Capítulo1. El Estado y los contratos de concertación1 Capítulo1. El Estado y los contratos de...

CONTRATOS Y CONVENIOS DE CONCERTACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

FEDERAL. Jorge Manuel Flores Carbajal. Registro: 03-2016-110412460800-01.



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Capítulo1. El Estado y los contratos de concertación

1.1 El Estado concertador

De manera inicial podemos decir que la concertación constituye una parte de la

actuación del Estado a través de la cual éste, con un sentido de dirección, propicia

que los particulares participen con él en la redefinición de determinados aspectos

de la realidad social.

Para lograr tal propósito, el ente estatal se apoya de los órganos de la

Administración Pública centralizada y paraestatal, los cuales implementan

medidas específicas para obtener la cooperación voluntaria de los particulares.

Entre las medidas en alusión se encuentran las relacionadas con el desarrollo

nacional.

La cooperación de los particulares dependerá de que a través de su participación

puedan satisfacer sus propios intereses; de ahí la importancia de que las medidas

estatales sean lo suficientemente inductoras en la formación de la voluntad de las

personas.

El principal medio persuasivo de que se vale el Estado para estimular la

cooperación de los particulares es el de carácter económico, por ser el que les

representa en general, mayor interés personal, familiar, comunitario y social.

Cooperación. Principal característica de la concertación

La principal característica de la concertación es la cooperación o participación

voluntaria del Estado y los particulares, la cual adquiere una connotación especial





2

cuando se formaliza mediante contratos y convenios1, ya que mediante dichos

acuerdos de voluntades los contratantes quedan vinculados al cumplimiento de los

compromisos que asumen.

Por su parte, el Estado no abandonará su acción coercitiva cuando, una vez

celebrados los contratos y convenios de concertación, exista incumplimiento de los

mismos por los particulares, y necesite hacer valer los derechos u obligaciones

establecidos en aquéllos.

Relación entre Derecho y concertación

Siendo el Derecho una disciplina susceptible de modelar la conducta humana y la

concertación una expresión de ésta, aquél, particularmente el Derecho

Administrativo, será empleado para incidir en la creación de determinados

comportamientos dentro de los parámetros que articula el propio Estado, a efecto

de que la concertación se logre y brinde frutos.

Concertación. Sus notas distintivas

Con apoyo en las líneas anteriores podemos afirmar que la concertación:

…constituye un fenómeno jurídico habitual en el moderno Estado cooperativo, donde el

derecho administrativo se concibe como ciencia de dirección, y cuyo objetivo es dirigir los

procesos sociales con eficacia. Así pues el derecho interioriza un enfoque basado en la

1 En el Derecho Mexicano existe una distinción práctica entre contratos y convenios: a los primeros

se les atribuye el efecto de positivo de crear y transferir obligaciones y derechos, en tanto que a los

segundos se les atribuye el efecto negativo de modificar o extinguir a los contratos. Sobre este tema

y su relación con la concertación nos ocupamos a detalle en los Capítulos 3 y 4 de nuestro trabajo.





3

capacidad inductora de lo jurídico, creando un clima propicio para la efectividad del

derecho2.

Alcances del estudio

El fenómeno de la concertación es extenso, así como objeto de diversos enfoques;

nuestro enfoque se ciñe a la concertación que se formaliza entre el Estado y los

particulares mediante contratos y convenios celebrados en el marco de Programas

sujetos a Reglas de Operación.

Específicamente, nos referimos al análisis de aquellos contratos en los que el ente

estatal se obliga a financiar acciones previstas en proyectos de inversión que le

presentan los particulares3, siempre que tales contratos y convenios no estén

regulados en otras leyes o disposiciones administrativas4.

2 AGUDO GONZÁLEZ, Jorge, La concertación con la administración. Especial referencia a la

concertación informal. Opinión jurídica, vol. 10, julio-diciembre, 2011, pp. 15-32, Universidad de

Medellín, Medellín Colombia, Red de Revistas Científicas de América Latina y el Caribe, España y

Portugal, consultado en http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=94522288002, 23 de agosto de 2016;

17:58 hrs. 3 Existen Programas sujetos a Reglas de Operación que no requieren de la presentación de

proyectos de inversión por los particulares; véase Reglas de Operación del Programa Pensión para

Adultos Mayores, para el ejercicio fiscal 2016, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 30

de diciembre de 2015. Respecto a los proyectos de inversión nos pronunciamos en específico en el

Capítulo 4 de este trabajo. 4 Existen contratos que aun proviniendo de Programas sujetos a Reglas de Operación, son de

diversa índole a los de concertación, tal como sucede con los contratos de apertura de crédito que

se celebran en el marco de Programas como el Nacional de Financiamiento al Microempresario

(PRONAFIM), los cuales están regulados en los artículos 291 a 301 de la Ley General de Títulos y

Operaciones de Crédito.





4

Tal como indicamos, en los contratos y convenios de concertación figuran el

Estado y los particulares; por esta circunstancia será necesario hacer

primeramente una breve referencia en torno al primero.

1.2 El Estado

El ordenamiento jurídico exige al Estado llevar a cabo diversas actividades en

forma exclusiva, pero también le faculta para desempeñar otras con la voluntad de

los particulares; un ejemplo de estas últimas actividades es la celebración de los

contratos y convenios a que hacemos alusión.

Contratos y convenios de concertación en la actividad estatal

La institución jurídica de los contratos y los convenios no pertenece

exclusivamente al campo de los particulares o del Derecho Civil, ya que puede ser

aplicada en otras áreas del Derecho; así tenemos que:

No obstante que el estudio del contrato se sitúa en el campo del derecho civil –que

constituye su cuna de origen-, no por ello pierde validez si se le coloca en el plano de otra

rama del derecho, como la mercantil, la administrativa, laboral u otra; pues debe recordarse

en este sentido que el derecho común, o sea, el civil, ha sido el primario en la humanidad y

del mismo han derivado las diversas ramas de la ciencia jurídica, que atienden al desarrollo

y naturaleza de las múltiples y dispersas actividades de hombre5.

En los contratos y convenios de concertación el Estado, a través de los órganos

de la Administración Pública, formaliza con los particulares la realización de

acciones específicas producto de un proceso de alta participación social.

5 SEPÚLVEDA SANDOVAL, Carlos, Contratos Civiles, Teoría General y análisis en particular de

sus diversas clases, 1ª ed., Ed. Porrúa, México, 2006, p. 4.





5

1.2.1 Delimitación de “Estado” para efectos didácticos

Sin necesidad de entrar en posturas filosóficas, políticas o jurídicas, podemos

decir que Estado es la “entidad social y política jurídicamente organizada bajo un

poder supremo, que se manifiesta por la coexistencia de tres elementos: un

territorio determinado, una población asentada en ese territorio y una autoridad

común o gobierno”6.

Cada Estado del mundo reviste características específicas que le distingue de

otros, empero, ninguno permanece inmutable, ya que se transforman

permanentemente conforme a las exigencias de su entorno.

Es generalmente aceptado que “el término Estado, como fenómeno de

organización política de la sociedad, fue inicialmente utilizado por Maquiavelo”7, y

desde su origen ha experimentado múltiples transformaciones “producto de la

lucha entre los actores que participan en una sociedad y su relación con los

medios de producción”8.

Estado y las entidades que lo integran

De los artículos 39, 40, 41 y 115 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos se desprende que “el Estado o República representativa, democrática,

6 MORENO RODRÍGUEZ, Rogelio, Vocabulario de Derecho y Ciencias Sociales. Ediciones

Depalma, Argentina. 1976, p. 217. 7 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto, Elementos de Derecho Administrativo 1er. Curso. Ed.

Limusa. México, 2012. p. 21. 8 VALLS HERNÁNDEZ, Sergio y MATUTE GONZÁLEZ, Carlos, Nuevo Derecho Administrativo. 3ª

ed., Ed. Porrúa, México, 2011. p. 16.





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federal, popular y soberana, se integra con tres entidades o personas jurídicas

diversas: la Federación, las Entidades Federativas y los Municipios”9.

Las entidades que componen al Estado son reconocidas de la siguiente manera

en el artículo 25, fracción I, del Código Civil Federal10:

Artículo 25.- Son personas morales:

I. La Nación, los Estados y los Municipios;

II a VII…

Desdoblamiento del Estado en la concertación

El Estado actúa por medio de sus Órganos o Poderes fundamentales, entre ellos,

el Ejecutivo11. A su vez, la estructura más importante del Órgano Ejecutivo es “la

Administración Pública o conjunto de entes personalizados, regidos por el Derecho

Administrativo”12.

En armonía con lo anterior, el artículo 37 de la Ley de Planeación prevé la

posibilidad de que el Órgano Ejecutivo Federal, por sí o a través de sus

dependencias, así como las entidades paraestatales, puedan concertar con los

9 SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo. Doctrina, Legislación y Jurisprudencia. 8ª ed.

Tomo Primero, Ed. Porrúa, México, 2008, p. 69. 10 El Código Civil Federal es aplicable al trabajo que realizamos, en virtud de que el artículo 1º de

dicho ordenamiento que establece que “las disposiciones de este Código regirán en toda la

República en asuntos del orden federal”. 11 El uso de las expresiones Poder Ejecutivo, Poder Legislativo o Poder Judicial, individualmente

considerados, corresponde en estricto sentido a la teoría política de la división de poderes. Al

tratarse este trabajo de un estudio jurídico optamos por usar la terminología de Órgano Ejecutivo,

Órgano Legislativo y Órgano Judicial. 12 SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo. Doctrina, Legislación y Jurisprudencia. 8ª ed.

Tomo Primero, Ed. Porrúa, México, 2008, p. 69.





7

particulares la realización de acciones previstas en el Plan Nacional de Desarrollo

y los Programas que se instauran para el cumplimiento de éste, encontrándose

entre estos últimos Programas los sujetos a Reglas de Operación.

1.2.2 Personalidad jurídica del Estado

Personalidad jurídica

Personalidad es una expresión que se utiliza en Derecho para denotar, entre otros

aspectos, el hecho de ser persona y por virtud del cual “se le considera centro de

imputación de normas jurídicas o sujeto de derechos y obligaciones”13.

Jurídicamente hablando, el Estado es persona porque el ordenamiento jurídico le

confiere personalidad.

La personalidad jurídica es requisito para contratar

La personalidad jurídica del Estado es un factor indispensable para la celebración

de contratos y convenios, entre los que se encuentran los de concertación, pues

en virtud de aquélla es que el ente estatal puede celebrar dichos instrumentos

jurídicos.

Las personas físicas y morales con quienes se vincula el Estado también están, en

principio, en posibilidad de contratar, al tener por habida personalidad jurídica.

Ilustra las ideas anteriores el siguiente criterio:

CONTRATOS.

13 Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Diccionario

Jurídico Mexicano. 5ª ed., Ed. Porrúa, México, 1992, p. 2400.





8

La personalidad en los contratos es un presupuesto indispensable para su existencia, ya que

se refiere a los sujetos de derecho entre quienes nacen los vínculos jurídicos cuyo

cumplimiento entraña el del contrato mismo14.

Posturas sobre la personalidad jurídica del Estado

En lo que respecta a la personalidad jurídica del Estado, existen posturas que han

negado su existencia, en tanto que otras la afirman; de entre estas últimas están

las que suponen una doble personalidad (una de derecho público y otra de

derecho privado, según se obtenga del análisis de cada caso) y otras que

consideran que el ente estatal cuenta con una sola personalidad (de derecho

privado o de derecho público, según se considere al Estado como el titular de un

patrimonio colectivo, o como ejecutor de actos en que manifiesta su soberanía o

poder de imperio, respectivamente). No existe consenso al respecto.

Personalidad “única” del Estado. Postura óptima

Una postura óptima tiende a considerar que el Estado tiene personalidad jurídica y

que ésta es única pero “con manifestaciones diversas y distintos medios concretos

para llevar a cabo dichas manifestaciones”15. Así entendida, la personalidad

jurídica estatal se despliega a través de los órganos de la Administración Pública

según las necesidades de representación del propio ente estatal; esta postura es

concordante con el siguiente criterio judicial:

ESTADO, ES UNA PERSONA DE DERECHO PÚBLICO

14 Tesis: Semanario Judicial de la Federación. Quinta Época. 354805. 1 de 1. Tercera Sala. Tomo

LXIV. Pág. 3732. Tesis Aislada (Civil). 15 VALLS HERNÁNDEZ, Sergio y MATUTE GONZÁLEZ, Carlos. Nuevo Derecho Administrativo. 3ª

ed., Ed. Porrúa, México, 2011. p. 217.





9

El Estado puede asumir dos posiciones: una, en que se advierte su índole de entidad

soberana; otra, según la cual obra de modo análogo a como lo hacen los particulares. Esta

distinción está reconocida por la Suprema Corte de Justicia en su jurisprudencia (tesis

número 450, página 867, del Apéndice publicado en 1955). Se ha llegado a afirmar que

el Estado tiene dos distintas personalidades: una, de derecho público, cuando actúa como

entidad soberana y usa de su imperio; otra, de derecho privado, cuando obra como los

particulares. La terminología adolece de imprecisión: el Estado es siempre entidad

pública; no tiene dos personalidades, sino solo una , que es de derecho público en

todos los casos . Aun así, la distinción es real, puesto que hay dos aspectos diversos dentro

de la personalidad única del Estado. Con la mayor frecuencia, el Estado presenta un aspecto

según el cual obra en ejercicio de su soberanía o de su poder de mando, y usa plenamente

de su facultad de imperio, es decir, actúa unilateralmente, como entidad superior a los

particulares, quienes, por ello, le están subordinados; pero en otras ocasiones, sin dejar de

ser persona de derecho público, trata con los particulares sobre bases de igualdad, en virtud

de un concierto espontáneo, y no impuesto; sin hacer uso la autoridad de sus atributos de

mando; en suma, de una manera muy análoga a como obran entre sí los particulares. En el

primer caso, sus actos son actos de autoridad, y contra ellos procede el juicio de garantías;

en el segundo supuesto, no son actos de autoridad para los efectos del amparo, y contra

ellos no cabe el juicio constitucional16.

Personalidad de la Administración Pública. Es la personalidad estatal

Diversas disposiciones, instrumentos jurídicos y textos en general, atribuyen

personalidad jurídica a la Administración Pública; por nuestra parte, estimamos

que la personalidad jurídica de la Administración Pública “centralizada” es la

propia personalidad del Estado y, en el caso de la “paraestatal”, la que tienen

conferida las propias entidades paraestatales (coordinadas y no coordinadas).

16 Tesis: Semanario Judicial de la Federación. Sexta Época. 267079. 4 de 9. Segunda Sala.

Volumen LVI, Tercera Parte. Pág. 63. Tesis Aislada (Administrativa).





10

Asimismo, estimamos que los llamados Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial,

no son Poderes independientes sino un solo Poder supremo17, y que individual o

grupalmente considerados no tienen personalidad jurídica propia, por lo que en

razón de esto último, las disposiciones, instrumentos y textos que les atribuyen

dicha personalidad, se refieren en realidad a la del Estado mismo, la cual se

desdobla a través de dichos órganos.

Personalidad del Estado en los contratos y convenios de concertación

El criterio que hemos citado líneas arriba18, aunque perfectible, explica de mejor

forma la actuación del Estado en torno a la celebración de los contratos y

convenios de concertación, pues para tal efecto y sin perder su naturaleza, se

coloca en un plano muy parecido (no idéntico) al de los particulares y, en dicho

plano, propone a éstos la participación conjunta para la ejecución de acciones

derivadas de los Programas sujetos a Reglas de Operación.

En este orden, el ente estatal no emite o ejecuta actos de autoridad, ya que no

atribuye a los particulares la calidad de subordinados, sino que obtiene el

consentimiento de ellos y, definidas las acciones a realizar, formaliza la

concertación mediante contratos y convenios, sujetándolos a normas de Derecho

Civil y de Derecho Administrativo que abordamos específicamente en distintas

partes de nuestro estudio.

Personalidad estatal. Impide igualdad absoluta con los particulares

17 Esta apreciación tiene apoyo en el artículo 49 constitucional, párrafo primero, que establece que

“el Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”. 18 Supra, p. 8.





11

Dada la personalidad jurídica del Estado, no existe paridad total de circunstancias

en la contratación entre éste y los particulares; así tenemos que:

No es posible afirmar la absoluta igualdad de las partes en un contrato de esta naturaleza,

pues si la Administración Pública se sujeta a normas de Derecho Privado, no deja de formar

parte del Estado y éste no pierde su personalidad de Derecho Público, no siéndole

aplicables los procedimientos de ejecución y apremio, que se pueden invocar entre

particulares…19

Abordado lo anterior, corresponde hablar sobre los fines, funciones y atribuciones

de éste, así como ceñirlos a la materia de la concertación.

1.3 Fines, funciones y atribuciones del Estado

1.3.1 Fines

Fines estatales

Existe controversia respecto a si el Estado tiene fines; la corriente más aceptada

considera que sí los tiene, que no son más que la concreción de los fines

humanos, que entre ellos existen categorías y que por variados que dichos fines

sean, convergen en uno sólo denominado “bien común”.

Por nuestra parte consideramos que el Estado tiene fines y que éstos son

postulados teleológicos dotados de unidad, determinados en un contexto en

19 ACOSTA ROMERO, Miguel, Derecho Administrativo Especial. 3ª ed. actualizada. Volumen I, Ed.

Porrúa, México, 2000, p. 627. En este sentido, el artículo 4º, párrafo primero, del Código Federal de

Procedimientos Civiles establece que “las instituciones, servicios y dependencias de la

Administración Pública de la Federación y de las entidades federativas, tendrán dentro del

procedimiento judicial, en cualquier forma en que intervengan, la misma situación que otra parte

cualquiera; pero nunca podrá dictarse, en su contra, mandamiento de ejecución ni providencia de

embargo, y estarán exentos de prestar las garantías que este Código exija de las partes”.





12

particular por el sector dominante del ente estatal, considerando en mayor o

menor medida al resto de los sectores; cuyo contenido y prelación varían según

circunstancias de tiempo, modo y lugar, y que pueden confluir total o parcialmente

en el bien común.

Fines en la concertación

En la concertación el Estado persigue determinados fines, los cuales se orientan a

lograr el bienestar de los particulares, principalmente, en las materias económica,

social, educativa, de salud, laboral, de vivienda, ambiental y geográfica.

El Estado, por su parte, también recibe beneficios en el orden de las políticas

públicas, las cuales busca perfeccionar constantemente a través de los órganos

estatales competentes para su mejor implementación. Un ejemplo de ello lo

encontramos en la llamada Política Nacional de Desarrollo Social20.

Actividades estatales para el cumplimiento de los fines

Para alcanzar sus fines, el Estado realiza diversas actividades relacionadas

esencialmente con “las funciones públicas, los servicios públicos, las obras

públicas, y las actividades [socio] económicas residuales”21; estas últimas que

admiten dos especies: las actividades socio-económicas de interés público y las

actividades socio-económicas simples22.

20 A esta Política se refiere el Programa Nacional de Desarrollo Social 2014-2018, publicado en el

Diario Oficial de la Federación el 30 de abril de 2014. 21 FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge. Poder Ejecutivo. 1ª ed. Ed. Porrúa. México, 2008, p. 214. 22 FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge. Poder Ejecutivo. 1ª ed. Ed. Porrúa. México, 2008, p. 220. Aunque

esta categorización de actividades estatales es la más representativa, no es la única, pues existen

otros criterios de categorización.





13

Una expresión de la función pública (legislativa) es la creación de una Ley, una de

servicio público es el establecimiento de alumbrado en calles, una de obra pública

es la construcción de una carretera, en tanto que una actividad socio-económica

residual (simple) será aquella que realice subsidiariamente el Estado por la

ausencia, insuficiencia o ineficiencia de la actividad socio-económica a cargo de

los particulares.

De las distintas manifestaciones de actividad señaladas, únicamente tratamos las

funciones públicas por ser las que guardan relación directa con nuestro trabajo.

1.3.2 Funciones

Para el cumplimiento de sus fines, el Estado cuenta con una fuerza omnipresente

que puede ejercer aun en contra de los intereses individuales; dicha fuerza se

denomina poder público, el cual, conforme al artículo 39 constitucional, emana del

pueblo para beneficio de éste. Dicho poder se desenvuelve dinámicamente en

diversas funciones conocidas como funciones públicas.

Funciones públicas (legislativa, administrativa y jurisdiccional)

Las funciones públicas, o función pública como también se les conocen de forma

unificada, radican esencialmente en una actividad “fundada en la idea de

soberanía, que conlleva el ejercicio de potestad, de imperio, de autoridad…cuya

realización atiende al interés público” 23.

23 FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Derecho administrativo y administración pública. 5ª ed., Ed. Porrúa,

México, 2012, p. 51.





14

Las principales funciones públicas son la legislativa, administrativa y jurisdiccional;

se resalta que:

Junto a las funciones públicas tradicionales surgen otras de nuevo cuño que emergen con

identidad propia como independientes, entre ellas, la de regulación monetaria, la electoral, la

registral y la fiscalizadora o de control, las cuales ya han cobrado identidad y autonomía en

el constitucionalismo moderno.24

En la función legislativa, el Estado manifiesta su poder como creador de normas

jurídicas; en la administrativa, como ejecutor de la ley, proveyendo a la exacta

observancia de ésta en el ámbito de la Administración Pública y; en la

jurisdiccional dirimiendo controversias.

Función imperante en la concertación

De las funciones aludidas, la administrativa es la que guarda estricta

correspondencia con nuestro trabajo puesto que en ella se gesta y se expande la

concertación; por tanto, será la que trataremos a mayor detalle.

Se aclara que:

…la división de funciones no es absoluta, en tanto que no existe una separación total y

excluyente, ya que si bien cada uno de los órganos estatales (legislativos, judiciales y

administrativos) tienen de manera preponderante asignada una determinada función, lo

cierto es que de acuerdo con los diversos sistemas jurídicos se han conferido a tales

24 FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge, Derecho administrativo y administración pública. 5ª ed., Ed. Porrúa,

México, 2012, p. 54. Algunas de estas funciones emergentes son ejercidas por Organismos

Constitucionales Autónomos.





15

órganos otras funciones de manera limitada, diferentes a las que esencialmente les

corresponde25.

1.3.3 Funciones desde el punto de vista formal y material

Las funciones del Estado se analizan desde dos puntos de vista:

1. Formal (subjetivo u orgánico), y

2. Material (objetivo o sustancial).

Punto de vista formal (subjetivo u orgánico)

Desde el punto de vista formal “las funciones [del Estado] se caracterizan tomando

en cuenta el órgano que las ejerce, sin considerar el contenido del acto que

produzca su ejercicio”26, por ejemplo, un acto formalmente legislativo es la emisión

de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria.

Punto de vista material (objetivo o sustancial)

Desde el punto de vista material “las funciones se caracterizan por la naturaleza

intrínseca del acto que llegue a producir el ejercicio de esas funciones, sin tomar

en cuenta el órgano que las lleva a cabo”27, por ejemplo, un acto materialmente

legislativo es la emisión del Reglamento de la Ley en alusión por parte del Titular

del órgano Ejecutivo, o sea, el Presidente de la República. 25 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto y LUCERO ESPINOSA, Manuel, Compendio de

Derecho Administrativo. Primer curso. 9ª ed., Ed. Porrúa, México, 2012. p. 30. 26 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto y LUCERO ESPINOSA, Manuel, Compendio de

Derecho Administrativo. Primer curso. 9ª ed., Ed. Porrúa, México, 2012. p. 30. 27 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto y LUCERO ESPINOSA, Manuel, Compendio de

Derecho Administrativo. Primer curso. 9ª ed., Ed. Porrúa, México, 2012. p. 30.





16

Glosa sobre ambos puntos de vista

La división de poderes no es absoluta puesto que, por ejemplo, aunque los

órganos de la Administración Pública tienen asignada la función administrativa de

manera primordial, el propio ordenamiento jurídico les faculta para producir actos

que corresponden a otras funciones28. En este sentido tenemos que:

…el órgano legislativo, además de ejercer la función legislativa, que le es propia, también

realiza actividades jurisdiccionales y administrativas. Los órganos jurisdiccionales, de igual

manera, además de realizar la función jurisdiccional, ejercen actividades de naturaleza

legislativa y administrativa29.

Ejemplos de lo anterior se presentan cuando el Órgano Judicial realiza

procedimientos licitatorios para la adquisición de bienes muebles, el

arrendamiento de éstos, o la contratación de servicios relacionados con dichos

bienes; o bien, cuando el Órgano Legislativo juzga sobre la responsabilidad

política de servidores públicos.

Funciones estatales, Reglas de Operación y contratos de concertación

De las funciones estatales descritas, dos están relacionadas con las Reglas de

Operación de los Programas que tratamos en nuestro estudio. Esta aclaración es

importante ya que tales Reglas de Operación constituyen los ordenamientos

28 Conforme a lo anterior, la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria será

producto de la función materialmente legislativa, y el Reglamento de dicha Ley resultado de la

función formalmente administrativa. 29 DELGADILLO GUTIÉRREZ, Luis Humberto y LUCERO ESPINOSA, Manuel, Compendio de

Derecho Administrativo. Primer curso. 9ª ed., Ed. Porrúa, México, 2012. p. 30.





17

jurídicos base para establecer, en los contratos y convenios de concertación,

obligaciones y derechos acordes al Programa de que se trate.

Así tenemos que desde el punto de vista formal, las Reglas de Operación son

resultado de la función administrativa, en tanto que desde el punto de vista

material, son producto de la función legislativa.

Son resultado de la función formalmente administrativa, porque conforme al

artículo 77, párrafo segundo de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad

Hacendaria, es responsabilidad de las dependencias, y las entidades a través de

sus respectivas dependencias coordinadoras de sector o, en su caso, de las

entidades no coordinadas, emitir las Reglas de Operación de los Programas a su

cargo o, en su caso, las modificaciones a las que continúen vigentes.

Son resultado de la función materialmente legislativa porque entrañan una serie de

disposiciones de observancia obligatoria dirigidas a un número indeterminado de

casos y sujetos; porque en esa generalidad las Reglas de Operación prescinden

de datos y contextos individualizados; y porque su cumplimiento es obligatorio

para los órganos de la Administración Pública que implementan tales Reglas, así

como de los particulares que se someten al imperio de las mismas.

1.3.4 Atribuciones estatales

El ejercicio de las funciones del Estado guarda relación con las atribuciones que el

propio ente estatal establece conforme a su sistema jurídico a efecto de cumplir

las primeras.





18

La expresión atribuciones comprende “lo que el Estado puede y debe hacer”30 y su

otorgamiento “obedece a la necesidad de crear jurídicamente los medios

adecuados para alcanzar los fines estatales”31.

Atribuciones del Estado con relación a los particulares

Con relación a los particulares, las atribuciones del Estado se dividen en tres

grandes grupos:

…a) atribuciones del Estado para reglamentar la actividad privada; b) atribuciones que

tienden al fomento, limitación y vigilancia de la misma actividad, y c) atribuciones para

sustituirse total o parcialmente a la actividad de los particulares o para combinarse con ella

en la satisfacción de una necesidad colectiva32.

Atribuciones en materia de concertación

Para la celebración de contratos y convenios de concertación, el Estado se apoya

especialmente en el segundo grupo de atribuciones, es decir, en las que tienden al

fomento, limitación y vigilancia de la actividad privada, pues el ente estatal,

mediante la acción de los órganos de la Administración Pública, lleva a cabo lo

siguiente:

1. Fomenta que los actores sociales que han celebrado y cumplan un contrato

de concertación, celebren un nuevo contrato de esta naturaleza, previo al

cumplimiento de determinados requisitos y con el propósito de que accedan

30 FRAGA, Gabino, Derecho administrativo. 46ª ed., Ed. Porrúa, México, 2007, p. 26. 31 FRAGA, Gabino, Derecho administrativo. 46ª ed., Ed. Porrúa, México, 2007, p. 13. 32 Bonnard, Roger. Précis élémentaire de Droit Administratif, apud, FRAGA, Gabino, Derecho

administrativo. 46ª ed., Ed. Porrúa, México, 2007, p.15.





19

a más beneficios del Programa del que emana el primer contrato de

concertación.

2. Modela la conducta de los particulares para orientarla al cumplimiento del

Programa correspondiente y, en consecuencia, al del Plan Nacional de

Desarrollo.

3. Vigila que la conducta de los particulares se ajuste a lo pactado en dichos

acuerdos de voluntades, por lo que en caso de incumplimiento de éstos

puede ejercer las acciones conducentes para hacer valer el contenido

contractual.

Atribuciones provenientes de ordenamientos jurídicos específicos

En lo que atañe a la concertación de acciones y contrataciones que derivan de

ella, el Estado encuentra sus atribuciones en diversas disposiciones que emiten

los Órganos Legislativo y Ejecutivo.

Entre el grupo de disposiciones que emite el Órgano Legislativo se encuentran la

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la Ley de Planeación, la Ley

Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Ley General de

Desarrollo Social, la Ley de Fiscalización y Rendición de Cuentas de la

Federación, así como el Presupuesto de Egresos de la Federación para cada

ejercicio fiscal33.

33 El Presupuesto de Egresos de la Federación, a diferencia de las Leyes enunciadas, proviene sólo

de uno de los dos órganos que componen al Órgano Legislativo, esto es, de la Cámara de

Diputados, la cual, conforme al artículo 74 constitucional, fracción IV, tiene como facultad exclusiva

la de aprobar anualmente dicho ordenamiento; empero, no por dicha circunstancia el Presupuesto

de Egresos deja de ser de la aprobación del citado Órgano.





20

Entre el grupo de disposiciones que emanan del Órgano Ejecutivo están los

Reglamentos Interiores de las dependencias, los instrumentos que regulan la

organización y funcionamiento de los órganos administrativos desconcentrados de

dichas dependencias, los estatutos orgánicos de las entidades paraestatales, así

como las Reglas de Operación de los Programas.

1.4 Coordinación del interés general y los intereses individuales

Interés general

La noción de interés general es difícil de precisar; estimamos que consiste en la

inclinación del ánimo hacia la satisfacción de las necesidades colectivas, sin

demérito de las necesidades individuales, ya que en aquéllas también se reconoce

un interés colectivo34.

Interés individual

El interés individual o privado consiste en la inclinación del ánimo hacia la

satisfacción de las necesidades particulares; esta especie de interés sólo puede

ser limitada por el Derecho cuando pueda afectarse la convivencia en sociedad.

34 Existe cierto paralelismo entre nuestra descripción de interés general con la de interés público;

este último consiste en el conjunto de pretensiones relacionadas con las necesidades colectivas de

los miembros de una comunidad y que están protegidas con la intervención directa y permanente

del Estado. Sin embargo, “algunos autores atribuyen un significado más restringido a la noción de

interés público. Estos juristas, consideran que el interés público se constituye solamente por las

pretensiones que tiene el Estado para satisfacer sus necesidades como institución. De acuerdo con

esta concepción, las demás pretensiones dirigidas a satisfacer necesidades colectivas deben

denominarse interés social o general. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de

Investigaciones Jurídicas. Diccionario Jurídico Mexicano. 5ª ed., Ed. Porrúa, México, 1992, pp. 1779

y 1780.





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Notas comunes

Algunas notas comunes sobre ambos tipos de interés son las siguientes:

1. Ambos intereses coexisten, empero, el interés general se sitúa en una

categoría superior al interés particular o privado.

2. Ambos intereses son tutelados por el Derecho y, por tanto, éste favorece la

satisfacción de aquéllos.

3. Las consideraciones sobre lo que las personas estiman interés privado o

interés general, varían en función del Estado y época de que se trate, así

como de otras circunstancias contextuales.

Interés general e interés individual en la Ley de Planeación

La exposición de motivos de la Ley de Planeación prevé que la declaración de

“orden público” e “interés social” de dicho ordenamiento tiene como finalidad que

los órganos de la Administración Pública puedan actuar con suficiente flexibilidad y

cuando ello sea necesario “en beneficio del interés general o de la economía

nacional, en vista de que los objetivos que se persiguen con la planeación superan

el interés particular”35.

Contratos y convenios. Medios para preservar el interés general

La exposición de motivos de la Ley de Planeación también prevé que el carácter

de orden público e interés social de la Ley en comento presupone “el apoyo

35 Exposición de motivos de la Ley de Planeación, consultada en

http://legislacion.scjn.gob.mx/Buscador/Paginas/wfProcesoLegislativoCompleto.aspx?IdOrd=669&Id

Ref=1&IdProc=1, 25 de agosto de 2016; 17:58 hrs.

Capítulo1. El Estado y los contratos de concertación1 Capítulo1. El Estado y los contratos de...

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