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Processo e Hermenêutica: a produção do direito como compreensão

Wálber Araujo Carneiro

1. Direito e modernidade 2. Direito e pós-modernidade 3.

Fenomenologia hermenêutica 4. Fenômeno e círculo

hermenêutico 5. Formas de manifestação do fenômeno

jurídico 6. O processo como fenômeno índice e a polêmica

sobre a sua instrumentalidade 7. O papel da argumentação

na produção ou compreensão da decisão 8. Conclusões 9.

Bibliografia.

O objetivo desse trabalho não é discutir as questões dogmáticas que giram em torno do processo, mesmo porque não seria eu a pessoa mais indicada para tanto. Pretendo aqui estabelecer uma relação entre a compreensão do direito e o processo jurisdicional, na medida em que o desenvolvimento da hermenêutica jurídica – na verdade, a sua aproximação da hermenêutica filosófica – traz novas questões a serem discutidas e, ao mesmo tempo, destrói algumas outras questões que, até então, eram tidas como verdades. Como costumo sempre alertar, toda e qualquer construção científica deve estar respaldada por uma concepção epistemológica sólida e coerente. Não é possível discutir erros e acertos em matéria de ciência, seja ela jurídica ou não, sem conhecer os pressupostos metodológicos utilizados. Até porque, muitas vezes, os erros e acertos decorrem, justamente, da concepção epistemológica adotada. Sendo assim, antes de verificar as aproximações entre o processo e a hermenêutica, faz-se necessário estabelecer o paradigma epistemológico sobre o qual a análise irá se dar, sob pena de confundir o leitor e estabelecer oposições que, muitas vezes, não existem. 1. Direito e modernidade O paradigma dominante na comunidade jurídica é fruto da construção racionalista produzida na gênese da modernidade. Não quero dizer com isso que o desenvolvimento da metodologia jurídica desde o séc. XVIII até os dias atuais1 não tenha passado por mudanças, avanços e retrocessos, nem mesmo que haja uma unicidade ideológica e metodológica por trás de todas as construções vivenciadas até então. Quero dizer, apenas, que desde os estudos desenvolvidos pela Escola de Exegese e Pandectistas até as construções hermenêuticas de Dworkin, ainda somos

1 A chamada ciência do direito se manifesta antes mesmo do século XVIII, contudo, as correntes positivistas ou, genericamente, aquelas que negavam o jusnaturalismo racional ou qualquer outra forma de jusnaturalismo se mostram a partir da Escola de Exegese.

vítimas de uma atitude cognoscitiva que possui a mesma base epistemológica: a filosofia da consciência2. A filosofia da consciência está diretamente relacionada com o projeto de modernidade e, conseqüentemente, com a crença de que a emancipação passava pelo domínio do mundo mediante uma racionalidade científica3. Os doentes, o conforto, o belo, o ético, agora não estavam mais entregues a Deus. Estavam entregues à razão. Se considerarmos o direito, o período pré-revolucionário (Revolução Francesa) foi ainda marcado por uma racionalidade presente no plano ético, contudo, com a ascensão da burguesia ao poder, a racionalidade do direito foi confiada à lei, ignorando-se a existência de condutas válidas que fossem de encontro ao ordenamento jurídico. A racionalidade moral-prática (ética) foi deslocada para a racionalidade científica, passando esta a ser, portanto, uma das lógicas que embalam o pensamento moderno pós-revolucionário. Deveria, assim, ser trabalhada mediante uma teoria do conhecimento que fosse a ela adequada. A transformação de tudo que seria conhecido em objeto foi a primeira premissa do conhecimento moderno. O objeto é necessariamente algo estranho ao homem e que para ser conhecido deve ser por ele apreendido, sendo a razão o elemento responsável pela reconstrução desse objeto na consciência humana, afinal, a concepção antropocentrista da época não admitiria que o ser estivesse fora do homem – como pensavam Platão e Parmênedes – mas dentro dele, na sua “consciência”4. Essa atitude cognoscitiva foi a base para o pensamento jurídico moderno. O direito, para ser conhecido, foi transformado em objeto, independente do fato de ser ele uma construção humana. Até mesmo aqueles que admitiam o direito como algo humano, partia de tal concepão, a exemplo de Carlos Cóssio (1964, p. 232) que o considerou um “objeto” advindo do “ego”, ou seja, um objeto egológico pela classificação ôntica de Husserl. Sendo o direito objeto, ele estava fora do homem como algo entificado e diverso de um outro ente: o fato. Fato e direito eram objetos dissociados e que deviam ser identificados separadamente e contrapostos mediante uma operação silogística. Desse modelo padrão, fruto direto da concepção moderna de conhecimento, nasce a base metodológica do direito: a subsunção5. Assim, a afirmação que fiz acima é comprovada, em especial, pela presença da subsunção como base de toda metodologia jurídica construída na modernidade. Dela decorrem uma série de postulados metodológicos: questões de fato ao lado de questões de direito dissociadas uma da outra; uma hermenêutica metódica que viabilizava adequações na norma jurídica (questões de

2 A filosofia da consciência congrega uma série de correntes filosóficas que vai de Descartes a Husserl, dos objetivstas aos idealistas, passando pelo historicismo de Hegel até a fenomenologia de Husserl, na medida em que toda cognição se dava mediante a estrutura sujeito-objeto. Em termos ontológicos, a marca da filosofia da consciência em relação manifestações humanas é a entificação para o estudo. 3 Vide Boaventura de Souza Santos e Ulrich Beck. 4 Muito embora a racionalidade seja uma marca da modernidade, a influência da ontologia (estudo do ser das coisas) proporcionou alguma evolução que, resumidamente, pode ser vista como a passagem de uma razão objetiva (a realidade era, por si só, racional), passando pela subjetiva (a racionalidade era fruto da reconstrução pela consciência humana), ambas correntes inatistas (que consideravam a racionalidade inata à natureza ou ao homem), até chegarmos a concepções mistas, como a kantiana, e as históricas, como em Hegel. Atualmente, ainda se fala em uma racionalidade comunicativa (Habermas). 5 Daí o silogismo-subsuntivo como método preponderante e vivo até hoje na metodologia jurídica, em especial na doutrina civilista.

direito), permitindo um resultado extensivo ou restritivo, apenas para viabilizar a subsunção ao fato; da analogia, recurso utilizado para suprir lacunas e, ao mesmo tempo, manter a idéia de que há algo que pode se subsumir ao fato e assim por diante. As modificações metodológicas percebidas ao longo dos últimos séculos não quebraram essa base epistemológica (filosofia da consciência) e mantiveram o seu núcleo duro metodológico (subsunção). Mas o que moveu as adequações metodológicas e como elas se manifestaram? Creio que as modificações na metodologia jurídica – mantida a sua base epistemológica e o núcleo duro da subsunção – se deve ao aumento da complexidade social. Essa complexidade se deve a diversos fatores, dentre eles a evolução tecnológica proporcionada pelo avanço das ciências e, em especial, pelo pluralismo6. Aplicar o direito em uma sociedade simples e que possui um ordenamento jurídico imposto por um agente dominante implica em uma unicidade axiológica atendida pela técnica da subsunção. Ocorre que a necessidade de redimensionamento do projeto de modernidade exige concessões do agente que o incorporou – o capitalismo – dentre elas a abertura do sufrágio o que provocou o pluralismo7. Uma sociedade plural possui um ordenamento jurídico plural sob o ponto de vista axiológico, dificultando a aplicação do direito mediante um mero silogismo. Em busca de uma aplicação que se aproximasse da justiça, mas que, ao mesmo tempo, não negasse a idéia da segurança jurídica, a metodologia foi sendo modificada. Mantido o seu núcleo duro (a subsunção), as modificações eram percebidas em sede hermenêutica. A passagem da vontade do legislador para a vontade da lei reflete a necessidade de o direito se adequar ao tempo de sua aplicação, ou seja, ao momento da subsunção. A inclusão de novos métodos de interpretação, a necessidade do direito se adequar à nova sociedade que, aos poucos ia identificando os equívocos de um projeto (de modernidade) que hoje se mostra esgotado. O método histórico de interpretação, o sociológico, o sistemático e, em especial, o teleológico, escondiam o manto da criatividade necessária à correta compreensão do fenômeno jurídico. Era a forma encontrada para escamotear a liberdade do intérprete e, com isso, sustentar uma metodologia aparentemente segura. O método de interpretação não nos confere segurança alguma nem nos leva a lugar algum. Ele carrega uma verdade que traz consigo mesmo (GADAMER), sendo que essa verdade foi lá colocada pelo próprio intérprete. Achar que o método condiciona a interpretação é admitir que ao sairmos de férias escolhemos primeiro a estrada, sendo ela a responsável pela escolha do nosso destino. A normatividade dos princípios foi a última tentativa de adequação do modo moderno de ver o direito. Quando se percebeu que o “estica-e-puxa” das regras jurídicas não iriam atender aos anseios de uma sociedade que não se encontrava com o seu projeto emancipatório, a solução encontrada foi admitir, de uma vez por todas, que os valores deveriam ser abarcados pela metodologia jurídica, ainda que fosse para isso necessário admitir a atividade criativa do intérprete. Ocorre que a caminhada dos princípios à condição de norma não se deu de imediato. Primeiro ele foi considerado como um apêndice hermenêutico, visão defendida no Brasil por Gofredo Teles Jr, por exemplo. Depois, sob a forma de normas programáticas, passou a receber um tratamento dogmático que saiu da ineficácia à uma eficácia que não proporcionava direitos subjetivos8. Os princípios encontraram em Dworkin e Alexy os seus mais árduos defensores,

6 Uma sociedade plural é uma sociedade marcada pelo dicenso e não pelo consenso, inviabilizando a validade das teorias contratualistas e atingindo as bases da racionalidade universal. 7 Quanto ao pluralismo e hermenêutica, vide Marcelo Campos Galuppo. 8 Quanto ao desenvolvimento das teorias sobre norma programática, vide Paulo Roberto Lírio Pimenta.

contudo, ainda que tenham sido ambos os responsáveis pela mais drástica adequação metodológica vivida na modernidade, convém lembrar que as alterações tinham como objeto uma metodologia paralela, voltada exclusivamente para os princípios, quando as regras – distintas logicamente dos princípios – continuavam sendo aplicadas mediante o silogismo subsuntivo9. As afirmações de que regras se excluem e princípios se conformam são o exemplo nítido dessa metodologia apartada para princípios e da manutenção da velha e boa subsunção para as regras. Portanto, sendo fiel ao que disse no início, ou seja, de que é necessário pensar a produção científica sempre tendo em mente o paradigma epistemológico sobre o qual ela se fundamenta, devo alertar ao leitor de que a filosofia da consciência, a racionalidade universal e o silogismo subsuntivo não servirão de base para o que será construído a seguir. Logo, antes da tentativa de estabelecer uma aproximação entre hermenêutica e processo, devemos nos situar no novo modelo proposto, até mesmo para verificar se supostas divergências não passam de reflexos da quebra paradigmática no plano semântico. 2. Direito e pós-modernidade Se os trabalhos que visam decifrar o que a pós-modernidade representa não chegam a um consenso sobre a sua existência, não serei eu neste trabalho quem terá a pretensão de fazê-lo. Contudo, devo dizer apenas que a expressão utilizada ou, até mesmo, a superação da modernidade e a passagem para uma outra era, não são tão significativos se concluirmos que há uma crise, que nessa crise há novos problemas que são postos e que novas soluções são necessárias. Além disso, se demoramos séculos para concluir quando a modernidade começou e se quando concluímos já percebemos que ela estava em crise, seria muita audácia querer, em plena transição paradigmática, identificar algum marco cronológico. O fim da modernidade e o início da sociedade que vem depois da moderna, conforme defende Boaventura de Souza Santos, só será percebida depois que tal fato se der. Assim, o que vale agora é identificar os paradigmas sociais emergentes e, a partir deles, construir soluções adequadas. No que toca ao direito, não são possíveis soluções novas com base em velhos paradigmas. Os conflitos transidividuais; o reconhecimento do pluralismo; a nova roupagem da democracia; o respeito às minorias; o risco do desenvolvimento; as possibilidades da ciência e diversas questões emergentes exigem do direito uma resposta e ela não virá com a subsunção, com a analogia e com a interpretação extensiva. Ou seja, não será o art. 4º da LIC o responsável pela “salvação”! Mais uma vez, a construção de um paradigma epistemológico retoma as bases da teoria do conhecimento e da ontologia. A filosofia da consciência, marcada pelo conhecimento mediante a dicotomia sujeito–objeto é substituída pela filosofia da linguagem, que concebe o conhecimento necessariamente na cadeia comunicativa, ou seja, sujeito–sujeito. Mas, por que a linguagem passa a ser o elemento central da nova atitude cognoscitiva? Em primeiro lugar, ao contrário da modernidade que construiu o seu projeto em torno de si mesma10, a pós-modernidade parte de uma sociedade existente, sendo assim, a escolha da linguagem não foi arbitrária, foi imposta pela sociedade. Segundo Boaventura de Souza Santos (2003, p. 106): 9 O all or nothing como método de aplicação das regras proposto por Dworkin representa, no fundo, a manutenção do modelo subsuntivo para esses tipos de norma, ao contrário dos princípios que deveriam ser ponderados. 10 Vide nesse sentido Habermas em O discurso filosófico da modernidade.

Quando o desejável era impossível foi entregue a Deus; quando o desejável se tornou possível foi entregue à ciência; hoje, que muito do possível é indesejável e algum do impossível é desejável temos que partir ao meio tanto Deus como a ciência. E no meio, no caroço ou no miolo, encontramo-nos, com ou sem surpresa, a nós próprios.

Mas esse homem que se encontra no centro não é um homem transcendental que possui em sua mente uma razão capaz de “ler” o mundo como se nela existisse um “Windows-NT-transcendental”, mas um homem inserido na sociedade, na cadeia comunicativa. A opção pela linguagem decorre do fato de ser ela a “matéria” de tudo aquilo que é humano. Pois bem, se conhecer o mundo é compreendê-lo através da linguagem, ou seja, daquilo que é dito sobre as coisas, o campo do conhecimento humano responsável por explicar o processo de conhecimento da linguagem passa a ter uma importância vital, até mesmo hipervalorizada, muitas vezes. Desde os estudos Schleiemacher no romantismo alemão se defende a idéia da hermenêutica como um saber responsável por esse processo de compreensão da linguagem. Daí para chegarmos na hermenêutica ontológica de Heidegger e na filosófica de Gadamer foi um salto de mais ou menos um século e que, só hoje, começa a ser sentido com força no direito. Afinal, como disse, a opção da metodologia jurídica foi promover adequações através de uma hermenêutica metódica. Assim, sendo o direito uma construção humana, ele não é, como afirma J.J. Calmon de Passos, nem matéria nem energia condensada: é linguagem. Como a linguagem deve ser compreendida, o direito, portanto, deve ser compreendido. Sendo assim, vamos a busca de como se dá o processo dessa compreensão. 3. Fenomenologia hermenêutica Os conceitos de fenômeno e de fenomenologia não diferem apenas por não designarem a mesma coisa. Diferem, também, por força das diversas concepções gnosiológicas. Ernildo Stein (2001, p. 140) enumera as cinco principais correntes do pensamento fenomenológico, quais sejam: a) fenomenologia descritiva; b) fenomenologia transcendental; c) fenomenologia psicológico-descritiva; d) fenomenologia dos valores; e, finalmente, e) fenomenologia hermenêutica, onde se situaria o pensamento e obra de Martin Heidegger e Hans-Georg Gadamer. Considerando os objetivos desse trabalho, ou seja, a compreensão do fenômeno processual e sua aproximação com a hermenêutica, aquela última corrente é a que merecerá destaque. A fenomenologia hermenêutica é um método. O curioso é que constitui um método de compreensão que nos leva, justamente, à conclusão de que inexistem métodos para que se compreenda o mundo-da-linguagem. Por essa razão, talvez estivesse mais próxima de um processo do que propriamente de um método, afinal, o estabelecimento de um método pressupõe outros possíveis e aceitáveis, o que é veementemente negado pelos hermeneutas. Se não há outro, a única forma de se estabelecer a compreensão não poderá será considerada um método, mas um processo inevitável. Em razão disso, estudar o processo hermenêutico acaba sendo uma atitude analítica. Para Stein (2001, p. 187):

Emergindo da explicitação das tarefas da ontologia, a necessidade de uma ontologia fundamental, cujo tema é a analítica existencial do ser-aí, a ser realizada de tal modo que leve ao problema central da questão do sentido do ser, qual será o método a comandar essa empresa? Heidegger responde com o método fenomenológico concretizado na hermenêutica. A analítica do ser-aí será realizada por meio da descrição fenomenológica como explicitação. “O logos da fenomenologia do ser-aí tem o caráter de hermeneuein que anuncia à compreensão do ser, incluso no ser-aí, o sentido autêntico do ser em geral e as estruturas fundamentais de seu próprio ser”.

A fenomenologia hermenêutica se mostra, assim, como um processo (método) no qual o ser se desvela. Esse desvelamento só é possível se algo se põe àquele que compreende, àquele que carrega o ser velado, ou seja, quando algo se mostra ao dasein

11. Esse algo que se mostra ao dasein é o ente, aquilo que será nomeado, valorado, estigmatizado, enfim, humanizado. Esse ente, portanto, não entra no dasein, nem tampouco é reproduzido na consciência do sujeito do conhecimento. Esse ente apenas toca o sujeito provocando nele a compreensão, o desvelamento do ser. Vê-se, assim, que não há uma reprodução, mas um bombardeio ôntico no dasein que provoca uma reação no mundo da linguagem provocando compreensão. Lembremos da imagem daquela antiga propaganda da Sadia, quando um garoto de olhos vendados passa o dedo sobre uma série de objetos (entes) enfileirados e, um a um, anuncia a revelação do ser: - “esse não ‘é’ Sadia... esse não ‘é’ Sadia... Ah! Esse ‘é’ presunto Sadia!” O “ser” presunto e, mais ainda, o “ser-presunto-Sadia”, correspondem ao desvelamento do “ser” de um “ente” que proporciona esse desvelamento, muito embora ambos estejam em planos ontológicos diferenciados. Um mata a fome e está sujeito às leis de Lavosier, enquanto que o “ser” é humano, poderá ser criado, esquecido e não matará a fome de ninguém, mas pode representar sinal de status e corresponde a um modo de sedução do mercado. Mas a fenomenologia hermenêutica não se reduz à diferença ontológica entre “ente” e “ser”, mas em outros elementos que daí se desdobra. O primeiro diz respeito ao modo como o ente se mostra. Ele nunca se mostra sozinho, isolado e descontextualizado. O se mostrar do ente sempre vem acompanhado de um contexto, de uma situação. O ente, portanto, sempre se mostra em meio a um fenômeno que se abre na clareira do ser. Junto com um ente outros entes se mostram no fenômeno e, muito embora isso seja algo que, a princípio, dificultaria a compreensão, facilita na medida em que traz elementos que, associados, provocam o desvelamento do ser como verdade. Além disso, a diferença ontológica e a complexidade do fenômeno viabilizam e exigem um ir e vir do ente revelado ao desvelamento do ser. Como essa relação não se dá em um mesmo ponto – dentro da consciência – mas em pontos diferentes, esse ir e vir gera uma relação de circularidade, denominada de círculo hermenêutico. A compreensão do direito (o seu desvelamento) exige a depuração desses dois elementos constitutivos da fenomenologia hermenêutica: fenômeno e círculo hermenêutico. 11 Dasein é um termo da língua alemã decorrente de dois outros signos (da+sein). “Sein” significa ser, enquanto o “da”, estaria próximo da nossa preposição “aí”. O ser-aí (dasein) é o ser que se coloca em meio à linguagem, que a compreende por estar imerso no local onde as experiências comunicativas se dão.

4. Fenômeno e círculo hermenêutico “A regra hermenêutica, segundo a qual devemos compreender o todo a partir do singular e o singular a partir do todo, provém da retórica antiga e foi transferido pela hermenêutica moderna da arte de falar para a arte de compreender” (GADAMER: 2002, p. 72). Na hermenêutica romântica, a exploração da idéia da circularidade na interpretação se deu especialmente em Friedrich Schleiemacher, diretamente influenciado por Friedrich Ast e Friedrich Schlegel. Para Grondin (1999, p. 120):

A idéia do “Círculo Hermenêutico”, como ela será chamada mais tarde, obtém talvez sua primeira e ao mesmo tempo universal característica: “A lei básica de toda compreensão e conhecimento é a de encontrar, no particular, o espírito do todo e entender o particular através do todo.” Nesta “lei básica”, a hermenêutica posterior irá encontrar antes um problema universal, questionado, de que modo o todo pode ser obtido a partir do particular e se o pressentimento de um todo não irá antes prejudicar a concepção do particular.

A busca pelo processo – ou método – que moveu a construção da fenomenologia hermenêutica constitui uma resposta às indagações originadas pela premissa da circularidade. Para a outra indagação, relativa ao pressentimento equivocado de todo, Gadamer também buscará repostas. Em Heidegger, o círculo hermenêutico toma uma outra feição. Considerando que a hermenêutica heideggeriana não está diretamente voltada para a compreensão de textos, mas para a faticidade, o círculo hermenêutico tomará a feição de uma hermenêutica existencial. Para ele, o círculo assume o que chamo de “módulo existencial do dasein”, ou seja, cada etapa de experiência vivida. A compreensão do mundo só é possível porque o ser encontra-se velado no dasein, enquanto que o desvelamento gera uma compreensão que se completa como um espécie de “módulo” existencial ou “etapas” de existência do dasein. Esse módulo existencial que se fecha com a compreensão passa a integrar um mundo de linguagem transformado e será, necessariamente, utilizado para novas compreensões, ou seja, para a formação de outro módulo existencial e assim sucessivamente na circularidade em forma de espiral. O círculo hermenêutico que estabelece a relação entre particular e todo, bem como o círculo heideggeriano que aponta a relação da pré-compreensão e a compreensão existencial não são, contudo, incompatíveis. Em verdade, são feições de um mesmo círculo que tem como máxima a relação da pré-compreensão com a compreensão. O fenômeno, por sua vez, é outro elemento central da analítica existencial do dasein. Podemos compreender o fenômeno em um “sentido vulgar”, sendo ele aquilo que se manifesta ou no sentido fenomenológico como aquilo que se manifesta a partir do ente, ou seja, do fenômeno no “sentido vulgar”. Haveria, assim, um fenômeno no plano do real, do fático, ou seja, no plano do ente, e o fenômeno que se manifesta no plano do “ser”, representando, segundo Stein, o objeto temático da fenomenologia hermenêutica (2002, p. 55). Sendo assim, um não existe sem o outro, na medida em que não há ser sem ente, nem ente sem ser, ou seja, não há fenômeno no sentido fenomenológico sem fenômeno no “sentido vulgar” e vice-versa. O fenômeno no sentido fenomenológico que se revela se mostra de um determinado modo a depender do meio no qual o

ente se mostra, sendo esse meio, justamente, o que se chama de fenômeno em “sentido vulgar”. Por exemplo, uma arma de fogo se surgir para o dasein em meio a um fundo branco revelará, apenas, o “ser” revólver, pistola ou outro ser semelhante que esteja oculto na pré-compreensão do intérprete dessa situação fática. Se esta mesma arma de fogo surgir no coldre de um sujeito vestido com uma farda e um brasão, revelar-se-á o “ser” revólver de um policial. Se aparecer nas mãos de um sujeito encapuçado, ofegante e nervoso, creio que não seja necessário dizer que o “ser” revelado será o “roubo”. Logo, como já foi dito, o todo interfere na parte e a parte interfere no todo. Além disso, o resultado dessa interação que gerará a compreensão passa a ser agregado a uma pré-compreensão que se integrará ao mundo do ser, permitindo outras compreensões. Assim, o fechamento de um “módulo existencial”, perfeito pela compreensão, só foi possível por força da relação do particular com o todo e do todo com o particular. O círculo romântico, portanto, se encontra inserido no círculo existencial e dele é indissociável. O espiral não será composto por uma linha retilínea, mas por uma linha também em espiral. É como se enrolássemos ao longo do nosso antebraço, em forma de espiral, aquele cabo de telefone que se assemelha a uma mola (espiral). Será nessa interação entre círculos que perceberemos em Heidegger a distinção entre compreensão e interpretação.

Na compreensão, a pre-sença projeta seu ser para possibilidades. Esse ser para possibilidades, constitutivo da compreensão, é um poder-ser que repercute sobre a pre-sença as possibilidades enquanto aberturas. O projetar da compreensão possui a possibilidade própria de se elaborar em formas. Chamamos de interpretação essa elaboração. Nela, a compreensão se apropria do que compreende. Na interpretação a compreensão se torna ela mesma e não outra coisa. A interpretação se funda existencialmente na compreensão e não vice-versa. Interpretar não é tomar conhecimento do que compreendeu, mas elaborar as possibilidades projetadas na compreensão. (HEIDEGGER: 2002, p. 204)

A compreensão, portanto, é concebida por Heidegger como uma antecipação, ou seja, um projeto de todo. A interpretação representa a consecução desse projeto que, step by step, visava a própria compreensão. Esse projeto de todo, no entanto, na medida em que é um antecipar-se, pode se mostrar falho diante do desvelamento das partes ao longo do processo. É nesse sentido que Gadamer sustenta a possibilidade de revisão do projeto.

Quem quiser compreender um texto deverá sempre realizar um projeto. Ele projeta de antemão um sentido do todo, tão logo se mostre um primeiro sentido no texto. Esse primeiro sentido somente se mostra porque lemos o texto já sempre com certas expectativas, na perspectiva de um determinado sentido. A compreensão daquilo que está no texto consiste na elaboração desse projeto prévio, que sofre uma constante revisão à medida que aprofunda e amplia o sentido do texto. (GADAMER: 2002, p. 75)

E completa, visando resumir o pensamento heideggeriano sobre o tema:

(...) o processo descrito por Heidegger de que cada revisão do projeto prévio pode lançar-se um outro projeto de sentido; que projetos conflitantes podem posicionar-se lado a lado na elaboração, até que se confirme de modo mais unívoco a unidade de sentido; que a interpretação começa por conceitos prévios substituídos depois por conceitos mais adequados. Em suma, esse constante projetar de novo é o que perfaz o movimento semântico de compreender e interpretar. (GADAMER: 2002, p. 75)

Diante dessa interação dos círculos, é possível constatar que o fenômeno enquanto aquilo que se mostra só poderá ser compreendido em sua complexidade se o dasein se antecipar na compreensão de seu todo e, partindo da interpretação de elementos particulares, ir reformulando o projeto até o ponto fulminante da compreensão. Muito embora o círculo existencial conceba internamente esse ir e vir ao fenômeno, a compreensão, ainda que provisória, sempre estará presente como compreensão. Não há espaços, portanto, entre a compreensão antecipada e a compreensão, ou seja, entre a interpretação e a compreensão, na medida em que se constituem lados de uma mesma moeda. Quando reformulamos projetos e, conseqüentemente, construímos outra possibilidade de compreensão, a anterior permanecerá no desain, sendo apenas substituída. Daí Gadamer afirmar que a subtlitas intelligendi (compreensão), que a subtilitas explicandi (interpretação) e a subtilitas applicandi (aplicação) “perfazem o modo de realização da compreensão” (2003, p. 406). Assim, não se interpreta se não for para compreender. Não se compreende sem aplicar. Não se aplica sem compreender e não se compreende sem interpretar. Isso explica porque Eros Roberto Grau (2002, p. 76-78) afirma que não se interpreta o direito por diletantismo, mas apenas para aplicá-lo ao caso concreto. Diante dos conceitos até então trabalhados, é possível concluir que a compreensão se dá no interprete como uma reação provocada no mundo-da-linguagem. Essa compreensão é a compreensão de um ente que se mostra em um fenômeno. O dasein, visando a compreensão do todo, estabelece um projeto e, a partir daí, em um ir e vir ao fenômeno, obtém, mesmo que pela consecução de um projeto modificado no curso do processo, a compreensão dos entes. Essa descrição representa o processo ou, como prefere Heidegger, o método fenomenológico-hermenêutico. Considerando a fenomenologia hermenêutica, cabe-nos a verificação de como esse processo se dá quando se trata do desvelamento do “ser” direito. Ou seja, como se dá a compreensão jurídica. 5. Formas de manifestação do fenômeno jurídico Antes de iniciarmos a análise sobre as modalidades de compreensão jurídica, cabe uma reflexão. Como poderíamos pensar nessas formas se a compreensão do direito só se complementaria quando o ente que possui o condão de revelá-lo surgisse na clareira do dasein? A analítica pretendida nesse tópico do trabalho é, de fato, possível? Não estaríamos, com essa atitude analítica, negando as bases da própria fenomenologia hermenêutica? Somos, de fato, capazes de identificar, a priori, o ente que possui o condão de gerar compreensão jurídica? Essa constatação a priori não nos remeteria à idéia – negada pela fenomenologia não intencional – de que há uma

essência própria em determinados entes ou que há estruturas prévias em nossa consciência que viabiliza o desvelar do direito? Não estaríamos, conseqüentemente, retomando as bases da ontologia platônica ou da ontologia kantiana? Não estaríamos admitindo a intencionalidade da consciência ou, quem sabe, uma razão transcendental que condicionasse de algum modo a nossa compreensão? A proposta analítica pretendida nesse tópico levanta esses questionamentos e, conseqüentemente, exige esclarecimentos prévios. Determinar que a compreensão do direito se dá quando determinados entes se mostram não é o mesmo que dizer que esses entes são o direito. Tal postura seria própria do conhecimento que se realiza mediante as concepções metafísicas da filosofia da consciência. Dizer que direito é isso ou aquilo é reduzi-lo à condição de ente, ignorando a diferença ontológica. Assim, a analítica pretendida toma por base a descrição do fenômeno tal qual ele ocorre, ou seja, não se trata de um a priori construído para, a partir de então, pensar o direito. Trata-se de uma constatação de como o processo de conhecimento do direito de fato se dá. Se de outra forma fosse diferente, essa analítica teria que se curvar a essas peculiaridades. A visão do fenômeno jurídico mediante a tríade dogmática: analítica, hermenêutica e argumentativa – que estruturou a clássica obra de Tércio Sampaio Ferraz Jr, Introdução ao Estudo do Direito e que também é sustentada por Calmon de Passos – podem conviver, desde que tenhamos a consciência de que a dimensão hermenêutica do direito é aquela que, de fato, se sobrepõe; de que qualquer analítica pretendida deve ser, necessariamente, uma analítica fenomenológica (ou, no máximo, semiótica) e de que a argumentação apenas auxilia a justificação do vetor de racionalidade desvelado na dimensão hermenêutica (STRECK: 2003, p. 250), mas que jamais interfere no círculo hermenêutico, conforme veremos abaixo. Feitas tais observações, vamos a busca de uma analítica possível. Foi dito que o direito é linguagem e que, portanto, se revela enquanto sentido de um dado ente. Se nos defrontarmos com esse fenômeno e nos colocarmos diante dele o que veremos? Quais fenômenos terão o condão de desvelar o “ser” direito? Lembro-me de Prof. Marília Muricy dizer que enquanto Robson Crusoé não encontrou Sexta-feira na ilha em que passou a viver, ali não havia direito. E por quê? Em verdade, o direito só se desvela no dasein se, em sua clareira, surgir no fenômeno (“vulgar”) uma conduta humana que provoque, justamente, esse sentido de intersubjetividade. Aqui vale a ressalva de que não estou considerando que o direito é a conduta humana em interferência intersubjetiva, tal qual Cóssio, mesmo porque estaria negando a diferença ontológica, mas que o sentido da intersubjetividade e, mais ainda, da juridicidade só se mostra quando o ente conduta humana se mostra na clareira do ser-aí. Portanto, considerando a diferença ontológica e a máxima heideggeriana de que não há ser sem ente e de que o ser é sempre o ser de um ente, não há “ser” direito sem este ente que também nominamos como conduta humana. Mas essa conclusão não é um a priori transcendental, é fruto de uma analítica existencial do dasein cumulada com a atividade empírica-existencial. É o que hoje é percebido. Amanhã, pode ser diferente, basta que a cadeia comunicativa passe a atribuir sentido diverso a esses fenômenos. Sendo tal análise verdadeira, a compreensão do direito – que, na concepção hermenêutica, coincide com a sua produção e aplicação – só se dá quando estamos diante da conduta humana. A

lógica poderia nos auxiliar – somente auxiliar! – para que cheguemos também a conclusão de que se o fenômeno não trouxer a conduta não há compreensão do direito. Não é bem assim. Vimos que o desvelamento do ser só é possível por força da pré-compreensão do dasein, que será sempre e necessariamente um ser-aí. Essa vivencia, por si só, viabilizaria a compreensão do direito, afinal, conseguiríamos perceber as tradições de nossa comunidade, o que é certo e o que é errado da mesma forma que compreendemos o que é belo e o que é feio. Não seria inviável pensar a dimensão ética de nossa sociedade do mesmo modo que pensamos a dimensão estética. Até o Código de Hamurabi não era assim? Acontece que a complexidade da sociedade, a presença de um poder político concentrado em determinada instituição, seja para exercê-lo em seu próprio nome ou para exercê-lo em nome de representados, e a sobre-estimação da segurança jurídica exigiram um processo de compreensão do direito otimizado. Essa otimização foi conseguida por um recurso que não representa a compreensão do direito, mas tão somente acelera e confere maior uniformidade no desvelamento do “ser” direito: o direito positivado, escrito. Quero dizer com isso que o modo originário da compreensão do fenômeno jurídico se dá – como até hoje ocorre – quando percebemos o direito através do costume. A pre-sença (aqui a tradução de dasein é bem vinda) percebe o costume e, por força dele, compreende a dimensão ética de um determinado fenômeno. O que hoje subjugamos em nome da segurança jurídica e reduzimos a algumas formas de relação jurídica – o chamado costume como fonte do direito – é, de fato, a representação nítida da hermenêutica jurídico-ontológica. Como estariam, portanto, integrados nesse contexto aqueles compêndio de dispositivos editados anualmente pela Editora Saraiva, pela Atlas, RT, dentre outras? Como devemos enxergar os dispositivos criados pelos agentes normativos institucionalizados no processo fenomenológico? Afinal, eles não são condutas, ou seja, aquele ente que no fenômeno tem a potencialidade de provocar no dasein o desvelamento do “ser” direito. Para enfrentar essa questão temos que regressar à teoria fenomenológica. Convém lembrar que a hermenêutica, desde suas manifestações metódicas, passando pela romântica e, até mesmo, filosófica gadameriana, sempre enxergou os textos (a Bíblia, os textos normativos, a prosa) como um elemento central da compreensão. Portanto, os textos, sejam eles quais forem, são, em si mesmos, fenômenos. Logo, a idéia de que a compreensão do todo interfere na compreensão da parte não só deve ser aplicada ao fenômeno textual como foi ela própria – a idéia de círculo hermenêutico – fruto dos estudos de sua interpretação. Vê-se que não há dificuldades para ter os textos como fenômenos. Mas eles, muito embora sejam em si mesmos fenômenos, não bastam em si. A compreensão do fenômeno textual sempre nos remeterá a uma situação de vida concreta. Ao ler um romance, damos azas à imaginação – aliás, é essa a principal virtude da obra literária – e recriamos em nossa mente as curvas de Lívia, as ondas que enfrentam a bravura de Guma. Cada um de nós reconstruímos os nossos personagens ao nosso modo, ou seja reconstruímos um mundo que está ao nosso alcance. Com os dispositivos legais acontece o mesmo. Eles devem ser vistos como um fenômeno em si mesmos e compreendidos no seu todo. O elemento sistemático que a hermenêutica metódica construiu como método de intepretação sistemático nada mais é que a inexorável presença da

circularidade hermenêutica construída constatada no período romântico e incorporada por Heidegger e Gadamer. O próprio Larenz, que já se utiliza dos recursos gadamerianos, admite esse relação quando trata dos “métodos” de interpretação (1997, p. 457). Mas qual a realidade ôntica a qual seremos levados pelos dispositivos? Seremos levados àquela realidade ôntica que, uma vez mostrada em meio ao fenômeno, possibilitará o desvelamento do “ser” direito. Portanto, quando nos deparamos com um texto legal e o interpretamos, estamos, em verdade, interpretando a própria conduta. Para isso, sempre criamos uma imagem da contuta, assim como sempre criamos uma imagem para os personagens e ambientes dos nossos romances literários. Isso quer dizer que, ao lermos um texto normativo, mediatamente, estamos diante de um caso concreto, do fato compreendido como jurídico. Ou seja, no final das contas, sempre estamos diante da compreensão do caso concreto, do fato. Ao fenômeno que possui essa característica, deu-se o nome de fenômeno índice. Segundo Stein (2001, p. 164):

Heidegger procura distinguir (...) o fenômeno-índice ou o puro fenômeno. O fenômeno índice pode ter quatro sentidos. Primeiro ele é o anúncio daquilo que não se manifesta. Todos os sintomas, símbolos, indicações e apresentações possuem a estrutura fundamental formal do fenômeno-índice nesse primeiro sentido. Em segundo lugar é o anúncio enquanto ele próprio é um fenômeno – aquilo que, na sua manifestação, indica o que não se manifesta. Em terceiro lugar fenômeno-índice pode ser usado para designar o sentido autentico do fenômeno, entendido como manifestação de si. Em quarto lugar, fenômeno-índice pode ter o sentido de puro fenômeno. Isto acontece quando o anuncio fenomenal, que, na manifestação de si, indica o não-manifesto, é alguma coisa que surge ou emana do não manifesto de tal maneira que o não-manifesto é pensado enquanto aquilo que é essencialmente incapaz de manifestar-se.

A norma jurídica – elemento central da teoria do direito e muitas vezes confundida com o próprio direito – ao meu ver, nada mais é do que o resultado da compreensão do fenômeno índice. Daí haver, necessariamente, uma relação entre o texto e a norma. Para Lênio Streck (2003, p. 249) “não há separação/ruptura entre texto e norma; há sim, uma diferença ontológica entre eles”. A norma jurídica é a compreensão fictícia do fenômeno real. É aquilo cuja a compreensão nos prepara para compreender fenômenos que ocorrem na realidade, em determinado dia, local e hora. Fenomenologicamente falando, não há diferença entre a ficção das obras de Jorge Amado e a ficção dos dispositivos de autoria do legislador. A diferença está na imagem que eles produzem o no grau de institucionalização que eles encerram. Esse grau de institucionalização é percebido enquanto ser decorrente da dimensão fenomenológica em si mesmo que os dispositivos encerram. Lembro-me agora de que no viaduto que liga o Campo Grande ao Vale do Canela em Salvador – Ba, há uma seta pintada no chão indicando que quem vai descendo o viaduto estaria, teoricamente, na contra-mão. Ocorre que a seta é mal pintada, torta e apagada. Ela enquanto fenômeno em si mesma não proporciona o desvelamento do ser direito relativo à ilicitude de descer o viaduto de carro, tendo em vista que ela não revela a institucionalização necessária à compreensão da norma jurídica. Não posso negar, contudo, que o surgimento da seta na clareira do ser em meio ao fenômeno que traz consigo as ruas, os carros, o viaduto provoca no motorista e intérprete uma reação assustadora. Mas esse susto só se justifica por força do primeiro projeto de compreensão de todo instaurado, uma vez que a atividade interpretativa em como consecução

desse projeto logo se vê frustrada em face do não desvelamento do ser institucionalização. Outro projeto de todo é estabelecido, o círculo se fecha no módulo existencial da compreensão e o motorista segue tranqüilo e certo de que não está na contra-mão. Chegamos então à conclusão que o direito se desvela na compreensão de um ente que também compreendemos como conduta humana e que essa compreensão é possível porque a nossa vivência nos permite elementos pré-compreensivos que permitem avaliar a dimensão ética dos fenômenos e porque essa dimensão nos é antecipada mediante a edição de fenômenos índices que constroem uma ficção do verdadeiro fenômeno que pode ser compreendido como jurídico. Mas algumas outras questões surgem. A norma jurídica, decorrente da compreensão do fenômeno índice, é anterior à ocorrência do fenômeno concreto. Nem sempre estamos diante do fenômeno concreto para compreendê-lo. Como então podemos compreender fenômenos que já ocorreram no tempo, em um determinado lugar e em determinada hora? Se o fenômeno que deve ser compreendido não pode se mostrar na clareira do dasein porque ele já aconteceu, temos que, mais uma vez, nos valer do fenômeno índice. Dessa vez, não faremos para nos preparar para a compreensão futura, faremos para viabilizar uma compreensão de algo que já ocorreu. Eis que surge o processo. 6. Processo como fenômeno índice e a polêmica sobre a sua instrumentalidade O processo é um meio para viabilizar a compreensão de um fenômeno que ocorreu no tempo e no espaço. Como o juiz, o escrivão, os oficiais de justiça não se colocavam no local do surgimento do fenômeno a ser compreendido, a única forma de viabilizar a compreensão é mediante o processo. Em face dessa afirmação, poderíamos chegar a uma conclusão que gera polêmica, principalmente, quando contrapomos o posicionamento de Prof. Calmon de Passos e a maioria da doutrina processualística brasileira: a de que o processo é um instrumento. Neste caso, um instrumento a serviço da compreensão do fenômeno que de fato ocorreu. Em primeiro lugar, vale lembrar que a constatação quanto à dimensão instrumental do processo foi concebida aqui em face de um paradigma epistemológico diverso daquele sobre o qual se constrói a meta-linguagem processual clássica. Em segundo lugar, fenomenologicamente, o processo tem, de fato, uma dimensão instrumental. Na verdade, tudo tem uma dimensão instrumental. As nossas mães, por exemplo, enquanto entes dotados de uma determinada capacidade biológica acabam sendo um instrumento de reprodução responsável pela nossa criação, no entanto, creio que ninguém queira reduzir a imagem dos nossos genitores à sua inexorável dimensão instrumental. Sendo assim, para que esse problema – que considero preliminar – seja trabalhado de forma responsável, até mesmo para que não se reduza o valor da opinião de muitos processualistas, é necessário compreender a dimensão instrumental do processo mediante a base epistemológica da filosofia da consciência e, em seguida, estabelecer uma concepção hermenêutica sobre o tema. Se a nossa atitude cognitiva em relação ao direito se dá mediante a estrutura sujeito-objeto, negamos a diferença ontológica (ser e ente em planos distintos) e atribuímos ao direito à condição de objeto. Esse objeto, para a metodologia clássica do direito (ainda dominante no Brasil, como afirma Lenio Streck em Hermenêutica e(m) crise) poderia ser trabalhada isoladamente, independentemente do outros objetos que também integrariam o jurídico. A dimensão fática, que

na concepção hermenêutica assume a feição de fenômeno, também é trabalhada isoladamente. Esses dois objetos, o fato e a norma, deveriam mediante a operação silogística-subsuntiva se agregarem, afinal, aplicar o direito era aplicar a norma geral legislada ao caso concreto. A instrumentalidade do processo vista por aqueles que ainda se utilizam do método silogístico-subsuntivo se justifica na medida em que será o processo um meio para que tal operação se concretize. De fato, diante desse paradigma, pensar o contrário seria dar ao processo uma magnitude e importância que ele não tem. Essa magnitude acabaria interferindo na dogmática instrumental e justificaria formalismos exacerbados e acabaria transferindo a lide para as questões processuais e, ao invés de pacificar, acabar gerando mais conflitos. A construção doutrinária da instrumentalidade do processo está diretamente associada à tentativa de deslegitimar o formalismo processual, o que representa, enquanto fim, uma postura correta e da qual corroboro. Adeptos da concepção instrumentalista, para Ada, Cintra e Dinamarco (1997, p. 41):

A jurisdição desempenha uma função instrumental perante a ordem jurídica substancial (para que esta se imponha em casos concretos), – assim também toda a atividade jurídica exercida pelo Estado (legislação e jurisdição, consideradas globalmente) visa a um objetivo maior, que é a pacificação social. É antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas fazendo justiça, que o Estado legisla, julga e executa. (...) O processo é, nesse quadro, um instrumento a serviço da paz social.

Correto. O problema é que ressaltar a dimensão instrumental do processo e reduzí-lo a um instrumento, ainda que compreensível nos moldes epistemológicos acima expostos, mascara uma realidade que, diante do novo paradigma proposto, não pode ser camuflada, muito pelo contrário. Ademais, sobrelevar a dimensão instrumental do processo é reduzir, conseqüentemente, um de seus agentes – o juiz – a um instrumento e escamotear o poder político por ele exercido e a necessidade de legitimação desse exercício. Um juiz instrumento é um juiz operário que não adiciona nada à “ordem substancial” e que, por conseguinte, apenas aplica o resultado do exercício do poder legislativo. Isso não é uma verdade. Cabe agora a análise da dimensão instrumental do processo em face do processo fenomenológico hermenêutico. Em primeiro lugar, temos que atribuir ao termo instrumento um maior rigor semântico, sob pena de gerar mais uma vez gerar discussões que, em verdade, são fruto das premissas e não dos objetivos galgados. Mais uma vez Heidegger é quem nos auxiliará: Designamos o ente que vem ao encontro na ocupação com o termo instrumento. No modo de lidar por aí, encontram-se instrumentos de escrever, de mediação, de costura, carros, ferramentas. Trata-se pois, de expor o modo de ser do instrumento. Essa exposição acontece seguindo-se o fio condutor de uma delimitação prévia daquilo que faz de um instrumento, instrumento, ou seja, da instrumentalidade. Rigorosamente, o instrumento nunca “é”. O instrumento só pode ser o que é num todo que sempre pertence a seu ser. Em sua essência, o instrumento é “algo para ... ” Como já disse, essa forma de ser “algo para ...” não é assumida pelo processo e por diversos outro seres – inclusive a nossa mãe! Mesmo porque, para cada ente, nós que não estamos presos à criação mediante a transformação, podemos atribuir uma série de seres. No direito, sempre houve uma tendência, cuja explicação transcende as questões de ordem metodológicas e acaba

assumindo uma relação que só a teoria freudiana poderia dar conta, em estabelecer aos seus entes a famigerada “natureza jurídica”. Essa busca desenfreada pela “natureza jurídica” dos chamados “institutos” jurídicos representa a mais clássica atitude metafísica, que reporta não só à teoria do conhecimento moderno, encontrando também uma relação direta com à metafísica de Parmênides e Platão. A busca da essência! A morte da metafísica impede a busca pela “essência” fundante das coisas. A manifestação de sentido provocada pelos entes jamais será única nem jamais será uma preponderante. Assim, reduzir o processo à sua dimensão instrumental constitui uma atitude reducionista; coerente em um paradigma que merece ser substituído para a melhor compreensão do direito e que tem como finalidade objetivos dignos, mas que gera conseqüências impróprias para o desenvolvimento da nossa “prudência”. Portanto, se pensarmos sob o paradigma da filosofia da linguagem e, conseqüentemente, pelo método/processo fenomenológico, a forma de ser de fenômeno índice do processo acaba conferindo a ele, como a tudo que nos cerca, uma dimensão instrumental, no caso de “ser para compreender o caso concreto”. Essa dimensão se mostra em especial pela prova que deve ser compreendida enquanto fenômeno – quebrando a idéia de que os fatos não são interpretados quando na verdade somente eles são interpretados – mas que a sua compreensão nos leva, em última instância, a um fenômeno que ocorreu no tempo e no espaço. Mas o processo não é só prova e descrição fática. O processo é muito mais. O processo é atividade de criação do direito, afinal, não há uma “ordem substantiva” pronta e acabada aguardando para ser aplicada ao caso concreto mediante a operação de subsunção. O processo é o auditório onde se constrói, na expressão de Eros Grau, à norma de decisão. Ela representa a própria compreensão do fenômeno concreto. Além disso, o processo é, em si mesmo, fenômeno e deve ser compreendido como tal. Portanto, a compreensão do caso concreto representa, em verdade, a compreensão do próprio processo. Neste momento ele é em si mesmo e não um “ser para ...”. Segundo J.J. Calmon de Passos (2003, p. 24):

Sem o processo, não há produto e só enquanto há processo há produto. A excelência do processo é algo que diz, necessariamente, com a excelência do produto e o produto só adquire entificação enquanto é processo, um querer dirigido para o criar o produto e mantê-lo sendo. Destarte, se o Direito é apenas depois de produzido, o produzir tem caráter integrativo, antes que instrumental e se faz tão substancial quanto o próprio dizer o Direito, pois que o produto é, aqui, indissociável do processo de sua produção, que sobre ele influi em termos de resultado. O produto

também é processo, um permanente fazer, nunca um definitivamente

feito. Essa posição ainda pode ser constatada se considerarmos que a descrição fenomenológica que o processo proporciona na sua forma de “ser para ...” nem sempre é suficiente para a compreensão do caso concreto. Se assim fosse, não teríamos que utilizar técnicas como a distribuição de ônus da prova e das chamadas presunções, em especial as absolutas. Esses recursos servem, justamente, para compor o fenômeno e viabilizar a consecução de um projeto de compreensão, caso contrário, esse projeto não poderia ser viabilizado enquanto compreensão jurídica, provocando algumas compreensões (enquanto ente ele sempre provoca compreensões)

incompletas que não resultaria em normas de decisão. A proibição do “non liquet” se insere neste contexto. È no processo, portanto, que o juiz cria e que as partes tem a oportunidade de tentar condicionar essa criação. Se o juiz é processo e se a norma de decisão é processo e se o processo é algo que deve ser, também, compreendido em si, ele não pode ser reduzido à condição de instrumento. O juiz que julga um caso e que se vale do processo para tanto exerce um poder ou, como diria Dworkin, acaba de contar uma estória. Ocorre que o detentor do poder para “contar estórias” são aqueles agentes políticos que, de fato, o detém (Todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos dessa Constituição – Parágrafo Único do art 1º da CF de 1988). Assim, reduzir o processo à sua dimensão instrumental, identificando aí a sua “natureza jurídica”, além de escamotear o exercício de um poder político pelo juiz – e desviar a discussão sobre a necessidade de um controle social sobre o Judiciário – constitui uma impropriedade se pensarmos nos moldes da fenomenologia hermenêutica. A negação da instrumentalidade do processo, ou melhor, a não redução do fenômeno à sua dimensão instrumental não significa que tenhamos que sustentar o formalismo e afastar a idéia de que ele está a serviço da compreensão de um fenômeno que ocorreu no tempo e no espaço, idéia que moveu a “terceira onda instrumentalista”. Também não significa que a resolução de conflitos, principalmente quando envolvem o Estado e os direitos sociais, não levará em conta os valores extraídos da Constituição, na linha procedimentalista de Ely e Habermas, por exemplo. Não são idéias incompatíveis. As relações jurídicas processuais devem ser compreendidas mediante o método/processo hermenêutico-fenomenológico e indo-à-presença-do-fenômeno-da-Constituição, como diria Lenio Streck. Isso implica na construção de um núcleo duro constitucionalizado, na ponderação de princípios, na idéia de que dispositivos são, apenas, os entes que provocam uma compreensão. Assim, a quebra paradigmática, o abandono do método do silogismo-subsuntivo e a emergência da fenomenologia hermenêutica enquanto método de compreensão do fenômeno jurídico serão os verdadeiros responsáveis pela libertação das amarras estruturantes da filosofia da consciência. A idéia da instrumentalidade é, ao meu ver, mais uma adaptação ao antigo (e preponderante) modelo, que visa solucionar problemas que exigem quebras paradigmáticas e não mais adaptações. Ou seja, a intenção é boa, o meio, na minha opinião, equivocado. Pelo exposto, se há a partir do processo uma produção de linguagem na medida em que a norma de decisão não representa algo velho, mas algo novo que foi produzido a partir da norma geral e se essa norma de decisão nada mais é que a compreensão do fenômeno processual, é possível concluir que no processo se produz direito e que essa produção nada mais é do que a compreensão de um fenômeno que damos o nome do direito. O processo enquanto ente (autos) proporciona o desvelamento do ser direito. Esse novo direito que surge da compreensão do processo representa a norma de decisão que só é compreendida porque um ente correspondente e também integrante dos autos é construído: aquilo que normalmente chamamos de sentença. Portanto, a produção e a compreensão do direito se confundem. A hermenêutica e o processo estão mais próximos do que poderíamos imaginar. 7. O papel da argumentação na produção ou compreensão da decisão

Se uma das razões de ter sustentado a impossibilidade de redução do fenômeno processual à condição de instrumento é a de ser o processo um auditório voltado para a construção (ou compreensão) da norma de decisão, não podemos deixar de, por fim, analisar qual o verdadeiro papel da argumentação nesse processo. Não podemos perder de vista a gênese e o desenvolvimento das teorias da argumentação e sua aplicação na teoria do direito, uma vez que as teorias da argumentação possui uma aplicação muito mais ampla e, em especial, na política. Segundo Margarida Lacombe (2003, p. 137):

O que se discute é a racionalidade deste novo saber concreto que trabalha valores, conferindo algum nível de objetividade às decisões judiciais, de forma a submetê-las a uma instância de conhecimento e controle. Essa discussão, na verdade, remonta a Aristóteles, quando este procura diferençar apoditicidade (ciência) de dialética. A primeira corresponde às descobertas científicas e matemáticas, demonstráveis pela experiência e pela lógica, e a segunda refere-se às relações humanas compostas contraditorialemente, como é natural da vida em sociedade. O direito, como produto da ética e da moral, insere-se nesse segundo plano metodológico, que procura resultados na razão prática. E a necessidade do uso das palavras bem como a força da linguagem nos lançam ao campo da retórica, outrora bastante desenvolvida pelos gregos. Com as obras de Viehweg e Perelman, retoma-se a discussão, e com elas podemos reconhecer a dimensão pós-positivista de matriz tópico-retórica.

Quando vamos à obra de Viehweg, por exemplo, percebemos que o que está em jogo é a impossibilidade de se aplicar o raciocínio sistêmico ao direito, sugerindo ele a tópica. Instala-se, aí, a contraposição entre o modo de construção probelmático (tópico) e o modo de produção sistemático do direito. Autores como Juarez Freitas (2002, p. 151) defendem a convivência entre as duas formas de estruturar o raciocínio jurídico, tendo em vista que o pensamento sistemático criticado por Viehweg (1979, p. 33-44) é aquele que se estrutura a partir de raciocínios lógico-dedutivos. Evidentemente, a evolução do pensamento sistemático, a exemplo daquele descrito por José Amando Jr. (2004, p. 217) abre possibilidades para a convivência do raciocínio problemático com o sistemático. Sistema hoje não é mais visto como uma cadeia de deduções lógicas. Em face de sua gênese, não podemos, portanto, deixar de ver a argumentação como um recurso metodológico que se contrapõe ao raciocínio lógico dedutivo. Se neste modo de estruturar o raciocíncio as nossas conclusões são obtidas a partir de dados (juízos) pré-ofertados, não há participação criativa do dedutor, ou seja, não adição de sentido por parte do dedutor. Desse modo, os próprios juízos pré-conferidos ao dedutor sustentam a validade da conclusão. A construção do raciocínio assume a forma de uma pirâmide, sendo o seu topo algo se sustenta facilmente na sua base e sendo as deduções cada degrau em direção ao seu vértice. No raciocínio problemático, os juízos pré-ofertados (que poderíamos chamar de topoi) não sustentam uma conclusão por meio de reducionismos dedutivos. A imagem a ser construída neste caso é a de uma pirâmide cujo vértice não estivesse sobre a projeção espacial de sua base, ou seja, o ponto conclusivo se afasta dessa projeção pelo fato de que houve uma adição de sentido. Sendo assim, já que a base é insuficiente para sustentar o vértice, algo deve ser criado para a sua sustentação, restando esse papel a argumentação.

Sinteticamente, a argumentação foi vista na sua gênese como um recurso para sustentar a validade (verdade) de uma conclusão que não era obtida por raciocínios lógico dedutivos. A questão hoje colocada pela hermenêutica, no entanto, é a seguinte: o que vem primeiro? A conclusão que depende dessa estrutura argumentativa para se sustentar ou a construção argumentativa propriamente dita? Lenio Streck nos provoca com a seguinte indagação: compreendemos porque argumentamos e, nesse processo, chegamos a uma decisão ou argumentamos porque já compreendemos? Ou seja, como a fenomenologia hermenêutica vê a argumentação? Conseqüentemente, qual o verdadeiro papel da argumentação lançada pelas partes integrantes do processo? A essas perguntas, segue a tentativa de resposta. A nossa compreensão se dá como um acontecer da nossa pré-compreensão. No clássico exemplo do Mundo de Sofia, a indiferença de uma criança ao ver o pai flutuando à sua frente se deve ao fato de que ela desconhece as implicações da lei da gravidade. A sua pré-compreensão sobre a atração que a matéria exerce sobre a matéria geraria uma compreensão de perplexidade. A nossa compreensão, portanto, dá-se na justa medida do acontecer da nossa pré-compreensão. Vimos, contudo, que em face da complexidade dos fenômenos, sempre haverá uma interação entre a compreensão do todo e a compreensão do particular, logo, sempre haverá uma antecipação de sentido de todo, denominada por Gadamer como um projeto de todo, podendo esse projeto ser revisado em face das incompatibilidades geradas pela compreensão das partes. Ocorre que essa antecipação sempre ocorrerá, logo, a nossa compreensão é, ainda que provisória, sempre uma antecipação. Isso quer dizer que essa antecipação – responsável por uma compreensão de todo ainda que provisória – já é fruto de uma pré-compreensão e que, como o próprio prefixo termo nos indica, algo que já se encontra em nossa consciência. Se a nossa compreensão é condicionada por algo que já se encontra em nossa consciência (pré-compreensão), qual o papel da argumentação? Quer dizer, se compreendemos sempre e no limite daquilo que temos, qual o papel desse elemento novo? Segundo Lenio Streck, esse contexto nega a máxima de que o juiz compreende e, em seguida, busca na argumentação a base para sustentar a sua compreensão (2003, p. 227). Na imagem construída a pouco, não colocamos o vértice da nossa pirâmide (torna, desengonçada, com o seu vértice ao lado da projeção de sua base) para, depois, preencher o espaço entre a base e esse vértice. Compreendemos um fenômeno jurídico como um ilícito, por exemplo, porque já carregamos em nós a pré-compreensão que, no movimento automático de antecipação de todo, se revela. Chegamos, portanto, à conclusão de que não há espaço para a argumentação no círculo hermenêutico. Mas essa conclusão representaria a morte da argumentação na construção ou compreensão do direito? Isso representaria a inutilidade da fundamentação das decisões e a impossibilidade de se convencer um juiz? De nada valeria as páginas e páginas de argumentos lançados nas iniciais, contestações e, para piorar, nas razões finais? Creio que a resposta seja negativa e mereça duas linhas de abordagem. Uma em relação à fundamentação das decisões, hoje tida como um meio de legitimação democrática do poder político exercido pelo magistrado, e outra em relação ao desenvolvimento retórico das partes no processo. Quanto à fundamentação das decisões, o próprio Lenio Streck (2003, p. 250) nos responde:

(...) a partir da idéia de que o compreender não depende de procedimentos ou da instituição de uma instância pela qual se faria uma

“supervisão epistemológica” a ser realizada pelas teorias do (e sobre o) discurso jurídico de cariz procedimental (nos seus diversos matizes, que, nesse sentido, colocam-se como “guardiões da (ou de uma dada) racionalidade instrumental”, é razoável afirmar que uma teoria da argumentação pode ser válida somente naquilo que ela pode servir de auxílio na justificação/explicitação do nível de racionalidade compreensiva (estruturante do sentido, o “como” hermenêutico) que desde sempre já se operou no processo interpretativo.

Portanto, no que toca à fundamentação de uma decisão, os argumentos lançados pelo juiz nada mais são do que a reconstituição de um caminho já percorrido na antecipação de sentido da compreensão. É a reconstituição do caminho percorrido no círculo hermenêutico em face do projeto definitivo de compreensão. A fundamentação de uma decisão, portanto, não constitutiva da sua racionalidade, mas a recriação da razoabilidade revelada. Ela, para o juiz que julgou e compreendeu, não possui nenhuma valia. Contudo, para terceiros, seja na sua função intraprocessual ou na sua função extraprocessual de legitimação, a fundamentação é fundamental O segundo aspecto, que diz respeito a argumentação trazida pelas partes, está diretamente relacionado à relação da argumentação em face de terceiros, afinal, o juiz é para o réu e autor, um terceiro. Porém, de nada valeria o juiz perceber a linha de racionalidade utilizada pelas partes se a sua compreensão se dá como a antecipação de sua compreensão, afinal, busca-se, neste caso, não a justificação, mas o convencimento. Ele é, de fato, possível? Se possível, como ocorreria? A própria fenomenologia hermenêutica, ao meu ver, explica e dimensiona os limites da argumentação enquanto técnica de convencimento. A argumentação é, também, um fenômeno, logo, deverá ser compreendida pelo juiz mediante o processo de cognição já apontado. Essa é, certamente, a razão de Perelman afirmar que a argumentação lançada para um auditório científico tem possibilidades reduzidas, afinal, na linha de um provérbio popular, “para bom entendedor meia palavra basta”. Fenomenologicamente, um “bom entendedor possui elementos pré-compreensivos que facilitam e viabilizam a compreensão do argumento do outro”, mas também identifica facilmente os seus equívocos. Por essa razão Perelman também sustenta que o nível de complexidade do discurso deve ser alinhado em face do auditório. Desse modo, enquanto fenômeno, o argumento será compreendido. A compreensão das partes, portanto, não buscará alterar a compreensão do juiz mediante uma interrupção do círculo hermenêutico, viabilizando a constituição de uma racionalidade. Apenas tentará modificar o juiz – o que é conseguido pela simples compreensão dos argumentos – para que seja viável outras compreensões. Não se apaga da mente de um juiz a compreensão obtida a partir da leitura da inicial. No máximo, um juiz modificado pela compreensão da argumentação poderá ter novos elementos pré-compreensivos que viabilize o desvelamento de um ser diferente daquele que antes se desvelou. Isso não altera o círculo hermenêutico rompendo e alterando a antecipação de sentido, mas apenas viabiliza outros círculos. Portanto, a argumentar é tentar transformar o intérprete através da compreensão da argumentação. É tentar estabelecer no intérprete uma carga pré-compreensiva capaz de desvelar o ser que você quer ver desvelado. É, em última instância, tentar torná-lo um igual. Isso demonstra que a argumentação não é incompatível com a fenomenologia hermenêutica, afinal, serão com as armas da própria hermenêutica que o auditório será “convencido”. Para Ouvídio Baptista, “a

argumentação exerce, no processo judicial, uma função complementar da interpretação. Tanto mais se argumenta, melhor hermeneuticamente se compreende” (2005. P. 267). Vale lembrar, apenas, que em relação ao advogado algumas peculiaridades merecem ser abordadas. Ao ouvir do seu cliente a narração dos fatos (fenômeno índice) ele compreenderá. Ocorre que essa compreensão não é, necessariamente, a mais interessante para o seu cliente. Nestes casos, o advogado terá que construir a racionalidade buscando o fim pretendido pelo seu cliente. Aqui sim, veremos a manifestação da lógica do razoável, ou seja, algo voltado para sustentar uma conclusão pronta. Não que a compreensão se dê dessa forma, mas porque o próprio cliente já trouxe ao advogado a compreensão pronta. Evidentemente, que a construção desse caminho deve ser razoável, sob pena de o advogado estar cometendo um desvio ético. Aquele desvio que o Código de Ética prevê como sendo “advogar contra literal dispositivo de lei” e que os concursos e exames da OAB tanto cobram. Esse mesmo, impossível de ser cometido se considerarmos que não existe literalidade e que, ainda que existisse, a ponderação de valores na construção da norma de decisão poderia servir de excludente. Esse que é fruto da concepção entificada do direito e que chega a ser ridículo sob o ponto de vista da fenomenologia hermenêutica. Respiremos, contemos até dez e continuemos na luta em busca da quebra paradigmática que revele as impropriedades do pensamento que não só é dominante mas que também domina. 8. Conclusões Muito embora as idéias trazidas no texto já tenham sido acompanhadas de suas respectivas conclusões, convém, apenas, sintetiza-las.

1. A modernidade construiu um modelo cognitivo que transformava a atividade criativa do homem em objeto. Tal concepção tem relação direta com tentativa de domínio do mundo mediante uma racionalidade científica distanciada (daí a transformação do humano em objeto) dos valores que, à época, eram um entrave ao suposto desenvolvimento.

2. A metodologia jurídica construída na/para a modernidade, viável em face da unicidade axiológica do ordenamento jurídico e simplicidade das relações sociais tomou por base o paradigma epistemológico da filosofia da consciência, pautada na atitude cognitiva sujeito-objeto. Esse método é representado, basicamente pela operação silogística-subsuntiva que, por recursos lógicos, viabiliza a aplicação da norma geral ao caso concreto.

3. O aumento da complexidade da sociedade e o pluralismo axiológico manifestado no direito positivo exigiu modificações no modelo metodológico do direito, em especial representado pela proliferação de métodos instrumentais de interpretação e pela evolução da teoria dos princípios.

4. O acentuamento da crise e a transição percebida nos paradimas sociais na contemporaneidade exige respostas que não mais podem ser conferidas mediante adequações metodológicas, mas por rupturas paradigmáticas no campo epistemológico. Daí a superação da filosofia da consciência, pautada na atitude gnoseológica sujeito-objeto, e a emergência da filosofia da linguagem, pautada na cognição sujeito-sujeito. Uma vez substituído o paradigma, a substituição do método de aplicação do direito também deve ser substituído. Morre a subsunção e nasce a compreensão.

5. Diante do novo paradigma e do novo método, têm-se, por força da diferença ontológica, a compreensão direito a partir do fenômeno que traz consigo o ente também compreendido

como conduta humana. Como a sociedade necessita otimizar a compreensão jurídica dos fenômenos, utiliza-se de um fenômeno índice (ente dispositivo) que, uma vez compreendido, gera a norma jurídica. Ela, resultado da compreensão do fenômeno índice, condiciona a compreensão do fenômeno concreto.

6. Como o fenômeno concreto – cuja compreensão é condicionada e otimizada – ocorre no tempo e no espaço e, quase sempre, necessitamos compreendê-los em um momento posterior a esse acontecimento, valemo-nos de um outro fenômeno índice: o processo.

7. O fato de o processo viabilizar a compreensão de um fenômeno concreto dá a ele uma dimensão instrumental. Contudo, o reducionismo do processo à condição de “ser para ...” corresponde a uma atitude metafísica incompatível com o novo modelo paradigmático proposto. Não obstante, a idéia da instrumentalidade não foi construída a partir da idéia de processo como fenômeno índice, mas da idéia de que o processo viabiliza, logo instrumentaliza, a aplicação da norma geral ao caso concreto, pensamento também incompatível com a concepção hermenêutica.

8. As razões sócio-políticas que levaram a teoria do processo à concepção instrumental não são incompatíveis com a idéia do processo como elemento que se confunde com a própria produção do direito – na medida em que a sua compreensão é a compreensão do direito. Defender que ele está a serviço da pacificação social e de que ele não deve gerar conflitos nem atrapalhar deturpar a compreensão do fenômeno concreto através de um formalismo exacerbado pode, no paradigma da linguagem, ser atingido sem que se dê o reducionismo metafísico.

9. A dimensão instrumental do processo, manifestado em especial na prova, vem acompanhado com a presença de agentes criativos e de um resultado também criativo, o que demonstra que o processo adiciona algo ao mundo da linguagem e, conseqüentemente, possui uma dimensão que está longe de ser instrumental. O reducionismo metafísico acaba camuflando a criatividade do juiz ao decidir e, conseqüentemente, legitima o discurso de que o Judiciário é apenas aplica o resultado do exercício do poder legislativo e que, portanto, não necessita de um controle social que proporcione legitimidade democrática ao exercício da magistratura.

10. Se o direito se desvela no “dasein” enquanto ser da conduta, a produção do direito representa a sua compreensão. Produzir direito é, em verdade, compreendê-lo, afinal, toda produção de linguagem parte da compreensão de um ente.

11. A compreensão é uma antecipação viabilizada por um projeto de todo e tem como “matéria prima” a pré-compreensão já presente no intérprete. Isso impede que a argumentação interfira no círculo hermenêutico e que abra possibilidades ao resultado final. Quando o ente se revela, compreendemos dentro das nossas possibilidades pré-compreensivas.

12. A argumentação deve ser vista como uma reconstrução de um caminho já percorrido na sua dimensão de fundamento e como um fenômeno que, uma vez compreendido, pode transformar o intérprete. Essa transformação não altera o resultado do círculo hermenêutico, mas apenas viabiliza outros círculos e, conseqüentemente, outras compreensões.

São essas, portanto, as doze assertivas trabalhadas nesse texto, estando certo de que as implicações do processo com a hermenêutica trazem muitas outras questões que, apenas pelo escopo do trabalho, não foram aqui tratadas. O aspecto da fundamentação enquanto um vazio, um buraco negro é, por exemplo, uma delas. Mas fica para uma outra oportunidade.

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