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Concorrenza, interoperabilità e Software Libero (Open source)

ovvero: “Non chiederti cosa puoi fare tu per l'antitrust,

ma cosa l'antitrust può fare per te”

Carlo Piana, Avvocato, Free Software Foundation EuropeSamba TeamOpenoffice.orget al.

http://www.piana.eu

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Di cosa parleremo oggi● La Corte di Giustizia delle Comunità Europee ha emesso una

sentenza fondamentale per i rapporti tra l'antitrust e diritti di privativa su beni intellettuali (copyright, brevetti, segreto)

● In particolare, il caso Microsoft e le lezioni che il caso ci offre● Ma a noi che ce ne cale?

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Concetti fondamentali: Software Libero● AKA “open source”● Un sistema di distribuzione del software basato su licenze

che consentono le 4 libertà:– di usare il software per ogni scopo– di studiare e adattare il software– di redistribuire il software– di rilasciare miglioramenti (modifiche) del software

● La principale licenza di Software Libero è la GNU GPL (75% ca. dei progetti)– copyleft forte– obbligo di rilasciare il codice sorgente

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OK, ma che c'entra il F/LOSS● Il Software Libero è l'unica forma di concorrenza vitale in

molti campi:– Sistema operativo (GNU/Linux, MacOS/Darwin)– Browser – Workgroup client/server (Samba)

● Il software libero è oggetto principale delle tattiche dell'operatore principale

● Il software libero è facile obiettivo di legislazioni pro-brevetti software e pro-DRM, che potrebbero eliminare gran parte della concorrenza

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Concetti Fondamentali: Antitrust● Nasce alla fine dell'800 negli Stati Uniti (Sherman Act, 2 Luglio

1890)● Previene i fallimenti del mercato, sia sotto forma di “cartelli”

(= trust) che di abuso di posizione dominante, monopolization (es.: caso Standard Oil)

● Natura necessariamente politico-economica, oltre che legale, ispirata alla “rule of reason”

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●Posizione dominante● Art. 82 Trattato● ECJ: “Una posizione di forza economica goduta da

un'impresa che le consente di impedire che venga mantenuta sul mercato un'efficace concorrenza concedendole il potere di comportarsi in maniera sostanzialmente indipendente dai suoi concorrenti, dai suoi clienti e in ultima analisi dai consumatori”.

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Perché è importante una legislazione antitrust?● Se in un paese ci sono due panettieri, nessuno dei due potrà

fare il pane peggio dell'altro o farlo pagare di più, tranne:– Se i due si mettono d'accordo– Se uno è in posizione tale da fregarsene dell'altro

● Più prodotti, prezzo inferiore, maggiore innovazione

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Cosa è meglio?● Monopolista

– Ha interesse a massimizzare i ricavi, vendendo al prezzo che gli consente tale risultato (curva del monopolista)

– Vende quanto basta a ciò– Tende a non investire in

innovazione, o a controllarne il rilascio

● Imprenditore in concorrenza– Ha interesse a

minimizzare i prezzi, tendenti al costo marginale

– Ha pressione dai concorrenti per migliorare i prodotti

– Ha poco potere

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Concorrenza vs. privativa industriale?● La privativa crea monopoli, dunque è (in teoria) contraria alla

concorrenza● Ma vi può essere concorrenza tra “piccoli monopoli”● Sia il diritto della concorrenza che i diritti di privativa tendono

a consentire di avere prodotti migliori disponibili a un maggior numero di persone

● Solo in casi eccezionali sono contrapposti

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Il caso Magill● Un imprenditore crea un prodotto nuovo (lista di programmi

TV con spiegazioni trame ecc.)● La televisione rifiuta di concedere licenza per il copyright e il

database dei programmi● Decisione della Corte

– Essential facility– Necessaria per nuovo prodotto non già esistente– Caso eccezionale– Licenza obbligatoria

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Il caso IMS Health● Struttura “a mattoni” di rappresentazione di dati di vendita

settore farmaceutico● Standard “de facto” per la presentazione di tali dati● Anche qui viene imposta licenza obbligatoria● La decisione lascia aperta la possibilità che in altri casi vi sia

la ricorrenza di “circostanze eccezionali”

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Circostanze “eccezionali”● Indispensabilità (es. contrario: reverse engineering)● Ingiustificato rifiuto● Emergenza nuovo prodotto● Rischio di eliminazione della concorrenza● Tutte? Altre? § 319 – 712

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Il caso Microsoft (interoperabilità). La “Decisione Monti”● Standard “de facto” per comunicare con altri PC (client,

server) in ambiente Workgroup (§697)● Rifiuto di rivelare informazioni di interoperabilità

(protocolli, specificazioni)● Abuso di posizione (super)dominante ● Condanna a rilasciare informazioni complete e tempestive sui

propri protocolli sotto condizioni RAND (art. 5)● Vendita accoppiata di Windows Media Player (ne

accenneremo)

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Protocolli e specifiche● Protocollo:

– Lo scopo di un protocollo è regolare l'interoperabilità– Un accordo (sequenza, semantica) tra due parti in

comunicazione (es. un server e un client PC) su come le comunicazioni debbano procedere tra di essi

– Normalmente divengono standard industriali:● TCP/IP: Transmission Control Protocol / Internet Protocol● MIT Kerberos: Securrzza, autenticazione

– Documentati in forma di “specifiche”● Specifiche:

– Una descrizione del protocollo a livello concettuale che regola in modo più o meno dettagliato ciò che il prodotto software deve conseguire

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Implementa\zione● Il codice che effettivamente “gira” sul computer● Per assicurare l'interoperabilità non occorre conoscere i

dettagli dell'implementazione, anzi, spesso è dannoso● Spesso si crea un'implementazione di riferimento (reference

implementation) di tutti o di parte dei protocolli (test case) per dimostrare in pratica come i protocolli debbono funzionare, ma normalmente il codice di questi non viene utilizzato dalle singole implementazioni (anche per problemi di copyright)

● Nel caso Microsoft sono stati richiesti dettagli sui protocolli e sulle specifiche, non sull'implementazione– Quando Microsoft ha offerto il codice sorgente invece

della documentazione, si è opposto un radicale rifiuto, anche a riceverlo in aggiunta

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Concetti Fondamentali: Interoperabilità● Capacità di un sistema di scambiare informazioni o servizi

con altri sistemi in maniera più o meno efficiente● Si basa su standard, interfacce, convenzioni● Vari gradi, es:

– Intraoperabilità (es: traduzione, conversione di formati, utilizzo di middleware)

– Interoperabilità degradata, perdita di informazioni o di servizi (es: conversione da Rich Text a testo semplice).

– Drop-in replaceability● prendo un oggetto, lo sostituisco con un altro, non noto la

differenza

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Interoperabilità nel diritto europeo● Direttiva Software: interoperabilità, valore in sé● Consente il reverse engineering● Non definisce il livello di interoperabilità, dunque qualsiasi● Nel caso Microsoft: drop-in replaceability

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Un esempio di interoperabiltà “drop-in”

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Perché è importante l'interoperabilità● Efficienza, soprattutto nelle reti (la cui natura è mettere in

comunicazione tutti con tutti al massimo livello)● Concorrenza, riduzione barriere all'entrata (lock-in effect),

riduzione dell'inerzia dell'installato

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Cosa previene l'interoperabilità● Segreto sulle interfacce

– superabile, solo in parte, con il reverse engineering– Samba ne è un esempio

● Brevetti– Gli standard ne sono pieni, i brevetti software sono

incompatibili con il FLOSS● DRM, cifratura

– Sotto le mentite spoglie della “sicurezza dei sistemi” e della “tutela dalla pirateria”

● Multipli standard incompatibili (e alcuni con problemi di brevetti), battaglie sugli standard– Es. Blue Ray vs. HD DVD, ODF vs. OOXML

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La procedura è lunga e lenta● Complaint, segnalazione, azione d'ufficio della

Commissione● Si apre un'investigazione formale● Partecipano terze parti, oltre al soggetto● Statement of Objection (SoO)● Diritto d'udienza (Independent Hearing Officer)● Decisione (cinque anni)● Appello al TPI (anche d'urgenza)● Appello alla Corte di Giustizia

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Caso Microsoft, dove siamo● 2004 Decisione Monti● Giugno 2004: Appello e istanza di sospensione● Dicembre 2004: sospensione non concessa● Febbraio 2005: inizia procedura per compliance● 1 Giugno 2005: “non siamo d'accordo”● Agosto 2005: secondo appello, contesta:

– Lettera 1 Giugno “ci riserviamo il diritto di chiedervi di rilasciare le informazioni sotto condizioni compatibili con il Software Libero (Open Source)

– caso T-313/05

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Caso Microsoft, dove siamo / II● Aprile 2006: Udienza di merito● Giugno/Luglio 2006: Sanzioni confermate ● Ottobre 2006: terzo appello contro sanzioni

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Caso Microsoft/III – La sentenza● 17 Settembre 2007

– La Corte annulla l'art. 7 (Trustee)– Il resto dell'appello è respinto

● Interoperabilità (workgroup server)● Bundling (Windows Media Player)● Sanzioni● Divieto

● Ottobre/Novembre 2007: Microsoft rinuncia all'appello alla Corte di Giustizia e al caso T-313/05 specifico sul Software Libero

● 20 Dicembre 2007: Microsoft e PFIF (Protocol Freedom Information Foundation) firmano un accordo di licenza WSPP

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Cosa c'è in ballo● La possibilità che la concorrenza sia un limite allo

sfruttamento della “proprietà intellettuale”– Notare: in gran parte si tratta di “segreto”, che non cade

nella nozione comune di “PI”– Sentenza: procediamo sul presupposto che sia un diritto

di “PI”● Il concetto stesso di sovranità di uno Stato o di un'unione di

Stati e di stato di diritto● Ricadute su altri settori, come brevetti e DRM

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Alcuni punti pericolosi della difesa Microsoft● Il provvedimento lede la “proprietà intellettuale” di Microsoft

=> gli impegni internazionali dell'UE (TRIPS)● L'operatore dominante verrebbe disincentivato a innovare,

perché gli altri avrebbero...– Free ride, possibilità di clonare i prodotti Microsoft– Insomma, “se anche stiamo abusando, non potete farci

niente”

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Ma attenzione:● La tecnologia di cui parliamo è in larga parte derivata da

standard (protocolli, specifiche) pubblici, quasi sempre software libero (extend & embrace)– SMB/CIFS– LDAP– Kerberos– DCE/RPC– TCP/IP– NTP

● Si tratta di innovazione (progresso, investimento in novità sostanziali) o integrazione dei sistemi, “fine tuning”?

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● “Not secret because valuable, but valuable because kept secret”

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Neanche questo è il punto● Se anche si trattasse di “innovazione” “di valore sostanziale”,

l'interoperabilità è un diritto di per sé● Di chi è il mio computer, di chi è il mio programma, di chi è la

mia rete?● Sono libero di comprare oggi il prodotto X e domani il

prodotto Y?● In cosa il software è diverso dalle sedie a sdraio?● Il mio sedere non ha bisogno di interfacce!

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Il punto è● Non stiamo parlando di beni ordinari● Esistono interdipendenze naturali● Esistono interdipendenze “innaturali”, create ad arte

– Lock-in effect● La legge sulle privative industriali nasce con i dovuti

contrappesi● La complessità tecnica e lo stravolgimento dei concetti farà

fallire il diritto

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E ancora...● Non possiamo consentire che le imprese dominanti,

imponendo una tecnologia o un prodotto, impongano effetti contrari al diritto, una legge privata (vedi anche DRM)

● La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione (Art. 1 Cost)

● L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (Art. 41 Cost)

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La sentenza● Microsoft ha torto.

– §710: l'impegno di IBM verso la Commissione del 1984 non era sostanzialmente differente da ciò che è stato ordinato dalla Commissione nel precedente caso

– Il rifiuto di negoziare era illecito– sussistono le circostanze eccezionali– Microsoft doveva saperlo, era chiaro anche ad essa che

stava abusando, esiste un chiaro pattern di lock-in

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Alcuni spunti● Blue bubble (§261, passim: multimaster replication):

– Per interoperare a livello “drop-in” occorre conoscere le topologie interne, replicare, clonare (?!?)

● Tipo di interoperabilità necessaria– Unidirezionale, multidirezionale, completa (drop-in, plug-in

replacement)?● De facto standard per interoperabilità, imposto dal client, che

ha il 95% quota di mercato

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Cosa decide la Corte● La Corte decide che le informazioni sono indispensabili● il presente grado di interoperabilità [unidirezionale] non

consente di competere a un livello sufficiente per mantenere una concorrenza.

● Occorre che l'interoperabilità sia “su basi uguali” (“equal footing”) §230

● Non dimostrata la necessità di clonare, anche nella “blue bubble”, §265

● Il fatto di avere una privativa industriale non giustifica di per sé il rifiuto di licenziarle ad altri se ricorrono le circostanze eccezionali secondo Mcgill, IMS Health, oppure altre.

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Alcuni spunti/2● Nuovo prodotto

– Non interamente nuovo prodotto– Anche stesso con altre funzionalità, sviluppi tecnici §647– Incentivo ai concorrenti verso l'innovazione, non del

monopolista §659● L'esistenza di “diritti di privativa” non costituisce di per sé

una giustificata ragione per il rifiuto di negoziare● Il fatto che le informazioni siano segrete è il frutto di una

decisione unilaterale di MS e non può essere una giustificazione per rifiutare l'accesso.

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Sviluppi immediati / 1● Implementazione della Decisione (tre anni di ritardo, multe

inflitte a MS per > 10^9 euro)– Completezza, adeguatezza– Condizioni ragionevoli e non discriminatorie

● Non discriminare = non escludere chi non deve essere escluso● Discriminare un metodo commerciale, imponendo il proprio

schema di licenza, equivale a privare la concorrenza della libertà di competere sui modelli di commercializzazione (proprio quelli che hanno consentito la sopravvivenza di una minima concorrenza).

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Sviluppi immediati / 2● Accordo Microsoft / PFIF

– Manca una licenza sui brevetti– Le condizioni per l'accesso alle informazioni segrete sono

compatibili con il Software Libero, Samba l'userà

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Sviluppi a lungo termine● Principio valido per tutti i protocolli segreti o proprietari

implementati dall'operatore dominante● ECIS ha già presentato un nuovo complaint, riguardante

anche Vista e Longhorn– Openoffice.org sta collaborando

● Opera Software (Browser Internet) ne ha presentato un altro sull'extend/embrace dei protocolli standard (es: CSS).

● Violazione antitrust = Danno ai consumatori (anche imprese, in questo caso)

● Divieto di distribuzione accoppiata (bundling) di prodotti per cui esiste già un mercato separato, a rischio di eliminazione

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Grazie per l'attenzione!

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