1 régimen mismo de la Convención reconoce

expresamente los derechos políticos ( art. 23 ), que son de aquellos que, en los

términos del artículo 27, no se pueden suspender, lo que es indicativo de la fuerza

que ellos tienen en dicho sistema.

35. En consecuencia, las leyes a que se refiere el artículo 30 son actos

normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo

democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción

corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la

filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha

hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos

reconocidos por la Convención.

36. Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de

delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén

autorizadas por la propia Constitución, que se ejerzan dentro de los límites

impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad

delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda

utilizarse para desvirtuar, el carácter fundamental de los derechos y libertades

protegidos por la Convención.

37. La necesaria existencia de los elementos propios del concepto de ley en el

artículo 30 de la Convención, permite concluir que los conceptos de legalidad y

legitimidad coinciden a los efectos de la interpretación de esta norma, ya que sólo

la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente

facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los

derechos y libertades de la persona humana.

IV

38. Por tanto, en respuesta a la pregunta del Gobierno del Uruguay sobre la

interpretación de la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención,

LA CORTE ES DE OPINIÓN,

Por unanimidad

que la palabra leyes en el artículo 30 de la Convención significa norma

jurídica de carácter general, ceñida al bien común, emanada de los órganos

legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente elegidos, y

elaborada según el procedimiento establecido por las constituciones de los

Estados Partes para la formación de las leyes.

Redactada en español e inglés, haciendo fe el texto en español, en la sede de la

Corte en San José, Costa Rica, el día 9 de mayo de 1986.

Thomas Buergenthal

Presidente

Rafael Nieto Navia Rodolfo E. Piza E.

Pedro Nikken Héctor Fix-Zamudio

Héctor Gros Espiell Jorge R. Hernández Alcerro

Charles Moyer

Secretario

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Baena c. Panamá”, sentencia del 2.2.2001

. . . . . . . . . . . .

105. El Preámbulo de la Convención reafirma el propósito de los Estados

americanos de “consolidar en [el] Continente [americano], dentro del cuadro de las

instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social,

fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre”. Asimismo, el

artículo 29.c de la Convención señala que ninguna disposición de este tratado

puede ser interpretada en el sentido de “excluir otros derechos y garantías que

son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática

representativa de gobierno”.

106. En relación con lo anterior, conviene analizar si el artículo 9 de la

Convención es aplicable a la materia sancionatoria administrativa, además de

serlo, evidentemente, a la penal. Los términos utilizados en dicho precepto

parecen referirse exclusivamente a esta última. Sin embargo, es preciso tomar en

cuenta que las sanciones administrativas son, como las penales, una expresión

del poder punitivo del Estado y que tienen, en ocasiones, naturaleza similar a la de

éstas. Unas y otras implican menoscabo, privación o alteración de los derechos

de las personas, como consecuencia de una conducta ilícita. Por lo tanto, en un

sistema democrático es preciso extremar las precauciones para que dichas

medidas se adopten con estricto respeto a los derechos básicos de las personas y

previa una cuidadosa verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita.

Asimismo, en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva,

sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que

ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar.

La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben

ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo

contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un

orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las

consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad

y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva.28

107. En suma, en un Estado de Derecho, los principios de legalidad e

irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del Estado, en sus

respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio del

poder punitivo en el que se manifiesta, con máxima fuerza, una de las más graves

e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos: la represión.

. . . . . . . . . . . .

28 cfr., inter alia, Eur. Court H.R. Ezelin judgment of 26 April 1991, Series A no. 202, para. 45; y Eur. Court H.R. Müller and Others judgment of 24 May 1988, Serie A no. 133, para. 29.

Corte Interamericana de Derechos Humanos , caso “Kimel v. Argentina”, sentencia del 2.5.2008.

. . . . . . . . . . . .

“63. La Corte ha señalado que ‘es la ley la que debe establecer las restricciones

a la libertad de información’29. En este sentido, cualquier limitación o restricción

debe estar prevista en la ley, tanto en sentido formal como material. Ahora bien, si

la restricción o limitación proviene del derecho penal, es preciso observar los

estrictos requerimientos característicos de la tipificación penal para satisfacer en

este ámbito el principio de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa,

precisa, taxativa y previa. El marco legal debe brindar seguridad jurídica al

ciudadano. Al respecto, este Tribunal ha señalado que:

La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso

utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las

conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal.

Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus

elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o

conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La

ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre

el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando

se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y

sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales,

como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que

nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas,

son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de

la Convención Americana30.

29 Cfr. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, supra nota 44, párr. 40, y Caso Claude Reyes y otros, supra nota 44, párr. 89.30 Cfr. Caso Castillo Petruzzi y otros, supra nota 12, párr. 121, y Caso Lori Berenson, supra nota 12, párr. 125. Asimismo, el Tribunal ha resaltado que las leyes que prevean restricciones “deben utilizar criterios precisos y no conferir una discrecionalidad sin trabas a los encargados de su aplicación”. Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 124.

“64. Como quedó establecido anteriormente, el señor Kimel fue condenado en

primera instancia por el delito de injurias. El tipo penal aplicado fue el artículo 110

del Código Penal que establece:

El que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de

pesos mil quinientos a pesos noventa mil o prisión de un mes a un año.

“65. Posteriormente, fue absuelto por la Sala VI de la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Por último la Corte Suprema de Justicia

se apartó de la calificación originaria del delito y decidió que los hechos imputados

al señor Kimel configuraban el ilícito tipificado en el artículo 109 del Código Penal,

que establece:

La calumnia o falsa imputación de un delito que dé lugar a la acción

pública, será reprimida con prisión de uno a tres años.

“66. La Corte resalta que en el presente caso el Estado indicó que ‘la falta de

precisiones suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las

calumnias y las injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión, importa

el incumplimiento de la obligación de adoptar medidas contempladas en el artículo

2 de la Convención Americana’ (supra párr. 18).

“67. En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones

formuladas por el Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta materia,

la Corte considera que la tipificación penal correspondiente contraviene los

artículos 9 y 13.1 de la Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la

misma”.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos , caso “Kokkinakis v. Grecia”, sentencia del 25.5.1993. 31 :

“40. El Tribunal ya ha constatado que la redacción de las leyes no presenta una

precisión absoluta. Muchas de ellas, en razón de la necesidad de evitar una

rigidez excesiva y adaptarse a los cambios de situación, se sirven de fórmulas

31 Tomado de la traducción realizada en la obra “Las sentencias básicas del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos. Estudio y jurisprudencia”, Daniel Sarmiento y otros, págs.473 y ss.

más o menos vagas (vid., por ejemplo, Sentencia Müller y otros c. Suiza de 24 de

mayo de 1988, serie A, número 133, p.20, ap.29). Las disposiciones de derecho

penal en materia de proselitismo entran en esta categoría. La interpretación y la

aplicación de estos textos dependen de la práctica.

“En el presente caso, existe una jurisprudencia constante de los tribunales griegos

(apartados 17 a 20 supra): Publicada y accesible, completa la letra del artículo 4

[la disposición penal griega que reprimía el proselitismo religioso] de tal

manera que permite al señor Kokkinakis regular su conducta en la materia…”.

[El Tribunal Europeo concluyó que la norma griega impugnada no era violatoria del principio de legalidad de la Convención Europeo reconocido en su art.7, que está redactado en términos similares a los del art.9 de la Convención Americana]

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, caso “Palacios v. Argentina”, Informe 105/99

. . . . . . . . . . . . .

18. El peticionario alega que se violó el derecho al debido proceso (artículo 8) y a

la tutela judicial efectiva (artículo 25) de la Convención Americana, por las

siguientes razones:

19. No tuvo acceso a un recurso judicial en el que se decidiera la nulidad del

Decreto No. 226 de fecha 11/6/85 del Intendente de la Municipalidad de Daireaux,

por el cual se dispuso su cesantía en el cargo de contador municipal. Para

sustentar su petición, alega que la Resolución de la Suprema Corte de la Provincia

de Buenos Aires resolvió in límine la inadmisión de la demanda con sustento en

que no agotó el procedimiento administrativo con el empleo del recurso de

revocatoria previsto en el artículo 89 de la Ordenanza General No. 207/77.

20. El peticionario también señala que la Corte Suprema de la Nación, al conocer

el recurso extraordinario de apelación de la decisión tomada por la Suprema Corte

de la Provincia de Buenos Aires, no advirtió un caso de arbitrariedad que

justificase su intervención en materias que, según el artículo 14 de la Ley 48, son

ajenas a su competencia extraordinaria; y declaró así improcedente la apelación.

21. Asimismo agrega que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos

Aires cambió sorpresiva y arbitrariamente su jurisprudencia sobre la obligatoriedad

de interponer previamente el recurso de revocatoria para considerar agotada la vía

administrativa. En este sentido, el cambio jurisprudencial que realiza la sentencia

impugnada viola los principios esenciales de seguridad jurídica y de buena fe

procesal, en virtud de que para el momento de la interposición de su demanda

contencioso-administrativa la interpretación jurisprudencial de la normativa

municipal vigente no exigía el agotamiento de la vía administrativa…

27. El Estado solicita que se declare la inadmisibilidad de la denuncia en atención

a los siguientes argumentos:

. . . . . . . . . . .

34. En relación con los efectos de los cambios de jurisprudencia, el Estado

sostuvo que el más alto Tribunal de la Nación ha señalado que las resoluciones de

la Corte Suprema sólo deciden el caso concreto sometido a su fallo y no obligan

legalmente sino en él. En ello consiste particularmente la diferencia entre la

función legislativa y la judicial (Fallos 25-368). Esta posición fue reiterada en

sentencia de 9 de octubre de 1990, en la cual expresa que "desde antiguo esta

Corte tiene establecido que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a

que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se

concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 101-401; 124-122; 126-280; 127-

167; 137-105; 151-359;157-28; entre muchos otros), principio que es aplicable a

una ley que contempla en forma distinta situaciones iguales; pero no puede

alcanzar por analogía a la variación de jurisprudencia, que no constituye cuestión

federal alguna (E.D. 141:100)".

. . . . . . . . . . . .

52. La Comisión nota que ha quedado demostrado que antes de la interposición

de la demanda contencioso-administrativa, el 23 de agosto de 1985, e, incluso,

con posterioridad a la decisión de su caso particular, el 9 de junio de 1987, la

interpretación adecuada de la Ordenanza General No. 207 del 12 de octubre de

1977, consideraba la vía administrativa como facultativa y, por ende, innecesaria

para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa.

53. De tal manera que para el momento en que el peticionario intentó su demanda

contencioso-administrativa no existía ninguna norma ni doctrina jurisprudencial

aplicable a su caso que considerase que el agotamiento de la vía administrativa

era un requisito necesario para interponer la demanda judicial. Por el contrario, fue

en el año de 1986 --una vez intentada la demanda del peticionario--, cuando la

Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires en el caso "Lesieux" cambió su

criterio para exigir entonces el agotamiento de los recursos previstos en el artículo

89 de la Ordenanza General No. 207 del 12 de octubre de 1977. En consecuencia,

al año siguiente y en cumplimiento de la nueva línea jurisprudencial, la Corte

Suprema de la Provincia de Buenos Aires rechazó la demanda presentada por el

peticionario por no haber ejercido los recursos administrativos pertinentes.

. . . . . . . . . . . .

65. En conclusión, estima esta Comisión que al peticionario se le vulneró su

derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrado en el artículo

25 de la Convención, cuando se le sorprendió con la exigencia retroactiva de un

requisito de admisibilidad a la jurisdicción que no se encontraba vigente en el

momento de la interposición de su demanda. La seguridad jurídica y el principio de

claridad y certidumbre respecto de la jurisdicción competente imponen un mayor

rigor a la hora de impedir el acceso a la justicia.

66. El peticionario en el presente caso se vio impedido --tanto en sede

administrativa como judicial-- de acceder a la justicia, y en consecuencia, controlar

la legalidad del Decreto administrativo que impuso su cesantía, en virtud de un

drástico y retroactivo cambio en la interpretación de los requisitos de admisibilidad

de las demandas contencioso-administrativas. Esta situación atenta contra el

derecho a la tutela judicial efectiva y se constituye en una manifiesta desigualdad.

. . . . . . . . . . .

4.2. Las garantías del debido proceso

Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Tucumán, sala 2°, “Movimiento Popular Tres Banderas”, 18.3.2011.

2ª INSTANCIA.- San Miguel de Tucumán, marzo 18 de 2011.

El Dr. Rodolfo Novillo, dijo:

Resulta:

Que el Movimiento Popular Tres Banderas (MP3) y Alejandro Carlos Sangenis

entablan una acción de inconstitucionalidad contra la Provincia de Tucumán en la

que articulan dos pretensiones declarativas: a) una declaración de nulidad de la

incorporación de los incs. 14 y 16 al art. 43 de la Const. prov. Tucumán, fundada

en que la Convención Constituyente de 2006 carecía de habilitación para reformar

y regular estos temas en la Carta Magna, y; b) una declaración de

inconstitucionalidad de los incs. 14 y 16 del art. 43 de la Const. prov. Tucumán,

fundada en que serían violatorios del derecho a participar en elecciones

auténticas, genuinas y libres; y del derecho a tener acceso a las funciones

públicas en condiciones de igualdad; que consagran el art. 21 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos; el art. 25 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos; el art. 23 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica); y el art. XX de la

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; que son todas

convenciones internacionales de reconocida jerarquía constitucional (art. 75, inc.

22, CN)…

IV.2. Garantías del debido proceso electoral

Como bien expresó la Asociación por los Derechos Civiles en su intervención

como "amicus curiae" en estos autos, "el posible desconocimiento de los derechos

a la participación electoral no sólo se configura a través de conductas estatales

que violan explícitamente esos derechos, sino también por medio de diseños

institucionales que no otorgan suficientes garantías para su ejercicio" (fs. 644).

Por ello, un aspecto central de la "tutela efectiva" (art. 25.1, Convención

Americana), tanto del derecho a "elecciones auténticas" como de los demás

"derechos políticos" reconocidos, "de participar en la dirección de los asuntos

públicos" y "de tener acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones

públicas" (art. 23, C.A.), consiste en las "garantías del debido proceso" (art. 8.1,

C.A.) que deben ser observadas en los organismos electorales, conforme a lo

resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a saber:

"Las decisiones que emiten los órganos internos en materia electoral pueden

afectar el goce de los derechos políticos. Por lo tanto, en dicho ámbito también se

deben observar las garantías mínimas consagradas en el artículo 8.1 de la

Convención, en cuanto sean aplicables al procedimiento respectivo" (CIDH,

sentencia del 23/06/2005, en "Yatama v. Nicaragua", pág. 58).

Esta conclusión está apoyada en sólidos y reiterados precedentes de la Corte

Interamericana (v.gr.: sentencia del 08/03/1998, en "Paniagua Morales"; sentencia

del 02/02/2001, en "Baena v. Alcazar"; sentencia del 31/01/2001, en "Tribunal

Constitucional del Perú"; sentencia del 05/08/2008, en "Apitz Barbera"; opinión

consultiva n. 9 del 06/10/1987 y opinión consultiva n. 11 del 10/08/1990).

La Corte Interamericana insiste en que "si bien el art. 8 de la Convención se titula

"Garantías Judiciales", su aplicación no se limita a los recursos judiciales en

sentido estricto, sino (al) conjunto de requisitos que deben observarse en las

instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de

defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que

pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales

dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe

respetar el debido proceso legal" (cfr.: sentencia del 02/02/2001, en "Baena v.

Alcazar"; idem: sentencia del 31/01/2001, en "Tribunal Constitucional de Perú",

párr. 69).

Vale decir que, cuando la Convención Americana enuncia el derecho de toda

persona a ser oída por un "juez o tribunal competente" para la determinación de

sus derechos, refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o

judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de

las personas" (sentencia del 31/01/2001, en "Tribunal Constitucional", párr. 71).

En otras palabras, el órgano "competente" identificado en el art. 8 de la

Convención, es posible que no sea un tribunal judicial. La Corte Interamericana

aclara que si bien la función jurisdiccional compete naturalmente al Poder Judicial,

pueden existir en el Estado de derecho otros órganos que la desempeñen

materialmente, pero en tal caso ellos también deben obedecer las normas de la

Convención sobre el debido proceso jurisdiccional (sentencia del 31/01/2001, en

"Tribunal Constitucional", considerando 71).

Esta jurisprudencia internacional concuerda -por lo demás- con la elaborada desde

antiguo por la Corte Suprema de la Nación: "...las normas sustanciales de la

garantía de la defensa deben ser observadas en toda clase de juicios..., o

procedimientos seguidos ante tribunales administrativos" (Fallos 310:1797;

198:78; 308:191; 312:1998; 321:1970 y 324:3593).

Ahora bien, entre las garantías del art. 8.1 de la Convención, se encuentra el

derecho de toda persona a ser juzgada por un "tribunal independiente"; de modo

que, la "independencia" del órgano "competente" está instituida como un aspecto

central del debido proceso, cuya observancia corresponde exigir -como

consecuencia de lo antedicho- no sólo a los tribunales judiciales, sino también a

cualquier otro organismo estatal que con sus determinaciones pueda restringir o

afectar los derechos reconocidos.

Esta jurisprudencia de la Corte Interamericana concuerda también con la

elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación -con relación a ciertos

"conflictos entre particulares" de índole patrimonial-, según la cual la garantía

judicial del art. 18 y la prohibición de que el Ejecutivo ejerza funciones judiciales

del art. 109 de la CN "quedan a salvo siempre y cuando los organismos de la

administración dotados de jurisdicción para resolver conflictos entre particulares

hayan sido creados por ley, su independencia e imparcialidad estén aseguradas,

el objetivo económico y político tenido en cuenta por el legislador para crearlos (y

restringir así la jurisdicción que la Constitución atribuye a la jurisdicción ordinaria)

haya sido razonable y, además, sus decisiones estén sujetas a control judicial

amplio y suficiente" (CSJN, 05/04/2005, "Ángel Estrada y Cía.", considerando 12).

Cabe poner de resalto que en la jurisprudencia de la Corte Americana, la

exigencia de "independencia" del órgano "competente" está también mantenida

como una condición mínima que necesariamente debe observarse en el ejercicio

de la función jurisdiccional, con respecto a conflictos de índole electoral o política

entre particulares y el Estado, sea que estos surgieran de una inscripción de

candidaturas electorales a cargo del Consejo Supremo Electoral de Nicaragua o

(cf.: sentencia del 23/06/2005, en "Yatama v. Nicaragua") o de un juicio político a

cargo del Congreso de Perú- (sent. del 31/01/2001, en "Tribunal Constitucional").

Asimismo, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se ha

sostenido que para determinar "si un organismo puede ser considerado

independiente -especialmente del Poder Ejecutivo y de las partes del caso- debe

tenerse en cuenta la forma de designación de sus miembros y la duración de sus

mandatos, la existencia de garantías respecto de presiones externas y la cuestión

de si el organismo presenta una apariencia de independencia" (cfr.: sentencia del

28/06/1984, en "Campbell y Fell v. Reino Unido"; sentencia del 02/09/1998, en

"Lauko v. Eslovaquia").

Por ello, el Tribunal Europeo ha concluido que "un miembro del ejecutivo no es

independiente, aun cuando la función específica que él ejerza sea de naturaleza

esencialmente judicial" (sentencia del 23/10/1985, en "Benthem v. Países Bajos");

y que "un tribunal, en el sentido sustancial del término (...) debe satisfacer" el

requisito de "independencia -en particular- del poder ejecutivo" (sentencia del

29/04/1988, en "Bellios v. Suiza").

Asimismo, en cuanto a la "apariencia de independencia", el Tribunal sostuvo que

se podía razonadamente sospechar la existencia de predisposición y dudar

objetivamente de la independencia, y que esta situación aparente "colocaba en

grave peligro la confianza que la función jurisdiccional debe inspirar en una

sociedad democrática" (sentencia del caso "Sramek").

Por lo demás, cabe agregar que la importancia de la jurisprudencia del Tribunal

Europeo de Derechos Humanos para interpretar la Convención Americana o el

Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido reconocida por la Corte

Interamericana -por ejemplo- en sentencia del 12/11/1997 en "Suárez Rosero"-con

relación al art. 8 - y destacada en la opinión consultiva OC-1/82, y también por la

Corte Suprema de la Nación en sentencia del 08/08/2006, en el caso "Dieser "-

entre otros-),

En resumen y por todas las razones antedichas, concluimos que el requisito de

"independencia" resulta exigible -conforme al derecho internacional de los

derechos humanos- respecto a la Junta Electoral de Tucumán, que tiene a su

cargo "ejercer el control de los comicios -para elegir los candidatos de los partidos-

y de las elecciones generales"; "juzgar la validez de las elecciones" y entender en

todos los conflictos electorales -"en instancia única"- (art. 4, ley 5454 y art. 24, ley

7876), porque le ha sido conferida una vital función constitutiva de "dirección de

los procesos electorales" que puede afectar directamente el ejercicio y tutela

jurisdiccional de los derechos políticos y electorales reconocidos por el art. 23 de

la Convención Americana de Derechos Humanos y demás normas concordantes.

IV.3. La junta electoral del art. 43 inc. 14

A esta altura de la sentencia, ya puede aparecer reunida con maduración

suficiente la significación antijurídica de la Junta Electoral de Tucumán a la luz de

los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos -antes

expuestos-, y del contexto circunstancial en el que concurren la interrupción de la

continuidad casi centenaria de la integración de carácter judicialista, la falta de

motivación del dictamen unánime y de un único partido del proyecto de reforma

del bloque oficialista y de la sanción de 2006 del art. 43 inc. 16, y el aislamiento

extremo en que se encuentra esta fórmula singular de integración del órgano de

control electoral en el derecho electoral comparado argentino.

* En primer lugar, es significativo que dos de los tres integrantes -que forman

mayoría absoluta en la Junta Electoral- son el Vicegobernador y el Fiscal de

Estado que integran el gobierno cuya jefatura y dirección político-electoral ejerce

el Gobernador de la provincia.

En lo que se refiere al cargo de Vicegobernador, por su condición de ser "el

reemplazante natural" -transitorio o definitivo- del Gobernador (art. 87, Const. prov.

Tucumán), no sólo tiene cercanía, compañía y confianza con el Gobernador, sino

que además él mismo encarna el Poder Ejecutivo -y prosigue la política del

gobierno- durante las suplencias transitorias o definitiva…

Por otra parte, en lo que se refiere al cargo de Fiscal de Estado, es de ley expresa

que tiene por primera función "asesorar al Gobernador en todo asunto jurídico que

le sea consultado" (art. 8.1, ley 3623), y que constituye un órgano administrativo

dependiente del Poder Ejecutivo: "es el órgano superior de asesoramiento jurídico

del Poder Ejecutivo" (art. 1), tiene "jerarquía ministerial" y "depende en forma

directa del Gobernador de la Provincia" (art. 2).

A mayor abundamiento, el Fiscal de Estado es nombrado discrecionalmente y sin

procedimiento de selección preestablecido "por el Poder Ejecutivo" (art. 4); no

tiene conferida en forma inequívoca la garantía de inamovilidad sustancial -más

allá de la posibilidad de un "procedimiento"- (art. 4); está facultado para "intervenir

en todos los actos y funciones colegislativas del Poder Ejecutivo", y "no es

recusable en razón de sus funciones" (art. 6, ley 3623)…

IV.4. Conclusiones

Las razones que anteceden y las aportaciones de autos permiten concluir sin

dificultad que el sistema institucional de dirección y control de las elecciones

incorporado por la reforma de 2006 al art. 43 inc. 14 de la Const. prov. Tucumán,

no cumple con la obligación ineludible que la Convención Americana de Derechos

Humanos ha impuesto a la Provincia de Tucumán de "...generar las condiciones y

mecanismos óptimos para que -los derechos político-electorales del art. 23 -

puedan ser ejercidos en forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no

discriminación" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del

23/06/2005, en "Yatama v. Nicaragua"), ya que ha dejado en manos de un

organismo sin independencia inequívoca del Poder Ejecutivo "la dirección de los

procesos electorales que se convoquen" (art. 43, inc. 14), lo que en modo alguno

puede asegurar "...la celebración de elecciones periódicas, libres, justas, basadas

en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo; el

régimen plural de partidos y organizaciones políticas; y la separación e

independencia de los poderes públicos" (CIDH, en "Yatama v. Nicaragua")…

[El restante integrante del tribunal coincidió con este voto]

Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, caso “Asociación por los Derechos Civiles (ADC) c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, voto de los jueces Conde y Lozano (mayoría), 9.8.2006. Abeledo Perrot.

Voto de la jueza Conde

. . . . . . . . . .

Respecto de la validez constitucional -objetada por la actora- del establecimiento

de una sola instancia local para el juzgamiento de la responsabilidad disciplinaria

de los escribanos, cabe destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación

ha dicho, al adherir a un dictamen del procurador fiscal, que la garantía de la doble

instancia establecida en los arts. 8 inc. 2 ap. h Convención Americana de

Derechos Humanos y 14.5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

"...se halla supeditada a la existencia de un fallo final dictado contra una persona

`inculpada de delito' o `declarada culpable de un delito'... de allí que, resulten

ajenas a su ámbito las sentencias que condenan o absuelven con motivo de la

imputación de faltas, contravenciones (art. 27 inc. 3 CPPN.) o infracciones

administrativas..." (Corte Sup., 27/6/2000, "Sociedad Anónima Organización

Coordinadora Argentina", Fallos 323:1787).

En consecuencia, no resulta exigible -desde el punto de vista constitucional- la

consagración de la doble instancia para la revisión judicial de las sanciones

impuestas a los escribanos en ejercicio de facultades disciplinarias, supuesto

completamente distinto al previsto por las citadas normas de los tratados

internacionales, que exigen esta garantía para procesos de naturaleza penal…

Voto del juez Lozano

. . . . . . . . . . .

[E]l actor cita un precedente en que la Corte Interamericana de Derechos

Humanos sostuvo que "a pesar de que el citado art. 8.1 no especifica garantías

mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y

obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de

garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica

también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene

también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal"

-caso "Tribunal Constitucional", resolución del 31/1/2001, consid. 70-.

A este respecto, se destaca en primer término que la frase citada no tiene la

fuerza que pretende atribuirle el actor, toda vez que reconoce "el derecho, en

general, al debido proceso que se aplica en materia penal", giro que sólo se

explica si la frase no involucra a la totalidad de las garantías relacionadas con el

debido proceso. A éste respecto, el actor no da razones que incluyan el derecho al

recurso, dentro del grupo de derechos reconocidos por la CIDH. para los procesos

no penales. En este orden de ideas, nótese que en dicho caso, ni tampoco en sus

antecedentes, se utilizó dicho argumento para extender el derecho al recurso a

procesos no penales -como aquí pretende el actor-, sino que se hizo para

establecer la existencia de garantías tales como derecho a ser oído o juez

imparcial, aplicables a cualquier proceso, aun de instancia única. Avala esta

interpretación, el hecho de que este precedente, en el punto citado, tiene origen en

la opinión consultiva 11/1990 (nota), redactada en términos mucho más

categóricos que los aquí expuestos. En efecto, en dicha opinión consultiva, la

CIDH. había sostenido sin más, aun en los procedimientos no penales, que "el

concepto de debidas garantías se aplica también a esos órdenes y, por ende, en

ese tipo de materias el individuo tiene derecho también al debido proceso que se

aplica en materia penal" -nótese que no se utilizó el giro "en general", presente en

el precedente dictado con posterioridad-. La diferencia entre una y otra

delimitación cobra un alcance específico morigerador frente a la originalmente

contenida en el texto al que la CIDH. debía dar respuesta, alcance que, todo hace

presumir, no fue ajeno a la intención de los jueces. Consecuentemente, su efecto

es no extender a los procesos no penales, la totalidad de las garantías previstas

para el ámbito penal, sin perjuicio de que rigen en aquellos un conjunto básico

cuya inobservancia impide concebir un proceso como judicial. El lenguaje del art. 8

CADH. es claro en limitar el derecho al recurso a las condenas por delito.

Asimismo, el actor afirma que en diversos precedentes la CEDH. habría sostenido

que las garantías previstas para acusaciones "criminales" son aplicables aun

cuando la legislación interna de un Estado califique la conducta prohibida como

"infraccional" o "disciplinaria" (ver fs. 43). No obstante, ninguno de dichos

precedentes son aplicables a supuestos de derecho disciplinario que afectan a

una clase selecta de personas que gozan de un estatus particular al que se

sometieron de modo voluntario, como incuestionablemente son los escribanos -a

ello me refiero nuevamente más adelante-. En rigor, todos se refieren a supuestos

de responsabilidad infraccional o contravencional, salvo "Engel and others vs. The

Netherlands" (8/6/1976), que, si bien gira en torno a la aplicación de una sanción

disciplinaria, no presenta un supuesto de sujeción voluntaria, sino forzosa, por

tratarse de sanciones aplicadas a conscriptos. Finalmente, ninguno de dichos

precedentes estudia la aplicación del derecho al recurso, y, en rigor, tampoco

podrían hacerlo, toda vez que el actor soslaya una circunstancia que, a mi juicio,

resulta dirimente a la hora de asignar valor como guía a estos precedentes en el

caso que nos ocupa. Me refiero a la circunstancia de que la Convención Europea

de Derechos Humanos expresamente prevé que la aplicación del derecho al

recurso puede ser exceptuada en caso de delitos menores, así como en los casos

de instancia originaria del máximo tribunal local (protocolo n. 7, art. 2 inc. 3)….

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Fermín Ramírez c. Guatemala”, sentencia del 20.6.2005

El Tribunal [que juzgó en primera instancia al acusado Fermín Ramírez] concluyó por unanimidad y “con certeza jurídica” que:

I) […] el procesado FERMIN RAMÍREZ SIN OTRO APELLIDO Y/O

FERMÍN RAMÍREZ ORDÓÑEZ es autor responsable del delito de

ASESINATO Y NO DE VIOLACIÓN CALIFICADA, como inicialmente

formalizó la acusación el Ministerio Público, ya que la prueba

producida en el debate, especialmente el informe médico legal

referente a la necropsia practicada al cadáver de la menor [de edad]

GRINDI YASMIN FRANCO TORRES en el cual se establece que la

causa de la muerte de dicha menor se debió a asfixia por

estrangulamiento, informe que fue ratificado por el Doctor DOUGLAS

ERICK DE LEON BARRERA, Médico Forense Departamental en la

propia audiencia del debate y no como consecuencia de la violación

de la menor [de edad] y pudo haber ocurrido que después de

fallecida la víctima [el señor Fermín Ramírez] tuvo acceso carnal con

el cadáver, convirtiéndose en una NECROFILIA32..

Finalmente, en cuanto a la determinación de la pena, decidió que por el “hecho

ilícito [de asesinato], le impone [al señor Fermín Ramírez] la PENA DE

MUERTE”33.

. . . . . . . . . . . .

61. En este caso, la Corte ha sido llamada a determinar si en el proceso penal

seguido en contra del señor Fermín Ramírez, que desembocó en una sentencia

condenatoria a pena de muerte, fueron observadas las garantías del debido

proceso, según lo exige, en particular, el artículo 8 de la Convención, y si dicha

persona tuvo acceso a un recurso efectivo en los términos del artículo 25 de

aquélla, ambos en relación con el artículo 1.1 de ese instrumento.

. . . . . . . . . . .

a) Principio de coherencia o correlación entre acusación y sentencia.

65. Uno de los principales argumentos vertidos por la Comisión y los

representantes para sostener que el Estado violó el artículo 8 de la Convención es

la inobservancia de la mencionada correlación entre la acusación y la sentencia.

La incongruencia se produjo cuando el Tribunal de Sentencia cambió la

calificación jurídica del delito y dio por establecidos hechos y circunstancias

nuevos, que no fueron considerados en la acusación ni en el auto de apertura a

3232 Cfr. Sentencia de 6 de marzo de 1998 emitida por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente (expediente de anexos a la demanda, anexo 7, folio 97).

3333 Cfr. Sentencia de 6 de marzo de 1998 emitida por el Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente (expediente de anexos a la demanda, anexo 7, folio 100).

juicio, a saber: la causa de la muerte de la menor de edad y las circunstancias que

en opinión del Tribunal de Sentencia demostraban la mayor peligrosidad del señor

Fermín Ramírez.

66. La Convención no acoge un sistema procesal penal en particular. Deja a los

Estados en libertad para determinar el que consideren preferible, siempre que

respeten las garantías establecidas en la propia Convención, en el derecho

interno, en otros tratados internacionales aplicables, en las normas

consuetudinarias y en las disposiciones imperativas de derecho internacional.

67. Al determinar el alcance de las garantías contenidas en el artículo 8.2 de la

Convención, la Corte debe considerar el papel de la “acusación” en el debido

proceso penal vis-à-vis el derecho de defensa. La descripción material de la

conducta imputada contiene los datos fácticos recogidos en la acusación, que

constituyen la referencia indispensable para el ejercicio de la defensa del imputado

y la consecuente consideración del juzgador en la sentencia. De ahí que el

imputado tenga derecho a conocer, a través de una descripción clara, detallada y

precisa, los hechos que se le imputan. La calificación jurídica de éstos puede ser

modificada durante el proceso por el órgano acusador o por el juzgador, sin que

ello atente contra el derecho de defensa, cuando se mantengan sin variación los

hechos mismos y se observen las garantías procesales previstas en la ley para

llevar a cabo la nueva calificación. El llamado “principio de coherencia o de

correlación entre acusación y sentencia” implica que la sentencia puede versar

únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación.

68. Por constituir el principio de coherencia o correlación un corolario

indispensable del derecho de defensa, la Corte considera que aquél constituye

una garantía fundamental del debido proceso en materia penal, que los Estados

deben observar en cumplimiento de las obligaciones previstas en los incisos b) y

c) del artículo 8.2 de la Convención.

. . . . . . . . . . . .

70. En el presente caso, la imposición de la pena de muerte por parte del

Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente se basó

en la aplicación del artículo 132 del Código Penal de Guatemala, que tipifica y

sanciona el asesinato. La sentencia fue dictada luego de un debate oral y público,

posterior a la acusación formulada contra el señor Fermín Ramírez por el delito de

violación calificada, previsto en el artículo 175 del Código Penal y sancionado con

pena privativa de libertad de hasta 50 años de prisión. Esta imputación sirvió de

base para el inicio del juicio oral y público ante el Tribunal de Sentencia Penal,

Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Durante el primer día de debate, el

Tribunal advirtió a las partes sobre la posibilidad de cambiar la calificación jurídica

del delito, pero no especificó a qué delito pudiera dirigirse el cambio, lo cual no es

irrelevante, en modo alguno, para el ejercicio de la defensa y la decisión judicial

sobre la sanción aplicable. En sentencia de 6 de marzo de 1998, el Tribunal de

Sentencia Penal resolvió, invocando el artículo 388 del Código Procesal Penal,

que “del análisis de la prueba producida en el debate […] el Tribunal estima que el

hecho delictivo imputado al procesado encuadra en la figura contemplada en el

artículo 132 del Código Penal, [… p]or lo que, por imperativo legal debe cambiarse

la tipificación jurídica formulada en la acusación y en el auto de la apertura de

juicio, de violación calificada al delito de asesinato”. En consecuencia, condenó al

señor Fermín Ramírez a la pena de muerte (supra párrs. 54.5 a 54.18).

71. Al evacuar pruebas durante el juicio oral es posible que se acredite la

existencia de nuevos hechos o circunstancias no previstos en la acusación. En tal

hipótesis, el Ministerio Público puede formular la “Acusación alternativa” o la

“Ampliación de la acusación”, mencionadas anteriormente (supra párr. 54.10 y

54.11), a fin de promover la modificación del objeto del proceso.

72. En el caso al que se refiere esta sentencia ocurrieron ciertas inadvertencias

y omisiones. Luego de que la acusación formulada por el Ministerio Público calificó

la acción del imputado como violación agravada, el órgano acusador solicitó al

tribunal que cambiara esa calificación jurídica y condenara al imputado a la pena

de muerte, pero no ejerció la facultad de presentar una “Acusación alternativa” o

una “Ampliación de la acusación”, conforme a los artículos 333 y 373 del Código

Procesal Penal guatemalteco, respectivamente (supra párrs. 54.10, 54.11 y 71),

sino se limitó a solicitar en sus conclusiones, al final del debate, que se condenara

al acusado por el delito de asesinato y se le impusiera la pena de muerte. En su

alegato de conclusión, la defensa no se refirió a esa solicitud del Ministerio

Público, sino pidió que se dictara sentencia absolutoria, en virtud de que a su juicio

existió una duda razonable. Por su parte, el presidente del Tribunal de Sentencia

no dispuso “recibir una nueva declaración” del señor Fermín Ramírez, ni informó a

las partes que tenían “derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer

nuevas pruebas o para preparar su intervención”, lo cual debió haber realizado de

oficio según los términos de los artículos 373 y 374 del Código Procesal Penal

(supra párrs. 54.11 y 54.12). Correspondía al tribunal penal, en todo caso,

conducir el proceso de acuerdo con las garantías consagradas en la legislación

interna y en la Convención.

73. El Tribunal de Sentencia fundó su actuación en el artículo 374 del Código

Procesal Penal, que prevé la “advertencia de oficio” sobre una “modificación

posible de la calificación jurídica”. Ahora bien, el presidente del Tribunal se limitó a

advertir a las partes que “en el momento oportuno” podía darse una calificación

jurídica distinta de la contemplada en la acusación y en el auto de apertura a

juicio, pero no especificó cual sería esa nueva calificación legal, y mucho menos

se refirió a la posibilidad de que el cambio de calificación proviniera, en realidad,

de una modificación en la base fáctica del proceso y, en su hora, de la sentencia.

El presidente del Tribunal de Sentencia no ofreció al inculpado la oportunidad de

rendir una nueva declaración en relación con los últimos hechos que se le

atribuyeron. Estas omisiones privaron a la defensa de certeza acerca de los

hechos imputados (artículo 8.2.b) de la Convención) y, en consecuencia,

representaron un obstáculo para preparar adecuadamente la defensa, en los

términos del artículo 8.2.c) de la Convención.

74. El párrafo segundo del artículo 388 del Código Procesal Penal

guatemalteco establece que “en la sentencia, el tribunal podrá dar al hecho una

calificación jurídica distinta de aquella de la acusación o de la del auto de apertura

del juicio, o imponer penas mayores o menores que la pedida por el Ministerio

Público”. Esta facultad, consecuente con el principio iura novit curia, debe ser

entendida e interpretada en armonía con el principio de congruencia y el derecho

de defensa. La necesaria congruencia entre la acusación y la eventual sentencia

justifica la suspensión del debate y el nuevo interrogatorio del acusado, cuando se

pretende cambiar la base fáctica de la acusación. Si esto ocurre irregularmente, se

lesiona el derecho a la defensa, en la medida en que el imputado no ha podido

ejercerlo sobre todos los hechos que serán materia de la sentencia.

75. Al respecto, la Corte observa que, en la sentencia de 6 de marzo de 1998,

el Tribunal de Sentencia no se limitó a cambiar la calificación jurídica de los

hechos imputados previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación,

inobservando el principio de congruencia.

76. Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de

Asesinato. No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el

animus es de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo;

en el segundo, es de matar, en alguna de las formas o a través de alguno de los

medios que la ley prevé a título de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio por

demostrados hechos no contenidos en la acusación: la muerte dolosa producida

por “asfixia mediante estrangulamiento” y la posibilidad del acceso carnal posterior

a la muerte. No podría entenderse que esto significa un simple cambio en la

calificación jurídica del delito, sino implica hechos diferentes de los que

constituyen Violación Agravada (artículo 175 del Código Penal). Así, se modificó la

base fáctica establecida en la acusación, sin que el señor Fermín Ramírez pudiera

ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo la

posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital.

. . . . . . . . . . . .

78. El respeto al conjunto de garantías que informan el debido proceso y

significan el límite a la regulación del poder penal estatal en una sociedad

democrática, se hace especialmente infranqueable y riguroso cuando venga al

caso la imposición de la pena de muerte.

79. En el presente caso, al haber desconocido las garantías del debido

proceso, en particular el derecho de defensa, el Estado transgredió las reglas

procesales de estricta y necesaria observancia en supuestos de imposición de

pena de muerte. En consecuencia, la condena del señor Fermín Ramírez a la

pena capital fue arbitraria por haber incumplido limitaciones infranqueables para la

imposición de dicha pena en los países que aún la preservan34.

80. Por todo lo anterior, la Corte estima que las faltas procesales en que

incurrieron las autoridades judiciales implican violación al artículo 8.2.b) y 8.2.c) de

la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma.

. . . . . . . . . . . .

3489 Cfr. Restricciones a la pena de muerte (arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 55.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Cabrera García y Montiel Flores v. México”, sentencia del 26.11.2010.

. . . . . . . . . . . .

2. Exclusión de las pruebas obtenidas mediante coacción163. La Comisión y los representantes indicaron que las víctimas, “al realizar sus

declaraciones autoinculpatorias ante el Ministerio Público Federal y el Juez del

Distrito Judicial de Mina[,] todavía se encontraban bajo los efectos del miedo, la

angustia y sentimientos de inferioridad, puesto que sólo habían pasado unos

cuantos días desde su detención y maltratos físicos”. La Comisión consideró que

la falta de “una investigación seria, exhaustiva e imparcial de los alegados hechos

de tortura” generó que no se

subsanaran “los posibles vicios de las confesiones rendidas […], y por tanto, el

Estado no podía hacer uso de dichas declaraciones como medio probatorio”.

Además, la Comisión y los representantes señalaron que la práctica de tortura se

ve aumentada por la fuerza jurídica otorgada a la primera declaración del

inculpado, la cual es realizada por el Ministerio Público

y no por un juez, a lo que añadió el valor primario otorgado a esta declaración por

los tribunales mexicanos. Por su parte, los representantes señalaron que “las

confesiones de las víctimas debieron haber sido excluidas del proceso penal” y

que no debió tenerse en cuenta

la ratificación de las declaraciones ante el Juzgado, puesto que los señores

Cabrera y Montiel “aún se encontraban bajo los efectos de la tortura y amenazas y

sin entender qué significado o alcances tenía la ratificación”.

164. El Estado indicó que la sentencia condenatoria “no había sido fundada

exclusivamente en las confesiones hechas por los sentenciados”. Agregó que el

juez de la causa “conoció, valoró y adminiculó la totalidad de las pruebas y

constancias integradas al

expediente” y que si se demostrara que la sentencia “contra las […] víctimas se

fundó en la confesión obtenida en las circunstancias destacadas, ello traería como

consecuencia que la autoridad competente le reste eficacia probatoria y resuelva

conforme al demás caudal probatorio lo que en derecho corresponda y determine

entonces si tal violación dejó sin

defensas al indiciado y trascendió al resultado del fallo”.

165. Al respecto, la Corte observa que la regla de exclusión de pruebas obtenidas

mediante la tortura o tratos crueles e inhumanos (en adelante “regla de exclusión”)

ha sido reconocida por diversos tratados y órganos internacionales de protección

de derechos humanos que han establecido que dicha regla es intrínseca a la

prohibición de tales actos.

Al respecto, la Corte considera que esta regla ostenta un carácter absoluto e

inderogable.

166. En este sentido, la Corte ha sostenido que la anulación de los actos

procesales derivados de la tortura o tratos crueles constituye una medida efectiva

para hacer cesar las consecuencias de una violación a las garantías judiciales260.

Además, el Tribunal considera necesario recalcar que la regla de exclusión no se

aplica sólo a casos en los cuales se haya cometido tortura o tratos crueles. Al

respecto, el artículo 8.3 de la Convención es claro al

señalar que “[l]a confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin

coacción de ninguna naturaleza”, es decir que no se limita el supuesto de hecho a

que se haya perpetrado un acto de tortura o trato cruel, sino que se extiende a

cualquier tipo de coacción. En efecto, al comprobarse cualquier tipo de coacción

capaz de quebrantar la expresión espontánea de la voluntad de la persona, ello

implica necesariamente la obligación de excluir la evidencia respectiva del proceso

judicial. Esta anulación es un medio

necesario para desincentivar el uso de cualquier modalidad de coacción.

167. Por otra parte, este Tribunal considera que las declaraciones obtenidas

mediante coacción no suelen ser veraces, ya que la persona intenta aseverar lo

necesario para lograr que los tratos crueles o la tortura cesen. Por lo anterior, para

el Tribunal, aceptar o dar valor probatorio a declaraciones o confesiones obtenidas

mediante coacción, que afecten a la persona o a un tercero, constituye a su vez

una infracción a un juicio justo. Asimismo, el artículo 15 de la Convención contra la

Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes establece que “[t]odo Estado Parte se asegurará de que ninguna

declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda

ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en

contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la

declaración”. Por su parte, el artículo 10 de la Convención Interamericana para

Prevenir y Sancionar la Tortura indica que “[n]inguna declaración

que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podrá ser admitida como

medio de prueba en un proceso, salvo en el que se siga contra la persona o

personas acusadas de haberla obtenido mediante actos de tortura y

únicamente como prueba de que por ese medio el acusado obtuvo tal

declaración”.

Al respecto, el Comité contra la Tortura ha señalado que “las obligaciones

previstas en los artículos 2 (según el cual “en ningún caso podrán invocarse

circunstancias excepcionales como justificación de la tortura”), 15 (que prohíbe

admitir como prueba las confesiones obtenidas mediante tortura, salvo en contra

del torturador) y 16 (que prohíbe los tratos o penas crueles, inhumanos o

degradantes) deben respetarse en todo momento”. Cfr. Naciones Unidas. Comité

contra la Tortura. Observación General No. 2, ‘Aplicación del artículo 2 por los

Estados Partes’ de 24 de enero de 2008 (CAT/C/GC/2), párr. 6. Por su parte, el

Comité de Derechos Humanos ha indicado lo siguiente: “Las garantías procesales

nunca podrán ser objeto de medidas derogatorias que soslayen la protección

de derechos que no son susceptibles de suspensión. (…) ninguna declaración o

confesión o, en principio, ninguna

prueba que se obtenga en violación de esta disposición podrá admitirse en los

procesos previstos por el artículo 14, incluso durante un estado de excepción,

salvo si una declaración o confesión obtenida en violación del artículo 7 se

utiliza como prueba de tortura u otro trato prohibido por esta disposición”.

Naciones Unidas. Comité de Derechos humanos. Observación general N° 32, El

derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes

de justicia (HRI/GEN/1/Rev.9 (vol. I)), párr 6. Asimismo, el Comité contra la Tortura

ha indicado que “el amplio alcance de la prohibición que figura en el

artículo 15, en el que se prohíbe que pueda ser invocada como prueba “en ningún

procedimiento” toda declaración que se demuestre que ha sido hecha como

resultado de tortura, obedece al carácter absoluto de la prohibición de

tortura y, en consecuencia, supone la obligación de que cada Estado Parte se

cerciore de si las declaraciones admitidas como prueba en cualquier

procedimiento sobre el que tenga jurisdicción, incluidos los procedimientos de

extradición, se han obtenido o no como resultado de tortura”. Naciones Unidas.

Comité contra la Tortura. GK c. Suiza, 7 de mayo de 2003 (CAT/C/30/D/219/2002),

párr. 6.10.De manera similar, el Tribunal Europeo ha señalado que "el uso de

declaraciones obtenidas como resultado de torturas o malos

tratos como evidencia para establecer los hechos en un proceso penal hace que

dicho proceso sea en su totalidad

injusto y esta conclusión es independiente del valor probatorio asignado a tales

declaraciones, o de si su utilización el carácter absoluto de la regla de exclusión se

ve reflejado en la prohibición de otorgarle

valor probatorio no sólo a la prueba obtenida directamente mediante coacción,

sino también a la evidencia que se desprende de dicha acción. En consecuencia,

la Corte considera que excluir la prueba que haya sido encontrada o derivada de

la información obtenida mediante coacción, garantiza de manera adecuada la

regla de exclusión….

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Gelman v. Uruguay”, cit., parrs.183/194. . . . . . . . . . . .

C. La obligación de investigar en la jurisprudencia de este Tribunal183. Esta Corte ha destacado que la obligación estatal de investigar y sancionar

las violaciones de derechos humanos y, en su caso, enjuiciar y sancionar a los

responsables, adquiere particular importancia ante la gravedad de los delitos

cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados, especialmente en vista de

que la prohibición de la desaparición forzada de personas y su correlativo deber

de investigarla y sancionar a sus responsables han alcanzado desde hace mucho

carácter de jus cogens.

184. La obligación de investigar violaciones de derechos humanos se encuentra

dentro de las medidas positivas que deben adoptar los Estados para garantizar los

derechos reconocidos en la Convención. El deber de investigar es una obligación

de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber

jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser

infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la

iniciativa procesal de las víctimas, de sus familiares o de la aportación privada de

elementos probatorios.

185. Tratándose de desaparición forzada, y ya que uno de sus objetivos es

impedir el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales

pertinentes, si la víctima misma no puede acceder a los recursos disponibles,

resulta fundamental que los familiares u otras personas allegadas puedan acceder

a procedimientos o recursos judiciales rápidos

y eficaces como medio para determinar su paradero o su estado de salud o para

individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva.

186. En definitiva, toda vez que haya motivos razonables para sospechar que una

persona ha sido sometida a desaparición forzada debe iniciarse una investigación.

Esta obligación es independiente de que se presente una denuncia, pues en casos

de desaparición forzada el derecho internacional y el deber general de garantía,

imponen la obligación de investigar el caso ex officio, sin dilación, y de una

manera seria, imparcial y efectiva. Esta investigación debe ser realizada por todos

los medios legales disponibles y orientarse a la determinación de la verdad. Este

es un elemento fundamental y condicionante para la protección de los derechos

afectados por esas situaciones. En cualquier caso, toda autoridad estatal,

funcionario público o particular que haya tenido

noticia de actos destinados a la desaparición forzada de personas, deberá

denunciarlo inmediatamente.

187. Del artículo 8 de la Convención se desprende que las víctimas de violaciones

de derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades

de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del

esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en la

búsqueda de una debida reparación.

188. La obligación de investigar y el correspondiente derecho de la presunta

víctima o de los familiares no sólo se desprenden de las normas convencionales

de derecho internacional, imperativas para los Estados Parte, sino que, según el

Estado de que se trate, además deriva de la legislación interna que hace

referencia al deber de investigar de oficio ciertas conductas ilícitas y a las normas

que permiten que las víctimas o sus familiares denuncien o presenten querellas,

pruebas, peticiones o cualquier otra diligencia,

con la finalidad de participar procesalmente en la investigación penal con la

pretensión de establecer la verdad de los hechos.

189. La referida obligación internacional de procesar y, si se determina su

responsabilidad penal, sancionar a los autores de violaciones de derechos

humanos, se desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1

de la Convención Americana. Esta obligación implica el deber de los Estados

Parte de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las

estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de

manera tal que sean capaces de asegurar

jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.

190. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir,

investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la

Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho

conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación

de derechos humanos.

191. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no

se restablece, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos,

puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio

a las personas sujetas a su jurisdicción.

192. La satisfacción de la dimensión colectiva del derecho a la verdad exige la

determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual

incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas

las personas que

de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes

responsabilidades.

193. Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención

Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo

cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención

no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por

lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los

niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad”

entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco

de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales

correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no

solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la

Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana228.

194. La Justicia, para ser tal, debe ser oportuna y lograr el efecto útil que se desea

o se espera con su accionar y, particularmente tratándose de un caso de graves

violaciones de derechos humanos, debe primar un principio de efectividad en la

investigación de los hechos y determinación y en su caso sanción de los

responsables…

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Barreto Leiva c. Venezuela”, 17.11.2009. . . . . . . . . . .20. En la época en que ocurrieron los hechos, el señor Barreto Leiva ejercía el

cargo de Director General Sectorial de Administración y Servicios del Ministerio de

la Secretaría de la Presidencia de la República.

21. El 22 de febrero de 1989, en reunión de Consejo de Ministros, fue aprobada

por el entonces Presidente de la República, señor Carlos Andrés Pérez Rodríguez,

una rectificación presupuestaria por Bs. 250.000.000,00 (doscientos cincuenta

millones de bolívares) e imputada al Ministerio de Relaciones Interiores. Varias

cantidades obtenidas de dicha rectificación fueron utilizadas en la compra de

dólares estadounidenses e invertidas parcialmente en el envío de una comisión

policial venezolana a la República de Nicaragua para prestar servicios de

seguridad y protección a la entonces Presidenta de ese país, señora Violeta

Barrios de Chamarro, y a varios de sus Ministros, así como también impartir

entrenamiento al personal de seguridad que las referidas autoridades designaron.

22. La Corte Suprema de Justicia (en adelante “la CSJ”) consideró que estos

hechos constituían malversación genérica agravada de fondos públicos y condenó

a quienes consideró responsables de dicho ilícito a distintas penas privativas

libertad. A la presunta víctima del presente caso, la CSJ la condenó a un año y

dos meses de prisión y a otras penas accesorias18 por haberla encontrado

responsable del delito de malversación genérica agravada en grado de

complicidad. . .7. derecho a recurrir del fallo (artículo 8.2.h)82. La Comisión resaltó que en el presente caso “una de las consecuencias de la

aplicación de[l] fuero […] fue que [la víctima] no pudiera impugnar la sentencia

condenatoria en su contra, no obstante la Ley de Salvaguarda del Patrimonio

Público s[í] preveía la posibilidad de una segunda instancia, bien ante el Tribunal

de Salvaguarda del Patrimonio Público, o ante la CSJ, dependiendo de la jerarquía

del funcionario investigado”. El representante coincidió con la Comisión.

83. El Estado indicó que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas

había señalado “en el caso No. 64 de 1979 contra Colombia” que “para la

determinación del derecho a la doble instancia debe tenerse en cuenta el

procedimiento establecido en las leyes y no en el derecho mismo a apelar”. En

similar sentido, el Estado citó una decisión emitida por el “Comité (sic) Europeo de

Derechos Humanos”, en el caso Duiliio Fanalio, en la cual se había concluido que

“el caso sólo podía ser conocido por el Tribunal Constitucional en única instancia

pues se trataba de un proceso relacionado con acusaciones contra Ministros”.

84. El primer asunto al que hace referencia el Estado es el caso Consuelo Salgar

de Montejo contra Colombia, resuelto por el Comité de Derechos Humanos de la

Organización de las Naciones Unidas (en adelante “el Comité”), con respecto al

artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante

“el PIDCP”), que es muy similar al artículo 8.2.h de la Convención Americana43.

En dicho caso el Comité resolvió, en un sentido distinto al indicado por Venezuela,

lo siguiente:

El Comité considera que la expresión “conforme a lo prescrito por la ley” que figura

en el párrafo 5 del artículo 14 del Pacto no tiene por objeto dejar a discreción de

los Estados Partes la existencia misma del derecho a la apelación, porque los

derechos son los reconocidos en el Pacto y no únicamente los reconocidos en la

legislación interna. Más bien, lo que ha de determinarse “conforme a lo prescrito

por la ley” es el procedimiento que se ha de aplicar para la apelación.

El Comité se pronunció en contra del Estado porque se había negado a la señora

Consuelo Salgar de Montejo el derecho a apelar ante un tribunal superior.

85. La otra decisión a la que hace referencia el Estado (supra párr. 83) también

corresponde al Comité. Se trata del caso Duillo Fanali contra Italia45. Venezuela

señaló correctamente que en este caso el Comité no condenó a Italia por el hecho

de que al peticionario se le hubiese juzgado en una sola instancia conjuntamente

con personas que tenían fuero especial. Sin embargo, la falta de condena

obedecía a que

el Estado había formulado una reserva con respecto al mencionado artículo 14.5

del PIDCP, y no porque el Comité hubiera considerado que no existía violación.

Más aún, en otros casos el Comité ha señalado que:

El Estado Parte argumenta que en situaciones como la del autor, si una persona

es juzgada por el más alto tribunal ordinario en materia penal, no es aplicable la

garantía establecida en el artículo 14, párrafo 5 del Pacto; que la circunstancia de

no tener derecho a una revisión por un tribunal superior se compensa con el

juzgamiento por el tribunal de mayor jerarquía y que esta es una situación común

en muchos Estados Partes del Pacto. El párrafo 5 del artículo 14 del Pacto

establece que una persona declarada culpable de un delito tiene derecho a que el

fallo condenatorio y la pena que

se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito

por la ley. El Comité recuerda que la expresión “conforme a lo prescrito por la ley”

no tiene la intención de dejar la existencia misma del derecho a la revisión a la

discreción de los Estados Partes. Si bien la legislación del Estado Parte dispone

en ciertas ocasiones que una persona en razón de su cargo sea juzgada por un

tribunal de mayor jerarquía que el

que naturalmente correspondería, esta circunstancia no puede por sí sola

menoscabar el derecho del acusado a la revisión de su sentencia y condena por

un tribunal. Por consiguiente, el Comité concluye que se ha violado el artículo 14,

párrafo 5, del Pacto con relación a los hechos expuestos en la comunicación46.

86. La única excepción a esta regla que el Comité ha aceptado fue formulada de

la siguiente manera: Cuando el tribunal más alto de un país actúa como primera y

única instancia, la ausencia

de todo derecho a revisión por un tribunal superior no queda compensada por el

hecho de haber sido juzgado por el tribunal de mayor jerarquía del Estado Parte;

por el contrario, tal sistema es incompatible con el Pacto, a menos que el Estado

Parte interesado haya formulado una reserva a ese efecto47 (resaltado fuera del

original).

87. En consecuencia, las decisiones internacionales que Venezuela cita en su

defensa no le son aplicables. De hecho, le son adversas.

88. La jurisprudencia de esta Corte ha sido enfática al señalar que el derecho de

impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa, en la medida en que

otorga la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una

decisión adoptada en un procedimiento viciado y que contiene errores que

ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses del justiciable.

89. La doble conformidad judicial, expresada mediante la íntegra revisión del fallo

condenatorio, confirma el fundamento y otorga mayor credibilidad al acto

jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo brinda mayor seguridad y tutela a los

derechos del condenado.

90. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio

de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la

esencia misma del derecho de recurrir del fallo. El Estado puede establecer fueros

especiales para el enjuiciamiento de altos funcionarios públicos, y esos fueros son

compatibles, en principio, con la Convención Americana (supra párr. 74). Sin

embargo, aun en estos supuestos el Estado debe permitir que el justiciable cuente

con la posibilidad de recurrir del fallo condenatorio. Así sucedería, por ejemplo, si

se dispusiera que el juzgamiento en primera instancia estará a cargo del

presidente o de una sala del órgano colegiado superior y el conocimiento de la

impugnación corresponderá al pleno de dicho órgano, con exclusión de quienes ya

se pronunciaron sobre el caso.

91. En razón de lo expuesto, el Tribunal declara que Venezuela violó el derecho

del señor Barreto Leiva reconocido en el artículo 8.2.h de la Convención, en

relación con el artículo 1.1 y 2 de la misma, puesto que la condena provino de un

tribunal que conoció el caso en única instancia y el sentenciado no dispuso, en

consecuencia, de la posibilidad de impugnar el fallo. Cabe observar, por otra parte,

que el señor Barreto Leiva habría podido impugnar la sentencia condenatoria

emitida por el juzgador que habría conocido su causa si no hubiera operado la

conexidad que acumuló el enjuiciamiento de varias personas en manos de un

mismo tribunal. En este caso la aplicación de la regla de conexidad, admisible en

sí misma, trajo consigo la inadmisible consecuencia de privar al sentenciado del

recurso al que alude el artículo 8.2.h de la Convención..

. . . . . . . . . . . .Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso “Zaichenko v. Rusia”, sentencia del 18.2.2010, parr.38.

“El derecho a no autoincriminarse presupone que la acusación en un proceso

penal busque probar su caso en contra del acusado sin recurrir a prueba obtenida

a través de métodos coercitivos u opresivos en contra de la voluntad del acusado

(ver, entre otros, J.B. v. Suiza, no.31827/96…). En ese sentido, este derecho está

estrechamente vinculado con la presunción de inocencia contenida en el Artículo

6.2. de la Convención [Europea de Derechos Humanos]35. Al examinar si un

procedimiento ha extinguido la esencia misma del derecho en contra de la 35 Que equivale al art.8.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

autoincriminación, el Tribunal debe examinar la naturaleza y el grado de

compulsión, la existencia de salvaguardias relevantes en los procedimientos y el

uso que se le dio a la prueba así obtenida”; el énfasis ha sido agregado).

Corte Suprema de la Nación, caso “López, Ramón”, voto de los jueces Lorenzetti y Zaffaroni, sentencia del 6.3.2007, Fallos: 330:399.

. . . . . . . . . . . .

7) Que si el derecho penal militar es, como parece claro, un derecho penal

especial, cabe exigir que la criminalización sea decidida por jueces

independientes, que podrán o no ser especializados, cuestión que no tiene

relevancia en la medida en que no se trate de comisiones especiales y, por ende,

constitucionalmente prohibidos. Prácticamente en todos los países europeos y en

muchos latinoamericanos existe una jurisdicción especializada. Un tribunal, sea

ordinario o especializado, no necesariamente debe integrarse con jueces técnicos

(la propia Constitución establece el juicio por jurados), pero inevitablemente debe

conformarse con jueces independientes, lo que significa que no pueden integrarlos

funcionarios sometidos al poder disciplinario del Poder Ejecutivo.

Un juez no puede estar sometido a ningún poder disciplinario que no sea el de

responsabilidad política, ni a otra coacción que la que por sus actos incumbe a

cualquier ciudadano o habitante. Estos principios rigen respecto de toda la

jurisdicción y los impone la Constitución (inc. 1 del art. 8  Convención Americana

sobre los Derechos Humanos; art. 14  Pacto Internacional de los Derechos Civiles

y Políticos, en función del inc. 22 del art. 75  CN.). Por consiguiente, los actuales

tribunales militares no pueden considerarse jurisdicción en sentido constitucional

ni internacional, sino que constituyen tribunales administrativos incompetentes

para aplicar penas (nota). No hay argumento alguno que permita que funcionarios

dependientes del Poder Ejecutivo y sometidos a sus órdenes, apliquen leyes

penales; sólo pueden actuar en estado de necesidad y en los estrictos límites que

para ésta marca el propio Código Penal. Si la competencia de estos tribunales

emerge de la condición de comandante en jefe del presidente de la República (art.

99  inc. 12 CN.) se trata de competencia administrativa y, siendo tal, no tiene

jurisdicción penal, pues expresamente carece de ella el presidente de la República

(arts. 23, 29 y 109  CN.): si carece de ella el titular del Poder Ejecutivo, no pueden

tenerla sus subordinados.

8) Que el inc. 27 del art. 75  CN., al asignar al Congreso la función de fijar las

Fuerzas Armadas en tiempo de paz y guerra y dictar las normas para su

organización y gobierno, no lo autoriza a hacerlo en forma violatoria de los arts.

23, 29, 109  y 75  inc. 22 del mismo texto: no puede desconocer que los delitos

deben ser juzgados por jueces (principio de judicialidad) y que el juez requiere

independencia y no puede estar sometido jerárquicamente al Poder Ejecutivo.

Luego, los tribunales administrativos no pueden juzgar delitos y la competencia

militar, tal como se halla establecida, es inconstitucional por violatoria de la

Convención Americana, del Pacto Internacional y de la Declaración Universal.

9) Que no obstante, la teoría administrativista fue recogida por la ley 23049  de

1984, que estableció en el art. 445 bis  Código de Justicia Militar, un recurso y una

avocación por parte de la justicia federal, que sería el control jurisdiccional del acto

administrativo. En su momento fue cuestionado, por considerar que sustraía a los

procesados por delitos cometidos con anterioridad a los jueces naturales. El

problema no era menor, dado que se trataba de los gravísimos delitos cometidos

por personal militar durante la dictadura de 1976-1983. Se argumentó que no era

violatorio del principio del juez designado por la ley antes del hecho de la causa,

en función de que, precisamente, se trataba de un recurso judicial que añadía

garantías (nota), sosteniéndose que de este modo se satisface la garantía de la

doble instancia (nota). La estrategia seguida por el gobierno constitucional en esta

circunstancia tendía a evitar la reiteración de una jurisprudencia que había

decidido que, como consecuencia de la inconstitucionalidad de los tribunales

policiales establecidos en la primera mitad de la década del cincuenta, los delitos a

ellos sometidos debían quedar impunes por falta de jueces legales anteriores. De

cualquier manera, cometió el error de consolidar la competencia militar en la forma

inconstitucional en que opera, sobre la base de la tesis administrativista.

10) Que, por último, cabe recordar que no debe confundirse el derecho penal

militar con el derecho penal humanitario, que tiene otra fuente (el Derecho

Internacional de guerra o humanitario) y cuya estructura fundamental está dada

por las normas que limitan las penas y regulan las condiciones de los procesos,

las de la ejecución penal y otras, respecto de los prisioneros de guerra,

disposiciones cuyo grueso se halla en los arts. 82 a 108 Convenio de Ginebra

sobre el trato a los prisioneros de guerra del 12/8/1949 (Convenio n. 3). Las

disposiciones del citado convenio y su comparación con el Código de Justicia

Militar demuestran que la pretendida jurisdicción militar no es ningún privilegio

para los sometidos a la misma, pues cae en el escándalo de que el militar

argentino en tiempo de paz tiene menos garantías que el prisionero enemigo en

tiempo de guerra: el primero no tiene derecho a defensor letrado de confianza, que

tiene el prisionero enemigo. Se trata de una extrema violación del derecho de

defensa en juicio, o sea que, además de ser inconstitucionales los tribunales o

consejos por no estar integrados por jueces independientes, lo son por

desconocer el derecho de defensa. Esta práctica proviene del derecho colonial,

aunque había sido suprimida en la Argentina, hasta que en 1905, debido a las

dificultades que creaban los planteos letrados a los consejos de guerra, fue

restaurada (nota). En 1913, una comisión de reformas al Código de Justicia

propuso el restablecimiento del defensor de confianza. Los argumentos para tratar

de legitimar esta suerte de virtual cancelación del derecho de defensa, son

sumamente pobres, fueron sintetizados en su momento por Bustillo -el autor del

primer Código de Justicia Militar- y reiterados años después por Risso Domínguez

(nota).

El propio defensor de limitada elección y lego, se halla sometido al derecho

disciplinario, con lo cual tampoco es independiente y el ejercicio de su ministerio

debe llevarlo a cabo con las limitaciones de quien se halla coaccionado por la

amenaza de sanciones, tal como sucedía con el extremadamente restringido

ejercicio de la defensa en los tribunales inquisitoriales. Se han conocido casos

aberrantes, siendo el más comentado históricamente el del defensor que en 1931,

en plena dictadura militar, fue sancionado y dado de baja en razón de haber

planteado la incompetencia del consejo de guerra que condenó a muerte a

Severino Di Giovanni y a Scarfo (nota).

Por ello y oído el procurador fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente

el recurso extraordinario y, en uso de la facultad otorgada por el art. 16  -parte 2ª-

ley 48, se declara la nulidad de todo lo actuado y se absuelve a Ramón Á. López

por el hecho que se le imputó en estas actuaciones. Agréguese la queja al

principal, hágase saber y remítanse.- Ricardo L. Lorenzetti.- E. Raúl Zaffaroni.-

Según su voto: Carlos S. Fayt.- Carmen M. Argibay. En disidencia parcial: Elena I.

Highton de Nolasco.- Enrique S. Petracchi.- Juan C. Maqueda.

. . . . . . . . . . . . .

Corte Suprema de la Nación, Caso “Losicer”Buenos Aires, junio 26 de 2012.

Considerando:

1) Que contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Contencioso Administrativo Federal, sala 2ª, por la que se desestimaron los

recursos de apelación interpuestos contra la res. 169/2005 del Banco Central de la

República Argentina —que impuso multas por aplicación de lo establecido por el

art. 41, inc. 3, ley 21526, por diversas infracciones al régimen financiero cometidas

por quienes actuaron como directores o síndicos de Agentra Compañía Financiera

SA, continuadora de Pérez Artaso Compañía Financiera SA—, los señores Jorge

A. Losicer y Roberto A. Punte dedujeron los recursos extraordinarios de fs.

1092/1110 y 1112/1126 vta. que fueron concedidos mediante el auto de fs. 1169.

2) Que los mencionados recursos extraordinarios son formalmente procedentes

pues existe cuestión federal bastante, al encontrarse en discusión el alcance que

cabe asignar a la garantía de obtener un pronunciamiento sin dilaciones indebidas,

derivada del art. 18, CN, y de los tratados internacionales referidos a ella, en

especial, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José

de Costa Rica) en su art. 8.

3) Que el caso de autos tiene su origen en un sumario, llevado a cabo por el ente

rector del sistema monetario y bancario —sobre la base de lo dispuesto por el art.

41, Ley de Entidades Financieras— que tuvo por objeto la investigación de

diversas infracciones a la normativa financiera, y que culminó con la aplicación de

sanciones pecuniarias administrativas.

Si bien inicialmente este sistema sancionatorio carecía de una regulación del

instituto de la prescripción, la ley 21526 lo introdujo en el art. 42, Ley de Entidades

Financieras, donde se estableció que aquélla operaría, respecto de la acción

sancionatoria, a los seis años desde la comisión del hecho, y que tal plazo se

interrumpiría por la comisión de otra infracción y por los actos y diligencias del

procedimiento inherentes a la sustanciación del sumario.

4) Que, sin embargo y según lo señala la procuradora fiscal en su dictamen de fs.

1179/1180, pese a la dilatada tramitación del sumario administrativo —que se

extendió hasta casi veinte años después de ocurridos los hechos supuestamente

infraccionales detectados por el superintendente financiero— el plazo de

prescripción no llegó a cumplirse debido a las interrupciones que se produjeron

por diversas diligencias de procedimiento que tuvieron lugar, en cada caso, antes

de que se completara el plazo legal de prescripción.

5) Que, en consecuencia, resulta menester examinar y resolver la cuestión

constitucional que fue oportunamente planteada por los recurrentes y que consiste

en determinar si, en el caso, como resultado del extenso trámite de las

actuaciones administrativas se vulneró la garantía de defensa en juicio (art. 18,

CN) y el derecho a obtener una decisión en el "plazo razonable" al que alude el

art. 8, inc. 1, Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues los

apelantes reclaman que se declare extinguida la acción sancionatoria por

prescripción como forma de consagrar efectivamente dichas garantías.

6) Que en este orden de ideas, se impone señalar que el art. 75, inc. 22, CN, que

reconoce con jerarquía constitucional diversos tratados de derechos humanos,

obliga a tener en cuenta que el art. 8, inc. 1, Pacto de San José de Costa Rica,

referente a las garantías judiciales, prescribe no sólo el derecho a ser oído sino

también el de ejercer tal derecho con las debidas garantías y dentro de un plazo

razonable; y a su vez, el art. 25 al consagrar la protección judicial, asegura la

tutela judicial efectiva contra cualquier acto que viole derechos fundamentales

reconocidos por la Constitución Nacional, la ley o la Convención, aun cuando tal

violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones

oficiales.

7) Que, por lo demás, el derecho a obtener un pronunciamiento judicial sin

dilaciones previas resulta ser un corolario del derecho de defensa en juicio

consagrado en el art. 18, CN —derivado del speedy trial de la enmienda VI de la

Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica—. En este sentido se ha

expedido esta Corte al afirmar que "la garantía constitucional de la defensa en

juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que,

definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término del modo más

rápido posible, a la situación de incertidumbre de innegable restricción que

comporta el enjuiciamiento penal" (Fallos 272:188; 300:1102 y 332:1492).

En el mismo orden de ideas se sostuvo que las garantías que aseguran a todos

los habitantes de la Nación la presunción de su inocencia y la inviolabilidad de su

defensa en juicio y debido proceso legal (arts. 5, 18 y 33, CN) se integran por una

rápida y eficaz decisión judicial (Fallos 300:1102) y que "el Estado con todos sus

recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para

condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a las molestias,

gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e

inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aún siendo inocente, sea

hallado culpable" (Fallos 272:188).

8) Que, ello sentado, cabe descartar que el carácter administrativo del

procedimiento sumarial pueda erigirse en un óbice para la aplicación de los

principios reseñados, pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías

enunciadas por el art. 8 de la citada Convención no se encuentra limitada al Poder

Judicial —en el ejercicio eminente de tal función— sino que deben ser respetadas

por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones

materialmente jurisdiccionales. Ha sostenido al respecto la Corte Interamericana

de Derechos Humanos que cuando la convención se refiere al derecho de toda

persona a ser oída por un tribunal competente para la determinación de sus

derechos, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea

administrativa, legislativa o judicial que a través de sus resoluciones determine

derechos y obligaciones de personas. Por la razón mencionada, esa Corte

considera "que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter

materialmente jurisdiccional, tiene obligación de adoptar resoluciones apegadas a

las garantías del debido proceso legal en los términos del art., Convención

Americana" (caso "Tribunal Constitucional v. Perú", sent. del 31/1/2001, párr. 71).

En un fallo posterior esta doctrina fue ampliada por ese tribunal que consignó que

si bien el art. 8, Convención Americana se titula "Garantías Judiciales", su

aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto

de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que

las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos

ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, en palabras

de la mencionada Corte, que "cualquier actuación u omisión de los órganos

estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional,

debe respetar el debido proceso legal", pues "es un derecho humano el obtener

todas las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la

administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deben

respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya

decisión pueda afectar los derechos de las personas" (caso "Baena Ricardo y

otros v. Panamá", sentencia del 2/2/2001, párrs. 124 y 127).

9) Que tampoco es óbice a la aplicación de las mencionadas garantías la

circunstancia de que las sanciones como las aplicadas por el Banco Central en el

caso de autos hayan sido calificadas por la jurisprudencia de esta Corte como de

carácter disciplinario y no penal (Fallos 275:265; 281:211, entre otros), pues en el

mencionado caso "Baena" la Corte Interamericana —con apoyo en precedentes

de la Corte Europea— aseveró que la justicia realizada a través del debido

proceso legal "se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no

pueden sustraerse a esta obligación argumentando que no se aplican las debidas

garantías del art. 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones

disciplinarias y no penales, pues admitir esa interpretación "equivaldría dejar a su

libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso"

(caso "Baena", párr. 129).

10) Que, por lo dicho, el "plazo razonable" de duración del proceso al que se alude

en el art. 8, inc. 1, constituye, entonces, una garantía exigible en toda clase de

proceso, difiriéndose a los jueces la casuística determinación de si se ha

configurado un retardo injustificado de la decisión. Para ello, ante la ausencia de

pautas temporales indicativas de esta duración razonable, tanto la Corte

Interamericana —cuya jurisprudencia puede servir de guía para la interpretación

de los preceptos convencionales (Fallos 318:514; 323:4130, entre otros)— como

el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —al expedirse sobre el punto 6.1 de la

Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades

Fundamentales que contiene una previsión similar— han expuesto en diversos

pronunciamientos ciertas pautas para su determinación y que pueden resumirse

en: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; c) la

conducta de las autoridades judiciales y d) el análisis global del procedimiento

(casos "Genie Lacayo v. Nicaragua", fallada el 29/1/1997, párr. 77 y "López

Alvarez v. Honduras", fallado el 1/2/2006; "Kónig", fallado el 10/3/1980 y publicado

en el Boletín de Jurisprudencia Constitucional 1959-1983 en Madrid por las Cortes

Generales).

11) Que tales criterios resultan, sin duda, apropiados para apreciar la existencia de

una dilación irrazonable, habida cuenta de lo indeterminado de la expresión

empleada por la norma. En tal sentido, cabe recordar lo expuesto por esta Corte

en el sentido de que la garantía a obtener un pronunciamiento sin demoras

indebidas no podía traducirse en un número fijo de días, meses o años (Fallos

330:3640).

En otras palabras, las referidas pautas dan contenidos concretos a las referidas

garantías y su apreciación deberá presidir un juicio objetivo sobre el plazo

razonablemente admisible para que la Administración sustancie los pertinentes

sumarios y, en su caso, sancione las conductas antijurídicas, sin perjuicio de las

concretas disposiciones de la Ley de Entidades Financieras sobre la prescripción

de la acción que nace de las infracciones, debido a la laxitud de las causales de

interrupción previstas por dicha normativa, como forma de consagrar

efectivamente el derecho de defensa y debido proceso de los recurrentes según

se indicó en el consid. 5.

12) Que en el sub examine, tras rechazar el acaecimiento de la prescripción en el

sumario administrativo, la cámara subrayó que si bien no podía desconocerse que

los actos inherentes a éste se encontraban acreditados y que habían sido

celebrados sin que se cumpliera íntegramente el plazo de prescripción entre el

dictado de uno y otro, el transcurso de casi veinte años en la sustanciación del

sumario resultaba evidentemente contrario al principio de celeridad, economía y

eficacia que rige la actividad administrativa y podría implicar una mengua en la

garantía del juicio sin dilaciones indebidas fuera ya por la duración del retraso, las

razones de la demora y atendiendo tanto al perjuicio concreto que a ellos les

hubiera podido irrogar esa prolongación, como a la posibilidad de que éste pudiera

ser reparado.

En línea con este razonamiento, señaló (fs. 1077 vta.) que la propia autoridad

administrativa —una vez notificada la resolución sancionatoria— había dispuesto

que fueran remitidas copias de las actuaciones a la gerencia de auditoría de

servicios centrales para que analizara si habían sido cumplidos los plazos

administrativos fijados por la normativa vigente, teniendo en cuenta los

prolongados lapsos de inactividad procesal que evidenciaba el expediente (ver fs.

801 vta. y 802 vta.).

13) Que, pese a tales observaciones, el tribunal a quo no descalificó la validez de

la resolución administrativa pues, como se señaló, su sentencia se centró —en

este aspecto— en el examen de la prescripción. Sin perjuicio de ello, la prolija

reseña efectuada por la cámara sobre el trámite del sumario es útil para el examen

sobre la existencia de una "demora irrazonable", según las pautas ya expuestas.

En efecto, la cámara señaló que los hechos reprochados se extendieron hasta el

24/4/1987; que la apertura del sumario fue dispuesta por la res. 763 del 10/8/1990

y notificada a los recurrentes el 17 de mayo y el 27/8/1991; que la apertura a

prueba tuvo lugar el 15/10/1993 y fue notificada el 18 de noviembre de ese año;

que el cierre de la etapa probatoria se dispuso el 10/8/1999 y fue notificada el 25

de agosto de ese año; y, finalmente, que la res. sancionatoria 169/2005 fue

dictada el 29/7/2005 y notificada en agosto de ese año.

14) Que de tal reseña cronológica —que surge de la compulsa de las actuaciones

y del propio reconocimiento del Banco Central— resulta claramente que el trámite

sumarial ha tenido una duración irrazonable. En efecto, los hechos investigados no

exhiben una especial complejidad pues se trataba de incorrecciones contables y

suministro de información distorsionada, en la integración de la fórmula 2965 —

estado de los activos inmovilizados—; incumplimiento de las disposiciones

relativas al régimen de efectivo mínimo y deficiencias que restaban confiabilidad a

los registros contables. Tampoco se observa que los sumariados hayan

obstaculizado el curso del procedimiento. Por el contrario, los prolongados lapsos

de inactividad procesal —puestos de manifiesto por la propia autoridad

administrativa (conf. fs. 801 vta.)— atribuibles inequívocamente al Banco Central

se presentan como el principal motivo de la dilación del sumario que —cabe

reiterarlo— tuvo resolución sólo después de haber transcurrido dieciocho años

desde el acaecimiento de los hechos supuestamente infraccionales y tras quince

años de haberse dispuesto su apertura.

15) Que, por lo tanto, cabe concluir que la irrazonable dilación del procedimiento

administrativo resulta incompatible con el derecho al debido proceso amparado

por el art. 18, CN, y por el art. 8, Convención Americana sobre Derechos

Humanos.

Por ello, oída la procuradora fiscal, se hace lugar a los recursos extraordinarios y

se revoca la sentencia apelada con el alcance que resulta de lo expuesto en la

presente. Con costas.

Notifíquese y devuélvase.

4.3. Intimidad

Corte Suprema Argentina, caso “Arena”, Fallos: 312:2218

Buenos Aires, 21 de noviembre de 1989.

Vistos los autos: "Arena, María y Lorenzo, Kakis s/ recurso de amparo".

Considerando:

1º) Que contra la resolución de la Sala 2a. de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Criminal y Correccional (fs. 59/62), por la que se hizo lugar a la acción de

amparo interpuesta por María Arena y se ordenó al Servicio Penitenciario Federal

que cesaran las inspecciones intrusivas respecto de su persona y de la de su hija,

como requisito previo a la visita del detenido Ernesto Lorenzo, alojado en la

Unidad Nº 1, se interpusieron los recursos extraordinarios de fs. 72/80 por el

Director del Servicio Penitenciario Federal, y de fs. 81/85 vta. por el señor Fiscal

de Cámara, que fueron concedidos a fs. 96.

2º) Que el fundamento de la acción de amparo fue la exigencia, por el personal de

la Unidad Nº 1 de Caseros, de que tanto la demandante como su hija de catorce

años de edad, se sometiesen a inspección por el personal femenino de esa

Unidad, como condición previa a la visita de su esposo alojado en ella. Esto

constituiría -según la recurrente- una vejación y violación a sus derechos

elementales.

3º) Que al dar curso a la acción, a fs. 7/35 se agregaron copias de los reglamentos

y resoluciones referentes a la requisa de visita a familiares de internos en las

unidades del Servicio Penitenciario Federal, donde se establece la modalidad de

inspección cuestionada.

Por su parte, a fs. 37 y 37 vta. prestó declaración el Jefe de la División Seguridad

Interna de la Unidad Nº 1, quien manifestó que en virtud de haberse establecido

que en distintas oportunidades los familiares de internos ingresaban al penal con

droga dentro de sus vaginas, desde hacía ya un tiempo se comenzó a revisar

dicha zona. Que en un principio se utilizaban guantes para realizar tactos sobre la

zona, pero teniendo en cuenta que ingresan alrededor de 250 mujeres por día y la

carencia de suficientes guantes de cirugía y el potencial peligro de contagio de

SIDA u otras enfermedades, entre los visitantes y el personal de requisa, se

resolvió reemplazar ese procedimiento por una inspección ocular. Manifestó más

adelante que respecto del interno Lorenzo -cónyuge de la presentante-, se

sustancian actuaciones en sede federal por haberse hallado explosivos entre sus

pertenencias. Con relación a la requisa de menores -continuó-, dichos actos se

formalizan en presencia de sus padres o madres y siempre se trata de no

perjudicar su pudor y por ende la requisa es mucho menos rigurosa. Pero en

ambos casos, debido a las exigencias de la seguridad interna del penal, que se ve

permanentemente acosada por ingresos de material nocivo y altamente peligroso,

se debe continuar adoptando nuevos controles para proteger la seguridad del

penal y de los internos.

4º) Que a fs. 51 y 51 vta., el actuario certificó que por ante el Juzgado Nacional de

Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal Nº 6, Secretaría Nº 18, se

halla en trámite el sumario Nº 956 iniciado el 31 de marzo de 1989 por infracción

al artículo 189 bis del Código Penal, en donde resulta imputado Ernesto Lorenzo,

en cuya celda se hallaron 400 gramos de explosivos de alto poder.

5º) Que a fs. 52/53 el juez de primera instancia no hizo lugar al amparo, en razón

de no darse los supuestos contemplados en los artículos 1º y 2º, inc. a), este

último a contrario sensu, de la ley 16986, en razón de que las medidas de

seguridad impuestas por las autoridades de la Unidad Nº 1 del Servicio

Penitenciario Federal, en el caso, no son violatorias de ningún derecho o garantía

reconocidos por la Constitución Nacional y se compadecen con las necesidades

de seguridad interna del mencionado establecimiento carcelario.

Para así decidir, tuvo en cuenta tanto la situación de seguridad interna que se vive

en la Unidad Nº 1 y el caso especial del marido de la accionante, al que se le

hallaron explosivos en su celda, por lo que las medidas de seguridad impuestas, si

bien son extremadamente rigurosas, se compadecen con la situación planteada y

por lo tanto no pueden ser tachadas como violatorias de los derechos individuales

establecidos por la Constitución.

Agregó además el magistrado que la recurrente no agotó los recursos o remedios

administrativos tendientes a rever las medidas, por lo que es de aplicación el

artículo 2º, inc. a), de la ley 16986.

6º) Que, apelada esta resolución, la Cámara la revocó e hizo lugar al amparo,

ordenando al Servicio Penitenciario Federal que cese ese tipo de inspecciones

respecto de María Arena y su hija.

Afirmó el tribunal a quo que el resguardo de la intimidad debe ceder únicamente

en casos de excepción frente a la necesidad de proteger intereses superiores de

la sociedad; que esas excepciones deben ser restrictivas y sólo permitidas por los

jueces bajo cuidadosos requisitos. Concluyó que la revisación vaginal en este

caso afecta el pudor y la dignidad de la persona, y constituye una vejación que

atenta contra el derecho de visita.

7º) Que de conformidad con la certificación de fs. 93 y 93 vta., realizada con

posterioridad a pronunciarse esa sentencia, como consecuencia de la negativa de

someterse a la inspección, la recurrente ha podido efectuar sus visitas a través de

un vidrio y en locutorios que eviten el contacto físico.

8º) Que los recursos extraordinarios interpuestos por el Director Nacional del

Servicio Penitenciario Federal (fs. 72/80) y el Fiscal de Cámara (fs. 81/85), se

fundan en que la requisa cuestionada tiene su justificación en motivos de

seguridad y custodia, que emanan de lo dispuesto por la ley 20416, cuya

reglamentación no ha sido irrazonable en el caso.

Sostienen además que la persona que ha solicitado amparo no ha cumplido con el

requisito de agotar la vía administrativa antes de recurrir a esta acción, y finalizan

tachando al fallo recurrido de arbitrario, en la medida en que no constituye una

derivación razonada del derecho vigente y afecta el debido proceso.

9º) Que los recursos extraordinarios son formalmente procedentes toda vez que

se cuestiona la interpretación de normas federales y la sentencia es contraria a las

prerrogativas que los apelantes fundan en aquéllas (art. 14, inc. 3º, ley 48).

10) Que el artículo 1º de la ley 16986 establece que la acción de amparo será

admisible contra todo acto u omisión de autoridad pública que lesione, restrinja,

altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos y

garantías reconocidos en la Constitución Nacional.

11) Que el examen de las medidas adoptadas por el Servicio Penitenciario Federal

respecto de la accionante no autoriza a concluir que aquéllas sean

manifiestamente arbitrarias, en el sentido del artículo 1º de la ley de amparo, toda

vez que no parece existir en la actualidad medios alternativos -por lo menos en lo

que respecta a las sustancias estupefacientes- para detectar la presencia de

objetos peligrosos en aquellos visitantes que pretenden tener contacto físico con

los internos. No desconoce el Tribunal la fuerte intrusión que las medidas

impugnadas, reseñadas en el considerando 3º del presente, provocan en el

derecho a la intimidad de la actora, pero es precisamente el caso de autos en el

cual resulta aplicable la doctrina según la cual son legítimas las medidas

fuertemente limitativas de la libertad individual cuando aquéllas tienden a

preservar un interés estatal vital -como lo es la preservación de la integridad física

de los internos- y no parecen existir, por lo menos de lo que surge de las

constancias de la presente causa, vías alternativas menos restrictivas para

satisfacer dicho interés estatal (ver, en tal sentido, Tribe, "American Constitucional

Law", segunda edición, capítulo 15).

12) Que la legitimación de la medida impugnada debe tener como lógica

contrapartida el derecho de la accionante a decidir libremente, en ocasión de

efectuar la correspondiente visita, no tener contacto físico directo con el interno

Lorenzo, lo cual hará desaparecer, obviamente, la facultad de las autoridades

carcelarias de efectuar la inspección corporal cuestionada.

Por ello, se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifíquese y devuélvase a fin de

que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento conforme a lo

resuelto en la presente.

ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI - AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO (según su

voto) - CARLOS S. FAYT (en disidencia) - JORGE ANTONIO BACQUÉ.

[Se ha omitido el voto concurrente del juez Belluscio]

DISIDENCIA DEL SEÑOR MINISTRO DOCTOR DON CARLOS S. FAYT

. . . . . . . . . . . .

15) Que resta considerar si la medida en cuestión es o no razonable.

No escapa a esta Corte que los establecimientos penitenciarios son lugar de

encuentro de serias patologías sociales. El control de su funcionamiento de modo

que concilie el interés social y el de los individuos es una de las tareas más

arduas, difíciles, y cabe reconocerlo, donde los funcionarios responsables se

hallan muchas veces ante conflictos de casi imposible solución. Pero no cabe por

ello una claudicación de las instituciones y un aferrarse a métodos de innecesaria

agresividad para las personas. Es de público y notorio que en la actualidad se

ofrecen comercialmente -no ya a un nivel experimental- medios de detección más

eficaces que los tactos vaginales y la inspección ocular. Tales los sillones o

banquetas detectores, para citar un solo ejemplo, que permiten una prospección

ecográfica, y son usados en salas Vip de aeropuertos. En un modo que avanza

tecnológicamente no puede negarse la aplicación de ese progreso en un sector

tan conflictivo de la vida de la sociedad, cuando se lo emplea en otros ámbitos, sin

que tal postergación constituya una falta de equidad.

16) Que no subsiste pues ningún argumento de los aducidos para atacar la

sentencia apelada, la que por ello debe ser confirmada.

Por ello, oído el Sr. Procurador General, se confirma la sentencia apelada. Costas

por su orden atento la complejidad de la cuestión.

CARLOS S. FAYT.

CASO “X e Y v. ARGENTINA” (caso “Arena”), Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 38/96

“2. Las autoridades penitenciarias de la Unidad 1 del SPF de Argentina adoptaron la

práctica de realizar revisiones vaginales a todas las mujeres que deseaban tener

contacto personal con los presos. Por lo tanto, toda vez que la Sra. X visitó a su

esposo que estaba detenido en la Unidad 1 del SPF en compañía de la hija de

ambos, Y de 13 años de edad, las dos tuvieron que someterse a esas revisiones.”.

Al resolver que nuestro país había desconocido el derecho a la intimidad de las

denunciantes, la Comisión desarrolló los siguientes principios que son muy

relevantes para nuestro caso:

“55. En el artículo 32.2 [de la Convención Americana] se reconoce la existencia

de ciertas limitaciones inherentes a los derechos de todas las personas que resultan

del convivir en una sociedad.  

“56. El artículo 32.2 indica que:  

Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los

demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien

común, en una sociedad democrática.  

“57. Al examinar el artículo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha manifestado que la imposición de limitaciones se debe emplear siempre de

manera estricta. La Corte ha opinado que:  

A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían

invocarse el ‘orden público’ o el ‘bien común’ como medios para

suprimir un derecho garantizado por la Convención o para

desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el artículo 29.a) de la

Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como

fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto

de una interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias’ de

‘una sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio entre los

distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin

de la Convención.    

“58. La jurisprudencia de la Corte determina que, para que haya

congruencia con la Convención, las restricciones deben estar justificadas por

objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen más que la

necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados por la

Convención y que no sean más limitantes que lo estrictamente necesario. Por

ejemplo, no es suficiente demostrar que la ley cumple con un objetivo útil y oportuno.

“59. Un Estado no tiene discreción absoluta para decidir sobre los medios a

adoptarse para proteger el ‘bien común’ o ‘el orden público’. Las medidas que en

cierto modo puedan condicionar los derechos protegidos por la Convención deben

siempre estar regidos por ciertos requisitos. En este sentido, la Corte Interamericana

de Derechos Humanos ha declarado que las restricciones a los derechos

consagrados en la Convención ‘deben establecerse con arreglo a ciertos requisitos

de forma que atañen a los medios a través de los cuales se manifiestan y

condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los fines que, con tales

restricciones, pretenden alcanzarse’.  

“60. La Comisión opina que para establecer si las medidas cumplen con lo

dispuesto en la Convención deben cumplir con tres condiciones específicas. Una

medida que de alguna manera afecte los derechos protegidos por la Convención

debe necesariamente: 1) ser prescrita por la ley; 2) ser necesaria para la seguridad

de todos y guardar relación con las demandas justas de una sociedad democrática;

3) su aplicación se debe ceñir estrictamente a las circunstancias específicas

enunciadas en el artículo 32.2, y ser proporcional y razonable a fin de lograr esos

objetivos (Caso 10.056, Informe 38/96; la cursiva ha sido agregada).

Luego de elaborar las reseñadas pautas generales bajo las cuales debía

determinarse el procedimiento realizado por las autoridades argentinas, la Comisión

señaló lo siguiente sobre la cuestión específica planteada por las denunciantes: 

“81. Incluso asumiendo que no existiera un medio menos invasivo, la Comisión

opina que para realizar una inspección corporal intrusiva, que había sido suspendida

debido al peligro de infección del personal de la penitenciaría, es necesario que haya

una orden judicial. En principio, un juez debería evaluar la necesidad de llevar a

cabo esas inspecciones como requisito ineludible para una visita personal sin

infringir la dignidad e integridad personal del individuo. La Comisión considera que

las excepciones a esta regla deberían estar expresamente establecidas por ley.  

“82. En casi todos los sistemas legales internos del continente existe el

requisito de que los agentes policiales o el personal de seguridad cuenten con una

orden judicial para realizar ciertas acciones que se considera que son especialmente

intrusivas o que presentan la posibilidad de abuso. Un ejemplo claro es la práctica

que establece que el domicilio de una persona goza de protección especial y no

puede ser requisado sin la debida orden de allanamiento. La inspección vaginal, por

su naturaleza, constituye una intrusión tan íntima del cuerpo de una persona que

exige protección especial. Cuando no existe control y la decisión de someter a una

persona a ese tipo de revisión íntima queda librada a la discreción total de la policía

o del personal de seguridad, existe la posibilidad de que la práctica se utilice en

circunstancias innecesarias, sirva de intimidación y se constituya en alguna forma de

abuso. La determinación de que este tipo de inspección es un requisito necesario

para la visita de contacto personal debería ser efectuada en todos los casos por

autoridad judicial.  

“83. Aunque en el presente caso se encontraron materiales explosivos en

la celda del marido de la Sra. X y había razones para sospechar de sus visitantes, el

Estado tenía la obligación, de conformidad con su deber establecido en la

Convención, de organizar su estructura interna para garantizar los derechos

humanos y solicitar una orden judicial para ejecutar la revisión.

. . . . . . . . . . .  

“91. El derecho a la intimidad garantizado por estas disposiciones cobija,

además de la protección contra la publicidad, la integridad física y moral de la

persona. El objeto del artículo 11, así como la premisa total de la Convención, es

esencialmente la protección del individuo contra injerencia arbitraria por parte de

funcionarios públicos. Sin embargo, también requiere que el Estado adopte la

legislación necesaria para asegurar la eficacia de esta disposición. El derecho a la

intimidad garantiza una esfera que nadie puede invadir, un campo de actividad que

es absolutamente propio de cada individuo. En este sentido, varias garantías de la

Convención que protegen la inviolabilidad de la persona, establecen zonas de

intimidad.  

“92. El artículo 11.2 prohíbe específicamente la interferencia ‘arbitraria o

abusiva’ de ese derecho. La disposición indica que, además de la condición de

legalidad, que se debe observar siempre cuando se imponga una restricción a los

derechos consagrados en la Convención, el Estado tiene la obligación especial de

prevenir interferencias ‘arbitrarias o abusivas’. La idea de ‘interferencia arbitraria’ se

refiere a elementos de injusticia, imposibilidad de predecir, y falta de razonabilidad

que ya tuvo en cuenta la Comisión al encarar los aspectos de necesidad,

razonabilidad y proporcionalidad de las revisiones e inspecciones.  

“93. Sin embargo, la Comisión quisiera subrayar que este caso representa

un aspecto íntimo especial de la vida privada de una mujer y que el procedimiento en

cuestión, sea justificable o no su aplicación, puede provocar sentimientos profundos

de angustia y vergüenza en casi todas las personas que se ven sometidas a él.

Además, el aplicar el procedimiento a una niña de 13 años puede resultar en grave

daño psicológico difícil de evaluar. La Sra. X y su hija tenían el derecho a que se

respetara su intimidad, dignidad y honor cuando procuraron ejercer el derecho a la

familia, a pesar de que uno de sus miembros estuviera detenido. Esos derechos

deberían haberse limitado únicamente en el caso de una situación muy grave y en

circunstancias muy específicas y, en ese caso, cumpliendo estrictamente las

autoridades con las pautas definidas anteriormente para garantizar la legalidad de la

práctica.  

“94. La Comisión concluye que cuando las autoridades del Estado

argentino realizaron inspecciones vaginales de la Sra. X y de su hija cada vez que

deseaban tener un contacto personal con el marido de la Sra. X, violaron su derecho

a la protección de la honra y la dignidad, consagrado en el artículo 11 de la

Convención (el énfasis ha sido agregado).

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “De la Cruz Flores c. Perú”, 18.11.2004.

. . . . . . . . . . . .

3. De conformidad con lo señalado por la Comisión, la señora María Teresa De La

Cruz Flores, médico de profesión, fue detenida por miembros de la policía el 27 de

marzo de 1996 cuando finalizaba sus labores como médico pediatra en el Instituto

Peruano de la Seguridad Social, por cargos de terrorismo tramitados bajo el

expediente No. 113-95, y una vez detenida fue notificada de otra orden de arresto

dentro del expediente No. 723-93 por el delito de terrorismo, expediente que,

según la Comisión, para ese momento había sido reportado como extraviado. La

presunta víctima fue procesada por un tribunal compuesto por jueces “sin rostro”,

el cual la condenó, el 21 de noviembre de 1996, por el delito de terrorismo a la

pena de 20 años de prisión, en virtud de lo dispuesto en el Decreto Ley No.

25.475. Dicha sentencia fue confirmada por la ejecutoria de la Sala Penal

Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República el 8 de junio de 1998.

Por otro lado, la Comisión mencionó que el 3 de enero de 2003 el Tribunal

Constitucional del Perú emitió una sentencia en la cual declaró la

inconstitucionalidad de algunas normas de los Decretos Ley Nos. 25.475 y 25.659,

sin especial pronunciamiento en relación con el artículo 2 del Decreto Ley 25.475,

el cual tipifica el delito de terrorismo. En desarrollo de tal decisión, el Gobierno

emitió los Decretos Legislativos Nos. 923, 924, 925, 926 y 927 de fecha 19 de

febrero de 2003. Dichos decretos disponen que la Sala Nacional de Terrorismo,

progresivamente en un plazo no mayor de sesenta días hábiles desde la entrada

en vigor de dicha legislación, anularía de oficio, salvo renuncia del reo, la

sentencia y el juicio oral y declararía, de ser el caso, la insubsistencia de la

acusación fiscal en los procesos penales por los delitos de terrorismo seguidos en

la jurisdicción penal ante jueces o fiscales con identidad secreta. Sin embargo, la

Comisión señaló que la señora De La Cruz Flores continuaba, hasta la fecha de

presentación de la demanda, detenida en situación de condenada por el delito de

terrorismo.

. . . . . . . . . . . .

c) Penalización del acto médico

90. En el juicio seguido contra la presunta víctima, el 16 de septiembre de 1995

el Décimo Cuarto Juzgado Penal de Lima dictó auto de apertura de instrucción

contra la señora María Teresa De La Cruz Flores y otros por “ser integrantes del

Partido Comunista del Perú – sendero luminoso, los mismos que proporcionaron

atención médica, curaciones y operaciones, entrega de medicinas e instrumental

médico para la atención de los delincuentes terroristas[;] hechos [que] constituyen

delito previsto y penado en el artículo 4º del [D]ecreto [L]ey [No.] 25[.]475”.

91. El 1º de abril de 1996 el Fiscal de la Décimo Cuarta Fiscalía Provincial de

Lima señaló en su dictamen (supra párr. 73.22) que la señora María Teresa De La

Cruz Flores había “explotado sus actividades profesionales en el campo de la

[m]edicina[… y] que su accionar estaba orientado a salvar bienes […] como es la

vida humana”.

92. El 7 de junio de 1996 el Fiscal Superior de Lima emitió su dictamen (supra

párr. 73.23), en el cual señaló que, en lo que se refiere a la señora María Teresa

de La Cruz Flores, “la participación de [é]st[a] había consistido en proporcionar

atención médica a militantes”.

93. En relación con la señora María Teresa De la Cruz Flores, la sentencia de

21 de noviembre de 1996 (supra párr. 73.27) consideró que

[en autos] se detalla la documentación encontrada en mil novecientos

noventidós a Víctor Zavala Castaño, a Francisco Morales Zapata, a

Eduviges Crisóstomo Huayanay, Felipe Crisóstomo Huayanay, Rosa Esther

Malo Vilca y Miriam Rosa Juárez Cruzatt, en las cuales se involucra a la

acusada, en la que aparece con el seudónimo de “Elíana”; en uno de esos

documentos se da referencias no solo a puntos de reunión llevados a cabo

con la procesada, sino además, se hace todo un análisis de su evolución

doctrinaria e ideológica al interior de la organización, se hace indicaciones

de las charlas en la[s] que como médico [h]a brindado, que ha participado

en una operación como segundo médico cirujano, así como de los

problemas que se han presentado al interior del Sector Salud, todo lo cual,

ha sido corroborado […] por la acusada Elisa Mabel Mantilla Moreno, quien

en presencia del Fiscal sostiene que en una oportunidad se encontró con

María Teresa De la Cruz por disposición de su “responsable”, a efectos de

hacer diversas coordinaciones; […] por la misma acusada, quien [..] la

sindica como uno de los elementos de apoyo encargada de hacer

atenciones médicas e intervenciones quirúrgicas, […] se le sindica como

partícipe en una operación a ’“Mario”[,] quien estaba quemado de la mano,

lo que coincide con lo anteriormente señalado, esto es, que participó como

segundo cirujano en una operación de injerto de piel; siendo evidente que la

negativa de la procesada, a nivel judicial[,] es dada con el afán de eludir su

responsabilidad penal, la misma que se encuentra suficientemente

acreditada[.]

94. La Corte observa que el acto médico se encuentra reconocido en

numerosos documentos declarativos y normativos relevantes de la profesión

médica36. A modo de ejemplo, el artículo 12 del Código de Ética y Deontología del

Colegio Médico del Perú consagra que “[a]cto médico es toda acción o disposición

que realiza el médico en el ejercicio de la profesión médica. Han de entenderse

por tal, los actos de diagnóstico, terapéutica y pronóstico que realiza el médico en

la atención integral de pacientes, así como los que se deriven directamente de

éstos. Los actos médicos mencionados son de exclusivo ejercicio del profesional

médico”.

95. A título informativo, la Corte recuerda que el artículo 18 del I Convenio de

Ginebra de 1949, señala que “[n]adie podrá ser molestado o condenado por el

hecho de haber prestado asistencia a heridos o a enfermos”. Asimismo, el artículo

16 del Protocolo I y el artículo 10 del Protocolo II, ambos Protocolos a los

Convenios de Ginebra de 1949, disponen que “[n]o se castigará a nadie por haber

ejercido una actividad médica conforme con la deontología, cualesquiera hubieran

sido las circunstancias o los beneficiarios de dicha actividad”. Al momento de la

ocurrencia de los hechos del presente caso, el Perú ya era parte de dichos

instrumentos internacionales.

d) Obligación de denuncia respecto de posibles actos delictivos por parte de

36 Cfr. Código Internacional de Ética Médica, Asociación Médica Mundial; Regulaciones en tiempo de conflicto armado, Asociación Médica Mundial; Principios de Ética Médica Europea; Código de Ética y Deontología del Colegio Médico del Perú (expediente sobre el fondo y las eventuales reparaciones y costas, tomo IV, folios 846 a 857); y Ley, Estatuto y Reglamento del Colegio Médico del Perú (expediente sobre el fondo y las eventuales reparaciones y costas, tomo IV, folios 858 a 941)

los médicos

96. La sentencia de 21 de noviembre de 1996 (supra párr. 73.27) consideró,

además, “que cuando un galeno tiene la simple presunción o el conocimiento del

origen ilícito de las lesiones causadas a un individuo, está obligado a denunciar el

hecho o ponerlo en conocimiento de las autoridades para que realicen las

investigaciones respectivas”.

97. Al respecto, la Corte considera que la información que el médico obtiene en

ejercicio de su profesión se encuentra privilegiada por el secreto profesional. Por

ejemplo, el Código Internacional de Ética Médica de la Asociación Médica Mundial

dispone que “el médico debe guardar absoluto secreto de todo lo que se le haya

confiado, incluso después de la muerte del paciente”.

98. En este sentido, la Constitución del Perú de 1993, que prevalece sobre

cualquier otra norma interna del ordenamiento jurídico peruano, establece en su

artículo 2.18 que toda persona tiene derecho

a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o

de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional.

99. A su vez, el Código de Procedimientos Penales dispone en su artículo 141

que “no podrán ser obligados a declarar: 1. los eclesiásticos, abogados, médicos,

notarios y obstetrices, respecto de los secretos que se les hubiera confiado en el

ejercicio de su profesión”.

100. El Comité de Derechos Humanos ya ha recomendado que leyes nacionales

sean modificadas en el sentido de proteger la confidencialidad de la información

médica37.

101. La Corte considera que los médicos tienen un derecho y un deber de

guardar confidencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su

condición de médicos.

102. En consecuencia, a la luz de las consideraciones precedentes, el Tribunal

estima que al dictar la sentencia de 21 de noviembre de 1996 el Estado incurrió en

una violación del principio de legalidad, por: tomar en cuenta como elementos

generadores de responsabilidad penal la pertenencia a una organización terrorista

y el incumplimiento de la obligación de denunciar y, sin embargo, sólo aplicar un

artículo que no tipifica dichas conductas; por no especificar cuál o cuáles de las

conductas establecidas en el artículo 4 del Decreto Ley No. 25.475 eran las

cometidas por la presunta víctima para ser responsable del delito; por penalizar el

acto médico que no sólo es un acto esencialmente lícito, sino que es un deber de

un médico el prestarlo; y por imponer a los médicos la obligación de denunciar

posibles conductas delictivas de sus pacientes con base en la información que

obtengan en el ejercicio de su profesión.

103. En razón de todo lo anteriormente expuesto, la Corte considera que el

Estado violó el principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención

Americana, en perjuicio de la señora De La Cruz Flores.

. . . . . . . . . . . .Escrito de “Amicus Curiae” presentado por los profesores Martín Hevia y Hernán Gullco ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) v. Costa Rica”.

Honorable Corte:

37 Cfr. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, Chile, U.N.Doc.CCPR/C/79/Add.104 (1999).

Hernán Gullco y Martín Hevia, profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad Di Tella”, con domicilio en la sede de esa Universidad, Calle

Miñones 2177 de la Ciudad de Buenos Aires, República Argentina38, venimos a

presentar un “amicus curiae” (art. 44.3 del Reglamento de la Honorable Corte),

en el caso n°… “Gretel Artavia Murillo y otros (Fecundación in vitro) v. Costa Rica”, a favor de la posición de los denunciantes.

1. LEGITIMACIÓN DE LOS PRESENTANTES

Los presentantes son profesores de la Escuela de Derecho de la Universidad

Torcuato Di Tella. En el pasado, profesores y estudiantes de esa alta casa de

estudios han presentado escritos ante la Honorable Corte a través de la “Clínica

Jurídica de la Escuela de Derecho de la Universidad Torcuato Di Tella”. Dicho

programa educativo tiene como objetivo promover el conocimiento y el respeto de

los derechos humanos entre los estudiantes de dicha escuela y en toda la

población en general. Dicha tarea se concreta principalmente, a través de la

preparación por parte de los estudiantes, bajo la dirección de los profesores de la

citada Escuela de Derecho de escritos judiciales que se presentan en los procesos

que tramitan ante los tribunales nacionales y, como ocurre en el caso, ante el

Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

En el pasado, la “Clínica” ha presentado escritos como “amicus curiae” ante esa

Honorable Corte con el objeto de defender diversos derechos humanos

reconocidos en la Convención Americana (cf. casos nº “Ríos y otros v. Venezuela”, sentencia del 28.01.2009 y “Reverón Trujillo v. Venezuela”,

sentencia del 30.6.2009).

En el pasado, también, los presentantes han presentado escritos de amicus curiae

38 Los números de teléfono y de fax de la Escuela de Derecho de la Universidad Di

Tella son (54 11) 5169 7181 y (5411) 5169 7221 respectivamente. Su dirección de

E-Mail es: derecho@utdt.edu. Su dirección completa es: Miñones 2177, 2° Piso,

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina. Código Postal: C1428ATG.

en tribunales argentinos y en otras jurisdicciones en defensa de los derechos

humanos.

Es por eso que consideramos que, como profesores de Deecho, y a título propio,

estamos plenamente facultados para presentar en el presente caso este escrito de

“amicus” en defensa del derecho a autonomía de los denunciantes.

2. LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE COSTA RICAEn su decisión, el citado tribunal resolvió que, tanto los pre-embriones como los

embriones, sin importar que aquéllos estén dentro o fuera del cuerpo de la mujer,

son asimilables a las personas humanas nacidas y, en consecuencia, tienen un

derecho absoluto a la vida, que desplaza a cualquier otro derecho. El citado

tribunal sostuvo que, dado que el embrión humano tiene derecho a la vida, no es

legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de

muerte por la posibilidad de pérdida de embriones, que son seres humanos con

derecho a la vida.

3. FUNDAMENTOS DE ESTA PRESENTACIÓNConsideramos que esa solución ha determinado que se haya configurado, en el

caso, por parte del Estado demandado una violación, entre otras disposiciones,

del derecho a la autonomía personal de los denunciantes, reconocido en el

artículo 11.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Al determinar el alcance de la citada norma, los presentantes utilizaremos la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto del artículo 8

de la Convención Europea de Derechos Humanos (redactado en términos

similares a los de la norma americana). Ello es así porque, en numerosas

oportunidades, esa Honorable Corte ha recurrido a la jurisprudencia del Tribunal

Europeo como una guía útil para interpretar normas de la Convención Americana

que son similares a su equivalente europea (cf., entre otros, caso “Kimel v. Argentina”, sentencia del 2.5.2008, parr.78). En tal sentido, la citada

jurisprudencia de la Corte Interamericana, que ha invocado por las decisiones del

Tribunal Europeo en materia de derecho a la intimidad, fue citada

aprobatoriamente por la Comisión Interamericana en su Informe 85/201 al discutir

los alcances del artículo 11 de la Convención Americana en el presente caso

(informe cit., parrs.69 y ss.). La remisión por parte de la Honorable Corte a la

jurisprudencia del Tribunal Europeo también se advierte en sus últimas decisiones

(cf. caso “Fornerón e hija v.Argentina”, sentencia del 27.4.2012, parr.74).

Es así que el examen de la jurisprudencia del Tribunal Europeo sobre las

dimensiones del derecho a la autonomía personal demuestra que aquél ha

adoptado al respecto un criterio sumamente amplio. En tal sentido, en el caso

“Tysiac vs. Polonia” (sentencia del 20.3.2007) el Tribunal Europeo39, al ratificar

su conocida jurisprudencia sobre esta cuestión, señaló que la “vida privada” a que

hace referencia el artículo 8 de la Convención Europea, “…es una frase amplia

que abarca inter alia, aspectos de la identidad física y social de un individuo, entre

ellos el derecho a la autonomía personal, al desarrollo personal, y a establecer y

desarrollar relaciones con otros seres humanos” (parr.107 y sus citas; el énfasis

está en el original).

En un caso posterior, el Tribunal sostuvo que dicho ámbito de autonomía

individual “…incorpora el derecho al respeto tanto por la decisión de ser padres

como la de no serlo” (caso “Evans vs. Reino Unido”, sentencia del 10.4.2007,

parr.71).

Por consiguiente, todo intento estatal de restringir el citado derecho está sometido

a requisitos estrictos:

“109. El objetivo esencial del artículo 8 es proteger al individuo de la injerencia

arbitraria por parte de las autoridades públicas. Cualquier injerencia según el

primer párrafo del artículo 8 debe estar justificada en términos del segundo

párrafo, a saber, por estar ‘prevista por la ley’ y ‘constituir una medida que, ‘en una

sociedad democrática, sea necesaria’ por uno o más de los motivos legítimos allí

mencionados. De acuerdo con la jurisprudencia establecida, la noción de

necesidad implica que la injerencia corresponda a una necesidad social acuciante

39 A menos que se indique lo contrario, todas las citas de la jurisprudencia del Tribunal Europeo

corresponden a las traducciones realizadas por el “Centro por la Justicia y el Derecho Internacional” (CEJIL) en la obra “Herramientas para la Protección de los Derechos Humanos. Sumarios de Jurisprudencia. Salud y Derechos Reproductivos”, Buenos Aires,

2012.

y, en particular, que sea proporcional a uno de los motivos legítimos perseguidos

por las autoridades…” (caso “Tysiac”, cit.; el énfasis ha sido agregado).

Esa Honorable Corte ha desarrollado principios equivalentes al determinar el

alcance de concepto de “bien común” empleado por el artículo 32.2. de la

Convención Americana:

“66. Es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención,

como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los

integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la

mayor vigencia de los valores democráticos. En tal sentido, puede considerarse

como imperativo del bien común la organización de la vida social en forma que se

fortalezca el funcionamiento de las instituciones democráticas y se preserve y

promueva la plena realización de los derechos de la persona humana…

“67. No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco

los conceptos de ‘orden público’ y ‘bien común’, ni que ambos conceptos pueden

ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público,

como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses

colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían

invocarse el ‘orden público’ o el ‘bien común’ como medios para suprimir un

derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de

contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se

invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser

objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias’ de ‘una

sociedad democrática’ que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos

intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención.’”

(OC-5/85; el énfasis ha sido agregado).

A la luz de la doctrina jurisprudencial reseñada, es fácil concluir que el Estado

denunciado debió haber demostrado en el caso que existía una “necesidad social

acuciante”, que se encontraba “estrictamente ceñida a las justas exigencias de

una sociedad democrática”, que “tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos

intereses en juego” a los fines de justificar una prohibición absoluta de la

fertilización in vitro.

Estos estrictos requisitos no han sido satisfechos en el caso por el Estado

denunciado ya que la Corte Suprema de Costa Rica, al otorgar un peso

desproporcionado a los intereses de los pre-embriones y embriones, restringió

indebidamente el derecho a la autonomía de los demandantes.

Tal conclusión surge del examen de los antecedentes del artículo 4.1. de la

Convención Americana, que reconoce el derecho a la vida “…en general, a partir

del momento de la concepción”. En el punto siguiente, se efectuará la reseña de

esos antecedentes.

3. EL ALCANCE DEL ARTÍCULO 4.1. DE LA CONVENCIÓN AMERICANA

Como se sabe, La Convención Americana fue aprobada en la “Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos”, realizada en San José,

Costa Rica, los días 7-22 de noviembre de 196940.

El proyectado artículo 3.1. (actual artículo 4.1.) estaba redactado en forma idéntica

a la norma vigente.

Respecto de este texto el delegado de Brasil, señor Carlos Alberto Dunshes de

Arranches) informó lo siguiente a los otros delegados:

“… [S]u Delegación ha presentado un proyecto de enmiendas que se hará circular

oportunamente y expone verbalmente su criterio sobre el primer inciso de dicho

artículo 3. Dicho criterio consiste en la modificación del citado inciso con la forma

siguiente: ‘Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho estará protegido

por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente’. Expresa que se ha

eliminado la cláusula fina ‘y en general, a partir del momento de la concepción’,

por ser vaga y no tener eficacia para impedir que los Estados Partes en la futura

40 El documento, que contiene las discusiones de los participantes a la citada conferencia, posee el

siguiente título completo “Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos.

San José, Costa Rica 7-22 de noviembre de 1969. Actas y Documentos”. Fue publicado por la

Secretaría General de la Organización de los Estados Americano Washington D.C.

(OEA/Ser.K/XVI/1.2.), Reimpresión, 1978.

Convención incluyan en sus leyes internas los más variados casos de abortos”

(“Acta de la Segunda Sesión de la Comisión I –Versión Resumida-, op. cit., página

159; el énfasis ha sido agregado).

Es interesante observar que ninguno de los otros participantes a la Conferencia

cuestionó la interpretación que el delegado de Brasil había otorgado a la cláusula

proyectada. Es más, el delegado de Ecuador coincidió con su colega brasileño al

sostener que: “… la frase ‘y en general’ debería suprimirse” (op. cit., pág.160). A

su vez, el delegado de Venezuela afirmó categóricamente que “… en cuanto al

derecho a la vida, desde el momento de la concepción del ser humano, no puede

haber concesiones y que juzga inaceptable una Convención que no consagre

dicho principio” (op. cit, pág.160; el énfasis ha sido agregado).

Sin embargo el Presidente de la Conferencia concluyó, luego de que los

delegados debatieran acerca de la propuesta brasileña, en los siguientes términos:

“… [U]na vez que han sido expuesto (sic) ampliamente los criterios anteriores, da

por agotada la discusión y somete a votación el inciso 1 del Artículo 3 del

Proyecto, el cual es aprobado sin modificaciones” (op. cit., página 160; la cursiva

ha sido agregada)41.

La conclusión que se puede extraer de esta breve discusión es la siguiente:

a) varios delegados (de Brasil, Ecuador y Venezuela) expresaron sus temores de

que el proyectado artículo 3.1. de la Convención (actual artículo 4.1.) podía ser

interpretado para autorizar a los países signatarios a despenalizar el aborto en su

legislación interna. Por tal razón, solicitaron la eliminación de la frase “y, en

general”;

b) los restantes delegados no cuestionaron dicha inteligencia;41 La mayoría de los delegados tampoco aceptó la propuesta del delegado estadounidense en el

sentido de que el proyectado texto del artículo 3.1. se “acomodara” a la redacción del art.6.1. del

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (op.cit., pág.160). El citado artículo 6.1. está

redactado en los siguientes términos: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este

derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”.

c) sin embargo, el texto con la salvedad “y en general” fue aprobado por la

mayoría de los integrantes de la Comisión y fue incluído en la versión definitiva del

artículo 4.1.

d) de estos antecedentes, puede concluirse que la mayoría de los delegados no

quisieron poner restricciones a las legislaturas nacionales para regular la cuestión

del aborto ya que, si en verdad aquéllos hubieran tenido la intención de prohibir el

aborto en forma absoluta en el sistema interamericano, es perfectamente

razonable suponer que habrían aceptado la propuesta del delegado brasileño42.

Tal interpretación de los citados antecedentes del artículo 4.1. fue compartida por

la Comisión Interamericana en el caso n° 2141, Resolución 23/81, conocido como

“Baby Boy”. En esa oportunidad, la Comisión resolvió que la jurisprudencia de la

Corte Suprema de los Estados Unidos y de la de la Corte Suprema Judicial de

Massachusetts, que habían reconocido un derecho amplio al aborto de la mujer,

no constituían violación de los artículos I, II, VII y XI de la Declaración Americana

de los Derechos y Deberes del Hombre.

Esta solución, a su vez, fue citada aprobatoriamente por la Corte Suprema de la

República Argentina en el caso “F., A.L.” (sentencia del 13.3.2012), en el cual se

resolvió que no era violatorio, entre otras disposiciones, del artículo 4.1. de la

Convención las disposiciones del Código Penal Argentino que declaraban no

punibles, entre otros supuestos, los abortos realizados en los casos en que el

embarazo hubiese sido producto de un abuso sexual en contra de la mujer (fallo

cit., voto de la mayoría, considerando 10) (el fallo está disponible en la página web

de la Corte de Suprema de Justicia de la Nación Argentina, www.

http://www.csjn.gov.ar/.)

4. LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS RESEÑADOS AL PRESENTE CASO

42 Para un ejemplo de esta solución que tiene en cuenta el rechazo de una propuesta de enmienda

del texto legislativo como herramienta para determinar su alcance, ver el fallo de la Corte Suprema

Estadounidense en el caso “United States v. Yermian”, 468 U.S.63 (1984).

El examen de los antecedentes del artículo 4.1. de la Convención permite llegar a

las siguientes conclusiones

A) Resulta muy claro que el artículo 4.1. de la Convención Americana en forma

alguna obliga a los países signatarios de esa convención a reprimir en todos los

supuestos el aborto. Por el contrario, es posible afirmar que los redactores de la

Convención Americana, ante el hecho evidente de que la cuestión del aborto

estaba regulada en forma diversa en las distintas legislaciones nacionales de los

países americanos, quisieron dejar un considerable margen de libertad a los

países signatarios para regular dicha cuestión. En efecto, tal como se señaló, al

momento de elaborarse la Declaración Americana de Derechos y Deberes del

Hombre (1948) existían numerosos países latinoamericanos que autorizaban el

aborto en ciertas circunstancias43. De los antecedentes estudiados, no surge que

los redactores de esa Declaración o de la Convención Americana hayan tenido la

intención, al reconocer el derecho a la vida en ambos documentos, de interferir

con esas decisiones legislativas44.

C) Todo lo dicho permite afirmar que, si las legislaciones nacionales pueden, sin

violar el artículo 4.1. de la Convención, prever la realización de abortos no

punibles, con mucha mayor razón dichas legislaciones están autorizadas a permitir

la pérdida de pre-embriones y embriones cuando ella es una consecuencia

inevitable de un aspecto tan central del derecho a la autonomía de la mujer como

lo es la práctica de la fecundación asistida.

D) Por tal razón, corresponde concluir que la conclusión de la Corte Suprema del

Estado demandado, de invalidar el Decreto 24029 en razón de que aquél

configuraba una violación del derecho a la vida, constituyó una interpretación

claramente equivocada del artículo 4.1. de la Convención Americana. En efecto,

ante la importancia central que la fecundación asistida posee para el goce efectivo 43 Entre ellos, Costa Rica (cf. caso “Baby Boy”, cit., parr.19, Punto “f”).44 Ver, para una interpretación en el mismo sentido, a Cecilia Medina Quiroga, “La Convención

Americana: Teoría y Jurisprudencia”, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2003, páginas

69/73.

del derecho a la autonomía de la mujer reconocido en el artículo 11 de la

Convención, la Corte Suprema de Costa Rica no demostró que la prohibición

absoluta de dicha práctica científica respondiera a una “necesidad social

acuciante”, que se encontrara “estrictamente ceñida a las justas exigencias de una

sociedad democrática” y, especialmente, que “tuviera en cuenta el equilibrio entre

los distintos intereses en juego”.

5. PETITORIOPor las razones desarrolladas en el los puntos anteriores, los presentantes

solicitamos a la Honorable Corte que tenga en cuenta los argumentos aquí

expresados para resolver que el Estado denunciado ha violado el derecho a la

autonomía de los denunciantes (artículo 11 de la Convención Americana) en

relación con el artículo 4.1. de la misma convención.

Saludamos a la Honorable Corte con la mayor consideración.

Hernán V. Gullco Martín Hevia

4.4. Las restricciones a la libertad individualCorte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Torres Millacura c. Argentina”, sentencia del 26.8.2011

. . . . . . . . . . . .B. Consideraciones de la Corte.B.1. Ilegalidad y arbitrariedad de las detenciones del señor Torres Millacura en septiembre de 2003.68. El Tribunal considera pertinente señalar, como cuestión preliminar, que en la

demanda la Comisión Interamericana realizó sus alegatos relativos a este

apartado con base en el artículo 10, inciso b), de la Ley 815 de la Provincia del

Chubut. Sobre este punto, la Corte estima necesario aclarar que, de acuerdo a

información solicitada a las partes durante el trámite del presente caso (supra párr.

15), la disposición citada por la Comisión

Interamericana no se encontraba vigente al momento de los hechos. En efecto, la

Comisión citó y remitió al Tribunal junto con la demanda una versión de la

mencionada Ley 815 de 13 de octubre de 197048 . Sin embargo, surge de las

aclaraciones, principalmente de los representantes y del Estado, que la Ley que se

aplicó fue la modificada por la Ley 4123 de 14 de septiembre de 1995. Por lo

tanto, el Tribunal analizará los alegatos realizados correspondientes a este

Capítulo con base en el artículo 10, inciso b), de la Ley 815

modificada mediante la Ley 4123, la cual es la aplicable al presente caso. La Corte

también considera conveniente señalar que, de acuerdo a las aclaraciones

presentadas por las partes, esa Ley ya no se encuentra vigente actualmente.

69. La Convención ha consagrado como principal garantía de la libertad y la

seguridad individual la prohibición de la detención o encarcelamiento ilegal o

arbitrario. La Corte ha manifestado que el Estado, en relación con la detención

ilegal, “si bien […] tiene el derecho y la obligación de garantizar su seguridad y

mantener el orden público, su poder no es

ilimitado, pues tiene el deber, en todo momento, de aplicar procedimientos

conformes a Derecho y respetuosos de los derechos fundamentales, a todo

individuo que se encuentre bajo su jurisdicción”.

70. Así es que con la finalidad de mantener la seguridad y el orden públicos, el

Estado legisla y adopta diversas medidas de distinta naturaleza para prevenir y

regular las conductas de sus ciudadanos, una de las cuales es promover la

presencia de fuerzas policiales en el espacio público. No obstante, la Corte

observa que un incorrecto actuar de esos agentes estatales en su interacción con

las personas a quienes deben proteger, representa una de las principales

amenazas al derecho a libertad personal, el cual, cuando

es vulnerado, genera un riesgo de que se produzca la vulneración de otros

derechos, como la integridad personal y, en algunos casos, la vida.

71. El artículo 7 de la Convención consagra garantías que representan límites al

ejercicio de la autoridad por parte de agentes del Estado. Esos límites se aplican a

los instrumentos de control estatales, uno de los cuales es la detención. Dicha

medida debe estar en concordancia con las garantías consagradas en la

Convención, siempre y cuando su aplicación tenga un carácter excepcional y

respete el principio a la presunción de inocencia y los principios de legalidad,

necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad

democrática.

72. El Tribunal observa que el artículo 10, inciso b) de la Ley 815 entonces vigente

disponía:

Para el ejercicio de la función de policía de seguridad determinada en el […]

capítulo [tercero la policía de la Provincia del Chubut] podrá:

[…]

b) Demorar a la persona, que sea necesario conocer sus antecedentes en

circunstancias que lo justifiquen, cuando se niegue a identificar, carezca de

documentación o que la misma no constituya

un documento identificatorio fehaciente, dando cuenta inmediata al juez de

instrucción en turno.

En todos los casos la orden provendrá del personal al Superior de la Institución y

no podrá exceder las DIEZ (10) horas, debiendo asentarse en los registros

policiales habilitados al efecto. La demora no podrá prolongarse más del tiempo

indispensable para el cumplimiento del objetivo de la medida.

Al demorado, se le hará saber el derecho que le asiste de notificar a un familiar o

persona de su confianza, e informarle de su situación […].

73. Al respecto, la Corte ya ha establecido que el artículo 7 de la Convención tiene

dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí, una general y otra

específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el

derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está

compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de

la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones

de la detención y los cargos formulados en

contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la

razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5) y a impugnar la legalidad

de la detención (art. 7.6)53. Cualquier violación de los numerales 2 al 7 del artículo

7 de la Convención acarreará necesariamente la violación del artículo 7.1 de la

misma.

74. Particularmente, el artículo 7.2 de la Convención establece que “nadie puede

ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas

de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes

dictadas conforme a ellas”. La reserva de ley debe forzosamente ir acompañada

del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente

como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de

la libertad física. De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite

automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier

requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una

persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la

Convención Americana.

75. De los hechos reconocidos por el Estado surge que la detención del señor

Torres Millacura llevada a cabo el 26 de septiembre de 2003 por policías de

Comodoro Rivadavia no fue “asenta[da] en los registros policiales habilitados al

efecto”, como exigía el artículo, inciso b), de la Ley 815. Al respecto, de las

declaraciones testimoniales rendidas por policías

de la Comisaría Seccional Primera a nivel interno se desprende que, a la fecha en

que sucedieron los hechos del presente caso, la Ley 815 se aplicaba

inconsistentemente por los policías a efectos de restringir la libertad física de las

personas. De conformidad con la declaración del entonces Sargento Ayudante de

la Seccional Primera, “en aquellos casos en que ya [se] conoc[ía] al sujeto

trasladado hasta la guardia [con base en la Ley 815, éste]

no ingresa[ba a la misma] y no queda[ba] asentado porque ya [se encontraba]

identificado […]”. Esto fue corroborado por el entonces Comisario de Policía,

Fabián Alcides Tilleria, quien manifestó la posibilidad de que el traslado de una

persona a la dependencia policial con fines identificatorios fuera omitido del parte

diario si ésta no era “demorad[a]” o “detenid[a]”, es decir, si no ingresaba a la

Comisaría o si su ingreso era “circunstancial”.

Dicho Comisario señaló que “generalmente se asienta una detención cuando la

persona ingresa al calabozo”.

76. Al respecto, el Tribunal considera pertinente recordar que el artículo 7 de la

Convención Americana protege contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la

libertad física. En tal sentido, para los efectos del artículo 7 de la Convención, una

“demora”, así sea con meros fines de identificación de la persona, constituye una

privación a la libertad física de la persona y, por lo tanto, toda limitación a la misma

debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación

interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta sea compatible con la

Convención. En tal sentido, la detención del señor Torres Millacura, aún si fue

realizada para fines de identificación, tuvo que haber sido debidamente

registrada en el documento pertinente, señalando con claridad las causas de la

detención, quién la realizó, la hora de detención y la hora de su puesta en libertad,

así como constancia de que se dio aviso al juez de instrucción competente, en su

caso, como mínimo.

Al no haber sido registrada la detención del señor Torres Millacura, la Corte

considera que los policías incumplieron uno de los requisitos previstos en la Ley

815 y que, por lo tanto, el

Estado violó los artículos 7.1 y 7.2 de la Convención Americana, en relación con el

artículo 1.1 de este instrumento.

77. Por otra parte, el artículo 7.3 de la Convención Americana establece que

“nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. Sobre esta

disposición la Corte ha establecido en otras oportunidades que:

nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos

que -aún calificados de legales- puedan reputarse como incompatibles con el

respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,

irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad.

78. De lo anterior se desprende, junto con lo señalado sobre la reserva de ley

(supra párr. 74), que una restricción a la libertad que no esté basada en una causa

o motivo concretos puede ser arbitraria y, por tanto, violatoria del artículo 7.3 de la

Convención.

79. Por un lado, el Tribunal observa que el artículo 10, inciso b), de la Ley 815

vigente a la fecha de los hechos autorizaba a la policía de la provincia del Chubut

a “[d]emorar”, esto es, a restringir la libertad física de cualquier persona cuyos

antecedentes “[fuera] necesario conocer […] en circunstancias que lo

justifi[caran]”. Por lo tanto, esta disposición no precisaba concretamente los

supuestos por los cuales los policías podían “demorar” a una

persona con la finalidad de identificarla o averiguar sus antecedentes. En este

sentido, durante la audiencia pública la perita Sofía Tiscornia refirió que la

existencia de normas tanto en las leyes orgánicas de la policía como en los

códigos contravencionales “legitiman de una manera imprecisa y vaga [la facultad

policial…] de detener personas para fines de

identificación sólo por estar merodeando en un lugar, […] tener una actitud

sospechosa, […] deambular en la vía pública, [no estar bien vestido, mirar los

comercios de forma sospechosa, caminar entre los autos o desviar la mirada

cuando la policía llama,] todas figuras imprecisas”. También señaló que, de esta

manera, “el arbitrio de la policía [se torna]

sumamente amplio”, y los motivos por los cuales se realizan detenciones suelen

ser “mínimos y absurdos”.

80. Para la Corte, al no establecer causas concretas por las cuales una persona

podía ser privada de su libertad, el artículo 10, inciso b) de la Ley 815 permitió a

los policías de la Provincia del Chubut interferir con la libertad física de las

personas de forma imprevisible y, por lo tanto, arbitraria. Consecuentemente, la

Corte considera que dicha disposición fue

contraria a los artículos 7.3 y 2 de la Convención Americana.

81. Ahora bien, puesto que el artículo 10, inciso b) de la Ley 815 fue aplicada al

señor Iván Eladio Torres Millacura en la detención del 26 de septiembre de 2003,

la Corte considera que el Estado violó los artículos 7.1 y 7.3 de la Convención

Americana, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio de aquél,

ya que su detención no fue llevada a cabo con base en causas concretas sino de

forma imprevisible. Por otro lado, en el expediente no consta que la detención del

señor Torres Millacura en “septiembre” de 2003, durante la cual fue llevado al

lugar conocido como “Km. 8”, haya sido realizada conforme a la Ley 815 de la

Provincia del Chubut. Sin embargo, dado que la Comisión alegó que se habría

aplicado dicha Ley, lo cual fue reconocido por el Estado, el

Tribunal asume que dicha detención no fue legal y que fue arbitraria y, por lo tanto,

que el Estado violó los artículos 7.1, 7.2 y 7.3 de la Convención Americana, en

relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, en perjuicio de Iván Eladio Torres

Millacura. 

. . . . . . . . . .

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Fermín Ramírez c. Guatemala”, cit.. . . . . . . . .

89. En sus alegatos sobre la violación del artículo 8 de la Convención, la

Comisión [Interamericana de Derechos Humanos] señaló que el artículo 132 del

Código Penal de Guatemala45 contiene un elemento subjetivo relativo a la

posibilidad de que una persona pueda cometer hechos delictuosos en el futuro.

45 Dicha norma está redactada en los siguientes términos (nota del editor del fallo):“(Asesinato). Comete asesinato quien matare a una persona:

1) Con alevosía; 2) Por precio, recompensa, promesa, ánimo de lucro; 3) Por medio o con ocasión de inundación, incendio, veneno, explosión, desmoronamiento, derrumbe de edificio u otro artificio que pueda ocasionar gran estrago; 4) Con premeditación conocida; 5) Con ensañamiento; 6) Con impulso de perversidad brutal; 7) Para preparar, facilitar, consumar y ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o la inmunidad para sí o para sus copartícipes o por no haber obtenido el resultado que se hubiere propuesto al intentar el otro hecho punible; 8) Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas.

Al reo de asesinato se le impondrá prisión de 25 a 50 años, sin embargo, se le aplicará la pena de muerte en lugar del máximo de prisión, si por las circunstancias del hecho y de la ocasión, la manera de realizarlo y los móviles determinantes, se revelare una mayor particular peligrosidad del agente.

A quienes no se les aplique la pena de muerte por este delito, no podrá concedérsele rebaja de pena por ninguna causa.

Esto requiere una valoración científica, a través de medios probatorios adecuados.

La peligrosidad criminal, como cualquier otra agravante o atenuante, genérica o

específica, no puede ser presumida, sino debe probarse en el juicio; cuando no se

menciona en la acusación, se quebranta el principio de contradicción (supra párrs.

55.h), 55.i), 55.j) y 81). Los representantes alegaron que la introducción de

valoraciones subjetivas en un tipo penal, como la peligrosidad del delincuente o

las características personales del autor, constituye una violación del principio de

legalidad (supra párr. 85). Dado que el señor Fermín Ramírez fue condenado a la

pena de muerte con base en dicho artículo 132 del Código Penal, la Corte estima

pertinente analizar la compatibilidad de dicha norma con la Convención

Americana.

90. El principio de legalidad constituye uno de los elementos centrales de la

persecución penal en una sociedad democrática. Al establecer que “nadie puede

ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no

fueran delictivos según el derecho aplicable”, el artículo 9 de la Convención obliga

a los Estados a definir esas “acciones u omisiones” delictivas en la forma más

clara y precisa que sea posible. Al respecto, la Corte ha establecido:

[…] Con respecto al principio de legalidad en el ámbito penal, […] la

elaboración de los tipos penales supone una clara definición de la

conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla

de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables

con medidas no penales.

En un Estado de Derecho, los principios de legalidad e

irretroactividad presiden la actuación de todos los órganos del

Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando

viene al caso el ejercicio de su poder punitivo.

En un sistema democrático es preciso extremar las precauciones

para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto a los

derechos básicos de las personas y previa una cuidadosa

verificación de la efectiva existencia de la conducta ilícita.

En este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la

aplicación de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por

ésta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la

conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no

incurra en la penalización de actos no punibles en el ordenamiento

jurídico.46

91. El artículo 132 del Código Penal guatemalteco tipifica el delito de asesinato

y establece como sanción aplicable al autor la privación de libertad de 25 a 50

años o la pena de muerte (supra párr. 54.15).

92. Del penúltimo párrafo de ese precepto se desprende la posibilidad de que el

juez condene al imputado a una u otra pena con base en el juicio de peligrosidad

del agente, al indicar que la pena de muerte será aplicada en lugar del máximo de

prisión si “se revelare una mayor particular peligrosidad del agente”, determinable

ésta según “las circunstancias del hecho y de la ocasión, la manera de realizarlo y

4691 Cfr. Caso Lori Berenson, supra nota 3, párrs. 79-82; Caso De la Cruz Flores. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115, párrs. 79-82; y Caso Ricardo Canese. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párrs. 174-177.

los móviles determinantes”. En tal virtud, la consideración de peligrosidad

constituye un elemento del que depende la aplicación de la máxima pena.

93. Si la peligrosidad del agente trae consigo una consecuencia penal de tan

grave naturaleza, como ocurre en la hipótesis de Asesinato, conforme a la ley

guatemalteca, las circunstancias personales del agente deberían formar parte de

la acusación, quedar demostradas durante el juicio y ser analizadas en la

sentencia. Sin embargo, las circunstancias que demostrarían la peligrosidad del

señor Fermín Ramírez no fueron objeto de la acusación formulada por el Ministerio

Público. Esto llevó a la Comisión Interamericana a considerar que el Tribunal de

Sentencia incurrió en otra incongruencia por haberlas dado por demostradas, sin

que figurasen en la acusación, lo cual significaría una violación al artículo 8 de la

Convención (supra párrs. 55.h) a 55.n), 81 y 89).

94. En concepto de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la

peligrosidad no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido

proceso, dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor

alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio

del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del agente

y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho,

propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de

autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que

se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía.

95. La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del

juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos

delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos

realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán. Con esta

base se despliega la función penal del Estado. En fin de cuentas, se sancionaría

al individuo – con pena de muerte inclusive – no con apoyo en lo que ha hecho,

sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este

retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los

derechos humanos. El pronóstico será efectuado, en el mejor de los casos, a partir

del diagnóstico ofrecido por una pericia psicológica o psiquiátrica del imputado.

96. En consecuencia, la introducción en el texto penal de la peligrosidad del

agente como criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de

ciertas sanciones, es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por

ende, contrario a la Convención.

97. El artículo 2 de la Convención señala el deber que tienen los Estados Parte

en la Convención de adecuar su legislación interna a las obligaciones derivadas

de la Convención. En este sentido, la Corte ha señalado que:

[s]i los Estados tienen, de acuerdo con el artículo 2 de la

Convención Americana, la obligación positiva de adoptar las

medidas legislativas que fueren necesarias para garantizar el

ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención, con mayor

razón están en la obligación de no expedir leyes que desconozcan

esos derechos u obstaculicen su ejercicio, y la de suprimir o

modificar las que tengan estos últimos alcances. De lo contrario,

incurren en violación del artículo 2 de la Convención47.

98.Por todo lo anterior, la Corte considera que el Estado ha violado el artículo

9 de la Convención, en relación con el artículo 2 de la misma, por haber

4792 Cfr. Caso Caesar, supra nota 3, párr. 91; y Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, supra nota 86, párr. 113.

mantenido vigente la parte del artículo 132 del Código Penal que se refiere

a la peligrosidad del agente, una vez ratificada la Convención por parte de

Guatemala.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva 4/84, “Propuesta de Modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización.. . . . . . . . . . . .53. El artículo 1.1 de la Convención, que es una norma de carácter general cuyo

contenido se extiende a todas las disposiciones del tratado, dispone la obligación

delos Estados Partes de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de los

derechos y libertades allí reconocidos "sin discriminación alguna". Es decir,

cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser

considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera de los derechos

garantizados en la Convención es per se incompatible con la misma.

54. Por su lado el artículo 24 de la Convención establece

Artículo 24. Igualdad ante la Ley

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen

derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.

Aunque las nociones no son idénticas y quizás la Corte tendrá en el futuro la

oportunidad de precisar las diferencias, dicha disposición reitera en cierta forma el

principio establecido en el artículo 1.1. En función del reconocimiento de la

igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de origen legal. De

este modo la prohibición de discriminación ampliamente contenida en el artículo

1.1 respecto de los derechos y garantías estipulados por la Convención, se

extiende al derecho interno de los Estados Partes, de tal manera que es posible

concluir que, con base en esas disposiciones, éstos se han comprometido, en

virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones

discriminatorias referentes a la protección de la ley.

55. La noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza

del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente

a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un

determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por

considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del

goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal

situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre

seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.

56. Sin embargo, por lo mismo que la igualdad y la no discriminación se

desprenden de la idea de unidad de dignidad y naturaleza de la persona es

preciso concluir que no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente

discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva,

por sí misma, de la dignidad humana. Ya la Corte Europea de Derechos Humanos

basándose "en los principios que pueden deducirse de la práctica jurídica de un

gran número de Estados democráticos" definió que sólo es discriminatoria una

distinción cuando "carece de justificación objetiva y razonable" [Eur. Court H.R.,

Case "relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education

in Belgium" (merits), judgment of 23rd July 1968, pág. 34]. Existen, en efecto,

ciertas desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en

desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la

justicia. Por el contrario, pueden ser un vehículo para realizarla o para proteger a

quienes aparezcan como jurídicamente débiles. Mal podría, por ejemplo, verse

una discriminación por razón de edad o condición social en los casos en que la ley

limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes, por ser menores o no gozar de

salud mental, no están en condiciones de ejercerla sin riesgo de su propio

patrimonio.

57. No habrá, pues, discriminación si una distinción de tratamiento está orientada

legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la

razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no pueda afirmarse que exista

discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo,

siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente

diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión

entre esas

diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la

justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios,

caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y

dignidad de la naturaleza humana.

58. Si bien no puede desconocerse que las circunstancias de hecho pueden hacer

más o menos difícil apreciar si se está o no en presencia de una situación como la

descrita en el párrafo anterior, es también cierto que, partiendo de la base de la

esencial unidad de la dignidad del ser humano, es posible apreciar circunstancias

en que los imperativos del bien común puedan justificar un mayor o menor grado

de distinciones que no se aparten de las consideraciones precedentes. Se trata de

valores que adquieren dimensiones concretas a la luz de la realidad en que están

llamados a materializarse y que dejan un cierto margen de apreciación para la

expresión que deben asumir en cada caso…

4.7. Libertad de ExpresiónCorte Interamericana de Derechos Humanos, caso “La Ultima Tentación de Cristo”, cit.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Herrera Ulloa v. Costa Rica”, sentencia del 2.7.2004

. . . . . . . . . . .

131. En el presente caso, la información vertida en la prensa de Bélgica respecto

del diplomático Félix Przedborski, representante del Estado costarricense ante la

Organización de Energía Atómica en Austria, por sus supuestas actividades

ilícitas, produjo una inmediata atención por parte del periodista Mauricio Herrera

Ulloa, quien reprodujo parcialmente información publicada por dichos medios. La

Corte observa que el periodista Herrera Ulloa se limitó básicamente a la

reproducción de estas informaciones que atañían, como se ha dicho, a la conducta

de un funcionario público en el extranjero.

132. Este Tribunal debe mencionar que, como consecuencia de sus actos, el

señor Herrera Ulloa fue sometido a un proceso penal [promovido por el nombrado Przedborski] que terminó con una sentencia condenatoria en la que el

juez, aplicando los artículos 146, 149 y 152 del Código Penal de Costa Rica,

sostuvo que la exceptio veritatis invocada por el querellado debía ser desechada

porque éste no logró probar la veracidad de los hechos atribuidos por diversos

periódicos europeos al señor Félix Przedborski, sino que sólo pudo demostrar que

“el querellante fue cuestionado a nivel periodístico en Europa”.

Esto significa que el juzgador no aceptó la excepción mencionada porque el

periodista no había probado la veracidad de los hechos de que daban cuenta las

publicaciones europeas; exigencia que entraña una limitación excesiva a la

libertad de expresión, de manera inconsecuente con lo previsto en el artículo 13.2

de la Convención.

133. El efecto de esta exigencia resultante de la sentencia conlleva una restricción

incompatible con el artículo 13 de la Convención Americana, toda vez que produce

un efecto disuasivo, atemorizador e inhibidor sobre todos los que ejercen la

profesión de periodista, lo que, a su vez, impide el debate público sobre temas de

interés de la sociedad.

134. A este respecto, la Corte Europea ha señalado que

El castigar a un periodista por asistir en la diseminación de las aseveraciones

realizadas por otra persona amenazaría seriamente la contribución de la prensa

en la discusión de temas de interés público.

135. Por lo expuesto, la Corte considera que el Estado violó el derecho a la

libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la

Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1

de dicho tratado, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa, dado que la

restricción al ejercicio de este derecho sufrida por el mencionado periodista

excede el marco contenido en dicho artículo….

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Tristán Donoso v. Panamá”, sentencia del 27.01.2009. . . . . . . . . . .120. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a

propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta posibilidad se

debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la extrema gravedad

de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo con que actuó, las

características del daño injustamente causado y otros datos que pongan de

manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente

excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe

recaer en quien formula la acusación…

124. La Corte observa que la expresión realizada por el señor Tristán Donoso no

constituía una opinión sino una afirmación de hechos. Mientras que las opiniones

no son susceptibles de ser verdaderas o falsas, las expresiones sobre hechos sí lo

son.

En principio, una afirmación verdadera sobre un hecho en el caso de un

funcionario público en un tema de interés publico resulta una expresión protegida

por la Convención Americana. Sin embargo, la situación es distinta cuando se está

ante un supuesto de inexactitud fáctica de la afirmación que se alega es lesiva al

honor. En el presente caso en la conferencia de prensa el señor Tristán Donoso

afirmó dos hechos jurídicamente relevantes: a) el ex Procurador había puesto en

conocimiento de terceros una conversación telefónica privada, hecho cierto,

incluso admitido por dicho funcionario y, como ya ha sido señalado, violatorio de la

vida privada (supra párr. 83); y b) la grabación no autorizada de la conversación

telefónica, por la cual el señor Tristán Donoso inició una causa penal en la que

posteriormente no quedó demostrado que el ex Procurador hubiera participado en

el delito atribuido (supra párrs. 49 y 61).

125. En el presente caso la Corte advierte que en el momento en que el señor

Tristán Donoso convocó la conferencia de prensa existían diversos e importantes

elementos de información y de apreciación que permitían considerar que su

afirmación no estaba desprovista de fundamento respecto de la responsabilidad

del ex Procurador sobre la grabación de su conversación, a saber: a) en la época

de los hechos dicho funcionario era la única persona facultada legalmente a

ordenar intervenciones telefónicas, las que eran hechas sin ningún control, ni

judicial ni de cualquier otro tipo, lo que había causado una advertencia del

Presidente de la Corte Suprema al respecto (supra párr. 100); b) el ex Procurador

tenía en su poder la cinta de la grabación de la conversación telefónica privada; c)

de su despacho se remitió una copia de la cinta y la trascripción de su contenido a

autoridades de la Iglesia Católica; d) en su despacho hizo escuchar la grabación

de la conversación privada a autoridades del Colegio Nacional de Abogados; e) el

señor Tristán Donoso remitió una carta e intentó reunirse con el ex Procurador con

el fin de dar y recibir

explicaciones en relación con la grabación de la conversación; sin embargo, éste

no dio repuesta a la carta y se negó a recibir a la víctima; f) la persona con quien

el señor Tristán Donoso mantenía la conversación negaba haber grabado la

misma, tal como lo sostuvo, incluso, al declarar bajo juramento en el proceso

seguido contra el ex Procurador; y g) el señor Tristán Donoso no tuvo participación

alguna en la instrucción sumarial relativa a la investigación de la extorsión en

contra de la familia Zayed, en la que aparecen elementos que indicarían el origen

privado de la grabación. El Fiscal Prado, a cargo de la investigación de la

extorsión, en su declaración jurada en el proceso seguido contra el señor Tristán

Donoso afirmó que dicha persona “no era denunciante, querellante, acusador

particular, representante judicial de la víctima, ofendido, testigo, perito, intérprete,

traductor, imputado, sospechoso, tercero incidental, tercero coadyuvante, abogado

defensor, en el sumario por el supuesto delito de ‘Extorsión’, perpetrado en

detrimento del señor ADEL ZAYED y del joven WALID ZAYED”111. En términos

similares se pronunció la

Inspectora Hurtado, quien estaba a cargo de la investigación de la extorsión y, en

la audiencia celebrada en la causa contra el señor Tristán Donoso, afirmó que

“[ella y el Fiscal Prado] no tenía[n] nada que ver con [la víctima], estaba[n] viendo

un caso de extorsión […] pero nada tiene que ver en esto”.

126. Más aún, la Corte advierte que no sólo el señor Tristán Donoso tuvo

fundamentos para creer en la veracidad sobre la afirmación que atribuía la

grabación al entonces Procurador. En su declaración jurada ante fedatario público

aportada a este Tribunal, el Obispo Carlos María Ariz señaló que cuando se

percató del contenido del casete y de su transcripción “acud[ió] a la Oficina del

Procurador General de la Nación, junto con [la víctima], para exigir las

explicaciones del caso sobre esta intervención telefónica”. Se trata de una

declaración de un testigo no objetada ni

desvirtuada por el Estado. A la vez, la Corte también observa que las afirmaciones

hechas por el señor Tristán Donoso contaron con el respaldo institucional de dos

importantes entidades, el Colegio Nacional de Abogados y la Defensoría del

Pueblo de Panamá, cuyos titulares acompañaron al señor Tristán Donoso en la

conferencia de prensa en la que realizó las afirmaciones cuestionadas.

Finalmente, un elemento adicional sobre lo fundado que creía sus afirmaciones es

que presentó una denuncia penal por esos hechos (supra párr. 47). Todos estos

elementos llevan a la Corte a concluir que no era posible afirmar que su expresión

estuviera desprovista de fundamento, y que consecuentemente hiciera del recurso

penal una vía necesaria.

127. La Corte advierte incluso que algunos de esos elementos fueron valorados en

la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Noveno de Circuito Penal del

Primer Circuito Judicial de Panamá que estableció:

[…] a nuestro criterio no existe la certeza jurídica de que el señor SANTANDER

TRISTAN DONOSO en efecto conocía la procedencia de la citada grabación o por

lo menos sospechaba que la misma fue obtenida por otros medios distintos al cual

acusaba, máxime cuando en el

año 1999 todo acusaba al querellante, ante los acontecimientos que se estaban

suscitando y que a nuestro criterio pudieron influir o ser determinantes en la

decisión de que el señor TRISTAN DONOSO divulgara públicamente su

descontento, ya que tenía la firme convicción

de que en efecto el Procurador General de la Nación también participó de la

intervención de su teléfono como lo acusaban otras autoridades, máxime al no

obtener respuesta sobre sus interrogantes en el año de 1996114.

128. Asimismo, el Juzgado de primera instancia precisó:

[…] debemos recordar que no fue hasta que se levantó una investigación en

marzo de 1999 y que se profirió una decisión jurisdiccional, que se pudo constatar

que el Licdo. José Antonio

Sossa, Procurador General de la Nación, no tuvo participación en estos hechos

en el marco del proceso seguido contra el señor Tristán Donoso por delito contra

el honor…

129. Finalmente, si bien la sanción penal de días-multa no aparece como

excesiva, la condena penal impuesta como forma de responsabilidad ulterior

establecida en el presente caso es innecesaria. Adicionalmente, los hechos bajo el

examen del Tribunal evidencian que el temor a la sanción civil, ante la pretensión

del ex Procurador de una reparación civil sumamente elevada, puede ser a todas

luces tan o más intimidante e inhibidor para el ejercicio de la libertad de expresión

que una sanción penal, en tanto tiene la potencialidad de comprometer la vida

personal y familiar de quien denuncia a un funcionario público, con el resultado

evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para otros

potenciales críticos de la actuación de un servidor público.

130. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluye que la sanción penal

impuesta al señor Tristán Donoso fue manifiestamente innecesaria en relación con

la alegada afectación del derecho a la honra en el presente caso, por lo que

resulta violatoria al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión

consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, en relación con el

artículo 1.1 de dicho tratado, en perjuicio del señor Tristán Donoso…

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Kimel c. Argentina”, sentencia del 2.5.2008. . . . . . . . . . .

88. En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege

la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino

también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o

a un sector cualquiera de la población. En una sociedad democrática, la prensa

debe informar

ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y

los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas

públicas.

89. La crítica realizada por el señor Kimel estaba relacionada con temas de notorio

interés público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se

concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos. Tal como indicó

la sentencia de primera instancia (supra párr. 43), el párrafo por el que fue

procesado el señor Kimel involucraba una opinión y no el señalamiento de un

hecho: Kimel […] se limita a abrir un interrogante […]. En modo alguno, conforme

doctrina y jurisprudencia imperantes en la materia, podría sostenerse válidamente

que tales epítetos puedan constituir la atribución de una conducta criminal, en los

términos requeridos por la figura típica y antijurídica [de

calumnia]. El interrogante como tal, no puede implicar una imputación concreta,

sino una mera valoración perfectamente subjetiva –y librada al subjetivismo

también del lector-, por parte del autor, de una no menos subjetiva apreciación del

valor probatorio de los elementos de juicio, incorporados al proceso, por parte del

[querellante]. Tratase, en fin, de una crítica con opinión a la

actuación de un Magistrado, frente a un proceso determinado. Pero la diferente

apreciación de los hechos y circunstancias, en modo alguno, puede implicar la

clara y rotunda imputación de un delito de acción pública.

90. Sobre el notorio interés público de los temas en torno a los cuales el señor

Kimel emitió su opinión, cabe resaltar su testimonio en audiencia pública (supra

párr. 9), no controvertido por el Estado:

La masacre de San Patricio ha[bía] sido considerado el hecho de sangre más

importante que sufrió la Iglesia Católica a lo largo de varios siglos de existencia en

la Argentina[.] El objetivo único y principal

del libro evidentemente ha[bía] sido contar el asesinato de los religiosos palotinos,

dar luz a aquello que había permanecido oscuro e invisible a la sociedad, la

tremenda historia del asesinato de cinco religiosos en su casa masacrados de la

manera más horrible.

91. El señor Kimel emitió una opinión que no tenía relación con la vida personal

del Juez querellante ni le imputaba una conducta ilícita, sino que se relacionaba

con la causa judicial a su cargo.

92. La Corte observa que el señor Kimel realizó una reconstrucción de la

investigación judicial de la masacre y, a partir de ello, emitió un juicio de valor

crítico sobre el desempeño del Poder Judicial durante la última dictadura militar en

Argentina. En la audiencia pública del presente caso (supra párr. 9), el señor Kimel

resaltó que el texto en el que se refiere al

juez querellante era “un párrafo que debía estar en el libro porque contenía, a

pesar de su brevedad, un dato significativo: cual había sido la conducta de la

justicia argentina durante aquellos trágicos años de la dictadura militar para

investigar el asesinato de los sacerdotes”.

El señor Kimel no utilizó un lenguaje desmedido y su opinión fue construida

teniendo en cuenta los hechos verificados por el propio periodista.

93. Las opiniones vertidas por el señor Kimel no pueden considerarse ni

verdaderas ni falsas. Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más

aún cuando se trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario

público en el desempeño de su cargo.

En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos. De allí que

no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de

valor.

94. Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte concluye que la afectación a la libertad

de expresión del señor Kimel fue manifiestamente desproporcionada, por

excesiva, en relación con la alegada afectación del derecho a la honra en el

presente caso.

. . . . . . . . . . .

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Ivcher Bronstein v. Perú”, sentencia del 6.2.2001

. . . . . . . . . . .

156. En el caso que nos ocupa, se ha establecido que en el año 1997 el señor

Ivcher era el accionista mayoritario de la Compañía, empresa operadora del Canal

2 de la televisión peruana; asimismo, era Director y Presidente del Directorio de

dicha Compañía y se encontraba facultado para tomar decisiones editoriales

respecto de la programación. En abril de 1997, el Canal 2 difundió, en su

programa Contrapunto, reportajes de interés nacional, como las denuncias sobre

las posibles torturas cometidas por miembros del Servicio de Inteligencia del

Ejército en contra de la agente Leonor La Rosa, el supuesto asesinato de la

agente Mariela Barreto Riofano y los supuestos ingresos millonarios percibidos por

el señor Vladimiro Montesinos Torres, asesor del Servicio de Inteligencia del Perú.

157. Los testimonios de los señores Luis Carlos Antonio Iberico Núñez, Baruch

Ivcher Bronstein y Fernando Viaña Villa ilustraron la amplia cobertura que tenía el

Canal 2, en 1997, en todo el país. Tanto el señor Ivcher como los periodistas que

laboraban en el programa Contrapunto tenían el derecho pleno de investigar y

difundir, por esa vía, hechos de interés público como los denunciados entre los

meses de abril y julio de 1997, en ejercicio del derecho a la libertad de expresión

protegido por el artículo 13 de la Convención.

158. De igual manera se ha demostrado que, como consecuencia de la línea

editorial asumida por el Canal 2, el señor Ivcher fue objeto de acciones

intimidatorias de diverso tipo. Por ejemplo, luego de la emisión de uno de los

reportajes mencionados en el párrafo anterior, el Comando Conjunto de las

Fuerzas Armadas emitió un comunicado oficial en el que denunciaba al señor

Ivcher por llevar a cabo una campaña difamatoria tendiente a desprestigiar a las

Fuerzas Armadas (supra párr. 76.k). Además, el mismo día en que el Ejército

emitió dicho comunicado, el Poder Ejecutivo del Perú expidió un decreto supremo

que reglamentó la Ley de Nacionalidad, estableciendo la posibilidad de cancelar

ésta a los peruanos naturalizados (supra párr. 76.l).

159. Ha sido probado también que días después de que el Canal 2 anunciara la

presentación de un reportaje sobre grabaciones ilegales de conversaciones

telefónicas sostenidas por candidatos de la oposición, el Director General de la

Policía Nacional informó que no se había localizado el expediente en el que se

tramitó el título de nacionalidad del señor Ivcher, y que no se había acreditado que

éste hubiera renunciado a su nacionalidad israelí, razón por la cual, mediante una

“resolución directoral”, se dispuso dejar sin efecto el mencionado título de

nacionalidad.

160. Como consecuencia de lo anterior, el 1 de agosto de 1997 el Juez Percy

Escobar ordenó que se suspendiera el ejercicio de los derechos del señor Ivcher

como accionista mayoritario y Presidente de la Compañía y se revocara su

nombramiento como Director de la misma, se convocara judicialmente a una Junta

General Extraordinaria de Accionistas para elegir un nuevo Directorio y se

prohibiera la transferencia de las acciones de aquél. Además, otorgó la

administración provisional de la Empresa a los accionistas minoritarios, hasta que

se nombrase un nuevo Directorio, retirando así al señor Ivcher Bronstein del

control del Canal 2.

161. La Corte ha constatado que, después de que los accionistas minoritarios de

la Compañía asumieron la administración de ésta, se prohibió el ingreso al Canal 2

de periodistas que laboraban en el programa Contrapunto y se modificó la línea

informativa de dicho programa (supra párr. 76.v).

162. En el contexto de los hechos señalados, esta Corte observa que la resolución

que dejó sin efecto legal el título de nacionalidad del señor Ivcher constituyó un

medio indirecto para restringir su libertad de expresión, así como la de los

periodistas que laboraban e investigaban para el programa Contrapunto del Canal

2 de la televisión peruana.

163. Al separar al señor Ivcher del control del Canal 2, y excluir a los periodistas

del programa Contrapunto, el Estado no sólo restringió el derecho de éstos a

circular noticias, ideas y opiniones, sino que afectó también el derecho de todos

los peruanos a recibir información, limitando así su libertad para ejercer opciones

políticas y desarrollarse plenamente en una sociedad democrática.

164. Por todo lo expuesto, la Corte concluye que el Estado violó el derecho a la

libertad de expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.3 de la Convención, en

perjuicio de Baruch Ivcher Bronstein…

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Fontevecchia y D’ Amico v. Argentina”, sentencia del 29.11.2011.

. . . . . . . . . . . .

46. La Corte Interamericana recuerda que en la primera oportunidad que se refirió

al derecho a la libre expresión destacó que “la profesión de periodista […] implica

precisamente el buscar, recibir y difundir información. El ejercicio del periodismo

por tanto, requiere que una persona se involucre en actividades que están

definidas o encerradas en la libertad de expresión garantizada en la Convención”.

A diferencia de otras profesiones, el ejercicio profesional del periodismo es una

actividad específicamente garantizada por la Convención y “no puede ser

diferenciado de la libertad de expresión, por el contrario, ambas cosas están

evidentemente imbricadas, pues el periodista profesional no es, ni puede ser, otra

cosa que una persona que ha decidido ejercer la libertad de expresión de modo

continuo, estable y remunerado”.

El presente caso trata de dos periodistas quienes reclaman la protección del

artículo 13 de la Convención.

47. Asimismo, el Tribunal recuerda que las expresiones concernientes a la

idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo público o a los actos

realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus labores, entre otras,

gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático.

La Corte ha señalado que en una sociedad democrática los funcionarios públicos

están más expuestos al escrutinio y a la crítica del público. Este diferente umbral

de protección se explica porque se han expuesto voluntariamente a un escrutinio

más exigente. Sus actividades salen del dominio de la esfera privada para

insertarse en la esfera del debate público.

Este umbral no solo se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público

de las actividades que realiza.

48. Por su parte, el artículo 11 de la Convención Americana reconoce que toda

persona tiene, entre otros, derecho a la vida privada y prohíbe toda injerencia

arbitraria o abusiva en ella, enunciando diversos ámbitos de la misma como la vida

privada de sus familias, sus domicilios o sus correspondencias. El ámbito de la

privacidad se caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o

agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública41

y comprende,

entre otras dimensiones, tomar decisiones relacionadas con diversas áreas de la

propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal, mantener

reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión de

información personal hacia el público.

49. El artículo 11.2 de la Convención Americana protege al individuo frente a la

posible interferencia arbitraria o abusiva del Estado. Sin embargo, eso no significa

que el Estado cumpla sus obligaciones convencionales con el solo hecho de

abstenerse de realizar tales interferencias. Además, el artículo 11.3 de la

Convención impone a los Estados el deber de brindar la protección de la ley contra

aquellas injerencias. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de garantizar

el derecho a la vida privada mediante acciones positivas, lo cual puede implicar,

en ciertos casos, la adopción de medidas dirigidas a asegurar dicho derecho

protegiéndolo de las interferencias de las autoridades públicas así como también

de las personas o instituciones privadas, incluyendo los medios de comunicación.

50. En este contexto, la Corte debe encontrar un equilibrio entre la vida privada y

la libertad de expresión que, sin ser absolutos, son dos derechos fundamentales

garantizados en la Convención Americana y de la mayor importancia en una

sociedad democrática. El Tribunal recuerda que el ejercicio de cada derecho

fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos

fundamentales. En ese proceso de armonización le cabe un papel medular al

Estado buscando establecer las responsabilidades y sanciones que fueren

necesarias para obtener tal propósito. La necesidad de proteger los derechos que

pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión,

requiere la debida observancia de los límites fijados a este respecto por la propia

Convención.

2. La restricción al derecho a la libertad de expresión y la aplicación de

responsabilidad ulterior en el presente caso

51. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y lo alegado por las partes,

la Corte examinará si la medida de responsabilidad ulterior civil aplicada en el

presente caso cumplió con los requisitos de estar prevista en la ley, perseguir un

fin legítimo y ser idónea, necesaria y proporcional. Al respecto, si bien este Fallo

se referirá a las dos sentencias internas relativas al presente caso (supra párrs. 38

y 39), el análisis se centrará, principalmente, en la decisión de la Corte Suprema

que dejó firme la condena civil y decidió de forma definitiva el reclamo de las

presuntas víctimas.

Legalidad de la medida

52. El derecho a la intimidad por cuya violación fueron condenadas civilmente las

presuntas víctimas estaba previsto en el artículo 1071 bis del Código Civil, el cual

es una ley en sentido formal y material. En cuanto a lo alegado por los

representantes, que la norma cuestionada no satisface el requisito de ley material

(supra párr. 23), la Corte considera que si bien es una disposición que,

efectivamente, está redactada en

términos generales, ello no es suficiente para privarla de su carácter de ley

material (infra párrs. 89 a 92).

Finalidad e idoneidad de la medida

53. La Corte ha señalado que los funcionarios públicos, al igual que cualquier otra

persona, están amparados por la protección que les brinda el artículo 11

convencional que consagra, entre otros, el derecho a la vida privada. Asimismo, el

artículo 13.2.a de la Convención establece que “el respeto a los derechos […] de

los demás” puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio

de la libertad de expresión. En consecuencia, la protección del derecho a la vida

privada de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. Por otra

parte, la vía civil es idónea porque sirve al fin de salvaguardar, a través de

medidas de reparación de daños, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir,

podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo.

Necesidad de la medida

54. Desde su primera decisión sobre la materia el Tribunal ha hecho suyo el

criterio que para que una restricción a la libre expresión sea compatible con la

Convención Americana, aquella debe ser necesaria en una sociedad democrática,

entendiendo por “necesaria” la existencia de una necesidad social imperiosa que

justifique la restricción.

55. Asimismo, la Corte ha establecido que el Estado tiene que dotar a las

personas de los medios para establecer las responsabilidades y sanciones que

fueren necesarias para respetar y salvaguardar los derechos fundamentales. En

su jurisprudencia, el Tribunal ha analizado casos en los cuales se debatía la

necesidad de la sanción penal y ha establecido que “no estima contraria a la

Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones

u opiniones”.

56. En sentido similar, la Corte tampoco estima contraria a la Convención

Americana una medida civil a propósito de la expresión de informaciones u

opiniones que afecten la vida privada o intimidad personal. Sin embargo, esta

posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando la conducta

desplegada por el emisor

de aquéllas, las características del daño alegadamente causado y otros datos que

En este último párrafo, el Tribunal señaló: “[e]s importante destacar que la Corte

Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención

Europea, concluyó que “necesarias”, sin ser sinónimo de “indispensables”,

implica la existencia de una “necesidad social imperiosa" y que para que una

restricción sea “necesaria” no es suficiente demostrar que sea “útil”, “razonable” u

“oportuna” […]. Esta conclusión, que es igualmente

aplicable a la Convención Americana, sugiere que la “necesidad” y, por ende, la

legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo

13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un

interés público imperativo[.]” Asimismo, pongan de manifiesto la necesidad de

recurrir a la vía civil. Ambas vías, bajo ciertas

circunstancias y en la medida que reúnan ciertos requisitos, son legítimas.

57. En su decisión de 25 de septiembre de 2001, la Corte Suprema [Argentina] no estableció los hechos específicos que consideró que afectaban la vida privada

del señor Menem y que, según su criterio, generaron la responsabilidad de los

periodistas, sino que recordó que las “circunstancias fácticas ha[bía]n sido

exhaustivamente expuestas en

las instancias anteriores”, e indicó que solo cabía resolver la tensión entre ambos

derechos constitucionales.

58. De aquella decisión, surgiría que “las cuestiones familiares” cuya difusión

constituyó una violación a la intimidad del señor Menem según la Corte Suprema

son:

a) los “presuntos vínculos familiares” del señor Menem; b) el estado anímico de su

ex

cónyuge en relación con tales lazos, y c) las imágenes y “nombres” de “menores”

con

exposición de cuestiones de filiación de “estos niños” (supra párr. 39). Esta Corte

estima oportuno reiterar que el señor Menem demandó solamente por su propio

derecho (supra párr. 37), por lo que no corresponde pronunciarse sobre

eventuales

injerencias en la vida privada respecto de terceros.

59. El Tribunal considera que los estándares que ha utilizado respecto a la

protección de la libertad de expresión en los casos de los derechos a la honra y a

la reputación son aplicables, en lo pertinente, a casos como el presente. Ambos

derechos están protegidos en el mismo artículo bajo una fórmula común e

involucran principios similares vinculados con el funcionamiento de una sociedad

democrática. De tal modo, dos criterios relevantes, tratándose de la difusión de

información sobre eventuales aspectos de la vida privada, son: a) el diferente

umbral de protección de los

funcionarios públicos, más aún de aquellos que son elegidos popularmente,

respecto de las figuras públicas y de los particulares, y b) el interés público de las

acciones que aquellos realizan.

60. El diferente umbral de protección del funcionario público se explica porque se

expone voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo cual lo puede llevar a un

mayor riesgo de sufrir afectaciones a su derecho a la vida privada. En el presente

caso se trataba del funcionario público que ostentaba el más alto cargo electivo de

su país, Presidente de la Nación y, por ello, estaba sujeto al mayor escrutinio

social, no solo sobre sus actividades oficiales o el ejercicio de sus funciones sino

también sobre aspectos que, en principio, podrían estar vinculados a su vida

privada pero que revelan asuntos de interés público.

61. En cuanto al carácter de interés público, en su jurisprudencia la Corte ha

reafirmado la protección a la libertad de expresión respecto de las opiniones o

informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de

mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del

Estado, o afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias

importantes. En el presente caso, tanto la Comisión como los representantes

señalaron que, por diversos motivos, la información era de interés público y ello

justificaba su difusión (supra párrs. 18 y 23).

62. La información relativa a la existencia del hijo no reconocido por el señor

Menem, así como la relación de este último con el niño y con su madre constituían

la causa principal y un elemento central e inseparable de los hechos publicados

por la revista Noticias que informaban sobre: a) la disposición de cuantiosas

sumas de dinero hacia esas personas por parte del entonces Presidente de la

Nación; b) la entrega a dichas personas de regalos costosos, y c) la presunta

existencia de gestiones y favores económicos y políticos al entonces esposo de la

señora Meza. Dicha información se relaciona con la integridad de los funcionarios

y, aún sin necesidad de determinar si se hizo uso de fondos públicos para fines

personales, la disposición de sumas cuantiosas y regalos costosos por parte de un

Presidente de la Nación, así como con la eventual existencia de gestiones o

interferencias en una investigación judicial, son cuestiones

sobre las cuales existe un legítimo interés social en conocerlas. Por ello, para este

Tribunal la información difundida por la revista Noticias posee el carácter de

interés público y su publicación resultó en un llamado para ejercer el control

público y, en su caso, judicial respecto de aquellos hechos.

63. Por otra parte, en el presente caso surge del acervo probatorio que la

información relativa a los “lazos familiares” del Presidente y la posible paternidad

sobre Carlos Nair Meza había sido difundida en distintos medios de comunicación,

al menos, dos años antes de su publicación por la revista Noticias en 1995. En

efecto, en 1993 fue publicado el libro El Jefe. Vida y obra de Carlos Saúl Menem

donde se relata con detalle la relación entre el señor Menem y la señora Meza

cuando el primero fue trasladado al interior del país bajo el régimen militar y el

nacimiento del hijo de ambos en 1981; los acuerdos a los que habrían llegado los

padres, que incluían el envío de giros por parte de Menem y el silencio por parte

de la madre; la campaña por una diputación provincial por parte de la señora Meza

bajo el slogan “[si Menem] no le da de comer a su hijo, qué va a hacer por el país”;

el ofrecimiento del señor Menem de reconocer legalmente al niño y la oposición de

su entonces esposa quien habría amenazado con una escándalo público; las

visitas de los Meza a la residencia presidencial de Olivos luego de la separación

del señor Menem y su esposa, y la

institución de visitas el primer domingo de cada mes49. Más aún, información

similar sobre la paternidad del señor Menem respecto del niño, las circunstancias

de su nacimiento, la relación del ex presidente con la madre, entre otros hechos,

fue publicada también por el diario El Mundo de España en su edición de 2 de

marzo de 1994 donde, citando el libro antes mencionado, relata la misma historia y

señala: [l]a existencia de un presunto hijo extramatrimonial no reconocido del

presidente Carlos Menem ha dejado de ser un secreto en Argentina y la justicia

investiga el asunto a petición de la ex primera dama, Zulema Yoma de Menem[;]

los hombres del presidente no quieren ni oír hablar del delicado asunto que ha

venido a abonar de una manera explosiva la fama de mujeriego y ‘bon vivant’

cultivada por el propio Menem en forma pública.

64. De lo anterior se desprende que, para el momento de la publicación por parte

de la revista Noticias, los hechos cuestionados que dieron lugar a la presente

controversia relativos a la paternidad no reconocida de un hijo extramatrimonial,

habían tenido difusión pública en medios escritos, tanto en Argentina como en el

extranjero. Por otro lado, no consta al Tribunal que ante aquellas difusiones

públicas previas de la información, el señor Menem se hubiera interesado en

disponer medidas de resguardo de su vida privada o en evitar, de cualquier otra

manera, la difusión pública que luego objetó respecto de la revista Noticias.

65. Adicionalmente, el Tribunal constata que el señor Menem adoptó, con

anterioridad a que se realizaran las publicaciones que luego cuestionó, pautas de

comportamiento favorables a dar a conocer esas relaciones personales, al

compartir actos o situaciones públicas con dichas personas, las cuales aparecen

registradas en

varias de las fotos que ilustran las notas, e incluso recibiendo al niño y a su madre

en un lugar oficial como la Casa de Gobierno (supra párrs. 32, 35 y 36)51. La

Corte recuerda que el derecho a la vida privada es disponible para el interesado y,

por ello, resulta relevante la conducta desplegada por el mismo. En este caso, su

conducta no fue de resguardo de la vida privada en ese aspecto.

66. Por último, como lo ha sostenido la Corte anteriormente, el poder judicial debe

tomar en consideración el contexto en el que se realizan las expresiones en

asuntos de interés público; el juzgador debe “ponderar el respeto a los derechos o

a la reputación de los demás con el valor que tiene en una sociedad democrática

el debate abierto sobre temas de interés o preocupación pública”. Este Tribunal

observa que en su decisión la Corte Suprema se refirió a cuándo una intromisión

en la intimidad podría estar justificada y a la protección de la intimidad del

“hombre” público, entre otros aspectos (supra párr. 39). Sin embargo, no analizó

en el caso en concreto si la información cuestionada tenía o no carácter de interés

público o contribuía a un debate

de interés general. Por el contrario, en su decisión se refirió a los alegados

aspectos de la vida privada de manera aislada de las cuestiones de interés público

que de ellos se derivan y que constituyen el aspecto fundamental de las notas

cuestionadas. Esa misma descontextualización se ve reflejada en uno de los votos

mayoritarios de la decisión de la Cámara Civil, donde luego de indicar que en caso

de duda entre la

libertad de expresión y la intimidad del funcionario debía dar primacía a lo

segundo, sostuvo: [p]or otra parte se alude a la supuesta fortuna adquirida por la

diputada Meza, a la existencia

de favores políticos y económicos de envergadura hacia ella, lo cual de ser cierto

es repudiable y digno de ser conocido por la ciudadanía. No es ésta la vida

privada a la que me refiero y que merece protección, pues si el Presidente hizo

manejo indebido de fondos públicos debería ser

juzgado por ello, y si una diputada se enriqueció indebidamente también. En

cambio considero que no existe un interés público suficiente como para justificar la

difusión de hechos no actuales relacionados con la vida sentimental de los

involucrados y, especialmente, con la

posible existencia de un hijo fruto de tal relación [...]

67. En relación con las cinco fotografías que ilustran las notas cuestionadas en las

cuales aparece el señor Menem con su hijo, la Corte recuerda que la protección

que otorga la Convención Americana a la vida privada se extiende a otros ámbitos

además de los que específicamente enumera dicha norma54. Aunque el derecho

a la propia imagen no se encuentra expresamente enunciado en el artículo 11 de

la Convención, las imágenes o fotografías personales, evidentemente, están

incluidas dentro del ámbito de protección de la vida privada. Asimismo, la

fotografía es una forma de expresión que recae en el ámbito de protección del

artículo 13 de la Convención. La fotografía no solo tiene el valor de respaldar o dar

credibilidad a informaciones brindadas por medio de la escritura, sino que tiene en

sí misma un importante contenido y valor expresivo, comunicativo e informativo;

de hecho, en algunos casos, las imágenes pueden comunicar o informar con igual

o mayor impacto que la palabra escrita. Por ello, su protección cobra importancia

en tiempos donde los medios de comunicación audiovisual predominan. Sin

embargo, por esa misma razón y por el contenido de información personal e íntima

que pueden tener las imágenes, su potencial para afectar la vida privada de una

persona es muy alto.

68. El Tribunal ha concluido que el tema sobre el cual informaban los artículos que

acompañaban las fotografías se referían a la máxima autoridad electiva del país y

eran de interés público (supra parrs. 60 a 62). La Corte considera que las

imágenes estaban fundamentalmente dirigidas a respaldar la existencia de la

relación entre el señor Menem, la señora Meza y Carlos Nair Meza, apoyando la

credibilidad de la nota escrita y, de tal modo, llamar la atención sobre la

disposición de sumas cuantiosas y regalos costosos así como la eventual

existencia de otros favores y gestiones, por parte del

entonces presidente en beneficio de quienes aparecen retratados en las

imágenes publicadas. De esta forma, las imágenes representan una contribución

al debate de interés general y no están simplemente dirigidas a satisfacer la

curiosidad del público respecto de la vida privada del presidente Menem.

69. Adicionalmente, el Tribunal considera relevante atender a las circunstancias

sobre cómo las fotografías fueron obtenidas. Al respecto, el Estado no objetó ni

controvirtió ante esta Corte lo afirmado por la Comisión y los representantes sobre

el hecho de que las fotografías fueron tomadas con consentimiento del mandatario

(supra párrs. 19 y 24), ni lo afirmado por el señor D’Amico en la audiencia pública

del presente caso, en el sentido de que ninguna de las fotografías fue tomada por

la revista sino que fueron entregadas a Noticias por la Oficina de Prensa de la

Presidencia

de la Nación. Con base en lo anterior, el Tribunal no encuentra en el presente

caso algún elemento que indique que las fotografías en cuestión fueron obtenidas

en un clima de hostigamiento o persecución respecto del señor Menem o de

cualquier otro modo que le hubiera generado un fuerte sentimiento de intrusión,

tales como el ingreso físico a un lugar restringido o el uso de medios tecnológicos

que posibiliten la captación de imágenes a distancia o que hayan sido tomadas de

cualquier otra manera subrepticia.

70. Por otra parte, si bien la Corte Suprema señaló en su decisión que las

publicaciones de las imágenes “no [fueron] autorizadas por el actor en el tiempo y

en el contexto en que fueron usadas por el medio de prensa”, este Tribunal

considera que no toda publicación de imágenes requiere el consentimiento de la

persona retratada.

Esto resulta aún más claro cuando las imágenes se refieren a quien desempeña el

más alto cargo ejecutivo de un país, dado que no sería razonable exigir que un

medio de comunicación deba obtener un consentimiento expreso en cada ocasión

que pretenda publicar una imagen del Presidente de la Nación. Por ello, en este

caso en particular, la alegada ausencia de autorización del señor Menem tampoco

transforma a las imágenes publicadas en violatorias de su privacidad.

71. Este Tribunal considera que las publicaciones realizadas por la revista Noticias

respecto del funcionario público electivo de más alto rango del país trataban sobre

asuntos de interés público, que los hechos al momento de ser difundidos se

encontraban en el dominio público y que el presunto afectado con su conducta no

había contribuido a resguardar la información cuya difusión luego objetó. Por ello,

no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem.

De tal modo, la medida de responsabilidad ulterior impuesta, que excluyó

cualquier ponderación en el caso concreto de los aspectos de interés público de la

información, fue innecesaria en relación con la alegada finalidad de proteger el

derecho a la vida privada.

72. En consecuencia, la Corte Interamericana considera que el procedimiento civil

en la justicia argentina, la atribución de responsabilidad civil, la imposición de la

indemnización más los intereses, las costas y gastos, así como la orden de

publicar un extracto de la sentencia y el embargo dictado contra uno de los

periodistas afectaron el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge

Fontevecchia y Héctor D’Amico.

73. El señor Fontevecchia puso en contexto dicha afectación al recordar que

durante el gobierno del señor Menem, el entonces “presidente, su familia, sus

allegados, sus secretarios [y] sus ministros […] acumulaban demandas por cifras

muy altas” en diecinueve juicios civiles y penales que iniciaron contra la revista

Noticias. La acumulación de acciones civiles generaba un perjuicio que colocaba a

la empresa en la posible disolución y generaba consecuencias desde el mismo

momento que se entablaban; algunos “directores financieros [reclamaban] que

había que cambiar de política porque la empresa así era insustentable”. De igual

modo, en su declaración, el señor D’Amico coincidió en señalar que el ex

presidente y sus allegados iniciaron diecinueve procesos civiles y penales contra

la revista. En cuanto a las consecuencias personales que tuvo la sentencia

cuestionada, el señor D’Amico recordó que fue embargado, razón por la cual

durante un período de diecinueve meses le fue retenido parte de su salario para

cubrir la deuda de la condena civil.

74. Por último, dado que el Tribunal ha establecido que la medida de

responsabilidad ulterior impuesta internamente no cumplió con el requisito de ser

necesaria en una sociedad democrática, no analizará si el monto de la condena

civil en el presente caso resultó o no desproporcionado. Sin perjuicio de lo

anterior, la Corte estima oportuno reiterar que el temor a una sanción civil

desproporcionada puede ser a todas luces tan o más intimidante e inhibidor para

el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal, en tanto tiene la

potencialidad de comprometer la vida personal y familiar de quien denuncia o,

como en el presente caso, publica información sobre un funcionario público, con el

resultado evidente y disvalioso de autocensura, tanto para el afectado como para

otros potenciales críticos de la actuación de un servidor público.

75. Con base en lo expuesto, el Tribunal concluye que no hubo una injerencia

abusiva o arbitraria en la vida privada del señor Menem en los términos del

artículo 11 de la Convención Americana y que, por el contrario, las publicaciones

cuestionadas constituyeron un ejercicio legítimo del derecho a la libre expresión

reconocido en el artículo 13 de dicho tratado. En consecuencia, la Corte

Interamericana concluye que la

medida de responsabilidad ulterior impuesta en el presente caso violó el derecho a

la libertad de pensamiento y de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y

Héctor D’Amico, reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana, en

relación con la obligación de respetar ese derecho, establecida en el artículo 1.1

del mismo instrumento.

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