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第一章!宪法的概念与本质

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!宪法学讲义!第三版"!

!!我们学习宪法学#当然首先要了解宪法是什么#因此理解宪法的概念和本

质#便成为必要$ 上节课我们就提到#宪法学研究的对象就是宪法#而所谓的

'宪法(#则具有多样性和复杂性$ 那么#宪法究竟是什么) 这是一个初始而又

具有终极性的问题#它贯穿于宪法学研究的始终#初学者刚开始学习就要了解这

个问题#但其实许多终生研究宪法学的学者到了最后也可能还在追问这个问题$

我们先来看以下这些说法对不对$ 不要以为'宪法是什么(我们大家都懂#

你看完这些说法之后#会发现这个问题值得我们去探究$ 一个说法是% '中国自

古就有宪法$(大家说这个说法对不对) 先用你最朴素的法感来说说看$ !有学

生答% 不对$"呵呵#我告诉你#这句话是孙中山说的$ 第二句话% '宪法是从英

美法等国资产阶级革命成功之后才有的$(这句话对不对) 这也是伟人说的#即

毛泽东说的$ 第三句话% '当今中国没有严格意义上的宪法$(对不对) 这句话

是一个美国人说的$ 他说#当今中国没有 9:)-.7.(.7:)#只有'I7>)J>(6 这句话对

不对) 第四#当今中国有成文和不成文两种宪法#这个对不对) 最后#通说认为

宪法是一切法律法规的母法#很多法律在第一条写上'依据宪法#制定本法($

近年国家编纂民法典#是否也应该写上这句话#学术界有争议#你认为呢) 这个

争议已经结束了#因为民法典的总则已经把它写上了$ 但是如何理解这场争议#

我们需要从学理角度加以分析$ 要弄清这些问题#就需要学习宪法的概念和本

质是什么$ 学完这一章#我们大致就可以思考或参与这些说法的讨论了$

一& 宪法的多义性

#335 年 4 月#山东大学法学院曾举办了一个学术会议#会议期间的某一天

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!第一章!宪法的概念与本质!

晚上#下着蒙蒙细雨#与会的一些学者被邀请去同台讲演#即为学生们作一场学

术讲座$ 讲座之前组织者并没有告诉我们讲什么题目#到了现场才知道讲座的

标题竟然是'宪法大家谈% 宪法是什么)(听众主要也是本科生$ 作报告的人有

好几位#有韩大元&胡锦光&童之伟&刘茂林&林峰等我国宪法学界教学研究领域

一线上的教授#鄙人也荣幸地忝列其间$ 可以说#除我之外#其他几位都属于当

今我国宪法学界的高手#但从讲座中就会发现#大家所给出的宪法定义不尽相

同$ 有关讲座的具体内容#感兴趣的同学可以去查,六人齐谈% 宪法是什么-这

篇文章#仔细研究一下他们分别给出了什么答案$

我这里只重点介绍一下人民大学胡锦光教授的观点$ 关于宪法是什么#他

说% 宪法犹如禅一般$ 一听这个#我当时就来了兴趣$ 毕竟我叫林来梵#面对这

个名字很多人都浮想联翩#以为我是迟早要出家的人呢$ 当时我听说宪法学和

佛学有关系#就凝神细听$ 锦光教授说% '我模拟了两个人的对话% 有个教授#

学生请教他7宪法的精神是什么8#我代那个教授解答说#7宪法的精神犹如禅一

般8#也就是说#你能悟到什么是什么#你能悟多深是多深$(你们看#这个胡教授

是高人吧#他也不当和尚#却能悟出宪法的精神像'禅(一般$

后来轮到我讲#我就从'麻三斤(谈起$ 大家知道什么是'麻三斤(吗) !学

生答% 不知道$"嗯#你们肯定不是和尚$ '麻三斤(是佛学里面一个著名的公案$

公案是什么呢) 简单地说#就是佛学里面的故事#蕴含着丰富涵义的&有哲理性

的经典故事$ '麻三斤(这个公案出自一部佛学经典#叫,碧岩录-#其中有这样

一段记载#很简单%

僧问洞山% '如何是佛)(山云% '麻三斤$(

首先要明白% 洞山是什么意思) 不要以为是'山洞(#洞山是一个人名#他是

唐代著名佛学大师洞山良价#山西曹洞宗开宗祖师$ 上面这段引文的大意如下%

有一次一个和尚问洞山大师% '佛是什么)(洞山回答% '麻三斤$(同学们要注

意#'佛是什么(的问题绝对不是很简单的问题$ 在佛学里面这是一个佛身论的

问题$ 大家千万不要小看佛学#我上次讲过#神学是跟法学最为相近的一门学

科#而神学是有学问的#佛学也是如此$ 比如说'如何是佛)(这样一个佛身论的

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!宪法学讲义!第三版"!

问题#就相当于哲学的本体论问题$ 而洞山大师的答案很简单#只三个字'麻三

斤($ 所谓的'麻(#就是麻衣的麻#和尚衣服所用的材料就是麻$

面对这样一个公案#后来研究佛学的人就不得不对它进行解释$ 我上次讲

过#法学最像神学#在方法论上也是如此% 神学讲究解释#法学也讲究解释#都是

面对文本进行解释$ 在这个公案中#要理解洞山答案的含义#就必须对'麻三

斤(进行解释#通过解释才能理解洞山所理解的佛身论究竟是什么#进而帮助理

解佛是什么$ 针对洞山的回答#后世就是这样的#但至少出现了三种解释% 一种

认为#大师之所以这样回答#是因为他在回答这个问题的时候正在仓库里面称量

胡麻#因此顺口回答'麻三斤(*第二种解释认为#洞山其实是在问东答西#而'问

东答西(是禅学里面的一种方法#所以这个说法也有一定道理*第三种解释方式

认为#'麻三斤(的说法体现了洞山的一种佛学思想#即佛的存在体现在类似于

麻三斤这样的具体物象当中$

我之所以引出这个公案来说宪法是什么#主要是被胡锦光教授启发的#他说

宪法的精神犹如禅一般#我就联想起了这段禅宗公案来应和他*前面的那些大牌

教授们众说纷纭&莫衷一是#这也促使我谈起了这个公案#以此来说明#人们在面

对本体论上既初始又终极的问题之时#往往会产生不同的见解$ 这些不同的见

解之间的冲突如何解决呢) 比如说那天晚上#在谈宪法是什么的时候#六个人的

答案几乎都不一样#那么#我们应该如何来解决这种定义的困境呢) 我认为这个

禅宗公案里面就已经隐含了一种方法论上的追求$ 我比较支持公案中的第三种

解释$ 当时洞山可能就是这样认为#像佛这样的一种存在#就存在于具体的物象

中#这本身就与洞山所代表的禅学思想是一致的$ 洞山通过这个答案试图解决

人们对佛身论的各种歧见之间的冲突$

返回到'宪法是什么(的问题$ 可以说#当今世界各国宪法学人甚至同一个

国家内部不同学者之间关于这个问题的答案也各不相同#诚可谓'众说纷纭#莫

衷一是(也$ 那究竟我们该如何理解这个问题呢) 鄙人认为#只有跳出传统定

义的怪圈才有出路#因为定义本身可能构成一种专断&一种命令$ 你定义完了之

后就等于宣布一个'答案(了$ 你有可能宣布的是一个假设#也有可能是把一个

定义强加给了别人$ 而人类是复杂的动物#他们形成社会后#形成社会意识和自

己发展的规则#他们有时候不接受别人强加的定义#希望自己也参与定义$ 因此

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!第一章!宪法的概念与本质!

在分析哲学以及维特根斯坦的语言哲学等理论出现之后#人们就开始注意到一

点#即定义具有危险性#具有它的功能边界$ 尤其是跟人类利益密切相关的词

汇#它就可能具有多义性$ 比如说什么叫爱情&正义&善#各人有各人的说法*比

如说什么叫自由&民主甚至什么叫宪法#同样也是同人类的关系很大#所以就多

样化了$ 同为宪法概念#在不同场合中含义都不一样$ 我们该怎么办呢) 英国

法哲学家哈特就曾为我们指明了一个方向#那就是在不同的语境中去分析语言

的含义$

围绕'宪法是什么(的问题#我们完全可以沿着哈特所指明的道路前行#即

首先要认识到'宪法(一词在现实中具有多义性#在不同的情境下有不同的指

称#因此就有不同的含义#这一点跟洞山所揭示的佛身论的情境是相似的$ 我们

应当区分不同的情境#从而作出分别的界定$ 我认为#宪法的概念主要出现在两

种不同的情境中%

第一种出现在形式意义上#因此所谓的'宪法(#实际上是指形式意义上的

宪法$ 这种'形式意义上的宪法(指的是什么) 指的就是以'宪法(这一名称所

命名的规范性文件#此种命名与内容无关$ 打个比方说#,中华人民共和国宪

法-#这个文本本身就被称为'宪法($ 当人们提到'宪法(这个词汇的时候#可能

指的就是这个文本$ 中国有没有宪法呢) !同学齐答% 有6"你们说中国有宪法#

但那个美国人却说没有$ 你们所讲的是形式意义上的宪法#至少我们有一部形

式意义上的宪法$ 这是事实$ 但美国人说% '不6 你这个形式意义上的宪法不

是 9:)-.7.(.7:)6 是7I7>)J>8$(那么这个美国人所讲的 9:)-.7.(.7:) 意义上的'宪

法(又是什么呢) 首先不管他这句话说得对不对#先弄清楚他指的是什么呀)

是实质上的宪法$ 他是从内容上来考虑的#他有内在标准来判断% 什么样的形

式意义上的宪法才配得上称为真正意义上的宪法$

第二种指的是'实质意义上的宪法($ 其区别于'形式意义上的宪法(#并不

是指具体的文本#比如说中国宪法&德国宪法&美国宪法#而是具有实质的规定

性$ 此种'实质意义上的宪法(又根据其所运用的不同情境而分别具有如下两

种可能的含义$

第一种是固有的含义#即'固有意义上的宪法($ 宪法的固有含义便是'规

定国家统治之基本的法(#因此有人用'基本法(或者'根本法(来专称之$ 比如

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!宪法学讲义!第三版"!

我们所熟悉的孙中山先生就认为% '古代也存在宪法$(这一观点曾经引起极大

争议#然而若从宪法的固有含义视之#则是可以接受的$ 再举个例子#,汉谟拉

比法典-是已知的人类历史上第一部成文法典#产生于公元前 "% 世纪的古巴比

伦王国#刻在石头上面#现存于法国的卢浮宫中#我曾经参观过这块矗立的石头$

这部法典就可以被看作那时的'宪法(#只不过古代的法典是诸法合体#刑法&民

法#还有国家组织法等性质的法条都整合在一部法典里面$ ,汉谟拉比法典-大

家有机会可读一下#它一开头就说汉谟拉比国王的权力来自神授#赞颂他统一两

河流域的文治武功#是当之无愧的'宇宙四方之王(#制定法典是为了'在世界上

发扬正义(#同时对破坏法典的人进行了神的诅咒$ 法典阐明了汉谟拉比国王

统治权力的正当性基础#从这种意义上说#,汉谟拉比法典-的这个部分就是古

代'固有意义上的宪法($ 而在近代#只要任何涉及国家统治权力的基础和构造

的法#我们都可以把它叫作'宪法($

图 4!在今日法国卢浮宫#可以看见,汉谟拉比法典-$ 图为

本书作者访问法国时所摄

在所有固有意义上的宪法当中#有一种被广泛认为是特别优异的宪法#就是

'立宪主义上的宪法($ 这种意义上的宪法专指% 通过限制专断权力以广泛保障

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!第一章!宪法的概念与本质!

基本人权的国家之基本法$ 这种宪法具有一种本质精神#此种精神便是通过限

制专断性权力#广泛地保障人民的基本权利$ 只有符合这种精神层面之规定性

的宪法#才有资格被称为'立宪意义上的宪法($ 假如某一个国家已经制定了一

部,宪法-#但是该宪法不具有上述精神#就可能会有学者说它不是'宪法(#而这

样的观点便极容易引发争议$ 我在香港有一次听到一个美国学者说中国没有

'宪法(#在座中国学者听了都不愉快#告诉他目前中国不仅有宪法#而且算起来

至今都已经有四部啦$ 但那个美国人说那些都不是 9:)-.7.(.7:)#而只是

'I7>)J>(6 显然#这个美国人所讲的'宪法(#即 9:)-.7.(.7:)#是专门指立宪意义上

的宪法#而他认为中国的宪法缺乏立宪主义精神$ 他的观点是否妥当姑且不论#

他当时所说的'宪法(即是立宪主义意义的宪法$ 反之#中国学者所理解的'宪

法(则是形式意义上的宪法#就是那个被称为'宪法(的文本$

那么#立宪意义上的宪法有什么特点呢) 一般来讲#它有三个特点%

第一#它最早是在近代西方开始出现的#因此人们又把它叫作'近代意义上

的宪法(#这是我们需要注意的$ 毛泽东曾经说过% '讲到宪法#资产阶级是先行

的$ 英国也好#法国也好#美国也好#资产阶级都有过革命时期#宪法就是他们在

那个时候开始搞起来的$(毛泽东读书很厉害#有时候他也读宪法#特别是在制

定 42 年宪法之前#他老人家不是要起草宪法吗#所以读了很多宪法书#最后得出

这个结论$ 应该说上面这段话里面用的'宪法(概念#可以指形式意义上的宪

法#但也可以指立宪意义上的宪法#并明确地承认是在西方国家首先出现宪法

的$ 当然#他也是基于阶级分析论的方法#不说西方国家#而是说'资产阶级(先

搞出宪法来的#但总体上是与立宪主义宪法的第一个特征相吻合的$ 晚清预备

立宪#也是要建立这种意义上的宪法$ 在建立这类宪法之前#晚清也有宪法#即

也有它固有意义上的宪法#但不成典#其中甚至靠惯例&武力来决定$ 如皇位继

承的规矩#直到康熙年间仍没有解决#铁木真时期就更加血腥$ 所以近代立宪#

确立了固有意义的宪法当中最优异的宪法$ 我们国家近代也曾经想制定这种宪

法#但是失败了$

第二#它主要立足于自由主义$ 前面讲过#立宪意义上的宪法有一个精神#

即通过限制专断性权力以广泛保障人的基本权利$ 那么#这种精神是从哪里来

的呢) 我认为#它主要来自于自由主义$ 综观西方各国所谓的立宪主义的宪法#

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!宪法学讲义!第三版"!

均或多或少地带有此种自由主义精神$ 自由主义精神跟立宪主义意义上的宪法

精神是很一致的#可以说立宪主义意义上的宪法就是将自由主义的精神加以法

律化$ 关于这一点#英国现代最著名的新自由主义旗手哈耶克曾经说过一句非

常有意思的话% '剥离一切表层之后自由主义#就是立宪主义$(立宪主义的英语

原文是 9:)-.7.(.7:)>67-@#中文有时也翻译成'宪政(#我觉得翻译为'立宪主义(

或者'宪政(都是可以的$ 上面这句话#我认为哈耶克说反了#应该改为% '剥离

一切表层之后#立宪主义就是自由主义$(你去把西方一些所谓立宪主义的宪法

拿过来#再将其中一些表层#比如法律术语等剔除之后#一般来说剩下的精神内

核就是自由主义$

有一点需要注意的是% 由于立宪主义的宪法主要立足于自由主义之上#所

以这种宪法在中国就注定要遭遇比较坎坷的命运$ 这是为什么呢) 这就涉及自

由主义本身的问题#这个问题非常复杂$ 我们首先要承认#自由主义是人类迄今

为止最有影响的思想体系之一#也是当今世界最强大的思想潮流之一$ 马克思

主义思想潮流也很强大#但是应该承认#从世界范围来看#它的影响力正在削弱$

那么我们是否应该完全接受自由主义呢) 这还不能轻下结论$ 我个人对它并不

完全接受$ 但我们必须认识到它的强大之处以及当中蕴含的真理的颗粒$ 自由

主义与个人主义有关#它把个人看成是最重要的价值核心#是重于国家的最重要

价值$ 国家必须为个人而存在#保护个人应有之尊严和自由$ 自由主义认为个

人自由重于国家的任何目标$ 这是关于自由主义最简单的说法$ 这样的思想注

定难以为中国人乃至东方人所接受#后者倾向于保护集体#至少是倾向于保护家

庭#倾向于限制&约束人的自由#而不是保护个人的自由#把节制看成是人的美

德$ 中国的哲学是内敛的&节制的#往往不保护人的自由#尤其是不保护人的过

度的欲望$ 为此自由主义在引进到中国的过程中备受波折#迄今仍然如此$ 其

实马克思主义也是由自由主义分流出去的#因为它最终要解决人类的解放$ 但

马克思主义在中国被慢慢改造成集体主义的思想$ 关于自由主义的问题存在很

多论说#由于时间关系#我们在课堂上不再详论#推荐大家去阅读北京大学李强

教授所著的,自由主义-一书$ 这本书很薄#但写得不错#它把自由主义说得比

较清楚$

第三#立宪主义意义上的宪法被广泛地认为体现了宪法最优异的特质$ 我

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!第一章!宪法的概念与本质!

们讲了三种不同语境下的宪法的含义#可以说#其他各种宪法的优点都集中体现

在这种立宪主义意义上的宪法之中$ 因此这种立宪主义意义上的宪法总是为许

多国家所仿效#各国都要学习它&模仿它$ 有些国家的宪法称不上是立宪主义意

义上的宪法#但是它们的学者都通过对文本进行解释#力图把它解释到与立宪主

义宪法可以同日而语的那种境界上来$ 在中国亦是如此$ 我们有形式意义上的

宪法#这个宪法也不绝对排斥立宪主义#但是凭着学术良心说#很难断言这种形

式意义上的宪法就已经完全是立宪主义意义上的宪法了$ 可是#人们也可以适

当借鉴其他立宪主义宪法的优异之处#然后通过对我国的宪法文本进行解释#甚

至通过不断的修改#将其精神输送到我国的宪法规范之中去$

以上就是宪法的概念#它具有多义性$ 宪法的概念主要分为形式意义上的

宪法和实质意义上的宪法#后者又分为固有意义上的宪法和立宪主义意义上的

宪法$ 总之#我们理解宪法的含义#并不是要给宪法下一个独断性的定义#而是

通过分析它在不同的语境下所存在的不同的含义来理解宪法#这是一种新的方

法#它背后有深厚的方法论基础$

说到这里#我们必须批判一个人的学说$ 这个人的名字叫作施米特!K>'6

L9=@7..#"%%%+"1%4"#是德国现代政治学家和宪法学家#曾成为纳粹的'桂冠法

学家(#当代美国学者称他为'邪恶的天才($ 这个人对宪法有独特的理解#他把

宪法理解为'有关政治统一体的样态与形式的全体之决断($ 也就是说#在他看

来#宪法就是一种政治决断$ 什么样的政治决断呢) 是有关政治统一体+++就

是有关国家的统治形式&统治样态的综合&全盘&总体的决断$ 这是施米特所理

解的宪法#德语叫 M,'J>--()+$ 但是施米特所讲这个宪法#跟我们前面所讲的形

式意义上和实质意义上的宪法还有所不同$ 某种意义上来说#他这里所讲的宪

法偏向于是一种实质意义上的宪法#但却是抽象的&形而上的$ 施米特还提出另

外一个宪法概念#叫'宪法律(#德语叫 M,'J>--()+-+,-,./#它指的是前面这种'宪

法(的具体规范化$

这是施米特年轻时的照片!图 5"$ 应该承认#这个人是很有思想的#他所提

出的两个宪法的概念也非常著名$ 但是施米特这个思想隐含了一种巨大的危

险$ 危险性在哪里呢) 主要在于他所讲的实际上含有'政治权力至上(的思想$

也就是说#在他看来#谁在政治上有实力全盘决定一个国家的统治形式与样态#

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那么不管他是谁#哪怕是纳粹那样的政党#他都是制宪者#都拥有不受任何限制

的制宪权#这就是'决断($ 因此这种思想虽然也把这种宪法称为实定意义上的

宪法#理解为现实当中有效的宪法$ 但是这种思想恰恰是危险的$ 他这个理论

一个重要的缺陷在于#对宪法的规范性的一种藐视$ 我们说#最好意义上的宪法

是那种力图去约束公共权力以保障人的基本权利的宪法#就是我们前面所讲的

'立宪主义(的宪法$ 可是施米特对这一点不予认同$ 他不是主张用宪法去约

束公共权力#而是相反#认同政治权力去决定宪法的内容$ 这是他的理论的危险

性所在$ 他所讲的这种宪法#其实就是政治的婢女$

图 5!年轻时的施米特

二& 一个有争议的概念% 宪政

说起宪法#就会涉及'宪政(这个概念#也就是说#'宪政(是宪法学无法回避

的一个概念$ 是的#大致从 #3"0 年起#我国主流政治意识形态方面不提倡使用

这个概念#有些方面甚至对这个概念讳莫如深$ 但根据我的教学经验#越是对你

们年轻学生闭口不提'宪政(这个概念#这个概念就越像是伊甸园里的一颗'禁

果(#充满了神秘的诱惑力$

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!第一章!宪法的概念与本质!

既然如此#我们不妨就来坦诚地谈一谈'宪政($

何为宪政) 我们首先想到#宪政这个概念从哪里来$ 有人说#宪政这个概念

是从欧洲来的$ 这是对的#其对应的是 K:)-.7.(.7:)>67-@这个词$ 但是这个概念

是怎么传输到中国的呢) 根据大胆的推测#有可能是通过日本传输进来的#时间

是在近代#即在清末时期$ "135 年#载泽等大臣曾经赴日本考察#在赴日本考察

过程当中#载泽写下了他的日记$ 日记显示#载泽等人在日本见到了当时日本政

界的大人物+++伊藤博文$ 伊藤博文是日本,明治宪法-制定的主导者$ ,明治

宪法-这时已经制定成功#它于 "%%1 年颁布$ 载泽拜访伊藤博文时#伊藤博文也

非常重视#根据载泽日记#当时他就谈到了'宪政(这个概念#载泽在回国的奏折

上也使用了这个概念$ 这可能是中国高层政治精英较早接触到'宪政(这个概

念的情形之一$ 根据日记记载#载泽当时问% '立宪当法何国为宜)(这就是问%

我大清国要立宪#您认为应当学习哪个国家为好呢) 伊藤博文回答% '各国宪政

有两种$ 有君主立宪国#有民主立宪国$ 贵国数千年来#为君主之国#主权在君

而不在民$ 是与日本相同#适宜参用日本政体$(很明显#在伊藤博文的这个回

答当中#采用了'宪政(这个用语$ 而从伊藤博文所做的有关宪政类型的分析当

中#我们可以推断#他说的'宪政(#实际上就是'立宪政体(的简称$ 在这之前的

"%11 年#刚刚流亡到日本的梁启超于写过,各国宪法异同论-一文#在其中也说

'宪政(是'立宪君主国政体之省称(#即也已把宪政理解为一种立宪政体#只不

过限定于立宪君主政体而已$ 实际上#作为一种政体#宪政应该具体分为两种#

一种叫'君主立宪国(#另一种叫'民主立宪国($ 那么什么叫'立宪政体(呢) 答

案是% 就是制定出宪法并加以遵行的政体$

那么#与'宪政(这个政体相对立的政体是什么呢) 是'专制($ 或者说#'宪

政(就是'专制政体(的对称$ 何谓专制政体呢) 简单说#就是整个国家的公共

权力或政治权力#基本上不受任何有效的限制#政治权力可以是专断的权力#这

种体制就叫作专制政体$ 当时所讲的专制政体主要指的是君主专制政体#即君

主的权力不受任何限制$ 而立宪政体的精髓则是权力通过受到合理约束而获得

正当性#它要求政治权力不论谁来掌握#由君主来掌握也好#由人民来掌握也好#

都必须受到宪法法律的约束#不能肆意妄为$ 这就是近代人们理解的立宪政体$

以上讲的只是宪政概念在近代的原义$ 要看到#宪政概念的这种原义#在当

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!宪法学讲义!第三版"!

今已发生了变化$ 在当今#宪政主要指什么呢) 主要包含这么几种含义#至少有

三种$ 第一种指的还是立宪政体#即公共权力受宪法约束的政治体制$ 第二种

指的是宪法政治#即宪政也是'宪法政治(的简称$ 这也可以理解% 如前所述#

'立宪政体(指的就是制定出宪法并加以遵行的政体#而'制定出宪法并加以遵

行(是一个动态过程#可称为'宪法政治(#为此可简称'宪政($ 如果说立宪政体

的静态的话#宪法政治则是动态的$ 宪政的第三种含义#往往指的是立宪主义

!9:)-.7.(.7:)>67-@"$ 它可能指的是一种思想&价值体系#也可能指的是一种秩序

体系$

再者#我们也要看到#随着时代的变迁#关于宪政这个概念#理论上也出现了

一些分歧#分歧的要点就在于% 一个国家如何才算得上是'立宪政体($ 要回答

这个问题#就需要进一步理解宪政的内涵$ 在国际上#有一个比较权威的答案是

追溯到 "$%1 年法国,人权宣言-#认为该宣言第 "5 条即揭示了'立宪政体(的内

涵#该条宣称% '但凡权利无保障或分权未确立的社会#即无宪法$(

这个见解影响很大$ 当 "134 年载泽一行考察日本政治的时候#有关分歧还

不那么明显$ 但是随着日本宪政实践的发展#如何理解宪政的分歧就逐渐浮现

了$ 这个分歧的焦点是% 宪政的标志究竟是三权分立还是政党政治) 也就是

说#看一个国家是否是宪政国家#以什么标准来衡量) 是看它是否具有三权分立

的机制呢#还是看它是否实行政党政治呢) 三权分立大家现在可能都有初步的

认识#以后我们还会讲到$ 政党政治指的是什么呢) 简单来说#指的就是多党

制$ 所以我们在学术上必须承认#从近代开始#宪政这个概念可以包含了一些特

定的内涵$ 到了现代#情况也是如此$ 比如说在现代中国#存在将西方某个特定

国家的政治制度作为宪政模范的主张$ 也正因为这样#'宪政(在中国成为一个

有争议的&被戒备的概念$

如此看来#在宪政应该具有何种标准这个问题上之所以产生分歧#也可能是

由于不同的人拥有不同的宪政观$ 所谓宪政观#指的是人们对宪政的根本看法$

不同的国家#或同一国家不同的人#其宪政观都可能不同$

据我的梳理#当今中国就存在多种不同的宪政观$ #3"0 年春#我应邀去法

国巴黎政治大学参加一个学术会议#会上法国人问我% '你们中国人是怎么看宪

政的呢)(我当时临场发挥#梳理了一下#说中国至少有四种宪政观$ 法国人可

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!第一章!宪法的概念与本质!

能认为中国人思想真活跃#居然有这么多的宪政观#就请我介绍#我就介绍了一

下#其中说到儒家宪政观和反宪政的宪政观#他们对这些名号很感兴趣#但听完

它们的具体观点之后#对儒家宪政观感到不以为然#对反宪政观一派的反对宪政

的论据也比较失望$ 回国之后我就进一步总结了一下#总结出当今中国一共有

六种宪政观#刚好浙江工业大学法学院邀请我去做讲座#我就定了'当今中国六

种宪政观(这个题目$ 没想到刚讲完不到两个星期#中国人民大学法学院有一

位教师就突然发表了一篇反对宪政概念的文章$ 这当然是巧合$ 但人家这篇文

章引起了一场很大的争论#可谓一石激起千层浪#,求是- ,红旗文稿- ,人民日

报-等#都参与了讨论$ 总之#以此为契机#全国法政学界在报章以及新媒体上

掀起了一场有关宪政概念的大争论$ 而通过这场争议#六种宪政观也变成五种

了#因为#其中有一种宪政观被另外一个宪政观吸收了#或者说出于策略的考虑#

主动地加入了另一种宪政观的阵营$

那么#当今中国的宪政观有哪五种呢) 大致是这么五种$ 请注意#我没有说

'就这么五种(#而是说大致有这么五种%

第一种是民主宪政观#认为宪政就是民主$ 这是毛泽东提出的#他在 "123

年 # 月所发表的,新民主主义的宪政-一文中指出% '宪政是什么呢) 就是民主

的政治$(这个观点后来长期成为新中国有关宪政概念的通说$

第二种我把它叫作西方通识型宪政观#指的是在西方许多国家具有广泛共

识的一种宪政观$ 中国有一部分人认为中国也应当吸收这种西方通识型的宪

政观$

第三种是社会主义宪政观#这种宪政观最初是认为社会主义也可以有宪政#

主张将社会主义所追求的公平价值观跟宪政结合起来#但正如前面也提到的那

样#在争论中#一种我称之为'多要素复合型宪政观(的宪政观也加入这个范畴

之中#认为宪政应该包含要民主&要法治&要自由&要人权&要平等&要社会保障

等#凡是世界上美好的制度我们都要#组成社会主义宪政$

第四种是儒家宪政观#其认为宪政早在儒家学说中就有了#古代中国的一些

制度#里面就隐含着宪政的要素#甚至有人认为那就是宪政$ 另外#作为重要代

表人之一的蒋庆先生则主张中国应该建立政教合一的儒教国#施行王道政治$

尤其值得注意的是#他虽然是法律专业出身的#但反对依法治国#甚至主张在国

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!宪法学讲义!第三版"!

家建制上应该实行三院制#即建立由儒士组成的通儒院&按功能选区选举产生的

庶民院与宗教界人士及圣贤名人后代组成的国体院 #作为国家权力机关$ 那年

法国人听我介绍到这里#都露出牙齿#爽朗地笑了$

第五种则是宪政概念取消论#或称反宪政观$ 反宪政观也是一种宪政观#只

不过是认为宪政概念本身就应该予以否定#理由是宪政这个概念隐含了资产阶

级的国家观#会被别有用心的人利用#把我们引入歧路$

通过上述五种不同宪政观的梳理#我们也可悟到一个道理% 基于宪政观念

的多样性#我们不能把宪政概念等同于某种特定的宪政观$ 但是#许多派别恰恰

都可能没有做到这一点$ 而通过近年来各派的争论#尤其是主流政治意识形态

力量的作用#第五种宪政观即反宪政观不仅战胜了第二种和第三种宪政观#甚至

超越了第一种宪政观#在当下的我国居于主流地位$ 至于第四种宪政观#虽然一

旦涉及制度建构#就暴露出传统儒家学说本身所固有的弱点#牟宗三所谓'理性

的自我坎陷(就是针对这一点说的吧#但受到主流意识形态的'加持(#儒家在当

今也算自 #3 世纪初新文化运动以来破天荒地获得了一定的地位$

这种思想格局的出现#不是偶然的$

要认清这一问题#首先是有必要对民主宪政观的历史背景做语用学的把握$

应该认识到#民主宪政观是在特殊的历史背景下提出的#将宪政等同于民主#这

是当年中国共产党与国民党斗争的政治策略#这与将其作为一项可以付诸实践

的理想#是不同层面上的问题$ 当今中国的社会主义民主处于初级阶段#民主程

度仍然有待进一步发展$ 我们的全国人大代表还不是通过直接选举产生的#它

是由多层级的间接选举产生出来的$ 这在西方各国乃至全世界范围内是极为少

见的$ 那么现在能不能搞多党制#搞直接选举呢) 在这一点上#我们目前仍迈不

出这个步子$ 我们让台湾地区先走一步#台湾地区最初就有点乱了#现在似乎成

功了#但台湾地区只是一个小地方*我们让香港地区也先走一步#准备实行香港

特首普选#结果还没搞起来#就已经出现乱象了#以致政制改革最后流产了$ 为

此#人们难免会想#如果在中国这样一个偌大的多民族国家全面搞起西方式的对

抗性竞争民主#中国会不会像近年来的伊拉克&利比亚&埃及那样出现不可收拾

的乱象) 这种疑虑#估计已沉淀在当今中国许多政治精英的观念之中#拂拭不

去#也难以完全验证#为此要痛快地付诸实践#难啊6

%2

!第一章!宪法的概念与本质!

在主流政治意识形态的角度看来#西方通识型宪政观也是具有明显局限的$

这种宪政观主张要限制公共权力#保障个人权利和自由#但具体而言#究竟怎么

样的立宪体制才算是宪政#则言人人殊了$ 前面说到#西方这种思想的观念源

流#可以追溯到 "$%1 年法国,人权宣言-$ 法国,人权宣言-一共才 "$ 条#但几

乎每一条都像是在宣称哲学的命题$ 其中第 "5 条规定% '但凡权利无保障和分

权未确立的社会#即无宪法$(这种观念还可以追溯到孟德斯鸠,论法的精神-三

权分立的思想#还有卢梭和洛克的主权主义的思想&保护自由的思想$ 法国,人

权宣言-的影响非常大#不断被制度化&具体化#出现了一些国家设计$ 其中有

一种国家设计注重三权分立#用三权分立来限制公共权力$ 还有一些国家用联

邦制限制权力#特别是限制中央的权力$ 发展到现在#还出现了以多党制来限制

公共权力的格局#一个政党执政了#在野政党可以监督它$ 大家在选民面前互相

竞逐#接受人民的选择和监督$ 这自然是一整套有效限制公共权力的制度$ 但

这样的做法#有成功的也有不成功的#真正成功的#为数不多$ 有人就指出#在当

今世界上#真正稳定的自由民主国家#连冰岛&哥斯达黎加也算了进去#一共才

## 个$ 其他国家想加入这个'朋友圈(#可没那么容易#不是人家不让你加入#是

你自己怎么也加入不了#有时不但加入不了#自己反而在试图加入的过程中完全

乱了阵脚$ 但是#这套制度精巧的具体设计#难免影响到西方通识型宪政观对宪

政体制的想象#不少人就把这些制度的构成#看成是宪政应有的统一标准$

的确#在确定宪政应有的制度构成时#人们往往容易出现某种特定化的倾

向#即将宪政等同于某种特定的制度模式$ 如前所述#早在 "%11 年梁启超刚刚

接触'宪政(概念时#就将其限定于'立宪君主国政体(#那实际上是以当时中国

人心目中最强大的英国所拥有的政治体制作为模范的*如今说起'宪政(#不少

人同样往往会把某一个特定国家的政治体制认定为宪政的标准$ 这个国家往往

就是美国$ 为此#三权分立&总统制&联邦制&多党制会被看成是宪政的必备要

素$ 当今中国政界高层甚至担心% 一些人打出'7宪政8牌(#是要通过对'宪政(

这一概念进行'学术包装(#拿'西方宪政(框住中国执政者#或者把中国共产党

领导的社会主义国家打入'人治国家(甚至'专制国家(的另类$

除此之外#有一些反宪政观的同情者也可能认为% 当今中国好不容易获

得了百年不遇的良好发展机遇#如果像美国那样搞三权分立#甚至搞多党制#

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!宪法学讲义!第三版"!

互相牵制#互相扯皮#那么在中国这样本来国家规模就很大&各种力量又很难

统合的大国#势必会阻碍其迅速的发展#所以要求公共权力高度集中并进行正

确领导#让中国在全面发展的高速路上全速前进$ 这些思虑同样也沉淀在当

今中国许多政治精英的观念之中#拂拭不去#为此#宪政的概念受到戒备#则势

所必然$

然而#如何理解'宪政(概念#这既是一个政治立场的问题#也是一个学术问

题$ 而究竟应该如何正确把握这个问题的政治立场#恰恰需要以解决其学术问

题为前提$ 有鉴于此#这有待于我们以慎思明辨的方式#不断继续思考$

三& 宪法的属性% 宪法是'公法(吗)

也许诸君都已经知道#不同的法传统上可分为两种属性#一种叫公法#另一

种叫私法$ 这种划分在大陆法系国家尤其盛行#英美法系国家也有采用$ 那么#

我们这里要研究的宪法#究竟是公法还是私法呢)

要了解这个问题#首先我们要了解公法和私法是如何划分的$ 在法学领域

里面这也是一个异常复杂的问题#存在诸多不同的学说$ 根据不同的分类标准#

会产生不同的学说#梳理一下#古今中外法学界最主要的有如下五种%

第一种是法律关系说$ 它是按照法所调整的法律关系的性质来划分公法和

私法的#处理公权力之间的关系#或者公权力与私主体之间关系的法律就是公

法#调整私人之间关系的法律便是私法$

第二种是按照权力关系来划分公法和私法$ 某一部法律的属性取决于它属

于权力关系的法还是对等关系的法$ 如果它属于权力关系的法就是公法#是对

等关系的法便是私法$

第三种是利益说$ 根据法所保障的利益的性质来划分公法和私法$ 把有关

公益的法界定为公法#有关私益的法看作私法$

第四种是主体说$ 按照法律主体来划分的#将有关国家的法看成是公法#有

关私人的法看作私法$

第五种是规范性质说$ 按照规范性质来划分公法还是私法$ 将行为规范看

成是公法#将裁判规范看成是私法$

34

���

!第一章!宪法的概念与本质!

古今中外大体上有这五种学说!那么宪法到底是属于公法还是私法呢" 通

过分析!宪法调整的法律关系主要是两个方面#

一方面!主要是国家公权力和个人私权利之间的关系!即国家和个人之间的

关系$ 国家可能侵犯个人的权利$ 那么侵犯之后根据什么法来解决呢" 一般来

说!我们会去找行政法!但是最终要找宪法来解决$

另一方面!宪法还处理国家权力内部的关系!主要是处理国家公共权力机关

之间的关系$ 国家设立不同的机关!如立法机关%行政机关%监察机关%司法机

关!它们之间的关系以及各种机关内部的关系也是靠宪法来解决的!也就是说最

终要靠宪法来调整$

所以!依据法律关系说来说!很显然宪法是公法$ 属于公法的法律很多!除

了宪法还有行政法%刑法%诉讼法%国际法$

此外!按照权力关系说%利益说或者主体说!应该都会把宪法认定为公法$

可是从规范性质说角度来看!就比较难说$ 宪法起先被看作行为规范!但是现在

拥有宪法诉讼制度的国家!宪法也同时作为裁判规范!于是就很难说宪法是公法

还是私法了$ 但是按照大多数学说!可以说# 宪法是公法$ 这一点我们要认

识到$

然而!值得我们特别注意的是!宪法作为公法乃是非常特别的$ 特别在哪里

呢" 要回答这个问题!我们就必须学习第四个问题# 宪法的地位$

四% 宪法的地位# 宪法是母法吗"

说到宪法的地位!我们就要问一个问题# 宪法是母法吗" 这是由于&母法'

这个概念经常被用来形容宪法的地位$ 宪法的地位如何呢" 简单的答案是四个

字!即# 宪法至上$ 但&宪法至上'指的是什么意思呢" 指的是在所有的规则体

系中!宪法具有最高的地位$ 宪法拥有这样至高的地位!就相应地有了很多称

呼!所谓&母法'就是其中之一$

但前面说过!从宪法的属性看!它是公法$ 那么!宪法到底是&公'的还是

&母'的呢" 一些做宪法研究的人经常用这个问题去逗别人$ 是的!宪法学这门

学问是很难做的$ 我曾经说过!中国宪法学是一门很容易使人肤浅的学问$ 我

"#

!宪法学讲义(第三版)!

早年曾读过我国台湾地区的一位法学家的一部著作!其中他写台湾地区的&宪

法'时还写得不错!但最后一章写到&中共的宪法'时!就写得令人不忍卒读了$

再比方说!你会见到一些学问很好的人!他谈起哲学也好!政治学也好!甚至国学

也好!那都是舌灿莲花!但是一谈到宪法问题!尤其是中国宪法问题!那就可能变

得很糟糕了!所论的观点显得相当的肤浅$ 所以我才说# 中国宪法是一门很容

易让人变得肤浅的学问$ 很多人!像我一样!是经不起学习中国宪法的!因此我

干脆称自己为&梵夫俗子'$

但是!宪法到底是&公'的还是&母'的这个问题!乍听起来很浮浅!实际上却

是一个很复杂的问题$ 人们说宪法是公法!有时又说宪法是母法!其实是语境不

同!是两个问题$ 讨论宪法是公法还是私法!实际上是研究宪法的属性$ 而探讨

宪法是不是&母法'!却是讲宪法的地位$ 宪法的属性问题我们前面解决了!要

解决这个问题!就需要了解宪法的地位$

我们刚才了解到宪法是公法!但是它又是最为特别的公法!为什么呢" 原因

在于!它在诸种公法中的地位最高$ 宪法在一国法律体系中的地位是最高的!学

界对此有许多不同表述!有的把宪法称为&国家的根本法'!有的叫&国家的基本

法'!还有的称为&最高法'!或者&法律的法律'&法中之法'!还有一个更为形象

的称法!那就是&母法'$ 所谓宪法是&母法'!大约就是说宪法就是作为妈妈的

法!也可以简称&妈法'!或者&法妈'$

这里面有一个观点需要我们去澄清$ 这种观点认为# 宪法和一般法律的关

系是&母法'和&子法'的关系!一般法律是由宪法派生出来的$ 我们应该看到#

宪法当然具有最高的法效力!但是能否由此就可以断定&宪法和一般法律是母

法和子法的关系!一般法律是由宪法派生出来的'呢" 这就需要具体分析$ 关

于此点!鄙人认为!首先必须认识到!宪法确实处于一国法律体系的顶端!所有其

他法律%法规均以其为效力基础!与宪法相抵触的法律%法规是一律无效的$ 但

是!宪法是否就是&母法'" 一般法律是否就是从宪法那里派生(分娩)出来的"

那就不一定了$ 我认为!就法的内容而言!宪法只是部分法律法规%主要是公

法的制定依据!未必是所有私法的制定依据$ 私法有哪些呢" 主要有民法和

商法!这些法律是不是依据宪法而制定出来的呢" 综观世界各国!一般而言!

私法都不是依据宪法直接制定出来$ 我们甚至可以发现!在许多国家!最早出

$#

!第一章!宪法的概念与本质!

现的法律恰恰不一定是宪法!而是民法$ 而且作为私法的民法!它和公法在内

容上有着很大差别!一般来说!不会是由宪法派生出来!而是在民间社会自生

自发形成的$

当然!这也有例外!我国 $%%& 年有一部法律叫*物权法+!它的第 " 条就规

定# &为了维护国家基本经济制度!维护社会主义市场经济秩序!明确物的归属!

发挥物的效用!保护物权人的物权!根据宪法!制定本法$'这样的表述有没有理

由呢" 我认为!就这一部法律而言是有其理由的!因为这部法律当中有着相当数

量的公法条款!其中第五章章名就是&国家所有权和集体所有权%私人所有权'!

这个部分主要是公法的条款$ 因此!这里说&根据宪法制定本法'是有一定道理

的$ 但问题就出在# 物权法是民法的一个部分!属于私法!那么在私法里能不能

规定公法条款呢" 这点倒是有争议的!按照世界各国的通例!是不行的$ 只不过

中国目前处于一个特殊的转型时代!物权制度的建立会涉及所有权问题$ 而这

是一个非常敏感的问题!所以在物权法制定的过程中就出现了各种各样的争议!

甚至有人指出&物权法是违反宪法的'$ 当初物权法草案出现的时候!就有人提

出这样的观点!其中具有代表性的是北大法学院的巩献田教授$ 他就明确提出

&物权法违宪'的论断!在网络上展开了很大的争议$ 由于存在这些争议!物权

法草案在最后修订的时候就特别注意!刻意强调写进了&根据宪法!制定本法'!

为此就形成了一个显著的例外$ 但无独有偶!更重要的是 $%"& 年我国制定的

*民法总则+!其第 " 条中也同样写入了&根据宪法!制定本法$'这不能说是没有

意义的!但这种立法表述同样也体现了法政策学上的一种话语策略!在一定程度

上徒具一种政治上的象征意义!有待法解释学上的点化$

如果从各国通例来看!情况就不同了$ 一般而言!私法制定的过程当中是可

以不直接依据宪法的!也就是说!私法一般不会从宪法中派生出来$ 当然!由于

私法的效力低于宪法!因此私法的条款不能抵触宪法!如果抵触了宪法!就可能

构成违宪$ 比如说民法!其中有一个部分是婚姻家庭法!如果婚姻家庭法里面规

定了一夫多妻制!这个婚姻法就可能因违反宪法而无效$ 因为虽然宪法里面没

有规定一夫一妻制!但是宪法里存在男女平等的条款!这个条款决定了婚姻法中

一般不能规定一夫多妻制!当然一般也不能规定一妻多夫制!否则就违反了宪法

规范$ 但这仍然不能证明!婚姻法就是从宪法里面派生出来$

'#

!宪法学讲义(第三版)!

当然!我们要认识到# 从严格的学理上说!&宪法至上'的地位虽然未必可以

表述为&母法'!但这个地位确实是确立的$ 接下来我们要问# 这个地位取决于

什么呢" 凭什么说宪法具有至上的地位呢" 根据通说!宪法具有至上地位取决

于宪法的三个重要特征$

第一个特点!宪法规定了一个国家最具根本性的内容$ 以我国宪法为例!它

规定了国家制度及其基本原则(包括国家发展目标及国策等内容)%公民基本权

利和义务(我们面对国家!面对公权力可以享有哪些基本权利!这些基本权利乃

是关系到国计民生的重大问题)!还规定了国家机关的设置及其相互关系$ 这

些内容都被认为是一个国家最根本性的内容!因此规定这些内容的宪法被称为

国家的&根本法'或者&基本法'是有道理的$

当然!有些国家的宪法里也规定了一些并非最根本内容的内容!比如说美国

宪法就曾经如此$ 这里讲一个美国宪法历史上的实例给大家听$ 大家可能都知

道!美国宪法的规定很简单!是世界各国宪法中最短的宪法之一!拥有最长宪法

的国家应该是印度!据说现行宪法相当于一部书$ 而美国宪法很简单!除了序言

之外!是本文!序言很短!本文也只规定了 & 条!本文之后再追加一些条文!称为

&宪法修正案'$ 修正案是一批一批追加的!迄今为止已经追加了 $& 条$ 所以

美国宪法条文的数量就是 & 加 $&$ 其中美国宪法第 "( 条是 ")") 年诞生的!里

面规定了一项内容# 禁止酒(以饮用为目的的酒精饮料)的酿造%贩卖%运输和进

出口$ 也就是说该条专门禁止美国人在美利坚合众国境内造酒%卖酒!虽然没有

禁止喝酒!但谁都知道!这必然导致没酒可喝了$ 这个禁酒法条款 ")") 年制定!

一年之后的 ")$% 年生效!生效之后就出现了美国联邦特工人员把威士忌倒进臭

水沟里面的情形$

禁了几年之后!美国人就熬不住了!他们清醒地领悟到了一条真理# 看来人

类没有酒喝是不行的啊$ 没酒喝不仅受不了!而且更为重要的是!禁酒还会导致

一些问题$ 什么问题呢" 首先!酿酒工人会失业!酿酒工厂会倒闭$ 其次!由于

失业导致了大量剩余劳动力!更为严重的问题出现了!即犯罪率急剧提高$ 为什

么会提高" 可能是因为没有地方发泄!但更为重要的原因是!出现了地下酿酒

业%地下黑市!从事违法酿酒%贩卖%走私的活动!甚至出现警察和这些地下酒业

的控制者们互相勾结的情况!最后犯罪率越滚越高$ 这种情形非常像当今中国

*#