COMUNICADO DE PRENSA

LA COMISIÓN DE LIBERTADES E INFORMÁTICA, ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ESPAÑA, CCOO Y UGT, PROMUEVEN LA INTERPOSICIÓN DE UN RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD FRENTE A LA NUEVA LEY DE EXTRANJERÍA. El texto de la Ley, dado a conocer en el Boletín Oficial del día 21 de noviembre de 2003, contiene una serie de previsiones genéricas que suponen una clara vulneración del Derecho a la Protección de Datos Personales, por ello la Comisión de Libertades e Informática, junto con UGT, CCOO y la Asociación Pro Derechos Humanos, han presentado un informe ante el Defensor del Pueblo, promoviendo la interposición del correspondiente Recurso de Inconstitucionalidad con los siguientes fundamentos: Acceso de las Fuerzas Policiales al Padrón Municipal. La Ley de Extranjería incorpora una nueva Disposición Adicional Séptima a la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, para regular el “Acceso a los datos del Padrón” por las Autoridades Policiales, de forma que otorga una “habilitación genérica” de acceso a los datos personales que se contienen en el Padrón Municipal, e ignora las previsiones legales de los artículos 21 y 22 de la Ley de Protección de Datos Personales, sobre la comunicación de datos personales entre Administraciones. Esto implica que tanto el Derecho a la Intimidad (artículo 18.4 de la Constitución Española), el Derecho de Igualdad y no Discriminación (art.13 CE) y el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE), se ven vulnerados en perjuicio de los Derechos y Libertades de los extranjeros en España, pues esta previsión permite a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado violar derechos fundamentales, y como tal inherente a la persona con independencia de su raza u origen, con carácter general, y no, como prevé la Ley, sólo en el curso de una investigación criminal concreta y la existencia de un peligro real. La cuestión es mas grave por cuanto ya el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional toda limitación del derecho a la protección de datos por razones genéricas como “interés público o “intereses de terceros más dignos de protección (STC 292/00). Obligaciones de las compañías de transporte (personas y mercancías) Un segundo aspecto de esta reforma, que pasa por alto la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter personal, es el nuevo artículo 66 al proponer en sus apartados primero y segundo, la obligación de comunicar datos personales del pasajero o usuario de una compañía de transporte a las autoridades encargadas del control de entrada, “a efectos de combatir la inmigración ilegal y garantizar la seguridad pública”.

Pretender en esta parte, trasladar a las compañías de transporte y a sus trabajadores, funciones que corresponden a las Autoridades policiales españolas, puede plantear un problema respecto a la comunicación de los datos. Si estas previsiones se han intentado amparar bajo el artículo 22 de la LO 15/1999 sobre regulación de la Protección de Datos de Carácter Personal, han obviado por completo que la posibilidad de recogida y tratamiento, para fines policiales, de datos de carácter personal sin consentimiento de las personas afectadas, exclusivamente es para supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad publica o para la represión de infracciones penales. Por lo tanto no es posible establecer una obligación general para las compañías de transporte, ni basarla en la intensidad de los flujos, o en la represión de la inmigración ilegal, que sólo es un infracción penal en determinados supuestos. La nueva Ley de Extranjería, vulnera aquí de nuevo de nuevo lo establecido en la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, y por ende el derecho a la Intimidad (art.18.4 CE), el respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE), y el Derecho de Igualdad y no Discriminación (art.13 CE), por cuanto se refiere a sólo a ciudadanos que pretendan entrar en territorio español, procedentes de estados excluidos del Espacio Schengen Esta medida por tanto no está suficientemente respaldada frente al contenido de la Ley de Protección de Datos, y ello se justifica con lo ya dicho en contra de la D.A. 7ª sobre lo dispuesto por el propio Tribunal Constitucional con la Sentencia 292/2000.

Madrid, 11 de febrero 2004

DICTAMEN SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY

ORGANICA 14/2003

-Alegaciones que la COMISIÓN DE LIBERTADES E

INFORMÁTICA, el sindicato COMISIONES OBRERAS,

el sindicato UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES, y

la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS y

presentan al Defensor del Pueblo solicitando su

interposición ante el Tribunal Constitucional-

Madrid, Febrero 2004

INDICE I. INTRODUCCIÓN

1. - CONCEPTO DE EMPADRONAMIENTO................................. Pág. 1

1.1.- INTRODUCCIÓN.................................................................. Pág. 1 1.2.- ANTECEDENTES HISTORICOS ........................................... Pág. 1 1.3.- FINALIDAD.......................................................................... Pág. 3

2. - MARCO LEGAL..................................................................... Pág.4 3. - EVOLUCIÓN DE LA FIGURA DEL EMPADRONAMIENTO EN EL

ÁMBITO DE LA EXTRANJERÍA.................................................. Pág. 6

4.- TRATAMIENTO SOCIAL DEL PADRÓN: LA UTILIZACIÓN POR

LOS EXTRANJEROS DEL EMPADRONAMIENTO....................... Pág.7

4.1.- EL PADRÓN Y LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA................... Pág.7 4.3.- EL PADRÓN Y EL ACCESO A LA EDUCACIÓN.................. Pág.8 4.4.- EL PADRÓN Y ACCESO A LA ASISTENCIA SANITARIA... Pág.9 4.5.- EL PADRÓN Y EL ARRAIGO SOCIAL................................ Pág.9

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1.- FUNDAMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL................ Pág.10.

2. - FUNDAMENTOS DE DERECHO INTERNO............................ Pag.16

2.1. - INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO TERCERO, EN LA INCORPORACIÓN DE UNA NUEVA DISPOSICIÓN ADICIONAL SÉPTIMA EN LA LEY 7/1985, DE 2 DE ABRIL, REGULADORA DE LAS BASES DEL RÉGIMEN LOCAL, QUE REGULA EL “ACCESO A LOS DATOS DEL PADRÓN”. ............................................... Pag.17

2.2. - INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO TREINTA Y CINCO, EN LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 66 DE LA LEY 14/2002 DE 11 DE ENERO, SOBRE DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL, EN SU REDACCIÓN DADA POR LA LEY ORGÁNICA 8/2000, DE 22 DE DICIEMBRE, POR LA LEY ORGÁNICA 11/2003, DE 20 DE NOVIEMBRE. ...................................................................... Pag.28

1

I. INTRODUCCIÓN

1. - CONCEPTO DE EMPADRONAMIENTO

1.1.- INTRODUCCIÓN

La Constitución Española, en su artículo 137, determina que el Estado español – y por ende, el territorio español- se organiza administrativamente en comunidades autónomas, provincias, municipios y otras entidades locales de ámbito territorial inferior al municipal, cuya delimitación, denominación, organización y competencias se describen y regulan con detalle en la legislación vigente en materia de régimen local.

Desde el punto de vista estadístico, esta división resulta insuficiente para conocer de qué forma se asienta la población en los municipios. Por ello, tradicionalmente, la relación de habitantes de los núcleos de población se actualizaba con ocasión de los censos de población y renovaciones padronales.

En una línea innovadora, la Ley 4/1996, de 10 de enero, por la que se

modifica la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y muy especialmente el Real Decreto 2612/1996 que aprueba el reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales, introdujeron un nuevo sistema de gestión contínua del Padrón Municipal que dispuso la informatización de todos los padrones municipales y su coordinación por el Instituto Nacional de Estadística.

1.2.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Etimológicamente el vocablo Censo proviene del latín Census, que significa "padrón o lista que los censores romanos hacían de las personas y haciendas", según la primera acepción del mismo en el Diccionario de La Lengua española de la Real Academia; o “lista de la población o riqueza de una nación o pueblo”, según otra, ibidem. Los primeros gobernantes que realizaron un censo fueron los de las antiguas civilizaciones de Egipto, Babilonia, China, Palestina y Roma.

2

Por otro lado, anota Juan Chackiel, jefe del Area de Demografía del Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELADE), que existen referencias a las operaciones censales ya en el Antiguo Testamento. En particular —dice— en La Biblia, Antiguo Testamento, en el Libro Cuarto de Moisés, Números, se hace referencia a dos censos de población de Israel: Números 1, versículos 1-54 sobre el Censo de Israel en Sinaí; Números 3. versículos 1-39, Censo y deberes de los Levitas.

Los censos tuvieron un origen y objetivo diferente al uso que se les da en la actualidad, indica Juan Chackiel: “Estaban destinados a empadronar a las personas con fines militares o con el fin de empadronar a la población con el fin de organizar la recaudación del impuesto personal. Con este objetivo se sabe de la existencia de formas primarias de estadísticas y censos desde los inicios de la civilización. Algunas fuentes ubican el censo más antiguo en China en el año 2238 antes de Cristo, ordenado por el emperador Yao para empadronar a la población y las labores de cultivo”.

En Roma, el Census comenzó a ser efectuado durante la época de la República para determinar la composición de las diversas clases y estamentos de la sociedad, cuyos derechos políticos eran muy variables.

En la historia de los Censos han existido diferentes formas de cuantificar a la población: maravedís, fuegos, vecinos, casas, almas o habitantes. Según las Cortes de Tarazona, de 1495, "un fuego" estaba constituido por «todas aquellas personas que habitan en una casa y tomen la despensa de un superior o pater familias continuamente en dicha casa, lo que ha de jurar el superior o pater familias». Después el término “vecino” se utilizó para designar a quienes estaban a la cabeza de las familias.

En Latinoamérica también hay muestras de estos procesos en la historia del Imperio Incaico, que enriqueció su cultura con la información estadística, en los aspectos demográfico y económico. Testimonio de esas informaciones es el "quipu", un sistema que permitía asegurar la adecuada relación entre el crecimiento de la población y la distribución de las tierras de cultivo, ya que el crecimiento del número de miembros de la familia determinaba la entrega de una mayor extensión de tierras para la agricultura.

En España, durante la época virreinal se realizaron censos sólo con fines tributarios. A través de este sistema los funcionarios de la Corona española sabían exactamente cuántas personas debían pagar tributos.

3

El interés de los poderes públicos por conocer el volumen de la población fue constante durante lo que se conoce como la Edad Moderna, pero continuó motivado más por preocupaciones fiscales o militares que por las solamente demográficas. Eso se tradujo en la impopularidad que rodeaba a los censos en aquel entonces.

En 1753 la Cámara de los Comunes todavía rechazaba un proyecto de Censo General, entre otras razones, porque amenazaba las libertades inglesas. Durante el siglo XVIII se comenzó a considerar la población como una variable de conocimiento necesario para planificar la acción política.

Poco a poco se fueron realizando los primeros censos con criterios modernos. Suecia introdujo, a partir de 1749, la periodicidad de los recuentos que tardó en imponerse de forma generalizada.

No fue hasta el siglo XIX en que, de modo más práctico y exacto, se empezó a hablar de “almas” o “habitantes”. Y solo a partir de 1860 comenzaron a realizarse los censos como se les conocen en la actualidad.

1.3.- FINALIDAD

El objeto principal del Padrón, es establecer el censo real de población del país —mediante la enumeración de habitantes— y su clasificación por sexo, edad, distribución geográfica y características socio económicas. También tiene una utilidad político-administrativa, cual es el caso de las demarcaciones electorales y potenciales electores, distribución y porcentaje de representantes políticos en cada uno de los órganos representativos políticos, de conformidad con el artículo 68 de la Constitución, “la circunscripción electoral es la provincia”. Así mismo los artículos 137, 140 y 141 de la Constitución garantizan la Autonomía de los Municipios y la trascendencia que para la elección por sufragio universal, igual, libre, directo y secreto tienen los “vecinos”.

A partir del Padrón, se pueden elaborar políticas Municipales en materia de educación, empleo, vivienda, salud, urbanismo, entre otras.

La información estadística sobre población es otra de las funciones que cumple el Padrón— refleja datos de la siguiente índole:

a) Geográfico

4

b) Composición de las familias c) Características económicas d) Nivel educativo e) Matrimonios f) Fecundidad y decesos En definitiva, la tradición histórica viene a confirmar el padrón como

un instrumento de ámbito comunitario – en la actualidad, municipal- a través del cual parece establecerse un doble vínculo: por un lado, la administración, diversa a lo largo del tiempo, intenta conocer los habitantes de su territorio así como un mínimo de información sobre los mismos (número, circunstancias, ubicación, etc) mientras que para el administrado –vecino, en este caso- supone un acto positivo de integración mínimo en la comunidad humana más cercana, su ámbito local, además de en la comunidad institucional – la res publica- esto es, el municipio.

2. - MARCO LEGAL La Constitución Española en su artículo 137 expresa – según hemos referido – la organización territorial del Estado, mencionando a la Administración Local. En este sentido se aprobó en 1985 Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, la cual fue posteriormente reformada por la Ley 4/1996, de 10 de enero, por las que se regula, de manera prolija y detallada, las competencias, funciones y modos de organización de los diversos tipos de administración local.

A los efectos que nos ocupan, en dicho texto legal la cuestión del empadronamiento aparece abordada en el Capítulo I del Título II relativo a la población y el territorio.

La piedra basal de la figura del empadronamiento aparece en el

artículo 15 donde se establece “Toda persona que viva en España esta obligada a inscribirse en el

Padrón del municipio en el que resida habitualmente. Quien viva en varios municipios deberá inscribirse únicamente en el que habite por más tiempo al año.

5

El conjunto de personas inscritas en el padrón municipal constituye la población del municipio.

Los inscritos en el padrón municipal son los vecinos del municipio La condición de vecino se adquiere en el mismo momento de la

inscripción en el Padrón”. Por lo tanto de manera expresa se reconoce que la condición jurídica

de vecino se adquiere desde y por la inscripción padronal: esa inscripción es por tanto un acto constitutivo – y no meramente declarativo- de la adquisición de la vecindad civil.

Asimismo el artículo 16 viene a definir el concepto técnico de

padrón en los siguientes términos: “1.- El padrón municipal es el registro administrativo donde

constan los vecinos de un municipio. Sus datos constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo. Las certificaciones que de dichos datos se expidan tendrán carácter de documento público y fehaciente para todos los efectos administrativos.

2.- La inscripción en el Padrón municipal contendrá como

obligatorios sólo los siguientes datos: a) Nombre y apellidos b) Sexo c) Domicilio habitual d) Nacionalidad e) Lugar y fecha de nacimiento f) Número de DNI o, tratándose de extranjeros, del documento que

lo sustituya g) Certificado o título escolar que posea Cuantos otros datos puedan ser necesarios para la elaboración del

censo electoral, siempre que se garantice el respeto a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.

3.- Los datos del Padrón municipal podrán cederse a otras

administraciones públicas que lo soliciten sin consentimiento previo del afectado solamente cuando les sean necesarios para el ejercicio de sus respectivas competencias y exclusivamente para asuntos en los que la residencia o el domicilio sean datos relevantes. También pueden servir

6

para elaborar estadísticas oficiales sometidas al secreto estadístico, en los términos previstos en la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la función estadística pública.

Fuera de éstos supuestos, los datos del Padrón son confidenciales y

el acceso a los mismos se regirá por lo dispuesto en la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de datos de carácter personal y en la Ley 30 /1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

3.- EVOLUCIÓN DE LA FIGURA DEL EMPADRONAMIENTO EN EL ÁMBITO DE LA EXTRANJERÍA La rigidez de la primera Ley Orgánica 7/1985 de derechos y libertades de los extranjeros, donde no existían mecanismos de regularización selectiva y ordinaria que permitiesen valorar situaciones excepcionales hizo que se sobredimensionasen aquellos resquicios del marco jurídico por donde el extranjero en situación irregular pudiese obtener un perfil institucional aunque fuese mínimo: así, durante algún tiempo el valor del empadronamiento, confundiendo la inscripción padronal con una suerte de apoyo para la regularización documental ordinaria. En 1997, y tras la aprobación de la Ley 4/1996 se dictaron unas instrucciones técnicas a los ayuntamientos para la actualización y gestión del padrón y en ellas se trató de aclarar algunos de los aspectos objeto de duda por algunas corporaciones locales.

Así, la Resolución de 4 de julio de 1997 (BOE 21 de julio) del Instituto Nacional de Estadística – vigente a día de hoy- vino a establecer unos criterios de actuación municipal nítidos al respecto, así como unas interpretaciones homogéneas en tal sentido.

En el apartado número 5 relativo a la inscripción padronal de

extranjeros establece textualmente lo siguiente: “El control de la permanencia en España de ciudadanos extranjeros

corresponde al Ministerio del Interior, que se sirve para ello del Registro

7

de Permisos de Residencia regulado por la LO 7/1985 – entonces vigente- reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España.

El Ayuntamiento ni interviene en la concesión de los permisos de

residencia ni es competente para controlarlos. Su obligación es reflejar en un registro – el Padrón- el domicilio y las circunstancias de todas las personas que habitan en su término municipal. Y de la misma manera que no debe controlar a través del Padrón la legalidad o ilegalidad de la ocupación de la vivienda, tampoco debe realizar ningún control sobre la legalidad o ilegalidad de la residencia en territorio español de ninguno de sus vecinos.

Una vez más debe reiterarse que la misión del Padrón es constatar

el hecho de la residencia y no controlar los derechos de los residentes (...). (...)En el Padrón municipal deben estar dadas de alta todas las

personas que habitan en el municipio, sean nacionales o extranjeras, y, en este último caso, tengan o no regularizada su situación ante el Ministerio del Interior”.

4.- TRATAMIENTO SOCIAL DEL PADRÓN: LA UTILIZACIÓN POR LOS EXTRANJEROS DEL EMPADRONAMIENTO

4.1.- EL PADRÓN Y LA PARTICIPACIÓN PÚBLICA La Ley Orgánica 4/2000 en su artículo 6 1planteaba un mayor rango en el derecho a la participación publica de los extranjeros residentes empadronados, elevando dicha participación a un nivel cuasi político, con la finalidad manifiesta de equiparar a extranjeros extracomunitarios con los comunitarios que, aún siendo también extranjeros, pueden votar.

Sin embargo, la reforma planteada por la Ley Orgánica 8/2000 restringió su ámbito pero no eliminó del todo dicha posibilidad de participación, estableciendo en la actualidad que

1 Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, que no puedan participar en las elecciones locales, podrán elegir de forma democrática entre ellos a sus propios representantes con la finalidad de tomar parte en los debates y decisiones municipales que les conciernen, conforme se determina en la legislación de régimen local (Art.6.2 Ley Orgánica 4/2000)

8

“ Los extranjeros residentes, empadronados en un municipio, tienen todos los derechos establecidos por tal concepto en la legislación de bases de régimen local, pudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten de acuerdo con lo que dispongan los reglamentos de aplicación”. En este sentido, resaltar lo que el artículo 56 prevé del Real Decreto 2612/1996 como derechos y deberes de los vecinos: “Ser elector y elegible en los términos establecidos en la legislación electoral. Participar en la gestión municipal de acuerdo con lo dispuesto en las leyes. Utilizar los servicios públicos municipales en forma acorde con su naturaleza y acceder a los aprovechamientos comunales conforme a las normas aplicables. Contribuir mediante las prestaciones económicas y personales legalmente previstas en la realización de las competencias municipales. Ser informado, previa petición razonada, y dirigir solicitudes a la Administración municipal en relación con los expedientes y la documentación municipal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 105 de la Constitución. Pedir consulta en los términos previstos en la Ley. Solicitar la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, así como exigirlos en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio Aquellos otros derechos y deberes establecidos en las Leyes”. Por lo tanto, se sigue percibiendo el Padrón como un instrumento de acercamiento a la res pública del extranjero que, reconocido como vecino, puede participar en mayor o menor medida en la vida institucional de su comunidad.

9

4.3.- EL PADRÓN Y EL ACCESO A LA EDUCACIÓN

El vigente artículo 9 de la Ley Orgánica 4/2000 y sucesivas reformas reconoce expresamente el derecho a la educación de todos los niños extranjeros menores de dieciocho años: dicho derecho se hace efectivo mediante la escolarización obligatoria en la red de centros destinados a tal fin.

Los requisitos tanto de índole educativa como de gestión municipal

y/o autonómica a fin de determinar el centro adecuado exigen el empadronamiento del menor a dicho efectos.

4.4.- EL PADRÓN Y EL ACCESO A LA ASISTENCIA

SANITARIA

Históricamente existía un déficit social en lo que afectaba a los extranjeros que careciendo de documentación legal en España precisaban asistencia sanitaria. Dicha situación se solventó mediante la Ley Orgánica 4/2000 que en su artículo 11 determinó que

“Los extranjeros que se encuentran en España inscritos en el padrón

del municipio en que residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles”.

Tal era la trascendencia de dicho mandato que aún antes de la

entrada en vigor de la Ley, en febrero de 2000 se dictaron unas Instrucciones a fin de hacer efectivo dicho derecho lo antes posible.2

La asistencia sanitaria se ha mantenido como derecho pese a las

sucesivas reformas siendo una realidad social consolidada y vinculada al hecho del empadronamiento. 4.5.- EL PADRÓN Y EL ARRAIGO SOCIAL Una de las mejoras más sustantivas que introdujo la Ley Orgánica 4/2000 fue introducir a nivel legal la figura del arraigo: dicha figura había

2 Circular 1/2000 de la Secretaría de Estado de la Seguridad Social INSS que aprueba las Instrucciones Provisionales sobre derecho a la asistencia sanitaria a los extranjeros que residan o que se encuentren en España

10

sido una creación prácticamente consuetudinaria que finalmente adquirió a través de la jurisprudencia de Juzgados y Tribunales una sustancia jurídica. El arraigo consistía y consiste en valorar por un lado un determinado tiempo de permanencia en España y por otro, una serie de condiciones tanto objetivas como subjetivas del extranjero que acreditasen un determinado nivel de integración en la sociedad española. La Ley 4/2000 incorporó de forma positiva dicha figura mediante una previsión en el artículo 31 que ha sido mantenido en la Ley 8/2000, si bien en la reciente 14/2003 sus perfiles resultan algo más difusos: en todo caso, en la actualidad y vigente a día de hoy, el Real Decreto 864/2001 en su artículo 41 prevé expresamente la figura del arraigo, para el cual, y debido a la necesidad formal de acreditar el cómputo del periodo de tiempo de permanencia en España el empadronamiento resulta una figura insustituible dado el carácter de documento oficial de las certificaciones expedidas al efecto. II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

1. - FUNDAMENTOS DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIMERO.- La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, texto constituyente de la protección internacional de los derechos humanos, reconoce en su artículo 12 el derecho a la intimidad familiar y personal.

En su artículo 12 se recoge “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su

familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

SEGUNDO.- El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos ampara el derecho a la privacidad ante las “injerencias arbitrarias o ilegales”.

11

El artículo 17 expresa que:

“1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su

vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

El Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano interpretativo y controlador del cumplimiento del Pacto, ha realizado un comentario sobre dicho precepto.

Cuando se refiere a las “injerencias ilegales”, exige que todas se hagan conforme a la ley nacional, que “a su vez debe conformarse a las disposiciones, propósitos y objetivos del Pacto”.

También aprecia que “La recopilación y el registro de información personal en computadoras, bancos de datos y otros dispositivos, tanto por las autoridades públicas como por las particulares o entidades privadas, deben estar reglamentados por la ley. Los Estados deben adoptar medidas eficaces para velar por que la información relativa a la vida privada …..nunca se utilice para fines incompatibles con el Pacto.”

Solicita que los Estados establezcan una serie de garantías para los ciudadanos, con el fin de “disponer de información sobre las autoridades facultadas para controlar dichas injerencias en estricto cumplimiento de la ley, y saber en qué forma y por medio de qué órganos las personas interesadas pueden denunciar la violación del derecho previsto en el artículo 17 del Pacto.”

En el comentario de este mismo órgano respecto al artículo 13, se precisa que los extranjeros también tienen derecho a la privacidad personal y familiar.

TERCERO.- La Convención Europea de derechos humanos también ampara el derecho a la privacidad familiar y personal, en su artículo 8, precisando además cuando una injerencia en este derecho puede considerarse legítima.

En tal sentido su artículo 8 recoge que

12

“1.toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y

familiar, de su domicilio y de su correspondencia

2.No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia este prevista por la ley y constituya una medida que , en una sociedad democrática , sea necesaria para la seguridad nacional , la seguridad pública , el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de infracciones penales, la protección de la salud o de la moral, o la protección de derechos y libertades de los demás”

El órgano interpretativo de la Convención, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha definido en numerosas sentencias, los requisitos exigidos en el segundo punto del artículo 8.

El sometimiento de la injerencia a un marco de legalidad, es un requisito necesario pero no suficiente. El Tribunal ha exigido que la ley deba permitir que el interesado pueda saber que consecuencias va a tener la injerencia de la autoridad en su intimidad, y que pueda tener la seguridad de que esa injerencia es conforme a la legalidad y al estado de derecho.

En el caso P.G. AND J.H. contra el Reino Unido de 25/09/2001, el Tribunal considero que la ley nacional debía permitir que el interesado pudiese saber que consecuencias va a tener la injerencia de la autoridad en su intimidad, y que pudiese tener la seguridad de que esa injerencia es conforme a la legalidad y al estado de derecho. Esta era la condición para valorar la verdadera legalidad de la normativa interna. “The Court reiterates its settled case-law, according to which the expression “in accordance with the law” not only requires that the impugned measure should have some basis in domestic law, but also refers to the quality of the law in question, requiring that it should be accessible to the person concerned and foreseeable as to its effects”3

En la misma sentencia, el Tribunal considera que una ley, cumple con los requisitos de legalidad de un estado derecho desde el momento en que es previsible, carente de toda arbitrariedad y permite que el individuo conozca la extensión y contenido de la injerencia: “The Court observes that

3 En el mismo sentido, ver también (Kopp v. Switzerland, judgment of 25 March 1998, Reports

1998-II, p. 540, § 55) Amann v. Switzerland [GC], (no. 27798/95, § 50, ECHR 2000-II)

13

the quality of law criterion in this context refers essentially to considerations of foreseeability and lack of arbitrariness”

Asimismo, en la sentencia del caso , Rotaru contra Rumanía de

04/05/20002 el tribunal exige que la ley nacional especifique de una manera clara el objetivo y ejercicio de la potestad de la administración .

El concepto de “necesidad democrática” que maneja el artículo 8 , nos obliga según el Tribunal ,en el caso de GILLOW contra Reino Unido de 24/11/1986 ,a valorar la existencia de una fuerte presión social en ese sentido , pero también la proporcionalidad entre la violación de un derecho individual y el fin perseguido con esa injerencia:“As to the principles relevant to the assessment of the "necessity" of a given measure "in a democratic society", reference should be made to the Court's case-law (see,notably, the Lingens judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, pp. 25-26, paras. 39-40). The notion of necessity implies a pressing social need; in particular, the measure employed must be proportionate to the legitimate aim pursued. In addition, the scope of the margin of appreciation enjoyed by the national authorities will depend not only on the nature of the aim of the restriction but also on the nature of the right involved.”

En la misma línea, resulta clarificador ver también la sentencia Handyside de 7 de diciembre de 1976 (parágrafo 49) y la sentencia Dudgeon, de 22 de octubre de 1981 (parágrafo 53) que establecen que una interferencia en los derechos del individuo sólo puede "ser necesaria en una sociedad democrática" si está en proporción con el objeto legítimo perseguido.

CUARTO.- Volviendo al marco de las Naciones Unidas, es interesante reseñar la resolución 45/95 del 14 de diciembre de 1990 de la Asamblea general de las Naciones Unidas , sobre las directrices para la regulación de archivos de datos personales informatizados. Conforme a estos principios, el legislador deberá tener en cuenta el respeto a los principios de legalidad, de exactitud y de especificación de la finalidad. De esta forma se garantizará una correcta protección de datos que no permita un uso diferente al inicialmente establecido.

QUINTO.- No olvidemos, un instrumento esencial en el ámbito de la Unión Europea, como es la directiva 95/46 de 24 de octubre de 1995

14

sobre la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y la libre circulación de datos.

Enmarca su regulación, en la primacía de los derechos humanos y el respeto de su intimidad a la hora de elaborar bases de datos, sea cual sea la nacionalidad de la persona registrada.

Por ello, su principal objetivo es garantizar la protección de derechos y libertades públicas y en particular el derecho a la intimidad. La directiva establece los siguientes criterios para la licitud de los datos: Su calidad debe ser leal, licita y su finalidad determinada y legítima, exigiendo que a posteriori no sean utilizados con una utilidad incompatible con dicho fin. Su uso por parte de la administración debe ser legítimo. Además se prohibirá el registro de datos que revelen el origen racial, étnico, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, así como la orientación sexual o la pertenencia a un sindicato determinado. Se garantiza la información al interesado y su derecho de acceso a datos personales registrados.

En el artículo 13 se estipulan las excepciones y limitaciones de esta protección, aunque el artículo 14 recoge las quejas legítimas que puede interponer el interesado cuando considere que el registro de los datos no es legítimo.

Esta directiva fue traspuesta al ordenamiento español a través de la Ley Orgánica de Protección de Datos 15/1999.

SEXTO.- Es de vital importancia hacer referencia al Convenio

numero 108 del Consejo de Europa de 28 de Enero de 1981, que entró en vigor para España el 1 de Octubre de 1985, puesto que se centra en la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal .

Su preámbulo incide en su fin protector de la intimidad de las personas, resaltando por ello la primacía de los derechos humanos; en tal sentido, su artículo 1, extiende el ámbito subjetivo a cualquier persona cualquiera sea “su nacionalidad o su residencia” por lo que hemos de interpretar este último precepto como inclusivo de los inmigrantes que se encuentran en una situación administrativa regular o irregular.

El ámbito objetivo es también muy claro, puesto que se extiende a cualquier dato sobre la persona que este automatizado y registrado en

15

cualquier registro de carácter público. Señalemos que el Estado español no realizó ninguna restricción al campo de aplicación del convenio como se lo permite el artículo 3.2.

El artículo 5 reseña los usos legítimos de los datos automatizados por parte de la autoridad pública; en su punto 1.b) menciona que “se registrarán para finalidades determinadas y legitimas y no se utilizará de forma incompatible con dichas finalidades” y serán “adecuados, pertinentes y no excesivos de acuerdo con las finalidades para las que se hayan registrado.”

El artículo 9 dispone las excepciones y limitaciones a este principio general de protección de la privacidad.

Todo ello requiere una regulación legal, cuyos principios están anticipados en el Convenio del Consejo de Europa de 1981, que, por ello, se configura como el texto legal de referencia a la hora de fijar el contenido esencial de los derechos protegidos por el artículo 18.4 de la Constitución y que, por tanto, no pueden ser vulnerados por el legislador.

Por ello, cabría concluir en que una contradicción nítida entre la Ley Orgánica 14/2003 y la Ley de Bases del Régimen Local y los convenios y textos internacionales y en especial el Convenio europeo de 1981, significaría que en ese concreto aspecto, serían inconstitucionales, por contravenir el artículo 18.4 de la Constitución, en relación con los artículos 10.2 y 53.1 de nuestra norma fundamental. Efectivamente, por el juego de estos tres artículos, hay que entender que el Convenio de 1981 contribuye a determinar el perfil exacto, o sea, el contenido esencial, de los derechos garantizados en el artículo 18.4 y, por tanto, una contradicción de ese Convenio respecto de la Ley Orgánica, habría que entenderla como vulneración del artículo 53.1 CE y desencadenante de la inconstitucionalidad del precepto de que se trate.

SÉPTIMO.-El Tribunal Constitucional ha confirmado la certeza de las anteriores consideraciones, en cuanto que subraya el carácter determinante de los tratados internacionales a la hora de constituirse en criterio interpretativo decisivo de los preceptos que, en nuestra norma fundamental, regulan, proclaman y garantizan los derechos fundamentales.

En la sentencia 281/1991, fundamento jurídico 5, señala que el precepto constitucional definidor del derecho o libertad debe ser interpretado “en cuanto a los perfiles exactos de su contenido, de conformidad con el tratado o acuerdo internacional". Los tratados internacionales, pues, dan el "perfil exacto" del derecho garantizado en la

16

Constitución o, lo que es lo mismo, su contenido esencial. Es decir, el tratado o convenio internacional sobre derechos humanos, en su contenido, actúa como parámetro de validez constitucional. Esto es lo que se reitera en la sentencia 64/1991, de 22 de marzo, fundamento jurídico 4, en la que el Tribunal Constitucional señala que los derechos fundamentales y libertades públicas han de interpretarse en cuanto a su "contenido y alcance", "de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales a que hace referencia el artículo 10.2 CE".

OCTAVO.- Un instrumento internacional de protección de derechos humanos tiene por objetivo reforzar la protección de derechos individuales obligando al Estado soberano a que ponga a disposición del individuo los mecanismos necesarios para que sus derechos no sean vulnerados y para que pueda reclamar su reparación. Estos instrumentos jurídicos tienen por objetivo limitar la soberanía estatal anteponiendo pues derechos individuales.

La presunción de legalidad formal de una violación de los derechos humanos no puede amparar estos hechos contrarios a la legalidad internacional: como señala la convención Viena sobre el derecho de los tratados en su artículo 27, el derecho interno no puede eximir a un Estado del cumplimiento de un tratado internacional del que es parte. La reforma de una ley no puede ser una “excusa” para que un Estado pueda violar sus obligaciones respecto a una parte tan débil e indefensa que necesita el amparo del Estado para que sus derechos sean respetados. Como reconoce el Pacto internacional de derechos civiles y políticos, ciertos derechos pueden verse temporalmente limitados. Para ello, una ley nacional deberá seguir unas pautas concretas para considerarse legítima según el derecho internacional.

Recordemos que la Constitución española, merced a su artículo 10.2, interpreta los derechos fundamentales, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos de Naciones Unidas. Nuestra Constitución tiene un claro talante “internacionalista”, y por lo tanto respetuoso con la legalidad internacional.

Por ello, la protección de los derechos fundamentales que ampara la Constitución debe ser acorde con las normas internacionales de protección de derechos humanos. Siendo el derecho internacional el garante del respeto de un principio de legalidad acorde con la protección internacional de los derechos humanos.

17

2. - FUNDAMENTOS DE DERECHO INTERNO

2.1. - Inconstitucionalidad del artículo tercero, en la incorporación de una nueva disposición adicional séptima en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que regula el “Acceso a los datos del Padrón”.

Respecto a la pretensión de inconstitucionalidad del artículo tercero, en la incorporación una nueva disposición adicional séptima en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, que regula el “Acceso a los datos del Padrón” por las Autoridades Policiales, en el inciso: Para la exclusiva finalidad del ejercicio de las competencias establecidas en la Ley orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, sobre control y permanencia de extranjeros en España, la Dirección General de la Policía accederá a los datos de inscripción padronal de los extranjeros existentes en los Padrones Municipales, preferentemente por vía telemática, se exponen los siguientes fundamentos:

PRIMERO: La Constitución Española de 1978 (en adelante CE), Título I, Capítulo Segundo, Sección 1ª: De los derechos fundamentales y de las libertades públicas, recoge el artículo 18, que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y prevé que sea una ley la que limite el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.

El artículo 13 de la CE, establece además que los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título (Título I) en los términos que establezcan los tratados y la ley, así se reconoce en el artículo 3.1 de Ley Orgánica de 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por la LO, reformada por la LO 8/2000 y LO 14/2003 (en adelante LOEX). Articulo que concreta que la Ley a la que el texto Constitucional se refiere y que ha de establecer, junto a los Tratados, los términos en que los extranjeros gozarán del las libertades publicas del Titulo I de la CE, son la propia LO 4/2000 y las que regulen el ejercicio de cada uno de los derechos comprendidos en el Titulo I. El articulo 3.1 de la LOEX establece igualmente, que, como criterio interpretativo general se entenderá que los extranjeros ejercitan los derechos que les reconoce esta Ley (LO 4/2000) en condiciones de igualdad con los españoles.

18

SEGUNDO: La promulgación de normas de rango legal, en este caso la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, en cuanto que puedan limitar Derechos Fundamentales, debe hacerse desde el más absoluto respeto a su contenido esencial, y partiendo de la interpretación restrictiva que debe hacerse de toda norma o actuación que suponga una limitación a los mismos desde el principio de seguridad jurídica.

Entendemos, de conformidad con lo expuesto por el Tribunal Constitucional, que el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho [STC 57/1994, fundamento jurídico 5.º] , en relación con el artículo 53.1 CE.

Ese contenido esencial, se corresponde con la definición que de ese concepto básico de nuestro derecho constitucional ha establecido el Tribunal Constitucional español en la Sentencia 11/1981, de 8 de abril, con las siguientes palabras:

"Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como pertinente al tipo de escrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose, ...

Se puede entonces hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo, se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección...

Se entiende por contenido esencial aquella parte del contenido de un derecho sin la cual éste pierde su peculiaridad, o, dicho de otro modo, lo que hace que sea recognoscible como derecho perteneciente a un determinado

19

tipo. Es también aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución el derecho se otorga.

Asimismo, el derecho a la protección de datos personales, queda perfectamente delimitado en su contenido esencial por diferentes Sentencias del Tribunal Constitucional:

“....la garantía de la intimidad adopta hoy un entendimiento positivo que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona; la llamada “libertad informática” es así el derecho a controlar el uso de los mismos datos insertos en un programa informático (...)” [STC 202/1999, de 8 de Noviembre fundamento jurídico 2º]”.

En previsión de los riesgos que ello pueda originar para la plena efectividad de los derechos de los ciudadanos, se dispone en el art. 18.4 C.E., “es un instituto de garantía de otros derechos, fundamentalmente el honor y la intimidad, pero también de un instituto que es, en sí mismo, un derecho o libertad fundamental, el derecho a la libertad frente a las potenciales agresiones a la dignidad y a la libertad de la persona provenientes de un uso ilegítimo del tratamiento mecanizado de datos” [SSTC 254/1993,fundamento jurídico 6º y 11/1998, fundamento jurídico 4º].

Al respecto, interesa recordar además que el Tribunal Constitucional

ha tenido ya ocasión de advertir que el derecho a la intimidad personal, consagrado en el art. 18.1 C.E., se configura como un derecho fundamental estrictamente vinculado a la propia personalidad y que deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el art. 10.1 C.E. reconoce [SSTC 231/1988, fundamento jurídico 3º; 197/1991, fundamento jurídico 3º; 142/1993, fundamento jurídico 7º; 57/1994, fundamento jurídico 5º A); 143/1994, fundamento jurídico 6º y 207/1996, fundamento jurídico 3º B) y ATC 30/1998, fundamento jurídico 2º], e implica, necesariamente, la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario, conforme a las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana [SSTC 110/1984, fundamento jurídico 3º; 170/1987, fundamento jurídico 4º; 231/1988, fundamento jurídico 3º; 197/1991, fundamento jurídico 3º; 57/1994, fundamento jurídico 5º A); 143/1994, 11 fundamento jurídico 6º; 207/1996, fundamento jurídico 3º B) y 151/1997, fundamento jurídico 5º].

El derecho fundamental a la protección de datos, a diferencia del derecho a la intimidad del art. 18.1 CE, con quien comparte el objetivo de

20

ofrecer una eficaz protección constitucional de la vida privada personal y familiar, atribuye a su titular un haz de facultades que consiste en su mayor parte en el poder jurídico de imponer a terceros la realización u omisión de determinados comportamientos cuya concreta regulación debe establecer la Ley, aquella que conforme al artículo 18.4 CE debe limitar el uso de la informática, bien desarrollando el derecho fundamental a la protección de datos (art. 81.1 CE), bien regulando su ejercicio (art. 53.1 CE). La peculiaridad de este derecho fundamental a la protección de datos respecto de aquel derecho fundamental tan afín como es el de la intimidad radica, pues, en su distinta función, lo que apareja, por consiguiente, que también su objeto y contenido difieran [ STC 292/2000, fundamento jurídico 5º].

Interesa, establecido el carácter y el contenido esencial de los derechos fundamentales del artículo 18.1 y 4 de la Constitución Española, fundamentar que los extranjeros no comunitarios sometidos a la regulación de la LO 4/2000, gozan en igualdad de condiciones que los españoles de estos derechos.

El artículo 16 de la LO 4/2000, hace referencia especifica a la intimidad familiar, estableciendo que los extranjeros residentes tienen derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar, en la forma prevista en esta Ley Orgánica y de acuerdo con lo dispuesto en los Tratados Internacionales suscritos por España. Dicho articulo, sin embargo, no hace mención alguna al resto de derechos contemplados en el articulo 18 de la Constitución Española.

Por otra parte, el contenido del derecho a la intimidad familiar, en contra de lo que establece el articulo 16 de la LOEX, no es objeto de disposición especifica o limitación alguna en la Ley Orgánica que regula, exclusivamente, el procedimiento administrativo de reagrupación familiar. El Tribunal Supremo a la hora de pronunciarse en asuntos relacionados con este procedimiento, ha dejado a salvo el contenido esencial del derecho a la intimidad familiar para los extranjeros no comunitarios. Las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Mayo de 2001 y 1 de Julio de 2000 consideran que el derecho a la intimidad familiar, amparado por el articulo 18.1 de la Constitución, es la salvaguarda de la privacidad de las relaciones familiares para que estas queden exentas e inmunes a las agresiones o invasiones exteriores, incluidas las de los poderes públicos.

Asimismo, considerar que el articulo 16 de la LO 4/2000 implica una modulación del derecho a la intimidad familiar de los extranjeros no

21

comunitarios incluidos en su ámbito de aplicación, conllevaría la consideración de que a los extranjeros en situación administrativa irregular, no se les reconoce este derecho fundamental, toda vez que el articulo 16 señala que son exclusivamente los extranjeros residentes los que tienen derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial en materia de derechos fundamentales y extranjería, la Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1984, estableció que todos los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros son, en cuanto a su contenido, y sin excepción, derechos de configuración legal. Aunque se trate de derechos constitucionales y dotados de la protección constitucional, habrá derechos que correspondan por igual a españoles y extranjeros, derechos que en modo alguno pertenezcan a extranjeros y otros que pertenecerán o no a extranjeros, según lo dispongan los Tratados y las Leyes. Esta doctrina fue mantenida por la STC 115/1987 que declaró inconstitucionales determinados incisos de la LO 7/85 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España.

Sin embargo, ambas Sentencias establecen un cuerpo de derechos y libertades en los que la igualdad entre españoles y extranjeros, al margen de cual sea su situación administrativa, es absoluta. A este respecto establece la STC 115/1987 que “son de igual contenido para españoles y extranjeros y respecto a estos derechos y libertades la Constitución garantiza su configuración igual, respecto al contenido esencial del derecho dentro de su especifica regulación” siguiendo así lo señalado en la STC 107/1984. Sentencia que una vez establecida la doctrina de los derechos de configuración legal, declara que puede no tomarse en cuenta la nacionalidad o ciudadanía “produciéndose una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto a aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o si se rehuye esta terminología, ciertamente equívoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al articulo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica etc... corresponden a los extranjeros por propio mandato constitucional, y no resulta posible un tratamiento desigual respecto a ellos en relación con los españoles”.

Siendo así, el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen del articulo 18.1 de la CE, así como el derecho fundamental a

22

la protección de datos personales del articulo 18.4, son derechos en los que existe una completa igualdad entre españoles y extranjeros por pertenecer a la persona en cuanto tal, sin que sea posible alegar que la LOEX ha establecido modulación alguna en función de la nacionalidad o el origen de las personas. Limitación que en todo caso vulneraria la letra y el espíritu de la Constitución Española y desconocería el contenido esencial de estos derechos.

TERCERO: La Ley 4/96 de 10 de Enero que modifica la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), recoge en el articulo 16.3 (reformado por el artículo 3.3 de la LO 14/2000) la posibilidad de ceder datos del Padrón Municipal a otras Administraciones Publicas.

El articulo 16.3 de la LBRL establece que “los datos del Padrón

Municipal se cederán a otras Administraciones Públicas que lo soliciten sin consentimiento previo del afectado solamente cuando les sean necesarios para el ejercicio de sus respectivas competencias, y exclusivamente para asuntos en los que la residencia o el domicilio sean datos relevantes”.

A este respecto, la Agencia de Protección de Datos ha mantenido reiteradamente y también en el informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica en la que se reforman determinados artículos de la LO 4/2000, de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y de la Ley 7/1987, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, que la cesión habilitada por el articulo 16.3 quedará limitada a los datos de nombre y domicilio contenidos en el Padrón Municipal de Habitantes y exclusivamente para finalidades semejantes a las previstas para el propio Padrón Municipal: esto es, la determinación de la condición de vecino y de la residencia en el municipio.

Sin embargo, la introducción de una Disposición Adicional séptima en la LBRL por la LO 14/2003, indica que el legislador no consideraba suficiente el amparo del articulo 16.3 de la LBRL para la “habilitación

genérica” de acceso al Padrón Municipal a favor de la Dirección General de la Policía a los datos del padrón, en los términos en que esta se describe en la Exposición de Motivos de la LO 14/2003 “también se introduce una habilitación genérica de acceso al Padrón Municipal a favor de la Dirección General de la Policía con el objeto de mejorar el ejercicio de las competencias legalmente establecidas sobre el control y permanencia de los

23

extranjeros en España”. Del propio texto de la Disposición Adicional séptima introducida por la LO 14/2003, se deduce esta habilitación genérica tanto por la ausencia de definición general de las competencias y la necesaria delimitación exclusivamente a aquellas que tengan una finalidad semejante a la prevista para el propio Padrón, como por la referencia genérica al acceso a “los datos de inscripción padronal” y en consecuencia a la posibilidad de recabar el total de datos obligatorios de dicha inscripción (nombre y apellidos, sexo, domicilio habitual, nacionalidad, lugar y fecha de nacimiento, y numero del documento identificativo).

El contenido de la Disposición Adicional Séptima de la LBRL, no se adecua a lo establecido con, carácter general, respecto a la cesión de datos del Padrón Municipal.

CUARTO: La Ley 15/1999 de Protección de Datos Personales de Carácter Personal (en adelante LOPD), tras establecer en su articulo 4.3 que los datos de carácter personal no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos, dedica el Título IV, Capítulo I, a las previsiones sobre el tratamiento automatizado de datos personales por las Administraciones Públicas.

El artículo 21.1 de la LOPD, sobre la “Comunicación de datos entre Administraciones Públicas”, establece lo siguiente:

Los datos de carácter personal recogidos o elaborados por las Administraciones Públicas para el desempeño de sus atribuciones no serán comunicados a otras Administraciones Públicas para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas, salvo cuando la comunicación tenga por objeto el tratamiento posterior de los datos con fines históricos, estadísticos o científicos.

Esta redacción es resultado de la Sentencia 292/2000, de 30 de noviembre, del Tribunal Constitucional, que dictaminó la nulidad de parte del artículo 21.1 por entenderlo limitativo del contenido esencial del derecho fundamental a la protección de los datos personales. La Sentencia señala igualmente que aun teniendo un fundamento constitucional y resultando proporcionadas las limitaciones del derecho fundamental establecidas por una ley, estas pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación.

24

Este es, sin embargo, el caso del artículo a que nos referimos en nuestra petición, artículo que permite la comunicación de los datos recogidos en el Padrón Municipal a la Dirección General de la Policía, a través de una habilitación genérica, constituyendo esta modificación de la LO 14/2003, una aplicación del inciso declarado inconstitucional: previsión de comunicación en la disposición que crea el fichero (LBRL) y comunicación a una Administración para el ejercicio de competencias diferentes, que adolece, por su generalidad, de falta de certeza y previsibilidad en cuanto a los resultados de esta comunicación.

QUINTO: El artículo 22 de la LOPD, sobre los ficheros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, señala que la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales, debiendo ser almacenados en ficheros específicos establecidos al efecto, que deberán clasificarse por categorías en función de su grado de fiabilidad. De igual modo, este articulo en referencia a los ficheros creados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que contengan datos de carácter personal recogidos para fines administrativos, y objeto de registro permanente, señala que estarán sujetos al régimen general de la LOPD.

En este sentido, la LO 14/2003, y pese a que la Dirección General de la Policía tiene competencias administrativas y policiales en el marco de la LOEX, no se refiere a la creación de ficheros específicos que habrían de estar sometidos a las limitaciones, cautelas y garantías para los administrados señalados en el articulo 22 de la LOPD. Garantías que aun son mayores en el caso de los datos que hagan referencia, entre otros al origen racial, que por regla general solo podrán ser cedidos cuando por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente (articulo 7.3 de la LOPD).

La LO 14/2003, elude las obligaciones, y por consiguiente las garantías, derivadas de la creación de ficheros específicos administrativos o de la recogida de datos policiales por parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, estableciendo una habilitación general de acceso a los datos personales que figuran en el padrón con finalidades administrativas y policiales no delimitadas.

25

SEXTO: El objeto de las comunicaciones de datos que nos ocupa, son “para el ejercicio de competencias diferentes o de competencias que versen sobre materias distintas” (artículo 21.1 LOPD), puesto que la finalidad de creación del Padrón Municipal no es otra que la de la constitución de la población del municipio, la adquisición de la condición de vecino, la acreditación de la residencia en el municipio y del domicilio habitual del mismo, así lo define la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, en sus artículos 15 y 16. El Real Decreto 1449/2000 de 28 de Julio sobre estructura orgánica básica del Ministerio del Interior, señala en el artículo 3 las competencias de la Dirección General de la Policía y entre ellas “dirigir, organizar y controlar el cumplimiento de lo dispuesto en materia de extranjería, ... todo ello en el ámbito policial y en los términos previstos en la legislación vigente”. Bajo dependencia directa del Director General de la Policía se encuentra la Subdirección General Operativa que coordina, entre otras, a la Comisaría General de Extranjería y Documentación a quien compete organizar y gestionar los servicios de expedición del Documento Nacional de Identidad, de los pasaportes y de las tarjetas de Extranjeros; el control y la salida del territorio nacional de españoles y extranjeros; la prevención, persecución e investigación de redes de inmigración ilegal; y en general, el régimen policial de extranjería, refugio, asilo e inmigración.

La Dirección General de la Policía, tiene en el ámbito de la Ley

Orgánica de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, competencias administrativas y policiales, que no se han delimitado en la LO 14/2003. Interesa determinar si éstas facultan a la Dirección General para acceder al Padrón municipal. Según el articulo 16.3 de la LBRL, antes reproducido, la cesión de datos sin consentimiento tendrá lugar en los supuestos en que la residencia o el domicilio sean datos relevantes. El articulo 15 de la LBRL, equipara residir a habitar, a los efectos de esta ley. El articulo 18 recoge explícitamente la diferencia entre los conceptos de residencia de la LBRL y de la LOEX, al señalar que la inscripción de los extranjeros en el Padrón no constituye prueba de residencia legal en España, ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España. La LOEX, establece en el articulo 30 bis que son residentes los extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de una autorización para residir. Se ha establecido igualmente por la Agencia de Protección de Datos que la cesión de datos del Padrón se refieren exclusivamente a los datos del domicilio y el nombre y para finalidades semejantes a las previstas para el propio Padrón Municipal (determinación de la condición de vecino y residencia, en el sentido de habitar, en el municipio).

26

La posibilidad de recabar, por parte de la Dirección General de la Policía, sin consentimiento del interesado, datos distintos del domicilio, entre ellos, el que revela la situación administrativa del interesado, o para asuntos que no tengan como finalidad la determinación de la condición de vecino, sino una actuación administrativa o policial, que se sirve del conocimiento del domicilio del interesado, pero sin que ésta sea su finalidad, resulta contraria a lo establecido en la LOPD.

En consecuencia, cualquier cesión de los datos del Padrón deberá fundarse en la necesidad de la Administración cesionaria, en el ejercicio de sus competencias, de conocer el dato del domicilio de la persona afectada, dado que del artículo 4.2 de la LOPD se deriva la imposibilidad del tratamiento de los datos para fines distintos de los que motivaron su recogida, salvo que así lo consienta el afectado o la Ley lo prescriba. Pero si esta Ley es manifiestamente contraria a las previsiones constitucionales, estaríamos ante una violación reiterada de Derechos Fundamentales al obligar a los Ayuntamientos a facilitar los datos del Padrón (declarados legalmente confidenciales) con carácter general en tanto la comunicación de datos entre las Administraciones es fruto de una habilitación genérica, y no, como se prevé en la LOPD , y en el informe que la Agencia Española de Protección de Datos presentó sobre el Anteproyecto de Ley (con fecha 22 de Mayo de 2004), sólo en el curso de una investigación criminal concreta y la existencia de un peligro real.La cuestión es mas grave por cuanto ya el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional toda limitación del derecho a la protección de datos por razones genéricas como “interés público o “intereses de terceros más dignos de protección, al declarar nulo el anterior artículo 24 de la LOPD [STC 292/2000].

Incluso considerando que la Dirección General de la Policía tuviera competencias para interesar datos del padrón, solo podría hacerlo individualmente, y no acceder al conjunto de datos de los extranjeros empadronados en un municipio, debiendo fundamentar además, la razón para ello y con limitaciones en cuanto a los datos obtenidos, que exclusivamente habrían de consistir en el domicilio de la persona concreta por la que se interesase la Dirección General de la Policía.

SÉPTIMO: Se deduce de lo expuesto, y del tenor de la Ley Orgánica 14/2003, la no previsión legal de la obligación de recabar el consentimiento del afectado para realizar comunicaciones de datos de carácter personal entre dos Administraciones Públicas, de forma que se introduce la excepción sin tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional que determinaba que:

27

El motivo de la inconstitucionalidad del art. 21.1 LOPD resulta, pues, claro. La LOPD en este punto no ha fijado por sí misma, como le impone la Constitución (art. 53.1 CE), los límites al derecho a consentir la cesión de datos personales entre Administraciones Públicas para fines distintos a los que motivaron originariamente su recogida, y a los que alcanza únicamente el consentimiento inicialmente prestado por el afectado (art. 11 LOPD, en relación con lo dispuesto en los arts. 4, 6 y 34.e LOPD). [ STC 292/2000, fundamento jurídico 14º].

OCTAVO: El texto de la nueva Disposición Adicional Séptima de la LBRL, puede vulnerar igualmente los derechos contenidos en el articulo 18 de la Constitución Española de ciudadanos españoles y comunitarios.

La habilitación genérica de acceso al padrón, ausente de delimitación en cuanto al contenido de los datos de posible acceso por parte de la Dirección General de la Policía, así como de la finalidad para la que serán utilizados, afecta igualmente al derecho a la intimidad personal y familiar, y al derecho a la protección de datos personales de españoles y comunitarios. Si bien el articulo 1 de la LOEX delimita el ámbito de aplicación de la misma a quienes no tengan la nacionalidad española, la condición de interesados en los procedimientos regulados en la LOEX, así como la de infractor, se extiende a españoles y comunitarios.

Por otra parte, el acceso a los datos que obligatoriamente figuran en la inscripción padronal, sin consentimiento del interesado, sin delimitación de la finalidad de este acceso y sin las garantías previstas en la LOPD para la creación de ficheros administrativos y la recogida de datos policiales por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, permitiría obtener e iniciar a partir de datos recabados de extranjeros no comunitarios comprendidos en el campo de aplicación de la LOEX, procedimientos o actuaciones administrativas o penales contra otros ciudadanos con independencia de su nacionalidad.

La ausencia de delimitación tanto en la finalidad para la que se obtienen los datos, como en el contenido de los mismos, lesionaría, tal como señala la STS 292/2000 el principio de seguridad jurídica concebida como certeza sobre el ordenamiento aplicable y expectativa razonablemente fundada de las personas sobre cual ha de ser la actuación del poder aplicando el Derecho. Afectando esta lesión al principio de seguridad jurídica a cualquier persona con independencia de su nacionalidad respecto de la que se emprenda una actuación administrativa o policial, cuyo origen esté en el acceso por parte de la Dirección General de la Policía a los datos de inscripción padronal de los extranjeros no comunitarios, siendo uno de los supuestos mas claro, la lesión al derecho a

28

la intimidad familiar, tal como establece la STC 134/1999, el derecho a la intimidad se extiende también a determinados aspectos de otras personas con las que se guarde una personal y estrecha vinculación familiar, aspectos que por esa relación o vinculo familiar, inciden en la propia esfera de la personalidad del individuo que los derechos del articulo 18 protegen.

2.2. - Inconstitucionalidad del artículo treinta y cinco, en la modificación del artículo 66 de la Ley 14/2002 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por la Ley Orgánica 11/2003, de 20 de noviembre.

PRIMERO: La nueva redacción dada al artículo 66 de la LO 4/2000 de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España, por la Ley Orgánica 14/2003, establece las obligaciones de los transportistas en materia de extranjería, y en su apartado primero establece lo siguiente:

Cuando así lo determinen las autoridades españolas respecto de las

rutas procedentes de fuera del Espacio Schengen en las que la intensidad de los flujos migratorios lo haga necesario, a efecto de combatir la inmigración ilegal y garantizar la seguridad pública, toda compañía, empresa de transporte o transportista estará obligada, en el momento de finalización del embarque y antes de la salida del medio de transporte, a remitir a las autoridades españolas encargadas del control de entrada la información relativa a los pasajeros que vayan a ser trasladados, ya sea por vía aérea, marítima o terrestre, y con independencia de que el transporte sea en tránsito o como destino final, al territorio español.

SEGUNDO: El artículo 13 de la Constitución Española, establece

que “los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título (Título I) en los términos que establezcan los tratados y la ley”, así se reconoce en el artículo 3.1 de Ley Orgánica de 4/2000 de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social reformada por la LO, reformada por la LO 8/2000 y LO 14/2003 . El reconocimiento de este Derecho Fundamental, ya viene por tanto restringido en la redacción del nuevo artículo 66 al referirse sólo a

29

ciudadanos que pretendan entrar en territorio español, procedentes de estados excluidos del Espacio Schengen. Por otra parte la doctrina jurisprudencial en materia de derechos fundamentales y extranjería, estableció que “todos los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros son en cuanto a su contenido y sin excepción, derechos de configuración legal”, pero añade que habrá “una completa igualdad entre españoles y extranjeros, como la que efectivamente se da respecto de aquellos derechos que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano, o si, se rehuye esta terminología, ciertamente equivoca, de aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana, que, conforme al articulo 10.1 de nuestra Constitución, constituye fundamento del orden político español. Derechos tales como la vida, a la integridad física y moral [STC 107/1984] y [STC 115/1987].

TERCERO: La finalidad a que se alude en este artículo, para las comunicaciones de datos de carácter personal entre las compañías o empresas de transporte, o transportistas, y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad es la de combatir la inmigración ilegal y garantizar la seguridad pública, y para ello se prevé por Ley una habilitación genérica de acceso a los datos personales, implícita en la “obligación de los transportistas” de enviar esos datos a las Autoridades Aduaneras.

De nuevo nos encontramos con la redacción del artículo 22 de la LOPD que resultó de la STC 292/2003, y que deja claro que la recogida y tratamiento para fines policiales de datos de carácter personal por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad sin consentimiento de las personas afectadas están limitados a aquellos supuestos y categorías de datos que resulten necesarios para la prevención de un peligro real para la seguridad pública o para la represión de infracciones penales (...). Por tanto, cualquier actuación contraria a esto, sería calificable de inconstitucional. La cuestión es mas grave por cuanto ya el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional toda limitación del derecho a la protección de datos por razones genéricas como “interés público o “intereses de terceros más dignos de protección, al declarar nulo el anterior artículo 24 de la LOPD [STC 292/2000].

CUARTO: Las obligaciones de los transportistas, vienen reforzadas por una serie de sanciones que serán impuestas en caso de incumplimiento de la Ley, y que , previstas por la Ley 8/2000, se mantienen tras la reforma hecha por la Ley 14/2003.

30

La reforma incluye en el contenido de la Ley Orgánica, conforme a los compromisos internacionales suscritos por España, como miembro de Schengen, sanciones a los transportistas que trasladen a extranjeros hasta el territorio español sin verificar que cumplen los requisitos para la entrada.

Se está pretendiendo imponer a empresas privadas, incluso a particulares, la obligación de proveerse de los medios técnicos necesarios para una eficaz verificación de la falsedad o no de documentos de identificación o de viaje, equiparando la diligencia exigible en el control de entradas y salidas del territorio nacional, a la diligencia propia de las Autoridades Policiales y Aduaneras en ejercicio de sus competencias como parte de la Administración del Estado. Se hace un traslado de funciones desde el ámbito estrictamente público, al privado, exigiendo más allá de la mera obligación de colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, todo ello bajo la amenaza de fuertes sanciones.

QUINTO: Dada la redacción del artículo 66 a que nos venimos refiriendo, las transferencias de datos de carácter personal infringen además la normativa constitucional sobre el Derecho a la Intimidad, y la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en aclaración del contenido esencial del Derecho Fundamental a la Protección de los Datos Personales, citada en los fundamentos jurídicos que respaldan la solicitud de inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Séptima modificada por la Ley 14/2003, del punto anterior.

Por lo expuesto,

SOLICITAN AL DEFENSOR DEL PUEBLO: Que en base a lo fundamentado en el cuerpo de este escrito, tenga por hechas las manifestaciones en él contenidas y, de conformidad con las mismas, acuerde interponer RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY ORGÁNICA 14/2003, DE REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social.