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XXXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO

CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y CONTENIDO

DEL CONTROL PÚBLICO.

Miriam M. Ivanega

I. El control público.El control es una función del Estado; no es ajena a él, sino que, por el contrario, se

forma desde y para la organización estatal.Posee un fundamento democrático, pues la sociedad entrega al Estado una parte

de sus recursos para que los administre y los utilice en la obtención de bienes y serviciosque satisfagan los intereses comunitarios1 .

Pero además, el control es necesario para los procesos de toma de decisiones: esesencial en la determinación de las políticas públicas, pues el responsable de fijarlasdebe contar con información precisa para diseñar los objetivos, procedimientos y técni-cas y, por supuesto, evaluar las necesidades de la sociedad.

Es así como encuentra sustento en el propio Estado de Derecho, siendo el mediomás eficaz y directo para lograr que la Administración en su conjunto cumpla con susobjetivos.

Cuando se controla, se está realizando una verificación crítica de conformidad odisconformidad a cierto patrón, pudiendo incluir la valuación de las respectivas causas yconsecuencias, con eventual revisión o ajuste de los programas o de los objetivos de laacción controlada. No hay control sin un análisis y una valuación crítica que podrán o nodeterminar una revisión o adaptación de la actividad controlada (objeto de control)2 .

1 En ese sentido, ver Le Pera, Alfredo, “Control público y capacitación en el control público en la Argenti-na”, Jornadas 2002, Auditoría General de la Nación, Buenos Aires, mayo 2003, p. 179.2 Sousa, Franco Antonio, “El control de la Administración pública en Portugal”, en Revista Olacefs, Nº 6,1994.

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Existe un enfoque que limita el control a la comprobación de una conducta o activi-dad, de acuerdo a parámetros previamente fijados, pero que deja la sanción para unaetapa posterior, englobándola en el concepto de responsabilidad. Aquéllos que apoyaneste criterio consideran que el resultado del control puede producir la imposición desanciones o la exigencia de responsabilidades, pero que estas consecuencias no formanparte de aquél, sino que constituyen un elemento separable3 . Éste es el criterio generaladoptado por la Ley Nº 24.156, dado que los organismos de control interno y externo(Sindicatura General de la Nación y Auditoría General de la Nación) no tienen atribui-das facultades para deslindar responsabilidades.

Se ha señalado que control es una palabra que se emplea como sustantivo, verbo oadjetivo, utilizándosela para describir un mecanismo físico, un método para llevar ade-lante una actividad, una etapa en un proceso, un medio para obtener un fin y en determi-nados supuestos extremos un fin sí mismo4 .

Ahora bien, toda organización, pública o privada, funciona con un plan o marcoconceptual de referencia por el que se disponga anticipadamente, bien sea de formaexplícita o implícita: qué debe hacerse, cómo debe hacerse, quién debe hacerlo ycuándo debe hacerse en las diferentes áreas o niveles de la organización y en funciónde las nuevas circunstancia o la información que se vaya generando en el interior o elexterior de la misma.

Toda actividad económica se reduce, en último término a una actividad planificado-ra. Bajo este argumento, la actividad de control sería una actividad derivada o comple-mentaria de esa actividad de planificación.

En el ámbito público, en las últimas décadas se reconoció que el control debe tenderfundamentalmente a asegurar que las actividades de un ente público se lleven a cabo dela forma no sólo debida, sino además deseada, y de manera que contribuyan a la conse-cución de los objetivos globales. A su vez, se comenzó a concebir a esa función en unmarco social, como resultado de un entorno social y cultural5 .

En lo que a nosotros nos interesa, es importante la revalorización el control comomedio para evitar abusos de los gestores de los bienes públicos. En ese contexto, esesencial su relación con la ética y la transparencia en el ejercicio de la función pública.

Control y transparencia van de la mano, se justifican y dan contenido; de lo contra-rio el control se convierte en un mero formulismo.

Existe innumerables formas de ejercer el control y de organismos con competen-cias para ello. Por eso, no es posible obtener una noción uniforme o fijar categorías

3 Lozano Miralles, Jorge, “Control, auditoría y fiscalización”, Revista Auditoría Pública, N° 3, España, 1995.4 Lazcano Seres, Juan Manuel, El manejo de las organizaciones y su auditoría interna, México, McGrawHill, México, 1995.5 Ver Ivanega Miriam Mabel, Mecanismos de control y argumentaciones de responsabilidad, Buenos Aires,Ábaco, 2003, Capítulos II y III.

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estables. El alcance de su concepto, contenido y objetivos marcarán el tipo o especie decontrol de que se trate. En consecuencia, no es posible analizar este tema si comomínimo no se consideran los siguientes aspectos:

a) delimitación de su concepto: de qué hablamos cuando nos referimos al controlpúblico;

b) clasificaciones: que dependerán del órgano que lo ejerce (control de los PoderesConstitucionales), de su ubicación institucional (interno y externo), del alcance de las compe-tencias (legalidad, financiera, gestión, integral), oportunidad de su ejercicio (previo o poste-rior). Advertimos que existen un sinnúmero de categorías, las que a su vez pueden ser objetode variaciones y de ampliación; por ejemplo, los controles denominados “sociales”;

c) consecuencias de su ejercicio: que dependerá de que organismo lo practica y delalcance de competencia; del sujeto que insta el control (y su legitimación en particularen el control judicial), de los efectos obstativos o no para la continuidad de un procedi-miento o la ejecución de un acto, de su relación con la responsabilidad de los funciona-rios, etc.

Éstas son algunas de las variables con que las podemos encontrarnos; lo que nohace más que confirmar la amplitud del análisis al que puede ser sometido el controlpúblico.

En esta oportunidad, y a partir de trabajos anteriores6 , nos limitaremos a las clasi-ficaciones tradicionales y a enumerar una serie de falencias que se presentan el caso delos controles interno y externo.

II. Clasificaciones.- Control de cumplimiento; financiero o contable y de gestión.El control de cumplimiento “persigue comprobar si la Administración ajusta su ac-

tividad a las reglas imperativas del ordenamiento”7 . Mediante él se señalan los incum-plimientos legales producidos, indicando las causas y posibles daños causados.

El control financiero o contable permite analizar si los estados contables e informesfinancieros se confeccionaron conforme a los principios de contabilidad generalmenteaceptados, y si representan la realidad económica del organismo.

A través del control de gestión se “examinan programas, planes, proyectos y opera-ciones de una organización o entidad pública, a fin de medir e informar sobre el logro delos objetivos previstos, la utilización de los recursos públicos en forma económica yeficiente, y la fidelidad con que los responsables cumplen con las normas jurídicas invo-lucradas en cada caso”8.

6 Ivanega Miriam Mabel, “El control público y los servicios públicos”, La Ley del 8 de junio de 2007.7 Parada Vázquez, José Ramón, Derecho Administrativo –organización y empleo público–, Madrid, Edito-rial Marcial Pons, 1988.8 Ver la definición de auditoría externa en la Resolución AGN N° 145/1993.

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La gestión pública, como alternativa de Administración pública, alude a la capaci-dad de manejar variados problemas, contrarrestando las diferentes eventualidades y sucontrol comprende la economía, eficiencia y eficacia.

Por ello, comprende todas las actividades de una organización: a) el establecimien-to de metas y objetivos, b) el análisis de los recursos disponibles, c) la apropiacióneconómica de los mismos, d) la evaluación de su cumplimiento y desempeño institucio-nal, y e) la adecuada operación que garantice el funcionamiento de la organización.

El control de gestión en un sentido amplio, incluye no solamente las conocidas TresE, sino Cinco E: economía, eficacia, eficiencia, entorno, equidad9 .

En ese sentido, este control necesita que se matice entre lo que hay que hacer ycómo hacerlo, exigiendo objetivos claros, así como un conjunto de sistemas idóneospara desarrollar las acciones10 .

Controlar la economía es verificar si los costos insumidos han sido los mínimosposibles, es decir, si se ha erogado lo necesario o prudente para alcanzar una meta uobjetivo. Economía no implica no gastar, sino hacerlo razonablemente.

La eficacia implica alcanzar los objetivos propuestos, las metas programadas, o losresultados deseados.

Se verifica la efectividad de una actividad, un proyecto o un programa, en funciónde la obtención de los propósitos, metas o resultados; por ende con lo “real” y “verdade-ro,” en oposición a lo quimérico, dudoso o nominal11 .

Entre las nociones de eficacia y eficiencia existe un estrecho vínculo, pues mien-tras “la eficacia alude a la producción real o efectiva de un efecto, la eficiencia serefiere más bien a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin”12.

- Control previo y posterior, según se realice antes o después del dictado deun acto administrativo o que adquiera eficacia. Dentro de esta categoría se dis-tingue también al control preventivo.

En el ámbito de los organismos de control externo, el control previo contempla loscasos de intervención previa, es decir, el que se practica con anterioridad a la emisióndel acto administrativo; mientras que el preventivo es el realizado sobre actos ya dicta-dos, y donde la actuación del órgano de control precede a la ejecución de los mismos.

Bajo este argumento, del control previo surge una proposición o sugerencia quepuede o no ser receptada por el requirente, mientras que el pronunciamiento conse-

9 Faura Llimós, Daniel, “La auditoría pública”, Revista de los Órganos Autonómicos de Control Externo,Nº 12, Gasteiz, 199710 Las “Normas de Control Externo”, dictadas por la Auditoría General de la Nación, contemplan como tiposde auditoría de gestión, la auditoría de economía y eficiencia y la auditoría de eficacia.11 Parejo Alfonso, Luciano, Eficacia y Administración. Tres estudios, Madrid, Colección Estudios INAP-MAP, 1995, p. 9212 Ibídem.

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cuencia del control preventivo sobre un acto es obligatorio, atento que la observacióndel mismo suspende su eficacia, y la resolución positiva habilita la ejecución del actoadministrativo.

El control posterior se ejerce luego que los actos se han ejecutado. Se ubica dentrode esta especie de control a la auditoría técnica que permite evaluar y proporcionarinformación a los Poderes del Estado y a la opinión pública, acerca de las limitaciones,oportunidades y posibilidades de la Administración pública, los resultados de su gestiónrespecto a planes, programas y presupuestos establecidos, determinando los niveles deeconomía, eficacia y eficiencia a fin de que, quien deba tomar las decisiones, lo hagaconforme a sus conclusiones.

El control posterior y específicamente el caso de la auditoría es el modelo queadoptó la Ley Nº 24.156. Se sostiene que mediante él se permite proporcionar informa-ción a los Poderes del Estado y a la opinión pública acerca de la evolución de la gestiónde la Administración pública13 .

Esa técnica se caracteriza por la aplicación de determinadas técnicas y/o procedi-mientos, a cargo de “auditores”, que no intervinieron en las operaciones controladas,que implica la revisión de éstas.

La auditoría gubernamental, por tanto, se orienta a contribuir al establecimiento deuna organización adecuada y de los recursos necesarios para cumplir con los objetivosy metas.

- Control interno y externo. El primero es ejecutado por órganos que formanparte de la organización del ente fiscalizado, mientras que el control externo es elejercido por órganos que se encuentran fuera del controlado.

El control interno también ha sido considerado bajo una óptica distinta, identificán-dolo con las actividades de: a) el control jerárquico sobre órganos desconcentrados,b) el control de vigilancia por órganos inferiores al controlado o de su mismo nivel, c)el control de tutela del Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados.

13 La Ley N° 24.156 tuvo como objetivo, en materia de control, eliminar el control previo con el esquemade los Tribunales de Cuentas e introducir la metodología aplicable en los países anglosajones, es decir, laauditoría. La filosofía que imperó en la reforma de la Administración financiera apuntó justamente a evitarla continuidad de instrumentos de control previo, como la observación legal y el “intervenido conforme”,ejercidos por el órgano de control externo. Recordemos que en el mensaje presidencial al proyecto de la LeyNº 24.156, se señala: “[…] no se compadece con los modernos esquemas de administración financiera en elsector público la práctica del ‘control previo’ por instituciones exógenas al propio organismo o reparticiónpública. El ejercicio del control previo se encuadra, como se ha indicado anteriormente, dentro de la ‘estruc-tura de control interno’ que es una de las responsabilidades que compete a la alta dirección de cada jurisdic-ción y entidad del Sector Público. Se trata de reconocer la función de ‘gerencia responsable, a tiempocompleto’, dentro de la cosa pública dejando aparte, por inadmisible en la teoría y praxis de la Administra-ción pública en un Estado moderno, la filosofía de control de sector público imperante inmediatamente antesy después de la crisis de los años treinta” (Mensaje Nº 632 del 12 de abril de 1991).

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En el ámbito nacional, la Ley Nº 24.154 reguló los sistemas de control y externo dela Administración Financiera, cuyos órganos rectores son la Sindicatura General de laNación (SiGeN) y la Auditoría General de la Nación (AGN). Conforman también elcontrol interno las Unidades de Auditoría Interna (UAI), órganos desconcentrados quedependen jerárquicamente de la autoridad superior de cada organismo sujeto a la ley.

III. Las falencias del control.

1. La función del control y el interés social.La sociedad no reconoce aún la utilidad del control público ni su importancia en el

marco del Estado constitucional.Es una función que permite a la sociedad tomar conocimiento acerca de la aplica-

ción de las políticas públicas fijadas y de los fondos utilizados para dichos objetivos, peroaquélla aún no le otorga la importancia institucional, social y política que merece. Porello, debe reunir una condición básica que es la transparencia en cuanto al modo deejercerlo y a los resultados.

Los efectos del control que ejercen los organismos públicos creados a dicho fintrascienden a las personas jurídicas públicas o privadas sometidas a su competencia,para expanderse hacia el ciudadano. Pero advertimos que, principalmente, la falta deconfianza y de credibilidad, se motiva en la ausencia de resultados concretos y en lapercepción de que “nada se modifica, ni mejora”, atenta contra la función misma.

Tenemos un ejemplo preciso en los entes reguladores de servicios públicos, quehan mostrado su ineficiencia en la falta de medidas concretas y rápidas para prevenir ysolucionar las deficiencias en la prestación; la demora en la resolución de los reclamos;la aplicación de procedimientos engorrosos, verdaderas carreras de obstáculos y laspresiones que los entes reciben de los prestadores y de los ámbitos políticos.

Respecto a los organismos creados por la Ley Nº 24.156, la dependencia política yla forma de seleccionar a los responsables de los organismos atentan contra la funciónatribuida, a lo que se suma el desconocimiento social de los controles que realizan y lareal utilidad que puede tener la actividad desplegada por estos organismos. Se agrega aello que los informes que emiten carecen de carácter obligatorio para los organismoscontrolados.

2. Falta de independencia.La independencia de los organismos de control garantiza una función imparcial,

ajena a todo tipo de presiones. Atentan contra ella, los nombramientos de dudosa com-patibilidad con la idoneidad que se requiere para tan importante competencia, influen-ciados por la política o sector sociales ajenos al propio control. La inadecuada selecciónde personal, la alteración o manipulación de informes técnicos inciden también en esadeficiencia.

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En cuanto a la forma de designación, es indudable que un procedimiento de selec-ción previo al nombramiento, les otorga legitimación democrática14 .

Vinculado con esta condición se ubica la objetividad, es decir, la aplicación de lasnormas técnicas del controlante, que no debe desvirtuar los hechos y desarrollar sutrabajo en base a juicios y criterios profesionales. Este requisito es esencial para evitarel “direccionamiento” del control.

Lo expresado por Gordillo en cuanto a los usuarios es extensivo a toda la actividadpública, en el sentido de que la independencia del poder político es un reaseguro para ladefensa de los intereses públicos y de los ciudadanos.

En nuestra opinión, las exigencias de independencia e imparcialidad deben ser va-loradas restrictivamente para asegurar su eficacia. La conducta de estos funcionariosdebe ser inobjetable en todo momento y bajo toda circunstancia, exigencia predicablecon mayor énfasis respectos de los máximos funcionarios de los organismos de control.

Credibilidad y confiabilidad son pilares en esa función: ellos deben ser y aparentarindependencia, ellos deben ser creíbles y confiables15 .

3. La oportunidad del control.El control debe ser oportuno. La oportunidad debe medirse en relación a las com-

petencias y a los efectos que se pretenden lograr con su ejercicio. No es raro verificar,en la práctica, que los organismos de control ejercen a pleno sus competencias una vezque hechos o actos irregulares toman estado público; lo que contribuye a dudar sobre suvalor institucional.

Se ha discutido bastante acerca de las ventajas y desventajas del control posterior.Sin embargo, la circunstancia de ejercerse con posterioridad a los actos no anula suefectividad; sino que la dificultad se produce respecto a sus resultados.

Por eso, como ya hemos propiciado16 , las recomendaciones que se formulan en elmarco del control posterior no pueden revestir el carácter de simples sugerencias, sinoque deben ser obligatorias para los controlados, para luego verificar si se cumplieroncon ellas o que obstáculos impidieron su implementación.

IV. En síntesis.Se desconoce la utilidad e importancia del control público, tanto por parte de la

sociedad, como de las autoridades públicas, motivado, entre otras causas, por la defi-ciente difusión de los resultados.

14 Gordillo Agustín, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administra-tivo, 1997, 4ª edición, p. XV-7.15 Ver las Normas de Auditoría de la GAO, Artículo 3º, ítems 3.11-3.25 y Fowler Newton, Enrique,Cuestiones fundamentales de auditoría. Tratado de auditoría, Buenos Aires, Macchi, 1993, p. 101 y sigs.16 Ivanega, Miriam Mabel, “El control público y los servicios públicos”, op. cit.

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A eso se suma la evidente falta de coordinación entre los organismos, agravada porfalta de intercambio de información y de los resultados de los controles practicados.

La ausencia de un régimen idóneo de responsabilidad patrimonial de los funciona-rios públicos contribuye a las deficiencias apuntadas. El afianzamiento de la responsabili-dad del Estado en forma directa y objetiva, produjo el desplazamiento de la respon-sabilidad individual de los funcionarios. Sin embargo, en el marco actual del Estado deDerecho, los funcionarios a título personal pueden (y deben) ser patrimonialmente res-ponsables con independencia de la responsabilidad estatal.