Medicina y DerechoLa situacin del menor en el mbito sanitario Fecha de publicacin en Internet: 18 de abril de 2011ResumenLa situacin actual del menor de edad en el mbito sanitario ha experimentado un cam-bio paralelo a la evolucin social. Este cambio gira en torno a la autonoma de la persona, seha pasado de una poltica de dependencia y sometimiento a la voluntad de los progenitores aintentar fomentar la autonoma del menor. Autonoma que se sustenta en la idea de que elmenor va adquiriendo un desarrollo gradual y progresivo en su capacidad de hacer y entender. En principio, promover la autonoma de las personas en general y de los menores en parti-cular les lleva a tener una mayor independencia y libertad. Sin embargo, se puede general al-gn conflicto. En primer lugar, porque no existe un criterio claro para determinar el grado demadurez de un menor de edad para saber si es apto en la toma de decisiones cuando estamosante un acto mdico, ya que la normativa no establece ni los criterios que podran utilizarsetarea difcil, ni quines deberan ser los profesionales para su valoracin, y cuando se hacereferencia al grado de madurez se hace de forma general. Y en segundo lugar porque la mino-ra de edad es una etapa larga en la que el menor pasa por varias fases totalmente diferentes.Aunque se ha producido un gran avance en la materia, es preciso concretar y armonizar el or-denamiento para llegar a soluciones ms equilibradas.Palabras clave: Menor. Menor maduro. Legislacin.The minors situation in health careAbstractThe current situation of the minor in the sanitary field has experienced a change which isparallel to the social evolution. This change spins around the persons autonomy. There hasbeen a shift from policies of dependence and submission to the parents will to promoting theminors autonomy. This autonomy is supported in the idea that the minor is progressively get-ting a development in his/her ability to do and to understand.As a start, promoting peoples autonomy in general and minors in particular providesthem with a bigger independence and freedom. But this could generate some conflicts. In thefirst place, because there isnt a clear criterion to determine the maturity rate of a minor toknow if he/she is able to take decisions on a medical situation. The legislation doesnt esta-blish the criteria to be used (difficult task), neither the professionals who should make the eva-luation, and when there is a reference to the maturity rate it is made in a general way. In thesecond place the minority is a long period in which the minor goes through very different sta-ges. Even though a great progress in the issue has been made, it is mandatory to set and har-monize the legal code to reach to more well-balanced solutions.Key words: Minor. Mature minor. Legislation.Juana Ruiz Jimnez, jrjimenez@der.uned.es La au t or a d ecl ar a n o pr esen t ar c onf l i ct o s d e i nt er eses en r el aci n c on la pr ep ar aci n y p ubl i cac i n de est e ar t c ul o.e15Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario Introduccin est capacitado para actuar de maneraindependiente. La minora de edad es una etapa en laCon carcter ge neral, el tema de lavida de una persona relativamente am-plia, comparada con otras especies, y enla que existe una gran dependencia. Enel mbito jurdico-civil, es de vital tras-cendencia la demarcacin de esta fasede la vida, pues la separacin entre mi-nora y mayora de edad supone pasarde un periodo de tu vida en el que notienes autonoma o facultad para tomardecisiones sobre tu propia persona mi-nora de edad a tenerlas cuando llegasa la mayora de edad. El arribo a la ma-yora de edad habilita a la persona a quetenga plena capacidad y autonoma, ypueda realizar todos los actos de la vidasin intervencin de terceras personas,ya sean padres o tutores. Atendiendo almomento histrico y social, ese instanteen el que se adquiere la independenciaha sido cambiante, considerando que lasumisin a los padres o, mejor dicho, alpa dre deba lle gar hasta la edad de 25 aos en algunos momentos, hasta sudescenso a 18 aos, que es lo estableci-do en la actualidad en la ConstitucinEspaola. La evolucin de la sociedadha supuesto un cambio de pensamientoen relacin con la persona, prima ndohoy la idea de autonoma y libertad delser humano. La dificultad estriba en de-limitar cundo realmente el ser humanoadquisicin de la capacidad est regula-do en el Cdigo Civil (CC). La plena ca-pacidad de obrar se adquiere cuando sellega a la ma yora de edad, es decir,cuando se cumplen 18 aos. Es precisosealar que, con independe ncia de loestablecido en el Cdigo Civil, existe unnmero importante de disposicionesque regulan aspectos concretos sobre lacapacidad de los menores y su adquisi-cin, y sobre ello haremos indicacionesposteriores. Pero volviendo a la capaci-dad en general, nos debemos hacer lasiguiente pregunta: hasta que no se lle-ga a la mayora de edad, se consideraque el menor no puede tomar decisio-nes sobre su persona y tiene que estarsometido a lo que decidan sus padres otutores? La respuesta podra ser positivao negativa y, en ambos casos, con unsinfn de matizaciones.Efectivamente, la respuesta podra serpositiva porque la mayora de e da dmarca el comienzo legal de la plena au-tonoma en cualquier aspecto de la vida,sin necesidad de que el consentimientotenga que ir complementado; sin em-bargo, esta respuesta habra que mati-zarla. Desde el punto de vista civil, loslegisladores han considerado que, par-e16Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario tiendo de la premisa de que la plena ca-pacidad de obrar se adquiere cuando sellega a la mayora de edad, es precisofomentar la autonoma de la persona,en la creencia de que es la mejor mane-ra de proteger a la persona en general yal menor en particular. Por lo tanto, nodebe considerarse que la persona ad-quiere de un da para otro la capacidady hasta entonces no puede valerse pors misma, sino que esta adquisicin vaen paralelo con la autonoma, con el de-sarrollo de la capacidad natural, y a me-dida que la capacidad natural se va de-sarrollando el sujeto debe tener mayorautonoma . Las re formas legislativasque se han producido en torno a estetema han ido orientadas en esa lnea, deta l forma que de ntro de la minora de edad se tiene en cuenta al menor ennumerosos supue stos y se le pe rmitehacer determinados actos por s solo,adems de tener en cuenta su opininpara otros tantos asuntos. Por citar al-gn ejemplo, podramos sealar los ac-tos en los cuales la ley obliga a que elmenor preste su cons entimiento paraque esos actos o contratos tengan plenavalidez. Se requiere el consentimiento del menor cuando los padres pretendancelebrar contratos en los que tenganque realizar prestaciones pe rsonales(art. 162.2 CC). Tambin se requiere suconsentimiento para poder ser adopta-do cua ndo el menor e s may or de 12aos (art. 177 CC). Asimismo, ser ne-cesario el consentimiento del menor de12 aos para llevar a cabo el acogimien-to (art. 173.2 CC). Puede realizar por smismo los actos relativos a derechos dela personalidad, esto es lo que dice elCdigo Civil, pero si acudimos al art. 3de la Ley Orgnica 1/1982 , nos expre-sa que el consentimiento de los meno-res se presentar por ellos mismos si suscondiciones de madurez lo permiten. Ya continuacin establece que si no pre-sentan esas condiciones, lo harn susrepresentantes legales.De todo ello, se puede deducir que elobjetivo del legislador ha sido ampliar el campo de autonoma de los menores,objetivo que hall su mxima manifes-tacin en la Ley 1/1996 de 15 de enerode Proteccin Jurdica del Menor, demodificacin parcial del Cdigo Civil yde la ley de Enjuiciamiento Civil cuyaExposicin de Motivos es clara y con-tundente, reflejando por un lado la evo-Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificacin dela filiacin, patria potestad y rgimen econmico delmatrimonio; Ley 13/1983, de 24 de octubre, en mate-ria de tutela; Ley 21/1987, de 11 de noviembre, enmateria de adopcin. Ley Orgnica de Proteccin Civil del Derecho alHonor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen.BOE n. 15, de 17 de enero.e17Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario lucin social y por otro la situacin delmenor tras la misma, cuando seala ensu apartado segundo que: de edad y de una capacidad progresivapara ejercerlos.El desarrollo legislativo postconstitu-La presente Ley pretende ser la prime-cional refleja e sta tendencia, introdu-ciendo la condicin de sujeto de dere-chos a las personas menores de edad.As, el concepto ser escuchado si tuvie-re suficiente juicio se ha ido trasladan-do a todo el ordenamiento jurdico entodas aquellas cuestiones que le afec-tan. Este concepto introduce la dimen-sin del desarrollo evolutivo en el ejerci-cio directo de sus derechos.ra respuesta a estas demandas, abordan-do una reforma en profundidad de lastradicionales instituciones de proteccindel menor reguladas en el Cdigo Civil.En este sentido y aunque el ncleocentral de la Ley lo constituye, como nopoda ser de otra forma, la modificacinde los correspondientes preceptos del ci-tado Cdigo, su contenido trasciendelos lmites de este para construir un am-plio marco jurdico de proteccin quevincula a todos los Poderes Pblicos, a lasinstituciones especficamente relaciona-das con los menores, a los padres y fami-liares y a los ciudadanos en general.Las limitaciones que pudieran derivar-se del hecho evolutivo deben interpre-tarse de forma restrictiva. Ms an, esaslimitaciones deben centrarse ms en losprocedimientos, de tal manera que seadoptarn aquellos que sean ms ade-cuados a la edad del sujeto.Las transformaciones sociales y cultu-rales operadas en nuestra sociedad hanprovocado un cambio en el estatus so-cial del nio y como consecuencia deello se ha dado un nuevo enfoque a laconstruccin del edificio de los derechoshumanos de la infancia.El ordena miento jurdico, y e sta Leyen particular, van reflejando progresiva-mente una concepcin de las personasmenores de edad como sujetos activos,participativos y creativos, con capacidadde modificar su propio medio personal ysocial; de participar en la bsqueda y satisfaccin de sus necesidades y en lasa tisfaccin de las necesidades de losdems.Este enfoque reformula la estructuradel derecho a la proteccin de la infan-cia vigente en Espaa y en la mayorade los pases desarrollados desde finalesde l siglo XX, y consiste fundamental-mente en el reconocimiento pleno de latitularidad de derechos en los menoresEl conocimiento cientfico actual nospermite concluir que no existe una dife-rencia tajante entre las necesidades de e18Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario proteccin y las necesidades relaciona-da s con la autonoma del sujeto, sinoque la mejor forma de garantizar socialy jurdicamente la proteccin a la infan-cia es promover su autonoma como su-jetos. De esta manera podrn ir constru-yendo progresivamente una percepcinde control acerca de su situacin perso-nal y de su proyeccin de futuro. Este esel punto crtico de todos los sistemas deproteccin a la infancia en la actualidad.Y, por lo tanto, es el reto para todos losordenamientos jurdicos y los dispositi-vos de promocin y proteccin de laspe rsonas menores de edad. Esta es laconcepcin del sujeto sobre la que des-cansa la presente Ley: las necesidadesde los menores como eje de sus dere-chos y de su proteccin. El problema que surge trae causa dela desigualdad que existe en el periodoque comprende esa minora de edadrespecto de las condiciones de autono-ma, dependencia o independencia en eldesarrollo y evolucin del menor, sien-do disparejas a medida que el menor vacreciendo.El problema surge ya que las condi-ciones de capacidad, autonoma, inde-pendencia, etc., del menor de edad noson iguales en toda la etapa que dura laminora. Como se ha ledo en las lneastranscritas de la Exposicin de Motivos,lo normal es que se vaya produciendouna adquisicin paulatina de autono-ma, por lo que ese tra mo de tie mpoque ocupa la minora de edad se podraseparar en varias fases o etapas. Se observa claramente cul es el obje-Una primera etapa podra delimitarsetivo de la ley en su Exposicin de Moti-vos, el cual se ve reforzado en el propioarticulado, donde resulta de especial in-ters lo establecido en el art. 2.2 al se-alar que las limitaciones a la capacidadde obrar del menor se aplicarn con ca-rcter restrictivo. No es lugar para hacerun anlisis en profundidad sobre estacuestin, pero es preciso sealarlo por-que tendremos que volver a ello en al-guna ocasin al tratar el funcionamien-to de la capacidad de los menores en elmbito sanitario.desde el nacimiento hasta ms o menoslos 12 aos de edad. En ella, el ser huma-no es dependiente, dependencia que enel momento del nacimiento es total y queva disminuyendo a medida que va cre-ciendo. En este periodo de dependenciacasi absoluta, son los progenitores quie-nes guardan y cuidan de los menores y los que toman decisiones acerca de to-dos los aspectos de la vida, educativos, devalores y, cmo no, sanitarios, todo elloen el ejercicio de la patria potestad, cuyocontenido es cuidar y velar por los hijos.e19Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario Una segunda etapa, que se iniciara a intereses contrapuestos o diferentes en-tre padres e hijos. En el mbito civil, es-tos problemas se solucionan acudiendoal juez para que se pronuncie sobre loque es ms conveniente; ello tambi npuede ocurrir en el mbito sanita rio,con el inconveniente de la demora enlas resoluciones.partir de los 12-13 aos y que terminaclaramente a los 16, en la que el menorva queriendo manifestar su opinin yque se le tenga en cuenta; su autono-ma va creciendo y quiere hacerla valer,sobre todo en las cuestiones cotidianas,aunque por supuesto sigue dependien-do de los padres. Comienza una etapadifcil, mediatizada por los amigos y porlas modas, que son cambiantes. En elmbito de la salud, generalmente sonlos padres los que van a tomar las deci-siones, sobre todo cuando se trata decuestiones importante s. E l problemaque puede plantearse en esta etapa vie-ne ma rcado por cue stiones menore s,pero que en algunos casos tienen con-secuencias negativas.El consentimiento informado de los menoresLa aproximacin hecha sobre la capa-cidad del menor de forma genera l esnecesaria para abordar el tema del con-se ntimiento informado cuando el pa-ciente es un menor.PlanteamientoEn la actualidad, cuando se habla deLa tercera etapa que cierra la fase deconsentimiento informado (CI) se vinculainmediatamente con la Ley 41/2002, de14 de noviembre, reguladora de la auto-noma del paciente y de derechos y obli-gaciones en materia de informacin ydocumentacin clnica . Es cierto que supromulgacin supuso una re gulacinms completa en materia de derechos yobligaciones del paciente, que ya esta-ban regulados en la Ley General de Sani-dad , aunque lleg un poco tarde, puesmuchas comunidades autnomas ya ha-la minora de edad es clara y con unoslmites muy precisos para ciertos aspec-tos, en donde la autonoma se asemejaa la de la mayora de edad pero bajo laguarda y custodia de los padres. La re-gulacin en el mbito sanitario es dife-rente a la del menor de 16 aos, pues almayor de esta edad se le considera to-talmente capaz de tomar decisiones re-lacionadas con su salud.La legislacin llega a ser confusa y va-riada, lo que ocasiona un sinfn de pro-blemas de acoplamiento cuando surgenBOE n. 274, de 15 de noviembre.Artculo 10. e20Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario ban legislado al respecto. No procedeanalizar determinadas cuestiones de or-den civil relacionadas con la competenciaen determinadas materias, como es la re-gulacin de la capacidad de las personasen el territorio nacional; sin embargo, sme gustara sealar que la Ley 41/2002es una ley bsica, lo que significa que lascomunidades autnomas han de respe-tar sus principios bsicos. Adems, es preciso apuntar con ca-rcter previo la importancia que tienendeterminados preceptos de la Ley1/1996 de proteccin jurdica del me-nor, de la que hemos extrado parte desu Exposicin de Motivos, pero que he-mos dejado para este momento sealarparte de su contenido relacionado deforma directa con el consentimiento.Hemos sealado que esta ley pone deLa ley desarrolla el Convenio de Ovie-manifiesto la adquisicin gradual de lacapacidad en aras de otorgar autono-ma al menor y respetar su dignidad ysus derechos fundamentales. El captuloII de la ley dedica siete artculos a esta-blece r y reiterar los derechos funda-mentales consagrados en nuestra Cons-titucin, poniendo un nfasis especial alhecho de que los menores tambin go-zan de ellos, cuestin que e n ningnmomento se ha puesto en duda desdela entrada en vigor del texto constitu-cional. Pero, claro, no debemos olvidarque la ley indica expresamente que elmenor tiene derecho a la libertad ideo-lgica y religiosa (punto importante enconexin con algunos temas concretossanitarios), a la intimidad y a la informa-cin, entre otros, lo que significa quetiene derecho a ser informado y que tie-ne dere cho a prestar libremente unaopinin y, me atrevera a decir, emitirun consentimiento. Sobre todo si a ellodo relativo a los derechos humanos y labiomedicina, ratifica do por Espaa yque entr en vigor en nuestro ordena-miento en enero de 2000.Tambin hemos de tener en cuenta, alestudiar el CI, que en la Ley 41/2002 nose hace un estudio pormenorizado porespecialidades o actos mdicos para losque es preciso la emisin del mismo; soloen aquellos actos que se consideran msdelicados se hace una remisin a la ley engeneral en materia de capacidad y en elcaso de que exista una regulacin concre-ta del tema se reenva a lo preceptuadoen ella; sirvan de ejemplo los trasplantesde rganos o los ensayos clnicos. La re-ciente promulgacin de la Ley Orgnica2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual yreproductiva y de la interrupcin volunta-ria del embarazo, ha modificado en algnaspecto lo establecido como excepcionesen el art. 9.4 de la Ley 41/2002.e21Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario le unimos lo establecido en el prrafo 2del art. 2, al que hacamos referencia enlneas anteriores y que seala que las li-mitaciones a la capa cidad de obrar seaplicarn con carcter restrictivo. relacin con la edad; por citar un ejem-plo, la Ley 3/2005 de 8 de julio de asis-tencia sanitaria de la Comunidad Extre-mea , al concreta r quine s deber serlos titulares del derecho a la informacinasistencial, e specifica que los menoresde edad sern titulares del derecho a lainformacin cuando estn emancipadoso tengan 16 aos cumplidos, y terminadiciendo que, en otro caso, es decir,cuando no estn ni emancipados y seanmenores de 16 aos, se les dar infor-macin adaptada a su grado de madu-rez (art. 5.2).Recepcin de la informacin y consentimiento informadoEs inev itable poner e n conexin laemisin del consentimiento con la infor-macin previa que se debe recibir conanterioridad a cualquier actuacin clni-ca y que se deriva de su propio nombre,consentimiento informado. De ello seextrae que el paciente, antes de prestarel consentimiento, debe haber sido in-formado sobre la actuacin concretaque se le vaya a practicar.Advertimos cmo la ley extremea esms precisa que la estatal en este puntoconcreto, pues deja claro quin debe serel titular de la informacin. Sin embar-go, a este mismo resultado se llega siconectamos lo establecido en el art. 5.1de la Ley 41/2002 con el mandato quehace el art. 5, apartado primero, de laLey 1/996, cuando habla del derecho ala informacin de los menores en gene-ral preceptuando que los menores tie-nen derecho a buscar, recibir y utilizar lainformacin adecuada a su desarrollo,esto es, que al menor se le debe de in-forma r siempre que se considere queentiende aquello de lo que se le est in-formando. Por qu llegamos a esta con-La Ley 41/2002 se ocupa de estepunto concreto en el art. 5, aunque loha ce confusamente y a explica remospor qu. El prrafo primero estableceque el titular del derecho a la informa-cin es el paciente.La afirmacin es precisa y clara , lapersona que debe ser informada es elpaciente, no se especifica si todos lospacientes o solo algunos, atendiendo asu entendimiento o a su juicio. La inter-pretacin que parece ms correcta es lade no hacer distinciones por ninguna ra-zn. Es ms, algunas leyes autonmicasposteriores s han hecho aclaraciones enDO Extremadura, de 16 de julio de 2005, n. 82. e22Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario clusin es fcil de argumentar. Si hace-mos un anlisis de lo establecido en elCdigo Civil sobre las actuaciones quepueden llevar a cabo los menores, y loconectamos con la Ley 1/1996, ademsde lo que dice la propia de ley de auto-noma del paciente en materia de con-sentimiento y el prrafo s egundo delpropio art. 5, la conclusin a la que sellega es la que acabamos de mencionar.Qu es lo que dice el prrafo 2 del art.5?: El paciente ser informado, inclusoen caso de incapacidad, de modo ade-cuado a sus posibilidades de compren-sin, cumpliendo con el deber de infor-mar tambin a su representante legal. plena capacidad de obrar y por ello tie-nen que actuar en su representacin suspadres o tutores? Se podra responderafirmativamente; sin embargo, eso sealejara de la regulacin que hace el art. 9del consentimiento por representacin,donde s se diferencia al menor de edadde la persona incapacitada legalmente yque tiene asignado un tutor.Se puede interpretar que la ley, en suprimer prrafo, ha sido clara al afirmarque se deber informar al paciente, in-cluyendo en ella a todos los pacientes, ymatizando en el prrafo segundo la si-tuacin especial de los incapacitados, obien que simplemente se ha olvidado dela situacin del menor. Me inclino poresta ltima opcin como la ms aproxi-mada a la realidad, porque de otro mo-do habra hecho indicaciones especialesatendiendo a la edad del menor. Resul-tara paradjico que el pediatra tuvieseque informar al beb de nueve meses oal nio de seis aos del reconocimientoque le va a hacer o de los efectos favo-rables y los posibles efectos secundariosque le va a ocasionar una vacuna; sinembargo, s es razonable que se puedainformar a un adolescente entre 12 y 16aos, con independencia que haya queinformar tambin a los padres. La redaccin del prrafo no tiene des-perdicio. De una primera lectura, parecedesprenderse que cuando un pacientepadece una incapacidad, se presume quepsquica porque una incapacidad fsica noimpide entender una informacin, aquelser informado de manera que llegue aentenderlo. Se obliga tambin a informaral representante legal. Este ltimo datonos lleva a pensar que se est haciendoreferencia a una persona incapacitada le-galmente y a la que se le ha nombrado untutor, que ser informado tambin antecualquier actuacin mdica.Podemos considerar que tambin seest refiriendo al menor de edad que noes un incapacitado pero que carece de laSin entrar a valorar qu tipo de infor-macin ha de trasmitirse al paciente, loe23Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario que s me parece necesario resaltar esque la falta de informacin en una ac-tuacin mdica ha llevado en muchossupuestos a incurrir en responsabilidadal mdico o equipo mdico que no la hafacilitado o que no puede probar que sse ha informado al paciente, al no exigirla ley en todos los casos que la informa-cin sea escrita. Como ejemplo de ello,citamos dos sentencias del Tribunal Su-premo, la primera de septiembre de2005, en la que la informacin es verbalpero hay constancia de haberla ofrecidoen la historia clnica: lidez del consentimiento en la informa-cin no realizada por escrito, en la for-ma que previenen los nmeros 5 y 6 delart. 10 de la Ley General de Sanidad vi-gente en el momento de los hechos, pe-ro que exige que sea el mdico quinpruebe que proporcion al paciente to-das aquellas circunstancias relacionadascon la intervencin mientras este se ha-lle bajo su cuidado, incluyendo diagns-tico, pronstico y alternativas teraputi-cas, con sus riesgos y beneficios, comocorolario lgico de que se trata de he-chos que fcilmente pueden ser proba-dos por l, y que integran, adems, unade sus obligaciones fundamentales e norden a determinar la suficiencia o insu-ficiencia de la informacin y consiguien-te formalizacin del consentimiento oconformidad a la interve ncin [...], yque hoy se resuelve a tenor de las reglassobre facilidad probatoria contenida enel art. 217.6 de la nueva Ley de Enjui-ciamiento Civil, que recoge estos crite-rios jurisprudenciales.El motivo se desestima puesto deacuerdo con reiterada doctrina de estaSala la exigencia de la constancia escritade la informacin tiene, para casos co-mo el que s e enjuicia, mero valor adprobationem y puede ofrecerse en for-ma verbal, en funcin de las circunstan-cias del cas o (SSTS 2 de noviembre2000;), habiendo afirmado la sentencia[...] que al menos debe quedar cons-tancia de la misma en la historia clnicadel paciente y documentacin hospita-laria que le afecte, como exige la Leyde 24 de noviembre de 2002, regulado-ra de la autonoma del paciente y de de-rechos y obligaciones en materia de in-formacin y documentacin clnica, queconstituye el marco normativo actual;doctrina, por tanto, que no anula la va-La segunda sentencia es de 29 de ma-yo de 2003, donde el Tribunal Supremoevala cuando la informacin se facilitaa travs de impresos tipo que son gene-rales y no valoran la situacin especialde cada paciente considerando que nocontiene una informacin completa alsealar: e24Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario [...] que no se proporcion al paciente libre , v oluntaria y conscie nte de unpaciente , manifestada en el pleno usode sus facultades despus de recibir lainformacin ade cuada, para que tengalugar una actua cin que afecta a susalud.la informacin adecuada al tratarse de do-cumentos tipo en los que no aparece par-ticularizado su historial, y tal afirmacinsupone la concrecin de un resultado pro-batorio que no ha sido cuestionado endebida forma. Tambin es correcta la va-loracin jurdica que se ha dado a estoshechos en cuanto suponen una clara yevidente infraccin del deber de informa-cin del mdico en el tratamiento a quefue sometido [], ya que dice la senten-cia, la aparente sencillez de la misma nopoda hacer prever complicaciones tanimportantes como las que sucedieron, niel dato de si los facultativos haban tenidoen cuenta el historial mdico del mismo.Se trata de simples y escuetos formula-rios, ms prximos a un mero acto admi-nistrativo, que mdico, que fueron firma-dos el mismo da de la intervencin.Es imprescindible que se preste elconsentimiento despus de haber reci-bido la informacin necesaria sobre laactuacin mdica que se le va a realizary que afecta a algo tan importante co-mo es la salud, ntimame nte ligada alderecho a la vida. El consentimiento esun derecho del paciente y un deber delmdico recabarlo, porque si la falta dela informacin bsica al paciente de unaactuacin mdica lleva aparejada la res-ponsabilidad mdica, la falta de consen-timiento tambin lleva a incurrir al m-dico en dicha responsabilidad.El art. 8 de la Ley 41/2002 de autono-La lectura de estos extractos, aunquema de paciente nos indica que toda ac-tuacin en el mbito de la salud de unpaciente necesita el consentimiento li-bre y voluntario del afectado; es de-cir, en principio, el afectado es el quetiene que prestar el consentimiento. Adiferencia de lo que ocurre con el dere-cho a la informacin, la ley detalla yconcreta determinadas cuestiones rela-cionadas con los pacientes menores deedad. As el apartado 3 del art. 9 esta-blece:no estn referidos especialmente a me-nores, nos pone de relieve la importan-cia que tiene la correcta y completa in-formacin a efectos de exoneracin deresponsabilidad. Siendo el propio Tribu-nal Supremo ms exigente en cuanto ala informacin que se debe dar en unaactuacin de medicina satisfactivaque en la medicina curativa. Qu entiende la ley por consenti-miento informado? La conformidade25Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario Se otorgar el consentimiento por re- sea un menor mayor de 16 aos; quesea un menor entre 12 y 16 aos; o quesea un menor de 12 aos.presentacin en los siguientes supuestos:a) Cuando el pacie nte no sea capazde tomar decisiones, a criterio del mdi-co responsable de la asistencia, o su es-tado fsico o psquico no le permita ha-cerse ca rgo de la situacin. Si elpaciente carece de representante legal,el consentimiento lo prestarn las per-sonas vinculadas a l por razones fami-liares o de hecho.Menor mayor de 16 aosSiguiendo el tenor literal de la ley, nohay problema en cuanto al menor queya ha cumplido 16 aos . Aqu no secuestiona si el menor tiene o no capaci-dad para otorgar el consentimiento, ellegislador ha optado por presumir que ala edad de 16 aos s se tiene capacidadpara poder decidir y consentir sobrecualquier acto mdico. Recordemos queel art. 6 del Convenio de Oviedo no es-tablece esa lnea divisoria atendiendo ala edad, sino que parece que tiene msen cuenta la capacidad natural del me-nor que tiene que prestar el consenti-miento .b) Cuando el paciente est incapaci-tado legalmente.c) Cuando el paciente menor de edadno sea capaz intelectual ni emocional-mente de comprender el alcance de laintervencin. En este caso, el consenti-miento lo dar el representante legal delmenor despus de haber escuchado suopinin si tiene 12 aos cumplidos.Cuando se trate de menores no incapa-ces ni incapacitados, pero emancipadoso con 16 aos cumplidos, no cabe pres-tar el consentimiento por representa -cin. Sin embargo, en caso de actuacinde grave riesgo, segn criterio del facul-tativo, los padres sern informados y suopinin ser tenida en cuenta para la to-ma de la decisin correspondiente.A pesar de esta capacidad que se leotorga al menor mayor de 16 aos, see stable cen una serie de excepciones,con distinto planteamiento: En primer lugar, contina el apar-tado 3c) del pre cepto que, en elsupuesto de que haya una actua-La referencia a los emancipados no tiene muchoDe la lectura completa de este prrafosentido, pues la emancipacin solo puede concedersea partir de los 16 aos. Habra bastado con esa refe-rencia.se observa que s se ha hecho referenciaa los menores y que se pueden encua-drar en tres supuestos diferentes: queEn este mismo sentido se manifestaron las leyesautonmicas, incluso aquellas que son anteriores a laley estatal. e26Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario cin de grave riesgo, segn el fa-cultativ o, los padres sern infor-mados y se tendr e n cuenta suopinin. Y si la opinin de los pa-dres es contraria a la del adoles-cente?, a qu deber atenerse elmdico? L a ca sustica pue de darlugar a innumera bles esce narios,pero, a no ser que el paciente ma-y or de 16 aos se encuentre enuna situacin extrema, de no po-der ser informado o de no poderprestar el consentimiento, las con- no lo menciona expresamente, quelos trasplantes de rganos tambintienen una regulacin especficaque afecta de manera especial a lacapacidad para el otorgamie ntodel consentimiento. Sobre este te-ma, re sulta interesante un casoque salt a la prensa por sus carac-teres especficos. Es interesante lalectura del Auto 785/07 de 18 deoctubre de 2007 del Juzgado dePrimera Instancia n. 17 de Sevilla,en el que se autoriza a la menorpara donar parte de su hgado a supropia hija.Los he chos causa del mismo sonlos siguientes: la madre de una jo-ven de 17 aos, en nombre propioy como representante legal de suhija , promovi un expediente dejurisdiccin voluntaria, para obte-ner autorizacin para que la jovenpudiera donar parte de su hgado asu hija de escasos meses de edad.La pequea sufre una malforma-cin heptica congnita y necesita,segn los mdicos especialistas, untrasplante para sobrevivir. Se ex-plor a la madre del bebe, que eramenor, y tanto el informe del m-secuencias de una actuacin mdi-ca decidida por los padres y por elfacultativo puede generar respon-sabilidades para todos . El resto de las excepciones vienencontempladas en el apartado 4 delcitado artculo: la prctica de ensa-yos clnicos y la prctica de tcnicasde reproduccin humana asistida.En estos supuestos la ley se remitea lo establecido con carcter gene-ral sobre la mayora de edad y porlas disposiciones especiales de apli-cacin. Sin olvidar, aunque la leyAdems, ese supuesto concreto ya lo prev el art.9.3 a) que dice 3. Se otorgar el consentimiento porrepresentacin en los siguientes supuestos: a) Cuandoel paciente no sea capaz de tomar decisiones, a crite-rio del mdico responsable de la asistencia, o su esta-do fsico o psquico no le permita hacerse cargo de susituacin. La pequea, segn los medios de comunicacin,ha sido intervenida con xito, realizndose un tras-plante de hgado de un donante fallecido.e27Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario dico forense como el del MinisterioFiscal fueron favorable s sobre lacapacidad de entender y conocerde la misma en relacin con el actomdico al que iba a someterse. Los fundamentos jurdicos del Autopara una mejor comprensin del ca-so son recogidos textualmente: Primero. La Ley 30/1979, de 27de octubre, sobre extraccin y tras-plante de rganos, en su artculocuarto, establece: La obtencin de rganos proce-dentes de un donante vivo para suulterior injerto o implantacin enotra persona podr realizarse si secumplen los siguientes requisitos: Que el donante sea mayor de edad. Que el donante goce de plenas fa-cultades mentales y haya sido pre-viamente informado de las con bre y consciente, debiendo mani-festarlo [...]. A los efectos estable-cidos en esta Ley, no podr obte-nerse ningn tipo de rganos depersonas que, por deficiencias ps-quicas o enfermedad mental o porcualquie r otra caus a, no pueda notorgar su consentimiento expre-so, libre y consciente [...]. De similar forma, el RD 2070/1999, de 30 de diciembre, (por elque se regulan las actividades deobtencin y utilizacin clnica derganos humanos y la coordina-cin territorial en materia de dona-cin y trasplante de rganos y teji-dos), e n su art. 9, establece lascondiciones y re quis itos para eldonante vivo de rganos: 1. La extraccin de rganos pro-ce dentes de donantes vivos parasu ulterior trasplante en otra per-sona podr realizarse si se cum-plen las siguientes condiciones yrequisitos: a) El donante debe ser mayor deedad, gozar de plenas facultadesmentales y de un estado de saludadecuado. Segundo: El Cdigo Civil en su art.271 no establece la necesidad deque el tutor precise de autorizacinjudicial para autorizar una donacin-se cuencias de su decisin. Estainformacin se refera a las conse-cuencias previsibles de orden so-mtico, psquico y psicolgico, alas eventuales repercusiones quela donacin pueda tener sobre suvida personal, familiar y profesio-nal as como a los beneficios quecon el trasplante se espera haya deconseguir el receptor. Que el donante otorgue su con-sentimiento de forma expresa, li- e28Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario de rganos. La Ley 14/1986, de 25de abril, General de Sanidad, en suart. 10, permite que el tutor presteel consentimiento a la intervencinquirrgica cuando no est capacita-do para ello, en cuyo caso corres-ponder a las personas allegadas alincapacitado. la persona incapaz ante el Juez deldomicilio del incapaz. 2) Exploracin judicial de la perso-na incapaz. 3) Or a especialistas. 4) Intervencin del Ministerio Fiscal. Requisitos que en el presente su-puesto se han cumplido, constatan-do que la menor es plenamenteconsciente de los riesgos que impli-ca la intervencin y que tiene plenacapacidad para entender sobre loactuado; manifestando, con plenoentendimiento y de forma libre yconsciente, su deseo de donar a suhija parte de su hgado. Procedien-do, en consecuencia, integrar elconsentimiento de la menor.Vistos los artculos citados y demsde general y pertinente aplicacin,acuerdo: Parte dispositiva DEBOAUTORIZAR Y AUTORIZO .. ala donacin de hgado solicitada pa-ra su hija , quedando as suplidasu falta de capacidad, integrndoseel consentimiento de la misma. .No obstante el silencio normativo,no puede estimarse que para elsupuesto de donacin de rganosbaste el consentimiento del tutor,considerando que, por analoga alos supuestos de esterilizacin delmenor, deber ser autorizada porel Juez supliendo la falta de capa-cidad del mismo. Es necesario, por tanto, acudir alproceso judicial, recabar el infor-me de especialista s, or en su casoa la incapaz o me nor, todo ellocon la inte rvencin del MinisterioFiscal. El Tribunal Constitucional estableceLa intervencin judicial, comoinexcusable para que pueda otor-garse la autorizacin en el supuestoanlogo de esterilizacin, constitu-yendo la principal garanta a la queConstituy e e l prime r auto que sepronuncia en Espa a sobre un supues-to de trasplante de rganos, en el queestn subordinados todas las demsexigiendo los siguientes requisitos: 1) Solicitud por parte de quienesostenten la representacin legal deVase Tejedor Muoz L, Ruiz Jimnez J. Notassobre la responsabilidad en torno a las donaciones derganos cuando el donante es un menor. Rev CriticaDerecho. 2008;(705):427-40.e29Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario se permite que donante y re ceptor se -an menore s; por tanto, no contamoscon ante cedentes sobre casos s imila -res, sin duda, la problemtica y la tra s-ce ndencia humana y jurdica de estacuestin ponen de relieve que a vece slos propios tribunales, en a ra s de laequidad, no hacen una aplicacin ex -haustiva de las normas. La ley es clara;como he mos visto, se exige la mayorade edad para ser donante vivo. Al final,el auto no se ejecut porque el bebre cibi un rgano y s e le pra ctic eltraspla nte. consentimiento, tenemos que remitirnos alo establecido con carcter general para lacapacidad y a la legislacin especial alldonde hay regulacin. El Convenio deOviedo establece que para poder llevar acabo ensayos clnicos en menores , siem-pre y cuando se cumplan los requisitos es-tablecidos en el propio Convenio, ser ne-cesario el consentimiento por escrito delrepresentante del menor, y que no hayaun rechazo por el propio menor. Incluso,se considera necesario ponerlo en conoci-miento del Ministerio Fiscal, a tenor de lodispuesto en el Real Decreto 223/2004 de6 de febrero por el que se regulan los en-sayos clnicos con medicamentos . Por loRespecto de la prctica de las tcnicasde reproduccin asistida, La Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre tcni-cas de reproduccin asistida estableceen el art. 6.1 in fine que la usuaria de lastcnicas Deber tener 18 aos al me-nos y plena capacidad de obrar, por lotanto, se poda haber omitido esta ex-cepcin, ya que la Ley 41/2002 es decarcter supletorio en relacin con la le-gislacin especial . Artculo 17, en consonancia con el artculo 6.El consentimiento informado se regula en el artculo7 del Real Decreto, dedicando el apartado 3 al consenti-miento cuando el ensayo se va a realizar con un menor:3. Cuando el sujeto del ensayo no sea una personacapaz para dar su consentimiento o no est en condicio-nes de hacerlo, la decisin deber adoptarse, teniendo encuenta lo indicado en este artculo. Si el sujeto del ensayoes menor de edad:1. Se obtendr el consentimiento informado previo delos padres o del representante legal del menor; el consen-timiento deber reflejar la presunta voluntad del menor ypodr retirarse en cualquier momento sin perjuicio algu-no para l. Cuando el menor tenga 12 o ms aos, debe-r prestar adems su consentimiento para participar en elensayo. 2. El menor recibir, de personal que cuente conexperiencia en el trato con menores, una informacin so-bre el ensayo, los riesgos y los beneficios, adecuada a sucapacidad de entendimiento. 3. El investigador aceptarel deseo explcito del menor de negarse a participar en elensayo o de retirarse en cualquier momento, cuando estesea capaz de formarse una opinin en funcin de la in-formacin recibida. 4. El promotor pondr en conoci-miento del Ministerio Fiscal las autorizaciones de los en-sayos clnicos cuya poblacin incluya a menores.En cuanto a los ensayos clnicos, si-guiendo la literalidad de la norma, el me-nor mayor de 16 aos no puede otorgar elBOE n. 282, de 24 de diciembre. Se modific porla Ley 45/2003 (aunque los artculos afectados fueronel 4 y el 11).As lo establece la Disposicin Adicional Segundarespecto de una serie de supuestos entre los que seencuentra la prctica de estas tcnicas. e30Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario tanto, observamos que el legislador haconsiderado que para estos casos el me-nor mayor de 16 aos no tiene capacidadsuficiente para otorgar el consentimiento. tria potestad o tutores de las mujerescomprendidas en esas edades deber serinformado de la decisin de la mujer.Se prescindir de e sta informacinSe presume que hay que tratar de lacuando la menor alegue fundadamenteque esto le provocar un conflicto gra-ve, manifestado en el peligro cierto deviolencia intrafamiliar, amenazas, coac-ciones, malos tratos, o se produzca unasituacin de desarraigo o desamparo.misma manera al menor emancipado yal menor mayor de 16 aos que no estemancipado. En el supuesto de la utili-zacin de tcnicas de reproduccin asis-tida, desde luego, pues la propia ley exi-ge la mayora de edad para poderutilizar las mismas. De la lectura de este precepto se des-prende claramente que la menor mayorde 16 aos podr decidir y consentir so-bre la interrupcin voluntaria del emba-razo, siempre que se den los requisitossealados en la norma, incluso sin cono-cimiento de los padres.Haba una tercera excepcin en eseapartado 4, la interrupcin voluntariadel emba razo. Sin embargo, con laaprobacin de la Ley Orgnica 2/2010,de 3 de marzo, de salud sexual y repro-ductiva y de la interrupcin voluntariadel embarazo (que entr en vigor el 4de julio de 2010), se ha suprimido estaexcepcin, siendo de aplicacin lo esta-blecido en el apartado 4 del art. 13, queestablece que:Una vez sealadas las excepciones es-tablecidas en la ley, nos preguntamos siestn todos los casos posibles en los quese presume que el me nor maduro, eladolescente o el emancipado no tienentodava la suficiente capa cida d paraconsentir sobre algo que afecta a su sa-lud, o debera aadirse alguno ms. En el caso de las mujeres de 16 y 17aos , el consentimiento para la inte-rrupcin voluntaria del embarazo les co-rresponde exclusivamente a ellas deacuerdo con el rgimen general aplica-ble a las mujeres mayores de edad.Desde mi punto de vista, hay un su-puesto que debera figurar como la ter-cera excepcin sobre la nece sidad demayora de edad para prestar consenti-miento, y es el sometimiento a cualquiertipo de ciruga esttica, cuando no vayaacompaada de otra dolencia que loaconseje. No olvidemos que los meno-Al menos uno de los representantes le-gales, padre o madre, personas con pa-BOE n. 55, de 4 de marzo de 2010.e31Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario res maduros estn obsesionados por labelleza, influenciados por los c none smarcados por la sociedad actual. Sobreeste tema, se podra pensar que, tenien-do en cuenta el objeto de la prestacin,no es necesario para la salud, y se ten-dra que dar una informacin ms ex-ha ustiva , tal como ha manifestado elTribunal Supremo en la sentencia de 23de mayo de 2007 en su fundame ntotercero al manifestar que: sicas sino tambin psicolgicas, puedenafectar considerablemente al menor pa-ra el resto de su vida. Andaluca ha teni-do la iniciativa de regular expresamenteeste tema en el Decreto 49/2009 de 3de marzo de proteccin de las personasmenores de edad que se someten a in-tervenciones de ciruga e sttica y decreacin del registro de datos sobre in-tervenciones de ciruga esttica realiza-das a personas menores de edad en di-cha comunidad . En ella se da especialimportancia al derecho a que el menorreciba una informacin adaptada a suedad y a su desarrollo afectivo y psico-lgico; tambin, que conozca los riesgosque conlleva una intervencin de estascaractersticas. Para ello, entre otros re-quisitos, se requiere que haya un infor-me de un profesional tras un exame npsicolgico, ex igiendo adems que elinforme est a cargo de un profesionalque no tenga vinculacin laboral o con-tractual con el centro o servicio sanita-rio, o con la persona que va a realizar laintervencin de ciruga esttica. Hastaaqu, todo parece correcto y encamina-do a proteger al menor que decide reali-zarse una interv encin; sin embargo,este informe ser valorado por la perso-na facultativa que vaya a realizar la in-El deber de informacin en la medici-na satisfactiva en la doctrina reiteradapor la jurisprudencia de esta Sala y desta-cada por la parte recurrente debe ser unainformacin objetiva, veraz, completa yasequible, y comprende las posibilidadesde fracaso de la intervencin, es decir, elpronstico sobre la probabilidad del re-sultado, y tambin cualesquiera secuelas,riesgos, complicaciones o resultados ad-versos se puedan producir, sean de ca-rcter permanente o temporal, con inde-pendencia de su frecuencia.Est claro que las operaciones de ciru-ga esttica estn basadas en un resulta-do, estaramos ante una obligacin deresultado y no de medios; por ello, pa-rece acertada la idea de exigir un mayorrigor en la informacin de los resultadosadversos que se puedan ocasionar, conmayor cuidado incluso en los menoresde edad, ya que las secuelas, no solo f-BOJA n. 53, de 18 de marzo de 2009. e32Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario tervencin, y ser ella quien determinela pertinencia de la intervencin y laidoneidad del menor. A tenor de ello,nos surgen infinidad de interrogantes,teniendo en cuenta que en la mayorade los supuestos estas intervenciones sehacen en clnicas privadas; lo dejamosas apuntado. miento lo dar el representante , perodespus de haber odo la opinin delmenor si tiene 12 aos cumplidos.En primer lugar, habr que precisarcundo se considera por el legisla dorque el me nor es capa z, inte lectual yemocionalmente, de entender la infor-macin que est recibiendo y posterior-mente prestar el consentimiento a cual-quie r actuacin mdica. Para ello,Snchez-Caro y Abelln afirma n quedesde un punto de vista forense los cri-terios utilizados para evaluar la capaci-dad civil de un individuo son: el criteriocognitivo y el criterio volitivo . En cuanto al consentimiento, la ley di-ce que lo otorgar el menor de edad, osus padres, o representantes legales. Noaclara mucho en cuanto a la edad id-nea que ha de tener el menor; quocurre en caso de conflicto entre padreso representantes y el menor? En fin, hayta mbin un poco de confusin sobrecundo procede que emitan el consenti-miento los padres o tutores y cundo elpropio menor.La siguiente pregunta que hemos dehacernos es quin determina si la ca-pacidad natural del menor est dentrode los parmetros mnimos para enten-der y querer? Se desprende de la normaque es el mdico que le atiende quien lodetermina. Quiz debera haberse espe-cificado que ha de ser un e specialistaque, tras examinar al menor, estime sisu capacidad natural le permite tomarMenor entre 12 y 16 aosCuando el consentimiento lo tiene queprestar un menor, mayor de 12 aos ymenor de 16, el tema puede resultarambiguo. Hemos establecido este mar-gen (entre 12 y 16 aos) porque de for-ma tcita lo est haciendo la propia ley.Como sealbamos en lneas anteriores,se otorgar el consentimiento por repre-sentacin cuando el menor de edad nosea capaz, intelectual ni emocionalmen-te, de comprender el alcance de la inter-vencin. En ese supuesto, el consenti-Consideran que el criterio cognitivo supone que enel momento de la ejecucin del hecho posea la inteligen-cia y el discernimiento de sus actos. Y el criterio volitivo,que goce de la libertad de su voluntad, de su libre albe-dro; es decir, de la facultad de poder escoger entre losdiversos motivos de conducta que se presenten ante suespritu y de determinar libremente la potencia de su vo-luntad. En: Snchez-Caro y Abelln. Derechos y debe-res de los pacientes. Ley 41/2002 de 14 de noviembre;2003, pg. 57.e33Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario determinadas decisiones sobre su salud,en la lnea que ha comenzado la ley an-daluza. Adems, la cuestin se presentacompleja cuando la voluntad del menory la del representante no son coinciden-tes: cul prevalece?, variar depen-diendo de los supuestos? halla precisamente el de integridad fsica), de los quequeda excluida la facultad de representacin legal quetienen los padres en cuanto titulares de la patria potes-tad, segn explcitamente proclama el art. 162.1 del C-digo civil (precepto sin correlato expreso en la Compila-cin); tal exclusin, por otra parte, no alcanza al deber develar y cuidar del menor y sus intereses. Tambin cabesealar diversos actos conducentes a la creacin de efec-tos jurdicos o a la formalizacin de determinados actosjurdicos, como son, entre otros, los relativos a la capaci-dad para contraer matrimonio, para testar, para testificar,para ser odo a fin de otorgar su guarda o custodia a unode los progenitores. Y asimismo, en el mbito penal, parala tipificacin de determinados delitos.Siendo la voluntad de los padres y delmenor coincidente, el Tribunal Constitu-cional se manifest sobre la capacidad dedecisin de un menor de 13 aos, testigode Jehov, en la sentencia 154/2002,que tras la negativa del menor a que lepracticasen una transfusin de sangre,alegando sus convicciones religiosas, seprodujo el fallecimiento del mismo. En es-te caso, el Tribunal Constitucional consi-dera que, por encima de todo, est el in-ters del menor y el derecho a la vida .Ahora bien, el reconocimiento excepcional de la capa-cidad del menor respecto de determinados actos jurdi-cos, como los que acaban de ser mencionados, no es desuyo suficiente para, por va de equiparacin, reconocerla eficacia jurdica de un acto como el ahora contempla-do que, por afectar en sentido negativo a la vida, tiene,como notas esenciales, la de ser definitivo y, en conse-cuencia, irreparable.De las consideraciones precedentes cabe concluirque, para el examen del supuesto que se plantea, esobligado tener en cuenta diversos extremos. En primerlugar, el hecho de que el menor ejercit determinadosderechos fundamentales de los que era titular: el dere-cho a la libertad religiosa y el derecho a la integridad f-sica. En segundo lugar, la consideracin de que, en to-do caso, es prevalente el inters del menor, tuteladopor los padres y, en su caso, por los rganos judiciales.En tercer lugar, el valor de la vida, en cuanto bien afec-tado por la decisin del menor: segn hemos declarado,la vida, en su dimensin objetiva, es un valor superiordel ordenamiento jurdico constitucional y supuestoontolgico sin el que los restantes derechos no tendranexistencia posible (STC 53/1985 [RTC 1985, 53])(STC 120/1990, de 27 de junio [RTC 1990, 120], F. 8).En cuarto lugar, los efectos previsibles de la decisin delmenor: tal decisin reviste los caracteres de definitiva eirreparable, en cuanto que conduce, con toda probabili-dad, a la prdida de la vida.Es de especial inters el razonamiento que el Tribu-nal Constitucional hace de la confrontacin entre el dere-cho a la libertad religiosa y el derecho a la vida del menor:Pasemos ahora a considerar la relevancia que, en sucaso, pueda tener la oposicin manifestada del menor altratamiento mdico prescrito.En el recurso de amparo se alega precisamente, comoya hemos indicado, el error de la Sentencia impugnada alestablecer la irrelevancia del consentimiento u oposicinde un nio menor de 13 aos de edad, mxime cuando,como en este caso, est en juego su propia vida.En todo caso, y partiendo tambin de las considera-Es cierto que el Ordenamiento jurdico concede rele-ciones anteriores, no hay datos suficientes de los quepueda concluirse con certeza y as lo entienden las Sen-tencias ahora impugnadas que el menor fallecido, hijode los recurrentes en amparo, de 13 aos de edad, tuvie-ra la madurez de juicio necesaria para asumir una deci-sin vital, como la que nos ocupa. As pues, la decisindel menor no vinculaba a los padres respecto de la deci-sin que ellos, a los efectos ahora considerados, habande adoptar. [...]vancia a determinados actos o situaciones jurdicas delmenor de edad. Ello se aprecia en concreto atendiendoa la normativa que pudiera regular las relaciones entre laspersonas afectadas por el tema que nos ocupa tanto enla Compilacin del Derecho Civil de Aragn (aplicable encuanto tuvieran la vecindad civil en dicho territorio foral)como, en su caso, en el Cdigo Civil. As, los actos relati-vos a los derechos de la personalidad (entre los que se e34Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario Menor de 12 aos aunque no pueden considerarse inter-venciones mdicas, s han tenido en al-guna ocasin efectos contrarios a la sa-lud y , adems, han sido objeto deconflicto entre los jvenes y sus padres;me estoy refiriendo a la prctica de ta-tuajes, perforacin cutnea (piercing) uotros tipos de adorno corporal. Si lo co-nectamos con la Ley 1/1996 de Protec-cin Jurdica de l Menor y con la Ley41/2002, parece seguro que, a partir delos 16 aos, los menores podrn prestarsu consentimiento si necesidad de nin-gn compleme nto de ca pacidad; sinembargo, existe una legislacin espec-fica para estas actuaciones. Es el supuesto menos problemtico detodos. Aunque si nos a tenemos a lanormativa general sobre capacidad, elCdigo Civil no delimita edad concretacomo hace la Ley 41/2002, simplemen-te hace alusin a la madurez. Para terminar, me gustara hacer refe-rencia a una serie de cuestiones que,Sentados los anteriores extremos, debemos establecersi la condicin de garantes, atribuida por las Sentenciasimpugnadas a los recurrentes en amparo, resulta afecta-da y, en su caso, en qu sentido por el derecho de es-tos a la libertad religiosa. Es claro que ello comporta lanecesidad de tener en cuenta las singulares circunstan-cias concurrentes en el caso que nos ocupa, de que ya sehizo mrito.Una consideracin previa es necesaria. Ya se ha indi-En la Comunidad de Madrid est re-cado (fundamento jurdico segundo) que el MinisterioFiscal niega que como cuestin fctica ya resuelta debacuestionarse en amparo la inobservancia por parte de lospadres de la posicin de garantes de la vida del hijo. Afir-ma, al respecto, el Ministerio pblico que el conceptode garante aplicado a los actores por la sentencia nace, ypor ello pertenece al campo de la legalidad ordinaria, dela subsuncin del supuesto fctico, consistente en la ge-neracin y la falta de edad del hijo, en la normativa legalreguladora de la patria potestad, y que esta subsun-cin se realiza por el rgano judicial de manera razonaday fundada en derecho, nico por determinacin legal quepuede y debe hacerla. Concluye esta consideracin elMinisterio pblico diciendo que el Tribunal Supremo es-tudia esta situacin y declara razonada y fundadamenteque los recurrentes nunca perdieron el dominio de la si-tuacin de garantes, y esta afirmacin constituye unacuestin fctica que, resuelta por el Tribunal en forma le-gal, carece de dimensin constitucional.gulado por el Decreto 35/2005 de 10de marzo del Consejo de Gobierno porel que se regulan estas prcticas. Coninde pendencia de que se establezcanlos requisitos que deben tener los esta-blecimientos que se dediquen a realizarestas prcticas, tambin dedica algnartculo al tema del consentimiento in-formado. En concreto el art. 11. 3 esta-blece que los mayores de edad presta-rn consentimiento informado vlido deforma autnoma. En rela cin con losmenores de edad e incapaces, se estara lo dispuesto en el siguiente artculo.No puede admitirse, en su radicalidad, la tesis expues-ta, la cual en realidad hace supuesto de la cuestin so-metida a debate. Los derechos y obligaciones que surgenen el mbito de las relaciones humanas concretados porlas normas que estructuran la llamada legalidad ordina-ria son vlidos y eficaces en la medida en que su conte-nido no rebasa el marco constitucional, respetando los l-mites propios de los derechos fundamentales.En concre to, el art. 12, dedica do amenores e incapaces, dice as:e35Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario 1. Las prcticas objeto de regulacin Ade ms, e n e l art. 11 se e specificaen el presente Decreto nicamente po-drn realizarse a menores e incapace sprevia peticin de estos, con consenti-mie nto informado y con respeto a sudignida d. La informa cin que deberserles prestada ser adecuada a sus po-sibilidades de comprensin. que deber seguirse el modelo del Ane-xo III en cuanto a la informacin que sedebe dar y a los requisitos de validez deldocumento, lo tra nscribimos a conti-nuacin para su conocimiento:El documento impreso de consenti-miento informado deber contene r, almenos, la siguiente informacin:2. El consentimiento informado de losmenores no emancipados deber pres-tarse por sus representantes legales. a) Datos identificativos del estableci-miento y del aplicador.3. El consentimiento informado de losb) Datos ide ntificativos y e da d delinca pa ces de ber presta rse por ellosmismos o por sus representantes lega-les, atendiendo a la extensin y los lmi-tes que determine la sentencia de inca-pacitacin.usuario y, en su caso, del representantelegal. Se adjuntar fotocopia de DNI opasaporte.c) Descripcin detallada de la prcticaa realizar, as como de los productos y/omateriales que se apliquen o implanten.En prime r lugar, se diferencia a losmenores emancipados de los no eman-cipados, por lo que se aleja de lo esta -blecido en la ley de autonoma del pa -ciente, que equipara a los menores de16 aos con los emancipados, por loque se aumenta la rigidez en este ex -tremo, ya que el menor, aunque tenga17 aos, necesita la autorizacin de suspadres o representantes le gales. Aun-que es cierto que esto supone una ga -ranta a dicional para los menores, e in-cluso pa ra las pe rsonas que losrealizan, va en contra del espritu de laLey 1/1996 de proteccin jurdica delmenor.d) Los riesgos y complicaciones que sepueden derivar.e) Los cuidados posteriores a la reali-zacin de las mismas.f) Las condiciones de reversibilidad dela prctica a realizar.g) La indicacin de consultar al mdi-co en caso de que el usuario padezcaenfermedades o que se produzcan com-plicaciones posteriores.h) Fecha, firma y DNI del usuario o re-presentante legal.i) La posibilidad de revocar este consen-timiento en cualquier momento sin nece-sidad de expresar motivacin alguna. e36Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37Ruiz Jimnez J. La situacin del menor en el mbito sanitario j) Leyendas que indiquen el correcto tos que, de hecho son menos numero-sos de lo que cabra e sperar, pues enla mayora de los casos las re lacionesfamiliares priman sobre cualquier otrointers y casi siempre s e llega a unconse nso.tratamiento de los datos de carcterpersonal, conforme a la normativa es-pecfica vigente.El panorama es cuanto menos con-fuso y no exento de probables conflic-xe37Revista Pediatra de Atencin Primaria Vol. XIII. N. 50. Abril/junio 2011Rev Pediatr Aten Primaria. 2011;13:e15-e37