La fiscalización ambiental y el Rol del OEFAJerry Espinoza SalvatierraAbogado

Lima, 10 de agosto del 2016

A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. (Art. 2°inciso 22)

1. Mandatos Constitucionales

Ambiente

Libertad Empresarial

El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza (…) la libertad de empresa, comercio e industria. (Art. 53°)

En cuanto al vínculo existente entre la producción económica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en función al principio de desarrollo sostenible. (Exp.0048-2004-PI/TC)

2. Tribunal Constitucional (TC) y el Desarrollo Sostenible

TC

LGA

La gestión del ambiente se sustenta en la integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y económicos del desarrollo nacional, así como en la satisfacción de las necesidades de las actuales y futuras generaciones. (Art. V del TP)

Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental

(SEIA)

3. La certificación y la fiscalización ambiental

Sistema Nacional de Evaluación y

Fiscalización Ambiental(SINEFA)

Certificación Ambiental Fiscalización Ambiental

Ex - Ante Ex - Post

IGA•Preventivos•Correctivos

Acción de control que realiza una dependencia estatal dirigida a verificar el cumplimiento de las obligaciones ambientales que tiene a su cargo un administrado - sea éste una persona natural, jurídica o una entidad de la propia administración pública.

¿Qué es la

Fiscalización

Ambiental?

Obligaciones Ambientales

Normativa ambiental

Instrumentos de gestión ambiental

Disposiciones y mandatos

emitidos por los órganos

competentes del OEFA

Otras obligaciones creadas por normativa

posterior o en función a los procesos de

transferencia de competencias al

OEFA

Acciones: vigilancia, monitoreo, control, seguimiento, verificación y otras similares que se enmarcan dentro de las funciones de: evaluación, supervisión, fiscalización y/o sanción.  

¿Qué comprende

la fiscalizació

n ambiental?

La fiscalización ambiental alcanza a actividades económicas sujetas a control previo pero también a todas aquellas acciones que afecten los componentes ambientales (incluyendo los recursos naturales).

Alcances de la

Fiscalización

Ambiental

EL SISTEMA NACIONAL DE EVALUACIÓN Y FISCALIZACIÓN AMBIENTAL (SINEFA) Ley Nº 29325 modificada por la Ley Nº 30011

SINEFA

OEFA

Ente Rector: Autoridad técnico normativa

a nivel nacional que regula la fiscalización ambiental y verifica

su ejercicio por las EFA.

LAS EFAEjercen sus funciones con

independencia funcional del OEFA.

- Nacional: Ministerios- Regional: GORES- Local: Municipalidades

¿Cuándo una Entidad Pública califica como EFA? Cuando ejerce alguna o algunas de las

funciones propias de la fiscalización ambiental. Es decir, una EFA es aquella que realiza por lo menos una de las siguientes funciones: evaluación, supervisión, fiscalización y/o sanción.

Basta que una entidad del Estado se le haya asignado por norma alguna acción de vigilancia, control, seguimiento, verificación y otras similares que se enmarcan dentro de las funciones de fiscalización ambiental, para que ésta sea considerada una EFA.

Acciones orientadas al

cumplimiento de obligaciones ambientales

…. en actividades económicas sujetas a control previo o

frente a prohibiciones

genéricasProtección de componentes ambientales, se incluye los recursos naturales

COMPETENCIA AMBIENTAL EN MINERÍA

CERTIFICACIÓN AMBIENTAL

FISCALIZACIÓN AMBIENTAL

Mediana y gran minería MINEM OEFA

Pequeño productor minero y minería artesanal

Gobierno Regional Gobierno Regional

PRIMACÍA DE LA REALIDAD FISCALIZACIÓN AMBIENTAL MINERA

Artículo 17°.- Infracciones administrativas y potestad sancionadora

Cuando el OEFA obtenga indicios razonables y verificables del incumplimiento de las condiciones para que una actividad se encuentre en el ámbito de competencias de los gobiernos regionales, y por tanto su condición actual debiera corresponder al ámbito de competencias del OEFA, este se encuentra facultado para desarrollar las acciones de fiscalización ambiental a que hubiere lugar”

“Artículo 10°del artículo 14 de la Ley Nº 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería ArtesanalModifíquese el Artículo 14 de la Ley Nº 27651, Ley de Formalización y Promoción de la Pequeña Minería y la Minería Artesanal, conforme al siguiente texto:“Artículo 14.- Sostenibilidad y fiscalización”Los gobiernos regionales tienen a su cargo la fiscalización, sanción y demás facultades que les han sido transferidas en el marco del proceso de descentralización, de quienes ejercen actividad minera cumpliendo con las tres condiciones previstas en el artículo 91 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, se encuentren o no acreditados como pequeños productores mineros o productores mineros artesanales ante la Dirección General de Minería

OEFA

Función normativa para el ejercicio de las funciones de fiscalización ambiental

Función de Supervisión a Entidades Públicas

OEFA como ente Rector del SINEFA

Supervisión a Entidades Públicas El OEFA supervisa el desempeño de las EFA

ÚNICAMENTE en lo referido a sus funciones de “fiscalización ambiental”. Es decir, fiscaliza las acciones de evaluación, supervisión fiscalización, control y potestad sancionadora en materia ambiental.

Existen funciones que ejercen las entidades del estado que si bien se encuentran vinculadas a aspectos ambientales, no están relacionadas a la “fiscalización ambiental”: funciones de certificación ambiental, ordenamiento territorial (ubicación de los rellenos sanitarios municipales y/o de las plantas de tratamiento de residuos).

El SINEFA ha sido concebido a efectos de brindar lineamientos y/o instrumentos comunes para el desarrollo de una labor de fiscalización ambiental uniforme que genere eficiencia y predictibilidad de los procesos en los que se ven involucrados los administrados.

LA SUPERVISIÓN A LAS EFA NO IMPLICA UNA INTROMISIÓN NI AFECTACIÓN DE FUNCIONES

Qué es la fiscalización ambiental directa?

FISCALIZACION AMBIENTAL COMO MACRO PROCESO

EVALUACIÓN SUPERVISIÓN FISCALIZACIÓN Y SANCIÓN

FISCALIZACION AMBIENTAL COMO EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA

En qué consiste cada función?

EVALUACIÓN

SUPERVISIÓN DIRECTA

FISCALIZACIÓN Y SANCIÓN

Vigilancia, monitoreo para asegurar el cumplimiento de las normas ambientales

Verificación del cumplimiento de Obligaciones Ambientales Fiscalizables

Investigación de comisión de infracciones administrativas Imposición de sanciones y medidas administrativas Otorgamiento de Incentivos para el cumplimiento de la legislación ambiental

Imposición de medidas administrativas

Organigrama del OEFA

Consejo Directivo

Presidente del Consejo Directivo

Dirección de Evaluación Dirección de SupervisiónDirección de Fiscalización,

Sanción y Aplicación de Incentivos

Tribunal de Fiscalización Ambiental

Titulo xxxxxxxxxxxxxxDirección de EvaluaciónDirección de Evaluación

Dirección de Evaluación

La Dirección de Evaluación está encargada de planificar, dirigir, coordinar, concordar y ejecutar actividades de vigilancia y monitoreo de la calidad ambiental que permita la identificación del estado de la calidad del ambiente y los recursos naturales, así como de los impactos ambientales y efectos potenciales de proyectos, planes o programas. (ROF Artículo 35).

Actividades de evaluación ambiental ejecutadas por la Dirección de Evaluación

• Monitoreo de la calidad del aire y ruido ambiental.

• Monitoreo de emisiones atmosféricas.

• Monitoreo de la calidad del agua y suelo.

• Monitoreo de efluentes líquidos.• Evaluación de la disposición final

de residuos sólidos municipales e identificación de botaderos.

• Evaluación de la disposición final de sustancias químicas peligrosas de plaguicidas, agroquímicos y bifenilos policlorados (PCBs)

Actividades de evaluación ambiental ejecutadas por la Dirección de Evaluación

• Evaluación de flora, fauna, recursos naturales e identificación de potenciales efectos generados por actividades.

• Acciones de evaluación socio ambiental para la prevención y solución de conflictos socio ambientales.

• Acciones de identificación de pasivos ambientales de hidrocarburos, entre otros.

• Intervención ante la ocurrencia de emergencias ambientales que pudieran afectar la calidad del aire, agua, suelos, por sustancias químicas, entre otros.

Componentes de Intervención

PRINCIPALES PROBLEMAS DE PRINCIPALES PROBLEMAS DE CONTAMINACIÓN AMBIENTALCONTAMINACIÓN AMBIENTAL

EMISIONES ATMOSFÉRICAS

RUIDO AMBIENTAL

RESIDUOS SÓLIDOS

EFLUENTES

CALIDAD DEL AIRE

CALIDAD ATMOSFÉRICA

CALIDAD DEL AIRE, SUELO, AGUA

CALIDAD DEL AIRE, SUELO, AGUA

La Supervisión Ambiental Directa y la Dirección de Supervisión

Ejerce la Función de Supervisión en el marco de las competencias del OEFA.

Realiza las acciones necesarias para la obtención de los medios probatorios idóneos que sustenten los hechos verificados en relación con el cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables por el OEFA.

Aporta al desarrollo de las investigaciones en materia ambiental que realiza el Ministerio Público u otros organismos públicos respecto de la constatación de obligaciones ambientales fiscalizables a cargo de los administrados bajo su ámbito de competencias.

Dirección de Supervisión

Funciones

Supervisora DirectaSeguimiento y verificación del

cumplimiento de normas y obligaciones de los administrados

Supervisora a Entidades PúblicasSeguimiento y verificación del

desempeño de las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA)

En función a su Programación

En función al lugar donde se realiza

RegularEspecial CampoDocumental

Objeto de la Supervisión Ambiental Directa

Seguimiento y Verificación de Cumplimiento de Obligaciones Ambientales Fiscalizables

derivadas de:

La normativa ambiental

Instrumentos de gestión ambiental

Disposiciones y mandatos emitidos por

los órganos competentes del OEFA

Otras Obligaciones creadas por normativa

posterior o en función a los procesos de transferencia de

competencias al OEFA

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REGLAMENTO DE SUPERVISIÓN DIRECTA DEL OEFAResolución Nº 007-2013-OEFA/CD

PREPARATORIA EJECUCION DE LA SUPERVISION

RESULTADOS DE LA SUPERVISION

ACCIONES PREVIAS PARA EL EJERCICIO DE LA SUPERVISIÓN

DIRECTAINFORME DE SUPERVISIÓN

INFORME TÉCNICO

ACUSATORIO

REPORTE PUBLICO DEL INFORME DE SUPERVISION

SUPERVISIÓN DE CAMPO

REPORTE PARA EL

ADMINISTRADO DEL INFORME

DE SUPERVISION

SUPERVISIÓN DOCUMENTAL

ARCHIVO

ACUSACION

DFSAIHALLAZGO

FUNCIÓN DE LA DIRECCIÓN DE SUPERVISIÓN

DIRECCIÓN DE SUPERVISIÓN

Autoridad de Supervisión

Directa

Autoridad Acusatoria

Informe de Supervisión Directa

Informe Técnico Acusatorio

OBJETIVO DE LAS ACCIONES DE SUPERVISIÓN

Obligaciones Ambientales

Fiscalizables (OAF)

Normativa ambiental

Instrumentos de Gestión Ambiental

Mandatos o Disposiciones

Otras fuentes de obligaciones

Incentivos

TIPOS DE SUPERVISIÓN DIRECTA

Supervisión Directa

En función a su Programación

En función al lugar donde se realiza

Regular(PLANEFA)

Especial

Campo

Documental

FASE PREPARATORIA DE LAS ACCIONES DE SUPERVISIÓN

Identificación

Obligaciones Ambientales Fiscalizables

Denuncias ambientales

Resultados de las supervisiones previas

EJECUCIÓN DE LAS ACCIONES DE SUPERVISIÓN

Hallazgos

Presuntos Infracciones Administrativas

Presuntas infracciones de menor trascendencia

No califican como presuntas infracciones

ACTA DE SUPERVISIÓN DIRECTADocumento suscrito por el supervisor conjuntamente con el personal del administrado y testigos en caso los hubiere que contiene:

- Inicio y término de la supervisión- Hallazgos verificados en campo- Requerimiento documentario- Incidencias.

Incidencias relevantes que no enervan la validez del Acta:

-Negativa del personal del administrado a suscribir el Acta-No se encuentra el personal del administrado en las instalaciones.-Participación de otras autoridades como observadores

HALLAZGOS DE PRESUNTAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

Presuntas Infracciones Administrativas

Informe Técnico Acusatorio

Cuestionamientos en el PAS

Medidas de Carácter Particular

Medidas Preventivas

HALLAZGOS DE PRESUNTAS INFRACCIONES DE MENOR TRASCENDENCIA

Autoridad de Supervisión Directa

Recomendaciones

Principio de Predictibilidad: Registro de Hallazgos

Publicidad

Plazo

Informe Técnico

Acusatorio

HALLAZGOS QUE NO CALIFICAN COMO PRESUNTAS INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

No Incumplimiento de

OAF

Mandato de carácter particular

Medida Preventiva

RESULTADOS DE LAS ACCIONES DE SUPERVISIÓN

Informe de Supervisión

Directa

Valoración y Clasificación

Medios Probatorios

Hallazgos de Presuntas Infracciones

Hallazgos que no califican como presuntas

infracciones

Hallazgos de Presuntas Infracciones de menor

trascendencia

RESULTADOS DE LAS ACCIONES DE SUPERVISIÓN TRANSPARENCIA DE LA INFORMACIÓN

Reporte Público Informe de supervisión

Acciones de Supervisión

Administrado Supervisado

MANDATO DE CARÁCTER PARTICULAR

Mandato de Carácter Particular

Autoridad de Supervisión Directa: Resolución

Impugnación

Resuelve el TFA

MEDIDA PREVENTIVA

Inminente peligro o alto riesgo de

producirse daño al ambiente

Informe Técnico de sustento

Autoridad de Supervisión Directa

Notificación: cualquier medio que garantice su ejecución. Imposibilidad: Colocar afiches o carteles

Plazo de Ejecución

MEDIDA PREVENTIVA

Medida Preventiva

Clausura temporal, parcial o total del las

instalaciones

Paralización temporal, parcial o total

Decomiso temporal de los objetos,

instrumentos, artefactos o sustancias

Destrucción o acción análoga de materiales o

residuos peligrosos

Nuevo enfoque de la supervisión efectuada por OEFA

Verificar las obligaciones ambientales y los compromisos ambientales asociados a aspectos críticos de la actividad supervisada, por ejemplo en el caso de las actividades mineras en el proceso de lixiviación en pilas se supervisa los compromisos ambientales asociados a las pilas de lixiviación, los depósitos de desmontes, las plantas de tratamiento incluyendo instalaciones vinculadas o conexas: pozas, tuberías, plantas, canales de coronación, columnas de carbón, etc.

Se verifica los compromisos asociados ael componente ambiental con mayor riesgo de impacto en la actividad: agua, aire, suelo. Por ejemplo las acciones de supervisión del OEFA se realizan estableciendo un enfoque por sector supervisado en minería: enfoque de cuencas hídricas.

En función a componentes críticos del proceso

En función al componente ambiental con más riesgo

Transparencia en la Fiscalización Ambiental

Diversas interpretaciones en

relación a los alcances de la confidencialidad

de la información vinculada a

investigaciones en trámite referidas al

ejercicio de la potestad sancionadora .

El OEFA y las EFA pondrán a disposición y libre acceso del público la información

técnica y objetiva resultante de la toma de muestras,

análisis y monitoreos que realiza en el ejercicio de sus

funciones; sin que ello signifique adelanto de juicio

respecto de las competencias que les son propias.

ANTES LEY 30011 (Modificación Ley del SINEFA)

La Directiva que promueve mayor transparencia en el OEFA ya regula el acceso a esta información (Resolución N° 015-2012-OEFA/CD).

No existía un espacio institucionalizado para la

participación ciudadana en materia de fiscalización

ambiental

El OEFA puede, de ser necesario, recoger

información de la población mediante audiencias

públicas.

Nuevo enfoque de supervisión por cuencas hídricas

Implicancias en el procedimiento administrativo sancionador

- Identificación de los hallazgos que califican como presuntas infracciones administrativas.-Determinación de la gravedad.

Hasta noviembre de 2012 de 10 a 50 UIT. (RM 353-2000-EM)A partir de diciembre de 2012 hasta 10 000 UIT (DS 007-2012-MINAM)Se viene evaluando elevar el tope de multa hasta

30 000 UIT.

Informe Técnico Acusatorio

Multas

46

II. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Y MEDIDAS ADMINISTRATIVAS

Investigar la comisión de posibles infracciones administrativas sancionables.

  Resolver en primera instancia los procedimientos administrativos

sancionadores, imponer las sanciones administrativas y/o medidas correctivas que correspondan y comunicar de la imposición de las mismas a la Oficina de Administración.

Otorga incentivos a los administrados, cuando corresponda.

Absolver consultas y emitir opinión técnica en el ámbito de su competencia.

Diseñar y administrar el Registro de Infractores Ambientales y el Registro de Actos Administrativos.

Elaborar a solicitud del Ministerio Público la opinión técnica sobre los casos que puedan constituir delitos ambientales.

Funciones de la Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos

INSTRUMENTOS NORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

48

Reglas Generales de la Potestad Administrativa, aprobadas por Resolución N° 038-2013-OEFA/CD

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

Inicio del PAS(Resolución de

inicio)

Informe Técnico

Acusatorio DescargosResolución Directoral

(1ra Instancia)

Resolución Final

(2da Instancia)Apelación

15 días 15 días 90 días

Tribunal de Fiscalización

Ambiental

180 días

Autoridad instructora (Sub Dirección de Instrucción e

Investigación)

Autoridad decisora (Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación

de Incentivos)

Dirección de Supervisión

Autoridad acusadora

Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación de Incentivos

Medidas Administrativas

Recomendaciones Mandato de carácter Particular Medidas Preventivas

Medidas Cautelares Medidas Correctivas

50

Reglamento de Supervisión Directa

Resolución N° 007-2013-OEFA/CD

Reglamento de Procedimiento Administrativo

SancionadorResolución N° 012-2012-

OEFA/CD

Medidas Correctivas

51

Base legal:

•Ley General del Ambiente, aprobada por Ley N°28611

•Literal d) del numeral 22.2 del artículo 22 de la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental

•Lineamientos para la aplicación de medidas correctivas, aprobados por Resolución N° 010-2013-OEFA/CD

Tipos de Medidas Correctivas

52

Medidas de Adecuación

Caso : Pluspetrol Perú Corporation – Lote 88 Incumplimiento de los compromisos asumidos en el Plan de Manejo Ambiental y Social de su Estudio deImpacto Ambiental semi detallado

Finalidad

Adaptar las actividades del administrado a estándares determinados, para asegurar la mitigación de posibles efectos perjudiciales en el ambiente o la salud de laspersonas.

Tipos de Medidas Correctivas

53

Medidas de ParalizaciónFinalidad

Cesar la actividad dañosa, para evitar que continúe la afectación al ambiente.Caso

Incumplimiento del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto de Fosfatos Bayóvar (Compañía MineraMiski Mayo S.R.L.)

54

Medidas de RestauraciónFinalidad

Revertir los impactos generados debido a la comisión de la infracción, restaurando, rehabilitando o reparando los componentes ambientales afectados. Caso

Incumplimiento del Plan Ambiental Complementario del Lote 1AB (Pluspetrol Norte S.A.)

Tipos de Medidas Correctivas

55

Medidas de Compensación

Finalidad

Reemplazar o sustituir los recursos naturales o elementos del ambiente afectados, por otros de similares características, clase, naturaleza y calidad.

Caso:

- Laguna Shanshococha (Pluspetrol Norte S.A.)

Tipos de Medidas Correctivas

56

III. Criterios Resolutivos

El denunciante no necesita interés legítimo

Resolución Directoral N° 363-2012-OEFA/DFSAI (26.11.2012)

“(…) la denuncia es un derecho que tiene todo ciudadano de poner en conocimiento de la administración la comisión de hechos supuestamente ilícitos. Dicha “iniciativa” no debe confundirse con la potestad de la administración de “dar inicio” (siempre de oficio) el procedimiento administrativo sancionador.

11. Además, el numeral 105.1 del artículo 105°de la LPAG reconoce el derecho de los administrados a formular denuncias administrativas por aquellos hechos antijurídicos que conociera, sin que por este hecho sea considerado parte o sujeto del procedimiento; por lo que en el presente caso no es necesario que el denunciante acredite algún tipo de afectación o interés legítimo para que la autoridad administrativa dé trámite a su denuncia.”

57

Incumplimiento de LMP es daño potencial

Resolución N°082-2013-OEFA/TFA (p.15.04.2013)“54. (…) la definición de daño ambiental prevista en la Ley N° 18611 recoge dos elementos de importancia:a)El daño ambiental debe importar un menoscabo material al ambiente y/o a alguno de sus componentes.b)El referido menoscabo material debe generar efectos negativos, que pueden ser actuales o potenciales.(…)60. Por ello, si una empresa excede los LMP, causa o puede causar un daño que (…) constituye un daño ambiental. En este caso, el menoscabo material se verifica mediante la debida comprobación del exceso de los LMP, es decir, la superación de los niveles tolerables de descargas al ambiente, respecto de un determinado parámetro; mientras que, los efectos negativos de tal menoscabo material pueden ser actuales o potenciales.”

58

Incumplimiento de LMP es daño potencial

Resolución Directoral N° 482-2013-OEFA/DFSAI (14 de octubre de 2013)

•El incumplimiento de LMP involucrará la existencia de daño ambiental siempre que se acredite una afectación real o potencial a componentes bióticos (flora y fauna).

Para comprobar si el exceso de LMP genera daño ambiental, primero corresponde detallar la relación que existe entre degradación ambiental, contaminación ambiental y daño ambiental. Así, la degradación ambiental supone la existencia de contaminación ambiental y/o daño ambiental real o potencial, mientras que la contaminación ambiental podría generar daño ambiental real o potencial.

Asimismo, para determinar la generación de daño ambiental real o potencial, la autoridad evaluará el porcentaje en que cada parámetro excede el LMP establecido por la norma.

59

También es efluente si descarga al suelo

Resolución N°248-2012-OEFA/TFA (13.11.2012)

“(…) el artículo 13°de la Resolución Ministerial N° 011-96-EM/VMM establece que serán considerados como efluentes líquidos minero-metalúrgicos, aquellos flujos provenientes de las instalaciones del titular minero, que descarguen al ambiente. (…)Al respecto, el numeral 2.3 del artículo 2°de la Ley N°28611, prescribe que el ambiente comprende aquellos elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida, siendo los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.De dicha definición se desprende que forman parte del ambiente no sólo los organismos vivos, sino además los medios en los cuales éstos habitan, tales como el agua, suelo y aire (…)Las descargas líquidas correspondientes a los puntos de control POD y M-21 al ser vertidas finalmente al suelo, el cual constituye un componente del ambiente (…), sí revisten la condición de efluente minero-metalúrgico (…)”.

60

Título Habilitante ≠ Certificación Ambiental

Resolución Directoral N° 027-2012-OEFA/DFSAI (15.02.2012)

“(…) la DFSAI consultó a la Dirección General de Asuntos Ambientales Energéticos (en adelante, DGAAE), si es que todas las líneas de transmisión necesitan o no EIA, independientemente que le corresponda o no concesión para transmisión eléctrica. En base a ello, mediante oficio N° 2336-2011/MEM-AAE del 25 de octubre del 2011, la DGAAE corrió traslado a la DFSAI el Informe N° 0346-2011-MEM-AAE-NAE/KCV, donde se concluyó que “(…) todas las líneas de transmisión requieren de certificación ambiental previa” y que “es posible que una Línea de Transmisión opere únicamente con el certificado ambiental respectivo” (folio 15 del expediente N° 126-2011-DFSAI/PAS).”

(PD: Discusión pendiente en apelación)

61

Compromisos sociales del IGA son de obligatorio cumplimiento y el titular asume la responsabilidad por los contratistas

Resolución Directoral N° 354-2013-OEFA/DFSAI del 6 de agosto de 2013 

En aplicación a los principios de primacía de la realidad y verdad material, la autoridad consideró que, independientemente del momento en que se formalizó la relación contractual entre el titular minero y la empresa naviera, esta última actuaba, en los hechos, como su contratista. En ese sentido, determinó que la empresa minera era responsable por el incumplimiento de los compromisos sociales asumidos en su EIA-sd

62

La ruptura de nexo causal es eximente de responsabilidad

Resolución Directoral N° 402-2013-OEFA/DFSAI del 29 de agosto de 2013

Si bien era obligación del titular minero realizar las acciones de previsión y control de modo permanente en el tiempo para evitar la afectación del ambiente mientras duraba la actividad minera, la continuidad de sus labores de remediación en el área de operaciones de la Unidad Minera correspondiente se vio afectada por la invasión de los ex trabajadores de la empresa minera. En consecuencia, la autoridad administrativa dispuso eximir de responsabilidad al titular minero por la conducta infractora, en la medida que esta fue causada por un hecho determinante de tercero, y archivar el procedimiento.

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Responsabilidad del titular y contratación con tercero (1/2)

Resolución Directoral N° 216-2013-OEFA/DFSAI (27.05.2013)“15. Las empresas no limitan su responsabilidad a los actos que ejecutan directamente sino a todas aquellas actividades que debían ser ejecutadas por la empresa, al margen si estas fueron realizadas directamente por estas o través de terceros subcontratados. En efecto, la forma como una empresa decide estructurar la ejecución de sus actividades (directamente o a través de un tercero) no puede ser oponible a la autoridad ante la ocurrencia de un incidente, constituyendo parte del riesgo de una empresa si decide que sus actividades sean realizados por otras personas ajenas a estas. (…)17. Bajo esa lógica, Antamina no solo es responsable por su actuar negligente al colocar barriles de petróleo en la rampa donde se encontraba estacionado el camión cisterna, siendo que también responde por el actuar negligente de Transportes Ortiz que participó como subcontratado de la empresa minera para realizar actividades de mantenimiento a su estación de control y bombeo.”

64

Nueva tipificación de LMP

Nueva tipificación de LMP

Nueva tipificación de LMP

Artículo 17 de la Ley del SINEFA“El cumplimiento de las obligaciones ambientales fiscalizables antes mencionadas es obligatorio para todas las personas naturales o jurídicas que realizan las actividades que son de competencia del OEFA, aun cuando no cuenten con permisos, autorizaciones ni títulos habilitantes para el ejercicio de las mismas. Esta disposición es aplicable a todas las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA), respecto de sus competencias, según corresponda.”

“Cuando el OEFA obtenga indicios razonables y verificables del incumplimiento de las condiciones para que una actividad se encuentre en el ámbito de competencias de los gobiernos regionales, y por tanto su condición actual debiera corresponder al ámbito de competencias del OEFA, este se encuentra facultado para desarrollar las acciones de fiscalización ambiental a que hubiere lugar.”

Primacía de la realidad

El OEFA para ejercer sus competencias sólo requiere contar con indicios razonables y verificables para ejercer su competencias.

Estos indicios se toman de la realidad.

Por tanto, no se evalúa el título habilitante con el que cuenten los administrados sujetos de la investigación.

Estamos hablando de una facultad – mandato –otorgado por Ley.

La directriz es verificar la verdadera naturaleza de las situaciones, más allá de lo que formalmente podría desprenderse de los permisos o autorizaciones.

Primacía de la realidad

La primacía de la realidad está ligada al Principio de Verdad Material recogido en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

“En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.”

Mandato Legal que ordena a la autoridad arribar a la verdad material de los hechos investigados adoptando todas las medidas que correpsondan.

Primacía de la realidad

Bajo este contexto, ¿qué ocurría en el tema minero?

Se tenía administrados que si bien formalmente ostentaban el título de PPM o MA, en la realidad desempeñaban su actividad como MM o GM.

Ello, fue constatado por el OEFA en el marco de sus funciones de supervisión a entidades públicas. En concreto, cuando realizó supervisiones a los Gobiernos Regionales.

Primacía de la realidadPPM según el Artículo 91° del TUO de la Ley General de Minería

En forma personal o como conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente a la explotación y/o beneficio directo de minerales;

Posean, por cualquier título, hasta dos mil (2,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; y, además.

Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de trescientas cincuenta (350) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/ o beneficio será de hasta un mil doscientas (1,200) toneladas métricas por día.

Primacía de la realidadMA según el Artículo 91° del TUO de la Ley General de Minería

En forma personal o como conjunto de personas naturales o personas jurídicas conformadas por personas naturales, o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como medio de sustento, a la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos; y 

Posean, por cualquier título, hasta un mil (1,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; o hayan suscrito acuerdos o contratos con los titulares mineros según lo establezca el reglamento de la presente ley; y, además; 

Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de veinticinco (25) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y de materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta cien (100) toneladas métricas por día.

Primacía de la realidad

Ejemplo:

Se determinó que si bien un administrado estaba registrado por la DGM como PPM, sumando sus derechos y concesiones mineros a nivel nacional llegaba a ser un MM.

Asimismo, de las actas de fiscalización tanto del GR como de la FEMA se determinó que mantenía maquinaria propia de la MM.

Ojo que la declaración de compromiso de acuerdo a lo que indica la norma constituye una declaración jurada de que se viene desarrollando actividades.

Primacía de la realidadGrupo Económico

El OEFA aplicando el Principio de Primacía de la Realidad determinó que existían, por ejemplo:

Familias con derechos o concesiones mineras individuales por cada integrante. Es decir, la madre tenía un derecho minero de hasta 1900 hectáreas, un padre con una concesión de hasta 1000 hectáreas, un hijo con una concesión de 1500 hectáreas, etc.

Familias en la que la madre tenía concesiones de hasta 1800 hectáreas y a su vez ésta era gerente general de una empresa con una concesión de hasta 1500 hectáreas, en la que a su vez, un padre era accionista mayoritario y tenía por otro lado otra concesión.

Concesiones unas al lado de otras en las que en cada una de ellas se realizaba uno de los procesos necesarios para la obtención de minerales.

Primacía de la realidadGrupo Económico

Era evidente que todo el grupo actuaba como una unidad económica y tenía un designio común, por lo que debería calificarse como un único administrado y, en ese sentido, el OEFA asumía competencias en el marco del Principio de Primacía de la Realidad.

Y una vez determinado el Grupo y sancionada su conducta, como se corrigue la certificación, su título habilitante?. La DGM debería otorgar un TH para todo el grupo? Comunicación de OEFA con el certificador.

Primacía de la realidadAspectos procedimentales

Pero como se encausa un procedimiento administrativo contra un administrado que cuenta con TH de PPM y se tiene indicios de que en la realidad pertenece a la MM?

A efectos de no afectarse su derecho de defensa debe en principio determinarse su verdadero estrato en el marco del procedimiento. (Hasta acá no hay una naturaleza sancionadora).

Una vez determinado ello, debe estudiarse si con la calificación real ha cometido una infracción administrativa.

¿Cómo viene realizando esta labor el OEFA?