书书书

　　收稿日期：２０１５－０１－１３

　基金项目：本文系国家“２０１１计划”司法文明协同创新中心研究成果。

　作者简介：陈金钊（１９６３—　），男，山东莘县人，华东政法大学法律学院教授，自主设立二级学科“法学方法论”专业博士生导师，

法学博士，研究方向：法学方法论、法律解释学。

①　由于篇幅所限以及问题研究的针对性，本文中笔者并未详细论述“法治之理”的含义、特征和意义，对此将会专门梳理。另外，作

为本文的姊妹篇，作者也已另文撰写《用法治之理打量中国》、《用法治之理改变中国》，系统性地围绕“法治之理”对法治中国建设及法

理学科的发展进行论述。

用“法治之理”塑造中国法理学

陈金钊

（华东政法大学 法律学院，上海 ２０１６２０）

摘　要：自法理学引入中国，由于意识形态的原因，“法治之理”尽管高度被强调却仍未得到有效重视。与之相随，法理学科以及研究者的身份地位也在传统政治与现代法治之间来回摇摆。然而，在当下

的法治中国建设中，法治之理作为社会主义法治理论的核心内容和法学原理的政治行动，是建设中国特

色社会主义法治体系的重要支撑，中国的现实社会也需要用法治之理进行打量和改变。从法治思维和

法治方式对法治中国建设的关键作用来看，我们只有在构建了成熟的法治之理基础上，才能用法治理想

改变中国。在此过程中，需要基于法理学科和法理学者的身份焦虑以及法治中国建设的需求，对当代中

国法理学研究中的问题和思维方式上的缺陷进行反思。

关键词：法治；法理学；法学理论体系；法治中国；法治思维

中图分类号：Ｄ９２０．０　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０００１－１２

“从来没有人读书，只有人在书中读自己，发现自己或检查自己。”

———罗曼·罗兰

在全面推进法治中国建设之际，我们需要用法治之理来打量中国①。然而，当我们以世界的眼光来

反观中国的法治建设成果时，却会发现，我们的法理学研究还并未形成一个成熟的体系。虽然近些年

来，有关法理学的著述出现“井喷”，但是，当社会真正需要用系统的标准作为世界观和方法论来分析中

国的时候，我们所能贡献的还只是碎片化的法学理论，讲述“法治之理”时也并不能显得那么理直气壮。

正如於兴中教授所言，在中国目前还找不出一个作为中国法哲学的代表性著作和人物。当然我们也应

该认识到，西方的法理也是碎片化的，尤其是经过后现代法学的解构，这种碎片化的现象更加明显。我

们不能因为存在的问题而忽略所取得的成就。在３０多年的研究中，中国法理学在法治之理的建构上，做出了自己突出的贡献。并且，也已经在兼容吸收西方法理的基础上，建构了一套以整体性文化为特征

的中国特色社会主义法治理论体系。从很多的理论著述中，我们都可以看到，虽然我们所理解的法治之

理来自西方，但与西方却有很大的区别。这种理论体系的基本立场是，西方法治的“手术刀”并不能够

医治中国社会的现实问题，中国的法治之路需要在制度自信、理论自信和道路自信的基础上进行建构。

我们不仅需要警惕西方“法治”的渗透，而且更加需要完善自身的法学理论体系，从而把党的领导、人民

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

当家做主和依法治国有机统一于法治中国的建设进程中。

一、法治中国建设需要用“法治之理”来塑造法理学

“美国大作家马克·吐温说过一句名言：对于一个手中只有榔头的人，他所看到的问题都是钉子。

西方手里只有一个榔头，它的名字叫‘民主、自由、人权’，当然其定义只能由西方一家来界定。西方用

这个榔头到处打人，想以此来摆平世界，实现自己政治、经济等战略利益的全球整合。只是一路打来，被

击倒者无数，但砸到了中国这根钉子的时候，它的榔头折了。”［１］我们发现，在世界范围内法治出现危机

的时候，中国却开启了法治的征程，全面推进依法治国，转变执政方式，建设社会主义法治国家已经紧锣

密鼓地展开。西方顽固势力用人权、法治对中国和平演变之所以必然失败的原因在于：中国这根钉子太

硬，是由上下五千年的历史铸成的，并在近现代吸收了西方的稀有“金属”———法治、民主、自由与科学。

虽然我们对制度现代化的觉悟比科学技术现代化要晚一些，但是，近３０年法治建设的立场表明，我们在稳健地朝着制度现代化的路径发展，已经建成的社会主义法律体系可以算是个明证。但在此本人并不

想一味地沉湎于这份自豪感之中，只是出于法理学者的思维惯性习惯了从问题出发：中国法理学手中有

没有“榔头”？如果有的话，法理学的“榔头”是什么？又能不能在法治中国建设中发挥作用？法理是不

是法治之理？假如是的话，法治之理与其他的道理又有什么不同？尽管本人研习了３０多年的法理，但对于“法理”是什么却也很难用简单明了的话语来表达。然而，却是山东财经大学一个没有学过法学的

马腾教授，有一次在不经意间突然告诉我说，“法理不就是法律之理吗”！当时觉得恍然大悟，真的法理

也许就应该是法律之理，里面蕴含着我们所缺乏的理性精神和逻辑基础。但经仔细琢磨，还是觉得法理

应该是“法治之理”，包含着实现法治的基本理想和要求。尽管我们也很清楚，社会生活不可能完全靠

法治之理来运行，由于中国人政治、经济文化生活有太多的随意，迫使我们必须找出法治之理，从而使遍

地的随意变成普遍的自由。自由绝不是想干什么就干什么的“自由”，而是理性意志的体现。我们需要

从偏执于高尚道德的说教中解放出来。法治社会不需要压制和压服，而是需要运用法律之理对我们的

思维结构进行改造。法治之理是建立在保护自由，限制任意的基础上的法律之理。法治之理在法治中

国建设过程中应该大有作为。

可以说，法理学者不研究法治问题，手中就没有“榔头”，但是一旦认真研究“法治之理”，就会发现

法治不纯粹是法律问题，更主要的是政治和社会问题。人们究竟能不能用法治之理认识世界与中国并

进而改造中国，这实际上是政治上的法治意识形态和社会行为的问题［２］。法治之理是中国法理学能够

生存并作用于社会的意义之根本。本文是作者基于自身研究的感觉所进行的反思，追求的也是简约的

法治之理，更多的是对自己学术研究的自我批评，切勿自觉“对号入座”。在中国，由于多种法理学流派

的交融出现了整合性法学理论［３］，从而使建立在不同研究对象和方法基础上的西方法理学学科，在中

国失去了原理体系的独立性。这种整合性法学是建立在对立统一的辩证法基础上的，属于认识论的范

畴，因而用整合、整体性理论打量中国社会，很难找出解决问题的操作方法。中国主流的法学理论虽然

对中国现实社会有较强的解释力，或者说适合中国现有的政治、经济和文化的现实。但是，却很难形成

改造中国的法治思维和法治方式。在以认识论为基础的法学理论构造中，来完成用法治方式凝聚改革

共识的任务，只能是政治上的理想，而缺乏具体可操作的、符合法治之理的行动方案。

认识论基础上的法理虽然解决思想上的统一，但却造就了更多矛盾的中国人。他们一方面能够接

受现代法治观念；另一方面却又不愿意认真落实法治之理。出现这种情况有很多原因。从整体上看，我

国的法理学研究还没有形成逻辑一致的法治之理，也缺乏具体推进法治中国建设的方式、方法，只是在

认识论上注意到了法治的重要性，但还没有在方法论上找到适合中国法治发展的具体路径。全面推进

法治中国建设的决定，虽然讲述的多是具体的措施，但在很多深化改革的理念、措施之中还存在着很多

的难以克服的逻辑方法上的矛盾。这主要是因为，构成当今法理学原理的不只是规范主义法学一种，常

义中的法理学包含了价值法学、法律社会学、法律经济学，法律人类学等等。并且，在法理学科之内，也

存在社会立场的身份、价值立场的身份、规范立场的身份、权利主体的身份的区分。怀揣着不同的目的，

２

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

人们在各自角度叙说法理与社会的关系，而这种“对法律不同角度的观察”足以使法理学的研究者如在

云雾之中，说着也许只有自己才能理解的“专业”话语。当然，矛盾是普遍存在的，理论上的矛盾，并不

一定会影响法治的事件进程。只是理论研究者的终极目标是为政治决策提供没有矛盾的理论。

在西方，由于在思维方式中对形式逻辑的尊重，法理学的原理或者说主要内容在各自的学派中本来

是清晰的。但是在法理学传到中国以后，由于综合、整合思维方式的作用，使得各种学派的法理学思想

都融贯整合在法理学之中。这样，无论是法律之理，还是法治之理都是“混沌”的。自然法学与规范法

学、法律社会学与规范法学等等常在一个人的脑子中“打架”，相互矛盾的思维倾向难以协调。中国的

很多法理学研究者的思维过程，呈现在人们面前都是一个思维“分裂”的主体。这使得很多的法理学

人，一方面向往法治，另一方面又屈从于政治权力；一方面要摒弃传统的政治决策方式，但另一方面又渴

望执政者的肯定与认同。人们发现在法律必须适应社会的观念之下，初级法律人有一个较为确定的发

展定向。法科学生们在学完法学专业以后，一开始都会用法治之理打量中国社会，但很快就会发现，法

治之理与现实社会距离太远，因而感觉到难以适应社会。社会也普遍认为，刚毕业的大学生需要接受社

会的“改造”才能适应法律工作。在对社会的不断适应过程中，这些法律人的社会化程度越来越高，但

是距离用法治改造社会的理想越来越远。其中的一部分人，他们原本想用法治之理改造中国，但现实情

况是他们必须接受社会的改造。由于接受不了所谓社会的改造，从而衍生了身份的焦虑。而身份焦虑

的直接影响就是对中国社会的“正确”分析，使得用法治进行社会转型只能停留在正要发生。很多抱有

法治之理的人，要么被社会同化，要么变成了现实社会的批判者，叙说的似乎都是怨言，而缺乏改造社会

的建设性意见。法治中国建设不仅需要告诉人们该如何适应社会，而且还要告诉人们如何运用法治之

理改造社会。而要做到这一点，首先要求我们需要正确地对待自己的“特色”法治或特色“法治”理论。

二、正确对待“中国特色”的法治建设及法学理论

在中国，要求学完法学专业理论的人接受社会的改造，有一个很有说服力的修辞，这就是“中国特

色”与“具体国情”。然而，人们却很少反思，当我们用“中国特色”来思考法学理论的时候，已经确定了

“中国特色的社会主义法学”，是一个与西方法学或法治理论相比较而言的概念，如果没有这种比较就

不会有“中国特色”①。尽管中国特色不是随便编出来的，但肯定与西方法学的比较有着千丝万缕的联

系。因而无法改变作为西方法理学或法治理论变种的危险。毕竟“特色”作为一种修辞词，不可能彻底

改变法学理论最本质的东西，因为我们原本没有法理学或者系统的法治理论。所以，特色只能表明区

别，而难以改变本质。所以，各种“特色”的用法，从谋篇布局的角度看是一种失败的修辞策略。中国法

治建设所需要的法治理论，虽然不一定要具有普适性，但肯定不是与西方比较的产物，而应该是法治中

国建设所需要的中国法治之理。在这里面中国是必须突出的，至于有没有中国特色我们大可不必过于

介意。但是，法治之理需要符合中国的现实，能满足中国法治建设的需求。特别是我们在分析中国特色

的时候，不能只进行抽象意义上 “特色”词语的使用，而不注意对特色、国情的具体内容进行必要的

论证。

首先，从修辞使用的角度看，强调“特色”无非是我们感觉到，自己的理论还难以普适化。然而，过

分强调“特色”意味着我们主动让出了中国法治理论的普世地位。这样，虽然避免了中国特色的法治理

论与西方法学一争高低，但是在中国的法治理论没有成型以前，中国法治理论就已经处于被动的地位。

这样，在中西法治思想的交流、对话过程中就会处于不利或者说被动的地位，也暗含着我们的法治永远

也不能成为普适性法治。对于中国法治建设来说，不是不需要谈论特色论、国情论，这种强调是有其必

要性的，只是在这一理论之下，我们在理论创新方面没有了自信，只能以特色突出自身的价值和存在的

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陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学

① 在谈到这一问题的时候，山东的刘兵教授曾说，有“中国”实际上已经就是特色了，没有必要进行重复说明。实际上“特色”作为

修辞言说的就是不一样，暗含着对一般的“抗拒”。从学理上看，西方的一般究竟是不是一般，也是需要论证的。但是，我们在没有经过

论证的时候，就已经开始把自己定位为特殊了。因而我们可以说这是一种修辞手法的失败。

必要性。可以说，中国特色的法治理论是防御性的，缺乏建构的色彩。在一定程度上可以说是我们对来

自西方的法理不知所措而选择的抵御措施。这在逻辑上有两个方面的修辞意味：一是承认自己理论的

防御地位，不准备用这个理论向世界传播，因为，这种理论只适用于中国，不具备文化的侵略性，这在整

体上也属于韬光养晦在理论研究上的不自觉运用；二是用特色理论来解释说明当下的问题，意味着我们

消费不起西方的法理，我们需要自己的特色，不能走西方法治的老路，但实际上我们又不能拒绝西方的

文明。这说明，法治之理在整体上还不是中国政治人所能消费的对象。清末民国之初，面对法治被蹂躏

的现实，有些西方人认为中国没有资格实施法治也不是没有一点道理。实施法治需要一定的法理基础，

只是对于西方法理我们不能照单全收，但也不能以特色论来抗衡西方法理的普世性。这意味着我们的

法理学研究还很幼稚，离智库建设的目标还很远。等于是自己承认没有足够的理论自信与勇气与西方

的法治理论相抗衡，只能是有选择地吸收。

其次，过度强调特色论与中国已经跻身于世界强国的现状是不相匹配的。中国特色的法理或者法

治理论所对抗的是来自西方的法理学。所面对的问题意识是，在中国不能照搬西方法治模式或法学理

论，法治中国建设应该走自己的路，不能被西方顽固势力所左右。现在的现实问题是：不是特色论没有

道理，而是特色论仅仅是“政治”言辞，而没有系统的理论。特色论似乎是一个防洪堤，只是用来堵塞西

方法理或法治的潮流。我们如此分析，并不是说“中国特色的法学理论”错了，而是这些特色论的坚持

者缺乏对中国特色社会主义法治理论的深入研究。光讲特色而没有给特色筑起雄厚的理论根基。有一

个判断一直使中国法理学者耿耿于怀，但基本是针对特色论的侧面回应。那就是曾经有学者断言在中

国根本就没有中国法学或中国法理学，中国现有的法学基本是西方法学（或法理学）在中国。过去，我

们常嘲讽在民法学中“言必称罗马”，而今天在法理学中则存在着言必称德沃金、哈特、波斯纳等等。因

而断定所谓的中国法学实际上是汉字化的西方法学。在这种法学中，所谓“特色”只是一种修辞意义的

点缀。现在法理学基本是用汉字表述的西方法理学。这里面，既没有承继中国的文化之根，也没有连接

中国现实社会的土壤，所言说的是通过翻译传输过来的西方法学，而对于传来的西方法学我们只有大面

积地吸收，而没有嵌入相应的中国文化，更没有进行深入灵魂的深刻透视。中国特色的法学理论，一方

面强调中国特色，但另一方面又没有特色。所有的特色都集中在政治立场上的某些坚持，而对这种坚持

又缺乏必要的逻辑论证。在这种法理学中，中国学者缺少自主性的贡献，所进行的工作基本是翻译或简

单地比较，而没有进行认真反思。这种理论对中国法治建设的指导，只能是政治立场的指导，而没有实

现路径的方法论上的指引。我们的法学理论中缺少关于法治思维和法治方式的原理。

再次，在解决中国法理学为中国法治服务的问题上，中国的法理学者一直处在困惑之中。现实的政

治人也在拷问：中国的法理学是在为西方人拓展学术、传承学术思想，还是为中国人创建新的学科？由

于中国法哲学缺乏中国的根基，并且在很多研究中只有知识论，而没有中国问题意识，大量的被视为中

国法理学学术的基本观点、知识原理好像西方飘来的“野魂”，总是难以融入中国现实社会，难以得到中

国政治、社会和其他学科的承认，成了学术圈子里面纯粹用于争论的材料。很多观点用来自我欣赏还

好，但一旦触及社会生活就显得微不足道，难以令人信服。我们的研究缺少用法治之理打量中国的研究

旨趣。没有从对西方法理的学习中收获对自己社会的解释、分析与批判。虽然有学者朝着这个方面努

力，但是得出的结论也不是那么令人信服。北京大学李贵连教授提出：中国自古就是法治国家。然而这

里的“法治”是指西方的法治，还是在中国有独特含义的法治？我想作者很清楚中国古代法治与现代法

治有很大的区别，之所以说中国古代的人治就是法治，表明作者是在为现在的法治寻找中国文化之根。

并且，该书序的作者王志强认为，李贵连教授在“研究方法上突破了对‘法治’概念的神圣化和简单西方

式定义，在更一般意义上适用于中国语境。”［４］这好像是把法治融进了中国，但问题的关键在于：把来自

于西方的法理简单包装为中国固有的传统知识以后，我们该如何使用法理来解释中国社会？在法哲学

中因袭传统中国文化的因素能否使特色论解压？“西方法学在中国”意味着中国法理学学者找不到这

一学科的中国文化之根和学术之根。在这种情况下，中国法理学者出现身份焦虑，难以确定学科的任务

和使命是完全可以理解的。

最后，在“中国特色”的理论问题上，所存在的问题不是要不要中国特色的问题，关键是对此特色的

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

含义如何理解。西方法理传入中国，肯定会出现中国特色的理解，中国法治理论的构建也必然会带有中

国特色。中国特色是与西方比较的产物，是一种客观的事实。这是一个事实问题，只是我们不能拿着事

实问题来言说其他的问题，比如，用中国特色拒斥现代法治文明。中国学者真的需要认真研究中国特色

的社会主义法治理论。如果没有针对中国法治建设的理论，光靠西方法理学来解释中国，出现理论与实

践的错位肯定在所难免。对中国现实社会来说，直接消费来自西方的法理是一种“奢侈”活动，不仅是

我们消费不起的问题，更主要的是会把法治之理装扮得面目全非，直至出现把“法治”概念“玩死”的现

象①。法治中国建设需要有自己特色的法治理论，但不能够把特色任意解释。任何一个特色都需要经

过理论的充分论证。这种论证是必要的，是我们能够学习西方、改造中国的前提性条件。不然的话，只

能是盲目地接受或拒绝。这对全面推进法治中国建设来说，肯定是灾难性的。在中国语境下，我们不可

能完全准确地理解西方的法理，我们所理解的就是我们所能够理解的；我们所接受的就是我们能够接受

的。从总体趋势上看，中国法理学界对西方法理的理解还是存在着一些问题。比如，朱苏力用西方人实

证法学或者说法律社会学的眼光来打量中国，结果得出了结论：分析解剖中国的现实需要借助西方的理

论，在中国法治建设中需要借助本土资源。还有一些学者所倡导的教义学法学试图用西方的法律之理

来解释、解决中国的案件，也在很多场景下被指责脱离中国的实际。法治中国建设需要社会主义法治理

论，但社会主义法治理论还在形成之中。

在笔者看来，“法治之理”不应该直接入世，而应该经由中国特色法治理论入世。法治之理应该探

寻更超脱的理论，而特色理论恰恰是对这些作为智库知识的选择。只是政治领袖对理论的选择与识别

也是需要能力与资格限定的。在各种事务缠身的情况下，决策者对各种理论的选择还有很多的局限。

作为智库知识的法学理论，不仅是作为一种批判现实力量而存在，而且也包括了指引行动的思路。我们

相信，随着中国法治的进步，以及执政者对法治之理选择能力的提升，法理学者的努力会得到部分的认

可。尽管，要想使所有的理论都能被认同也是不可能的。法学研究者追求自由平等的努力，并不见得有

一份耕耘就有一分收获。研究者的努力与理论学说的获得是一个复杂的问题。这里面既有集体成员的

努力，也有法治与社会发展的机遇。在权力盛行的时代，国家与社会对法治之理的需求不旺盛，现如今

不同了，全面推进依法治国，建设社会主义法治中国，意味着法治之理有了用武之地。剩下的问题就是

法理学者能否贡献社会所需要的法治理论。另外，法理学者的身份焦虑需要通过自身的贡献来获得解

救途径。对身份的认同是一个综合性的社会角色问题，这其中包括了个人多重角色的转换以及观察者

不同角度的审视。比如，道德、政治、法律身份转换过程中都存在不少的烦恼。过去的时候我们过度讲

究政治身份，但现在搞法治，政治身份与法律身份的转换也会增加人们的痛苦。政治身份决定了人们必

须有大局意识；法律身份更强调私利；道德身份则强调对他人的奉献和牺牲。强烈的私利倾向往往使人

们不讲大局，过度关心个人的利益。尽管道德意识也在努力拉回人们对利益的过度追求，但高尚的道德

要求很难成为公民的法律义务。在中国，我们还必须讲究法治之理。

三、克服法理学科及其研究者的身份焦虑②

当人们用法治之理打量中国的时候，我们发现，不仅是法理学者，而且几乎所有法学研究者都不同

程度的存在着身份焦虑问题。我究竟是谁？在为谁说话？中国法理学者说的是什么话？是不是也该有

一个法治梦？其实“中国梦”从心理学上讲，就是通过修辞所表达的对作为一个中国人的身份“焦虑”。

就像当年马丁·路德·金所说的“我有一个梦想”一样，所思虑的是要解决种族身份的不平等问题。然

而，我们对这种基于身份的焦虑不要嘲笑，而是需要认真对待。我们需要在对“身份”的追求中，圆一个

５

陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学

①

②

在中国历史上，袁世凯在恢复帝制的时候已经玩死了“共和”的概念，蒋介石在民国训政时期玩死了“民主”的概念，而“自由”也

早已经被解释得面目全非。所谓“玩死”就是指来自西方的严肃的概念，已经对中国人没有了吸引力，成了没有固定意义的趋于实际上

已经“死亡”的概念。

具体相关论述可参见陈金钊：《法理学研究的身份焦虑》，《华东政法大学学报》２０１４年第５期。此部分内容为该文中未发表部分，本人认为却很有讨论的必要，故在此重新表达并加以说明。

美好的中国梦，实现中华民族的伟大复兴。我们要在中国梦中张扬中国，显示中国人的存在，凸显中国

人的主体性。我们深知，过度的身份焦虑可能会导致知识创新能力、逻辑推理能力的减弱。然而，要想

建构中国特色的社会主义法学理论，法学研究者就必须思考这些问题。虽然这些问题最终都要回到哲

学、回到中国现实才能寻找到较为满意的答案。但是法理学者对这些问题的思考，尤其是对身份焦虑的

反应可能会调动研究者的热情，会促成法学流派的形成，会减少基于身份的焦虑。尽管，在焦虑中可能

会出现过高或过低地估计学科的功能，从而失去谦逊、理性的本色。但是，现在张扬法治之理和法理学

学科地位是必要的，这不仅是因为十八届四中全会的《决定》中提出了要进一步完善社会主义法治理论

体系，而且还因为中国的法理学是法学学科之林中的基础学科。从法治是治国理政的基本方式角度看，

以研究法治如何实现为基本内容的法理学目前所发挥的作用还是太小，人们对法理和法理学科的重视

程度还不足以支撑法治思维成为社会的意识形态。因而，只有这样才能使得中国法理学者给自己准确

定位、社会对法治之理或法理学高度认可，从而使法治之理在国家和社会治理中发挥更为重要的作用。

具体说来，法理学者的身份焦虑包括两个方面：一是在究竟是政治人，还是法律人问题上纠缠；二是

由此而导致学科的任务不明确。自２０世纪８０年代至今，法理学一直在寻求学科的独立性，建立在规范主义基础上的法理学，是一种积极入世的世界观和方法论，它要把实现法治当成自己的最重要任务。文

学家式的那种市隐式的、率性恣意、平淡从容的生活与法理学者生活与研究无关。法理学者的焦虑更多

的是来自对社会矛盾难以解决、法治难以实现的无奈。可以说，法理学者的身份焦虑是一种对中国法治

建设艰难进程所承担责任的忧患意识。在这种焦虑之中包含有特定学科的历史使命感。也许只有当中

国的法理学者能够有勇气说出“我只是扮演了上苍偶尔赋予我的角色而已”，这一成功人士常说的话

时，中国法理学者的身份焦虑才有可能彻底消除。尽管本文笔者在这段时间的研究思考，好像也多少引

进了不少的文学色彩，但写作过程始终不可能像文学家那样轻松自如。这种身份焦虑首先来自于对建

构“中国法理学”的着急心态；其次来自于学术界对“中国法哲学者”学术贡献较低的认同度。

就目前的法理学现状来说，长期在西方法理学的阴影之下，中国法理学缺乏自主性贡献，也与中国

法治实践离得比较远，学科的主要内容就是把西方法理学引进到了中国。但是，以翻译为主要贡献的中

国法理学，在很少有自己建树的情况下，想获取较高的身份地位也是不可能的。我们发现，在当下中国

的法理学研究中，对法条本身的教义学关注逐渐被放逐，法哲学问题基本上进入了大而空的境界，法理

学家越来越像政治学家、社会学家、哲学家，却唯独不像法学家。在交叉研究、跨学科研究的旗帜下，法

学家已经失去了对法律自身意义安全性的牵挂。言语之中只剩下了政治引领下的政法理念。我们对法

治的理解和运用，还是停留在认识论阶段。经世致用的法学在我们的眼中，还只是认识法律、法治本质

的工具，从而在依法治国的背后缺乏方法论的足够支撑。我们可以推断，法学家如果找不到自己的榔

头，即使我们把法治视为治国之利器，但不掌握方式的方法，没有系统的法治方法论体系，法治也仍不能

改变中国的命运。因而，法学研究要以法治之理为本业，积极探寻法治思维、法治方式和法治方法，从而

为法治中国建设找到恰当的路径。只有这样，关于法律人身份的焦虑才有可能得到缓解。法学如果没

有积极入世的方法，在实力主义之下身份地位得不到改善。按照阿玛蒂亚的观点，保障自由是法治的承

诺，扩展人们的自由是一个过程，推进法治实际上是推进自由的解放。自由在发展中具有建构作用，同

时也发挥着手段性作用［５］。这意味着法理学者对法治理论和法治实现的途径贡献越多，其身份地位就

越高。

从学科发展的历史来观察，中国的法理学者之所以关注身份问题，在一定意义上是因为在中国广为

流传的梅因那句至理名言：“所有社会进步运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动”［６］。在这一

判断中，身份被从多个角度批判，成了身份特权的代名词。与身份特权对应的是封建专制社会，而契约

精神成了与法治自由对应的社会。人们对身份的批判存在着很多的误解。实际上在法治理论中，基于

契约的身份是一种平等的身份，身份依然存在，只是少了特权。我们不能因为身份与等级特权相连而彻

底抛弃身份。契约所体现的是自由与平等实际上是一种新的身份。我们发现，在很多法学理论的描述

中，身份问题好像是封建社会的古董，而契约代表了现代法治的精神。特别是一些学者推崇卢梭的“社

会契约论”，使得对身份贬抑的思维更加明显。伴随社会契约的传播，契约中所蕴含的平等、自由价值

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

就成了与法治共生共亡的重要概念，而身份只是在刑法学、民法学、行政法学、诉讼法学中有所涉及。很

明显，人们在理解社会契约的时候存在着以偏概全的错误。在法理学中如果排除特权，身份依然在法治

理论中占据重要地位。因为，对身份的关注就是对人性的关注。虽然在法律或法学中，人已经被抽象化

了，失去生物学或心理学意义上的多样性，但法学的研究者以及法学研究的对象毕竟是人，无论对研究

者还是研究对象的身份及心态关注都是必要的，也是有积极意义的。即使在法治社会中如果没有身份

的关注也会出现“身份”的焦虑，甚至会影响到学科的发展。其中，美国内战的原因在很大程度上是对

身份的确认所引发的，德雷德·斯科特案件的法官判词就是驱动因素［７］。

中国法理学的研究者之所以会产生身份焦虑，不仅是因为身份在中国有着特殊的意义，而且还在于

法理学者身份的多重性是与内心的焦虑相伴随的。“身份越多的人，‘焦虑越甚’”［８］。身份一词有多种

含义。早期含义是指人们在交往中体现个体差异的特征或标志。但随着使用的广泛，后来的含义越来

越多，甚至有了意识形态上的修辞意义。身份意味着话语权，有诸如社会角色、社会地位等方面的涵义。

在社会学中，身份问题有着非常重要的理论与现实意义，尽管中国法理学界对这一问题专门的研究并不

多见，但在研究法治问题时却进行了部分涉猎。身份与社会地位、身价等社会现象联系密切，一个人和

一个学科都会考虑身份。特别是在中国，身份作为意识形态是中华民族精神的主要组成部分，我们基本

是以阶序意识来确定自己和他人的关系，并决定自己的行为方式。在此意义上，法理学者对身份的追求

不同于其他学科，他们非常强调基于法治的平等，注重契约精神。毕竟，法理学科的产生与对法治的追

求密切相关，法治虽然也是统治的一种方式，但与统治者直接用权力进行统治不同，在权力行使中加上

了法律的栅栏。法理学者就是要加入到用法治进行治理的活动中去，从而实现由被统治者向社会治理

者的身份转变。

在学科发展问题上的“身份”焦虑问题，如果是在可控制的范围内，是一种关于学科发展的忧患意

识，而忧患与焦虑如果转换成发奋的动力，所焦虑的问题就可能得到解决。但是，焦虑过度也会产生负

面的作用。在笔者看来，中国法理学学科及学者之所以身份地位不高，社会的认同度不够，就是因为在

已经过去的历史时期对法治的需求不旺盛，因为社会没有对法治的旺盛需求，以法治理论为研究核心的

法理学自然地位不会很高。然而，在全面推进法治中国建设的今天，中国社会的治理、公民权利的保护、

美好生态环境的建设等都需要法治理论，我们需要从法理学的角度研究身份问题。在法治已经成为

“政治正确”的前提下，我们相信中国法理学学科和法理学研究者的身份地位都会有很大的改观。但这

需要法理学科有相对独立的发展。如果像现在这样，在政治学、社会学、哲学等绑架下的法理学，不能取

得独立的身份，不能为法治建设贡献出独立的理论，基于身份的焦虑还会持续下去。在传统文化和权力

意志支配下，法理学科所特有的那种追求自由、自主的思维理路是一个痛苦的过程。因为，当代的法理

学者很难摆脱各种政治大词的纠缠，永远难以做出自主的选择，也很难不受各种社会学思想的影响。再

加上法理学者在社会中本来就有各种身份的纠缠，使得身份的焦虑不仅在现实生活中有所表现，而且在

学科的研究中也难以幸免。然而，我们不必气馁，因为任何思想都是在历史的长河中被各个时代的意识

形态所左右，而意识形态的内容也是处于经常的变化之中。现在，推进法治中国建设已经成为政治意识

形态的组成部分［９］，社会需要法理学说建构法治意识形态。这也就为法理学者改变身份地位提供了

契机。

积极入世是法理学的特点之一。因而，法理学的研究者应该有对社会现实问题的关怀，从而使我们

的研究积极靠近国家与社会的重大需求。在中国古代文化的表象中，入世和出世是儒家与道家的分水

岭之一。入世与出世尽管在思维方向上有很大差别，但在人生的终点上并没有太多的出入。人们通过

辩证思考发现，以老子为代表的道家思想也是一种入世思想，为无为则无不为就是一种有为思想。我们

发现，很多思想家有独特的心理路程，他们往往用隐居的方式来显示其存在。闭门谢客、饶文经史、饱览

释典、不参俗务，以狂傲显示其与世俗的差异，其所体现出的精神贵族的气质，令很多学人为之敬仰。然

而，这种退出江湖的隐居是有“资本”的，所谓退出江湖首先需要身在江湖，出名成家以后才有所谓的隐

居，没有取得显赫的身份资格就难言隐居。对那些本来就属于芸芸众生没有身份地位的人来说，所谓

“隐居”就是一种自恋式的孤芳自赏。现实的问题是，即使你天天哭着喊着追求身份地位，也未必得到

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陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学

社会的认同。对众多的知识分子来说，对自身身份地位的焦虑是一种常态。尽管很多人都在追求身份

地位，但多数人留下的只是悲凉与无奈。只有在看透一切之后才能恢复宁静的理性精神。对很多文人

来说，本来过的就是近乎隐居式的生活，其所忧患的恰恰是身份不彰。即使一些号称隐居者，更多也是

为了吸引眼球，渴望的还是重出江湖，张扬自己的存在。法哲学研究者对身份的追求，反映的是沉重的

肉身与精神自由的矛盾。如果焦虑长期存在，身份得不到承认，患者就可能难以自我克制，对人有疏离

感；对社会的理解就会混乱，很难用法治之理来研读中国；对体制就会产生某种程度的反抗。但如果是

适度的结合，把身份的焦虑化解为研究的动力，对法哲学研究乃至于法治建设来说都可能有积极的意

义。所谓适度就是不把焦虑变成抑郁，在焦虑中还能正常地思维。我们应该在法治理念之下，正确对待

身份及其基于身份的焦虑。

此外，身份的焦虑还是普遍存在的，并且是不可避免的。焦虑不完全是负面的，还可以激发人奋发

向上的激情。但过度的身份焦虑没有什么好处。有人说哲学豁达的世界观可以消解身份的焦虑，但这

一点并不具有绝对性。中国法理学在一定意义上也属于哲学的组成部分，但是，并没有消除这一学科研

究者的身份焦虑。在很多场景下，身份的高低决定了人情冷暖，无论穷人富人都会受到身份焦虑的困

扰，这个问题似乎还没有医治的良方。由于我们很多人对自己在法治中国建设中的身份地位以及应该

发挥的作用并不知晓，因而对法治采取一种围观，甚至谩骂的姿态。这是在法律领域中的犬儒主义。这

种犬儒主义在很大程度上已经支配很多人的头脑，形成了一股强大的阻遏法治中国建设的力量。只有

在摆正身份与契约的位置以后，才能真正地实现从身份到契约的转变，真正把契约作为法治精神，并善

待身份。在契约精神之下，善待身份，并且认真地研究身份是形成法治之理的前提。比如身份的平等就

是法治之理要确定的价值之一。

四、“法治之理”需要摆脱政治言辞的束缚

法治之理主要是讲给政治行动者听的理论。因而，要想摆脱法治与政治的关系是不可能的，也是没

有意义的。笔者发现，西方法理学者始终甩不掉的是道德，而中国的法理学者除了道德以外，还有另外

两个甩不掉的情结：

一个是西方的法治之理与法学原理。无论研究什么问题，在中国法理学者一直挥之不去的是西方

法治经验和西方法理学者的研究成果。这已经被近百年中国法理学学科进化的历史所证明，并且还会

持续很长时间。但是，中国法理学的问题研究又必须面对中国现实的环境。这就造成了虽然梦中的法

理学之根在西方，但那里又不是中国法理学者的精神家园。由于长期受西方法学的熏陶，在我们的无意

识之中，已经构筑了一个来自西方法学所传播的“法治”梦想。尽管很多具有与中国情结的人不愿意承

认这一现实，并在一定程度上还对西方法治抱有警惕的姿态，但西方法治模式已经成了很多人一厢情愿

的寄托。人们正是拿着西方法治的模式来衡量和思考我们今天的法治。回到汉唐，我们不是渴望那时

的法治，实际上我们几乎没有人能够知道那时的法治是什么样子。即使能够知道《唐律疏议》已经属于

相当完备了，尤其是，当我们把历史进行五个阶段的划分以后，法理学者心目中的唐代法律就是残忍的、

专制的封建法律。人们对西方法治的了解和期望远远超过汉唐。虽然我们摆脱不了眼下中国现实的捆

绑，但心目中的法治，依然是那个被通过各种渠道流入脑中留下深刻印象的西方法治。

另一个是国内的现实政治言辞的束缚。在法治就是政治的思想影响下，人们不是用法治去约束政

治，而是片面地理解法治与政治的关系，认为法治在政治之下，就是为政治服务的工具。因而很多的法

治之理在中国被改造以后渐变成了政治之理。中国在近百年的传统中形成了特有的政法思维。原本政

治与法治的联系非常密切，但是，法治对政治的约束，政治行为都应该按照法治方式展开。但在政法思

维之下，法治要服务于政治，难以形成对政治的制约。可以说，政法思维一直是现代法治不彰的重要原

因之一。多少年来，中国法理学一直在努力与政治联姻，试图把自己绑在政治的战车上。人们发现，

“在中国，商既成不了官，官也成不了商。跟不跟权力绑在一起是必选题，跟谁绑在一起则是选择题，答

错了你会摊上事。”［１０］你不关心政治，政治关心你。在各种关系和关心中，法治、法律和中国法理学都失

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

去了自我，成了混沌秩序的一个环节。法治之理在西方已经成常识的一部分，因而法理学科的地位并不

是很高。但在中国，由于法理所傍的政治具有独特的地位，从而导致着法治之理无法在政治生活中得到

张扬。

我们发现，法理学的政治化对提升法理学科的地位并没有产生大的作用。在政法思维支配之下，中

国法理学既没有学科的独立性，也没有在国家和社会关系中找到自己的位置，虽然表面上，我们法理学

在教学课程体系中的地位很高（属于必修的法学专业课程），然而学科本身所讲述的法治之理对中国社

会，甚至对中国司法的影响却十分有限。过去的中国，对法治需求不是很旺盛，因而关于法律、法治之理

的市场自然不会很大。但是，在最近二十年来情况发生了变化，执政党在法治中国的建设上显现了充分

的战略定力，实施依法治国的方略已经有了近二十年的历史。在推进法治中国建设的过程中，法治诉

求、公民的法律意识、权利要求逐渐增强，尤其是最近执政党关于法治中国建设全面推进已经开启，这使

得法理学的核心———法治理论的地位有所提高，法治功能尽情发挥的的契机似乎已经到来。全面推进

中国法治需要法治理论，但是在政法思维支配下，有些政治行为者并不习惯甚至不喜欢法治这种国家治

理的新办法，还是习惯或者喜欢以权力为本位的行政命令那种老办法。其实，在笔者看来，即使一般的

公众也不见得真心地待见法治，骨子里面不喜欢规则和程序是我们的传统，在今天并没有根本的改变。

在潜意识层面，人们更喜欢的还是青天大老爷。然而，面对中国当前的诸多复杂社会矛盾，那种建立在

权力基础上的管理措施———老办法已经不管用，并且许多人对法治这种新办法还不会用或者不愿意用。

形式法治之理，目前还无法和习以为常的天理、常理和权力相抗衡，法治还在政治之下。法治社会确实

需要法理，而现实社会还不是很认同，这是全面推进法治中国建设所必须首先解决的问题。

法治虽然也是政治，但它是政党政治的制约因素。在法治中国建设中，法治与政治是并行的且相互

制约的关系，而不是依附关系。法治虽然是政治的手段，但是法治与政治有很大的区别。政治是统治者

以整体的方式对社会的控制与调整，因而需要用抽象的大词来唤起群体的觉悟，但法治的调整（从方法

论的角度看）是对个体行为的治理，一个政党不管人数多少，只能以个体的身份出现，才能在法律方法

论上推论下去。如果个人被吸纳进国家、阶级、政党、教会、群众、人民等等大词之中，很难成为法律关系

的或者说法治的主体。在政治言辞之下，所讲的都是集合概念，法治所需要的契约精神就难以有所作

为。各种动听的政治大词实际上都是为权力统治服务的。政治可以停留在意识形态，能发挥多大作用

就发挥多大作用，但是，法治之理却不能仅仅停留在意识形态层面。用法治之理打量中国，是要用法治

之理改造中国，这就需要我们把法治理想的实现，托付给每一个生命个体，让每一个人（包括社会组织）

通过社会契约和具体的法律关系去实现法治，从而不依附于政治家所设计的难以个体化的大词之中。

只有这样才能挖掘出每一个人基于自主身份的力量，才有可能摆脱把法治异化成为束缚、奴役人的力

量，也才有可能真正地实现现代法治。

用法理打量中国，不能缺少的是对个体因素的重视。在法治剧场中，国家、社会和个体是三个主角。

我们发现，“西方人做什么都喜欢从个体入手，因为它有个人主义的传统。如果我们也采用这种办法，

可能只能永远在西方后面爬行。我们发挥自己的长处，从整体入手来促进个人利益更好的实现。”［１１］可

问题在于，如果在全面推进法治中国建设过程中，还是从整体主义入手，这和传统做法有什么区别？如

果说个体主义和整体主义都有好处，实现整体主义与个体主义结合的话，可能问题会有所改观，但是这

只能是一种存在于理论上的设想。我们不是要取消整体主义的传统，只是我们的思维必须加入个体主

义的因素。从法治实现方法的角度看，如果仅仅从整体主义的角度入手，法治之理或者法律方法论的功

能根本就无法展开，如果没有法律方法的支撑，实现法治也就成了纯粹的理想。而现实中我们却发现，

很多政治思想家所谈论的法治，不仅从整体主义入手，而且在整体主义之下还大讲辩证法，试图用中国

固有的中庸思想来协调来自西方的民主法治。各种各样的法治与某某“统一”论观点随处可以看到。

无原则的统一已经成了不假思索的口头表达，从而使得在统一论中，法治、民主、自由、权利最后都在整

体、实质和辩证思维之下没有了核心意义。

这种政治的整体性思维还体现在对实质主义的过度钟情。有人说：“比较理想的民主应该是‘实质

民主’和‘程序民主’的结合，但首先是‘实质民主’，即体现民主的内容及其所要服务的价值。民主的内

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陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学

容就是要体现人民的意愿，民主的价值就是实现国家的良好治理和人民高品质的生活，而民主的程序和

形式应该由各国根据自己的民情和国情来探索。这个探索远远没有结束。”［１２］这种观点，实际上是一种

实质主义的思维方式，是传统政治思维的理论基础。尽管说起来言之凿凿、头头是道，但就是没有具体

的可操作方法，任意和专断的行为在实质的旗帜下随时可能出现。中国法理学要想发展，就需要克服这

种实质主义的思维方式，认真对待形式法治。实质主义的民主与法治仅仅是自欺欺人的言辞而已。我

们不能天天在喊着民主的呼声中等待。我们已经发现，多年以来中国当代文化的主导精神是：科学发

展、公平和谐和民主法治［１３］。然而，在当今盛行的主流话语依然是政治挂帅，权力独尊还有很大市场，

以权利为本位的法理学不仅没有身份地位，而且也没有多少人认同法理学的基本教义。这种状况如不

加以改变，推进法治中国建设不可能真正开展。

公允地说，在权力盛行的国度，用法理打量中国并不是特别容易。因为别说是官方的思维，就是学

者们对于法治也存在着很多“糊涂”的认识。有学者说：“随着对中国先秦历史文献、出土典籍乃至古代

传说的了解，我终于意识到原来最早在一个广土众民的崛起大国实现法治的是中国；原来最早提出法治

道路选择的也是中国。原来，人类最早的法治实践和法治理论的创建者竟然是那个千百年来被视为专

制残暴、刻薄寡恩，最终作法自毙、身败名裂而被现代法律人深深不齿的法家人物商君公孙鞅，和那个野

蛮秦国的中兴之君、虎狼之师的始作俑者秦孝公渠梁。”［１４］然而，这种认识明显缺乏对现代法治基本价

值的认同，与民主、权利、自由保障为核心的法治相差甚远。这种提法尽管没有颠覆法治之意，但是却明

显地丢掉了“社会契约论”所隐含的民主、自由和平等精神。这种法治观念是统治、管理意义上的法治，

而不是平等参与治理意义上的法治。“学界的以往研究，多是聚焦于当代西方的法治成就。因而往往

关注现阶段的‘同时比较’相比于西方法治的当下发展，我们更应当重点考察那些与当代中国处境相似

的‘法治转折’时期，考察其建立司法权威和法治信仰的历史过程。”［１５］现代性是一个难以回避的问题。

不能正视这一问题，中国的法治很难进步。

五、“法治之理”还需要摆脱传统的“牧民”思想

改变传统的“牧民”思想，就是要实现由管理向治理的思维方式转变。在十八届三中全会《决定》

中，也明确提出了实现国家治理现代化的目标。我们过去所说的管理，基本上是来自古代的“牧民”思

想。以维护权力为核心，以方便管理为手段，只管对统治有利的秩序，而不管个体自由、权利能不能得到

实现。“牧民”思想是传统中国政治学的主流观点，无论是儒家的为政以德，还是法家的法、术、势结合，

所讲述的都是对臣民的驾驭能力和统治方式。在以维护权力为核心的管理思想中，虽然也讲法律的作

用，但法律就是驭民之工具。这与现代法治所讲的在自由、平等基础上的法治之理有很大的区别。法治

之理讲的是平等参与的治理思想。在治理模式中，虽然权力的有效行使依然不可缺少，但已经没有了绝

对化色彩，权力也失去了核心地位。法治是要在权力与权利的平衡关系中实现社会秩序。法律不仅是

维护权力的工具，还要保护权利，更主要的是限制权力的工具，追求的是以权利为本位的平等、自由等价

值。在“牧民”社会中，身份是获取特权的主要途径，而在法治社会中，法理学者所追求的是一种参与社

会治理的平等身份。法治反对专制、反对特权，如果说，“牧民”式的管理主要靠法、术、势的压服，那么

法治方式的治理则是建立在以理服人的基础上的方法论的运用，从而改变传统中以权力为核心、以身份

为标志的差序格局，在权力与权利的平衡中建构法治秩序。

在传统的中国社会对身份的追求包含有功名情绪，长期的身份制使得中国人内心认为只有达到某

种身份地位才是人生最大的成功，这就形成了基于追求特定身份的压力。现实的中国，虽然思维中的契

约趋向已经萌动，但在很多领域身份制依然存在。在他人眼里，我是一个怎么样的人，对他人有什么价

值，他人如何看待自己及其赖以生存的事业，都是一个严肃的问题。尽管有些漫不经心者，好像自己做

什么只是自己的事情，完全可以不顾及别人的评价。然而，这只是个例，不足以代表整体。可以说几乎

每一个人都关注他人的评价，身份问题一直缠绕着每一个人的心灵。尽管有一些自认为无所事事的文

人，天天喊着要去桃花源，可是，人们只是在梦中追寻桃花源。不管是否想着入世，但能够入世可能是他

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

们基础性的想法。因为每一个人都潜藏着一种身份的焦虑，浓妆淡抹也无非是想引起他人的关注。在

心理学上，早已有人关注过这种“身份”的焦虑，但是在学术界对此关心还不够。因而，我们就需要考虑

释放这种焦虑的途径在哪里。人们渴望身份，渴望知道焦虑的起因，即使是普通人也想着人们对他有一

种英雄般的崇拜。然而，这是不可能的。实际上身份的确认是有很多制约因素的。我们无法找到解决

问题的万能之方法。

长期以来，由于中国是一个十分讲究身份的国度，社会资源的配置往往依据身份，因而追求某种特

定的身份已经在心理上成了情结。在古代这种身份制度主要来自君权神授，各级官员的权力来自君权

授予。在原初的时候，人们对这种差序格局的秩序可能还有些不适应，但经过长期的熏陶以及伦理证成

随之也就成了习惯道德的组成部分。虽然历史上也有陈胜、吴广喊出了“王侯将相宁有种乎”，但引导

社会主流的文化，已经对差序格局的秩序进行了精细的论证。人们已经习惯了君权神圣、皇权无限，以

及所延伸的官大一级压死人的等级制度，国家、社会乃至于家庭处处显现身份的重要。由于身份和特权

的相互联系，现代法治就要改变政治领域中特权横行的状况。例如在欧洲，由于身份和特权相连，因而

在反对特权的革命行动中，特权身份就成了革命的对象。中国近百年来的革命行动，深受法国大革命的

影响，即使在中国出现了前所未有的身份解放，然而身份的变化也只是结构性的制度转变，基于身份的

特权“残余”，影响力依然很强大，几乎辐射了社会的各个领域，尤其在政治领域这种情况更是突出。身

份权力还在很大程度上决定着人们的行为方式，构成了法治中国难以推进的障碍性因素。今天的法治

方式就是要打破这种身份情结，实现由身份到契约的转变，进而在权力与权利平衡中建构新型的法律

关系。

“牧民”思想贯穿的是以权力为核心的管理思想。以捍卫权力为核心的管理，所借助的就是特权身

份的影响力，确定的是低级身份对高位阶身份的依附。现代法治从思维走向上看，就是要改变这种依附

关系，实现从纵向的管理向扁平化的治理转变。虽然我们身在中国，但今天的中国已经是世界的中国，

走向法治的现代化是我们已经做出的抉择。在通向法治之路的过程中，特权身份、牧民思想必须改变。

“现代性本具有两面性，自由、民主、法治等代表着其正面价值，而无意义感、物化感等标志着其负面意

义。这种两面性相互缠绕构成现代性。现代性的正面价值建基于商品社会，而商品社会由于金钱的稀

释功能，必然导致无根性以及物化感，以致出现精神生活的沉沦，价值基础的坍塌。”［１６］现代法治讲述的

也是关于自由和自由实现的故事。自由意味着不受外界的阻碍，而身份的争取实际上就是破除这种障

碍，从而获得更大的自由。身份就是为自由的获得，寻求社会支持的基础。现在人们的文化程度越来越

高，对自由、人权、尊严等的追求越来越强烈，如果我们还用“牧民”思想进行管理，就会使制度与人们的

价值追求之间产生更多的矛盾。在中西交融的过程中，人们的思想已经发生了很大的变化，我们已经很

难用传统的方式进行统治。对权利的尊重，对自由的保护，迫使我们需要用法治之理来进行管理。尽管

这种方式会在整体上给统治者带来不适，但这种不适恰恰是公民增多尊严感和舒适感的来源。

六、结语

“为什么一个国家现代化上升时期往往是腐败上升时期？其主要原因就是社会财富迅速增加的同

时，国家的法治水平和监管水平一时还跟不上，这种情况是大国崛起的阵痛，确实需要时日才能解决，而

且即使解决了老的腐败问题，还会出现新的问题。”［１７］因而，这种“阵痛”是全面推进法治中国建设所必

须的。如果一个社会只会让公民感觉不适，必然激发更多的社会矛盾。现在各种社会矛盾云集，都需要

我们用法治方式来化解。当然，这是一个整体的思路。具体矛盾的化解还需运用多种方法。就法律方

法论而言，综合各种方法的法律修辞方法很重要。通过把法律作为修辞来进行思维，从而实现一种有效

说服的目的。这种方法的核心是用法律话语建构法治意识形态，最终用法治思维和法治方式化解社会

矛盾［１８］。也因此说，法律方法论是塑造法治之理的基础性理论，尽管很多学者已经意识到，但仍缺乏充

足的认识。在法治中国建设中，我们必须在此方法论的指引下，用法治之理来促成法理学的不断完善与

发展。

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陈金钊：用“法治之理”塑造中国法理学

参考文献：

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Ｕｓｉｎｇ“ｔｈｅＰｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆＲｕｌｅｏｆＬａｗ”ｔｏＳｈａｐｅｔｈｅＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅｏｆＣｈｉｎａ

ＣｈｅｎＪｉｎｚｈａｏ（ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＥａｓｔＣｈｉｎａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌｓｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｓｈａｎｇｈａｉ２０１６２０）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＦｒｏｍｔｈｅＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅｂｅｉｎｇｉｎｔｒｏｄｕｃｅｄｉｎｔｏＣｈｉｎａ，ｄｕｅｔｏｉｄｅｏｌｏｇｉｃａｌｒｅａｓｏｎｓ，“ｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｒｕｌｅｏｆｌａｗ”ｈａｓｎ’ｔｂｅｅｎｖａｌｕｅｄａｌｔｈｏｕｇｈｈｉｇｈｌｙｅｍｐｈａｓｉｚｅｄ．Ａｌｏｎｇｗｉｔｈｉｔ，ｔｈｅｓｔａｔｕｓｏｆｂｏｔｈｏｆｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅａｎｄｉｔｓｒｅｓｅａｒｃｈｅｒｓｉｓａｌｓｏｓｗｉｎｇｉｎｇｂａｃｋａｎｄｆｏｒｔｈｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｐｏｌｉｔｉｃｓａｎｄｔｈｅｍｏｄｅｒｎｒｕｌｅｏｆｌａｗ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｄｕｒｉｎｇｔｈｅｃｏｎｔｅｍｐｏｒａｒｙｐｅｒｉｏｄｏｆＣｈｉｎａｌａｗｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎａｓｔｈｅｃｏｒｅｃｏｎｔｅｎｔｏｆｔｈｅｓｏｃｉａｌｉｓｔｌｅｇａｌｔｈｅｏｒｙａｎｄｔｈｅｐｏｌｉｔｉｃａｌａｃｔｉｏｎｏｆｌａｗｐｒｉｎｃｉｐｌｅ，“ｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗｐｒｉｎｃｉｐｌｅ”ｉｓｏｆｇｒｅａｔｉｍｐｏｒｔａｎｃｅｉｎｂｕｉｌｄｉｎｇｕｐａｌａｗｓｙｓｔｅｍｏｆｓｏｃｉａｌｉｓｍｗｉｔｈＣｈｉｎｅｓｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ．Ｃｈｉｎａ’ｓｓｏｃｉａｌｒｅａｌｉｔｙａｌｓｏｎｅｅｄｓｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗｐｒｉｎｃｉｐｌｅｔｏｆｏｃｕｓａｎｄｃｈａｎｇｅ．ＯｂｓｅｒｖｉｎｇｆｒｏｍｔｈｅｋｅｙｒｏｌｅｏｆｒｕｌｅｏｆｌａｗｔｈｉｎｋｉｎｇａｎｄｗａｙｉｎＣｈｉｎａ’ｓｌａｗｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ，ｗｉｔｈｏｕｔｔｈｅｒｉｐｅｎｉｎｇｌａｗｔｈｅｏｒｙ，ｗｅｃａｎｎｏｔｕｓｅｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗｉｄｅａｔｏｃｈａｎｇＣｈｉｎａ．Ｉｎｔｈｉｓｐｒｏｃｅｓｓ，ｗｅｓｈｏｕｌｄｂａｓｅｏｎｔｈｅｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅａｎｄｌｅｇａｌｓｃｈｏｌａｒｓ’ｉｄｅｎｔｉｔｙａｎｘｉｅｔｙ，ｔｏｒｅｆｌｅｃｔｔｈｅｐｒｏｂｌｅｍｓａｎｄｔｈｉｎｋｉｎｇｄｅｆｅｃｔｓｉｎＣｈｉｎａ’ｓｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅｒｅｓｅａｒｃｈｉｎｇ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗ；Ｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ；Ｌｅｇａｌｔｈｅｏｒｙｓｙｓｔｅｍ；ＲｕｌｅｏｆｌａｗｉｎＣｈｉｎａ；Ｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗｔｈｉｎｋｉｎｇ

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０３－０６

　基金项目：本文为２０１３年司法部国家法治与法学理论研究项目“南海涉外行政执法对策研究”的阶段性成果（项目编号：

１２ＳＦＢ０１７）。

　作者简介：熊勇先（１９８０—　），男，安徽金寨人，法学博士，海南大学法学院副教授，研究方向：行政法学与行政诉讼法学。

编者按：２０１４年１２月，中国法学期刊研究会和海南省南海法律研究中心在海口共同举办了第二届“南海法律高端论坛”，来自全国各地的专家学者就历史性权利、极地问题、中非仲裁案以及海洋强国建

设等话题进行了深入的探讨，并就部分问题达成了一致。本刊邀请部分与会专家就海上丝绸之路建设、

海洋油气开发、国际海峡使用、船旗国刑事管辖、海上执法模式以及水下文化遗产保护问题进行了探讨，

对中国－东盟共建海上丝绸之路以及我国使用国际战略海峡等问题提出具体的意见和建议，以期为我国海洋强国战略的实施以及２１世纪海上丝绸之路建设的推进提供理论支撑与指引。

论南海海上执法模式的选择与建设

熊勇先

（海南大学 法学院，海南 海口 ５７０２２８）

摘　要：海上执法模式有综合执法模式与分散执法模式之分，不同的执法模式具有不同的功能，适用于不同的国家实践。从海上执法力量构成及其活动开展分析，我国南海海上执法仍为分散执法模式，

但从执法环境、执法对象等方面考虑，南海海上执法应选择综合执法模式。为此，我国应从建设机构、统

一规范、明确权限等方面推进南海海上综合执法模式的建设，而三沙市也应积极参与南海海上综合执法

模式的建设。

关键词：南海；海上执法；执法模式；综合执法模式

中图分类号：Ｄ９２２．１１２　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００１３－０６

建设海洋强国是我国确立的战略目标，而南海是我国管辖面积最大的海域，且自然资源丰富，战略

地位特殊，在我国实施海洋强国战略中具有重要的地位。为了维护我国在南海的领土主权和海洋权益，

需要开展有效的维权执法活动，以强化我国在南海的存在。而不同的海上执法模式具有不同的功能，其

选择将会影响海上维权执法的效果，因而需要采取有效的途径推进南海海上综合执法模式的建设，提升

执法能力，发挥执法合力，以维护我国在南海海域的合法权益。

一、海上执法模式的类型

海上执法是海上执法主体对其管辖海域范围内发生的海上活动，依照法定职权而实施的行为，它包

括对内执法和对外执法两个方面，其中对外执法的主要目的是维护国家的海洋权益。与普通的执法行

为相比，海上执法还具有规范性强、综合性程度高以及执法环境较为复杂的特点［１］。而海上执法模式

是指受海上执法体制和目的的影响，海上执法主体实施海上执法行为所需的各种要素的有机组合，它是

一国海上执法制度的具体体现，其核心是海上执法权的配置与运行，包括机构的设置、职权的分配、职权

的行使程序以及职权行使的保障等内容。海上执法模式是海上行政执法体制的外在表现形式，海上行

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

政执法体制是海上执法模式的内在决定因素。因而海上执法模式深受海上执法体制的影响，且不同的

海上执法模式具有不同的目的和功能，适用于不同的海上执法环境。

具体而言，海上执法模式有分散模式和综合模式之分。分散执法模式又称为专业执法模式，其强调

按照涉海管理部门条块管理的原则，由各执法主体在其职权范围内开展执法活动，呈现出分散的特点。

因而在海上分散执法模式下，海上执法主体根据领域的不同进行设置，存在着多支海上执法力量，各执

法力量的专业性强，但由于专业的条块分割，又造成执法资源和执法权限的分散，并可能产生执法冲突

与空白，不利于海洋权益的整体维护。采取该模式的国家有葡萄牙、泰国、印度尼西亚等国，其海上执法

由军队、海警、海关、港口管理局和环境局等分别负责海上巡逻、缉私、海洋事故、偷渡和海洋环境等相关

执法工作。

综合执法是某一行政机关并购相关行政执法权，实现行政执法权综合行使的一种新型行政执法体

制［２］。因而综合执法模式又称为集中执法模式，其强调涉海执法主体与职权的相对集中与协调配合，

以发挥执法合力。在采取综合执法模式的国家中，主要是以涉及主权、管辖权维护方面的职责为基础进

行执法力量的整合，有选择地吸纳部分专业执法方面的项目。在综合执法模式下，海上执法机关集中设

置，执法权与执法资源统一分配，因而有效地避免了职权交叉和资源浪费的现象，进而有助于提升海上

执法效率。综合执法模式又可根据海上执法主体间的关系，分为多元联合执法、一元统一执法和多元一

体执法等三种不同的表现形态［３］。而按照海上执法权行使的主体不同，综合执法模式又可以分为军队

执法和行政执法两种，前者是由军队承担海上统一执法任务，如智利和朝鲜采取此种海上执法模式，后

者由政府机构统一行使执法权，美国、日本、韩国、加拿大以及南海周边国家大多采取此种模式。如美国

海岸警卫队是美国海上唯一的综合执法部门，担负国土防卫、海上治安、海上安全、海上交通以及海洋资

源与环境保护等职责，负责在美国管辖海域执行国内相关法律和有关国际公约、条约，拥有广泛的执法

权，是一只海上综合执法队伍。

二、南海海上执法模式的现状分析

从南海海上执法力量的构成及其活动开展的情况分析，南海海上执法存在着多支执法力量，分散执

法特征较为明显，各执法主体还是在各自权限范围内开展执法活动，没有形成海上综合执法，这影响了

南海海上维权执法的效果。

（一）现行南海海上执法模式的判断

从执法机构分布情况分析，南海海上存在着四支主要的执法力量。第一，中国海警南海分局（筹）。

２０１３年机构改革后，国家海洋局南海分局以中国海警南海分局的名义开展南海海上执法，是南海海上执法的主要力量。第二，中国海事执法力量。海南海事局、广东海事局以及广西海事局及其下属分局均

可以开展南海海上执法活动。此外，三沙市海事局管辖着２００万平方公里的海域，负责管辖海域范围内的交通管制和救助任务。第三，海军。根据《联合国海洋法公约》以及我国《领海及毗邻区法》的相关规

定，军舰或军用飞机可以行使打击海盗、登临与检查、实施紧追等权力。第四，三沙市海上执法力量。根

据属地管辖原则，三沙市在南海享有行政管辖权。为此，三沙市设立了综合执法局，并设置了海上综合

执法支队，以行使海上执法权。上述南海海上执法主体有着不同的管辖范围和执法权限，因而南海海域

并不存在统一的海上执法机构。

就南海海上执法实践而言，各海上执法力量主要在其职权范围内开展海上执法活动，但也出现了联

合执法的形态。一种形态是不同执法部门间的联合执法，也即不同海上执法主体间开展的南海海上联

合执法，如为抗击２０１４年１５号台风“海鸥”，海口海事局与海警、渔政等部门开展的联合执法；而另一种联合执法形态是同一部门不同层级执法主体间的南海海上联合执法，如中国海事局组织广东、海南海

事部门开展的２０１３年第二次南海联合执法。但这两种联合执法形态，均为不同执法部门间的暂时性的联合执法，只是在特定时期和特定事项上开展的联合执法，并未形成常态化的联合执法机制，各执法主

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

体仍在其职权范围内开展维权执法活动。虽然三沙市建立了军警民联合执法机制，但该机制仍处于建

设阶段，且受地方性的影响，难以统合南海海上各执法主体的执法活动。因而我国在南海海域的海上执

法仍然是一种分散的海上执法，这种执法模式不利于统合海上执法力量，形成执法合力，给我国南海维

权执法造成了不利的影响。

（二）现行南海海上执法模式存在的问题

虽然结束了“五龙闹海”分散的管理格局，但是我国海上执法模式仍然是分散的海上执法，而南海

维权执法形势和任务十分艰巨与复杂，这种分散的海上执法模式在南海海上执法过程中存在着一些

问题。

第一，海上执法力量尚未形成合力。与海上综合执法模式相比，分散的海上执法模式难以调动各海

上执法力量，难以形成执法合力。而作为我国海上执法主体力量的中国海警，自身建设步伐缓慢，各分

局、海警总队以及支队的建设尚未完成，中国海警南海分局以及海警广东总队、海南总队、广西总队和相

关海警支队没有成立。此外，各执法主体间也未形成联合执法机制，多为分散执法，没有形成执法合力。

第二，缺乏海上执法的统一依据。美日等海洋大国均对海洋综合执法制定了专门的法律规定，明确

执法主体的法律地位以及法定职权［４］。虽然我国对海上执法体制进行了整合，但未对海上执法依据进

行清理，海上执法依据的缺位、重叠、冲突的现象较为突出，缺乏统一的海上执法规定，如重新组建的中

国海警局仍需依据《渔业法》、《海洋环境保护法》等行业性法律开展执法活动，这影响了海上综合执法

的实施效果。

第三，海上执法方式和手段单一。海上执法方式和手段将会直接影响海上维权执法的效果，但是受

我国分散的海洋执法体制的影响，我国海上执法方式和手段较为单一。因为在分散执法模式下，各执法

主体的执法依据不同，执法权仅限于其管辖的事务范围，并没有从海洋综合管理需求角度考虑配置执法

权，没有赋予海上执法主体以充足的执法手段与方式。此外，现有执法依据中关于海上执法权行使程序

的规定较为欠缺，特别是涉外海上案件的处理规定以及紧追权等特殊海上执法权的行使规定不明晰，可

操作性不强，致使执法机构无法有效地制止海上违法行为的发生。

第四，海上执法保障建设明显滞后。南海海上执法范围广，但目前南海海上执法保障建设明显滞

后，不能满足南海海上综合执法的需求。首先，南海海上执法船舶的装备水平和武器配备无法适应执法

实践的需要，影响和制约了海上执法活动的开展；其次，南海海上执法后勤补给基地建设十分薄弱，特别

是南沙还没有专门的补给基地，无法为南海海上执法提供充分的后勤保障。

第五，三沙市海上执法能力较为薄弱。开展南海维权执法是三沙市海上执法机构的职权与职责，但

三沙市海上执法能力较为薄弱，执法力量规模小，执法装备水平低，海上执法手段十分有限，三沙市海上

执法力量目前主要在西沙海域开展维权执法活动，这影响了三沙市南海海上执法活动的开展和维权执

法的效果。

三、南海海上执法模式的选择与建设

从海上执法体制的发展趋势以及南海海上执法的需求分析，南海海上执法应该采取综合执法模式，

以最大限度的统合执法力量，维护国家海洋权益。但南海海上综合执法模式的建立是个系统的工程，需

要从执法机构、法律规范以及执法装备等多方面共同推进。

（一）南海海上执法模式的选择

海洋综合管理是海洋管理的高层次管理形态［５］，它以海洋整体利益为目的，对国家管辖范围内的

资源、环境进行统筹管理。《２１世纪议程》中提出沿海国要对其国家管辖内的沿海区和海洋环境进行综合管理。而《联合国海洋法公约》生效后，统一海上执法体制成为一种世界潮流［６］。虽然从“分散模式”

向“统一模式”演变也需要经历一个漫长历史过程［７］，但海上综合执法模式也成为各国海上执法模式的

首选，如美国的海上综合执法模式已成为世界各国效仿的对象。

５１

熊勇先：论南海海上执法模式的选择与建设

从南海海上执法的特点与需求分析，综合执法模式也是南海海上执法的不二选择。第一，虽然我国

对南海诸岛及其附属海域享有无可争议的主权，但我国南海海洋权益受侵犯现象十分突出。海上执法

是宣示主权和管辖权的重要手段，因而我国需要开展强有力的维权执法活动，这就对执法力量及其职权

提出了更高的要求。第二，南海海上执法范围广，执法面积超过２００多万平方公里，要实现南海海上执法无盲区和常态化，单个海上执法主体无法做到。第三，南海海上执法涉及的事项多，包括环境保护、资

源开发等多项事务，这种分散的专业管理事项，单一的执法力量难以实施。第四，南海海上执法外部压

力大。南海海上执法活动经常发生在争议海域，会面临南海周边国家的阻碍与挑战，涉外性较强，这就

对执法装备以及执法人员的素质提出了很高的要求。因而，分散的专业化的执法模式无法满足南海海

上执法的要求，应建立综合执法模式，以实现南海维权执法的目的。

因而，我国南海海上执法应该选择综合执法模式，这样有利于整合南海海上执法力量，形成执法合

力，最大限度地维护我国国家主权和海洋权益。但如前所述，综合执法模式可进行不同的划分，就我国

目前的南海海上管理与执法体制而言，应该选择由行政执法机关开展海上综合执法，而且现阶段应选择

多元一体的执法模式，通过建立联合执法协调机制以及统一执法规范等措施推进海上综合执法活动，待

海洋管理与执法体制实现完全统一后，再推行一元一统的海上综合执法模式。

（二）南海海上综合执法模式的建设

对于南海海上综合执法模式的建设，应该发挥各个执法机构的作用，并通过统一执法规范、明确执

法权限以及提升装备水平等措施具体落实。具体而言：

第一，推进中国海警南海分局的机构建设。中国海警南海分局是南海海上综合执法的主力军，因而

应尽快制定中国海警南海分局的“三定”方案，明确其具体的机构设置、职责和人员编制以及执法权限，

推进地方各级海警机构的建设，特别是海南省海警总队和三沙市海警支队的建设，并通过聘用等多种方

式扩充中国海警南海分局及其下属机构的人员数量，扩大执法队伍的规模。

第二，制定统一的海上综合执法规范。我国应对原有海上执法依据进行清理、修改，尽快制订综合

性海上执法法律规范，以形成统一的海上执法规范体系。可制定专门的《海警法》和《海上执法程序

法》，其中《海警法》可对海警局的机构设置、权限范围、职责分工等内容进行明确的规定，解决海警局地

位模糊和手段有限的问题；而《海上执法程序法》可从海上执法的特点和需要出发，对海上执法程序进

行统一规定，为执法人员提供实用的工作依据和指导。

第三，实现海上执法机构与海军的双向互动。复杂的南海海上执法环境决定了单靠执法机构的海

上执法，无法满足南海维权的需要，因而应注重海军的作用，为执法机构的海上执法提供保障，实现两者

的双向互动。为此，应将海军纳入南海海上综合执法体系中，并在国内法中明确其执法主体地位，对其

参与海上执法的条件进行规定，即仅在海上执法力量无法满足海上执法需求时参与执法。

第四，明确南海海上执法权限与程序。南海海上执法主体享有国内法和国际法赋予的各项执法权

限，而海上执法权由一般执法权和特别执法权构成，其中前者包括处罚权、强制权等权限，但这些权限的

行使需受到《公约》的限制，如处罚不包括体罚等，而后者仅在海上执法中方可行使，包括登临权和紧追

权。至于执法程序，受涉海性的影响，其职权行使不能完全依照现有的法律规定。应充分发挥简易程序

的作用，可放宽简易程序适用的条件。

第五，提升南海海上综合执法的装备水平。海上执法装备水平会直接影响海上执法的效果，南海海

上执法主体应提升海上执法信息系统的装备水平，以发挥其在协调执法、收集信息等方面的作用；建造

大吨位执法船舶，以满足执法续航时间长的要求；完善海上执法船舶的调查装备，以满足海上执法取证

的要求；完善执法船舶武器装备系统，应对海上执法中遇到的暴力抗法、阻碍执法等挑战。

第六，制定海上执法应急预案并进行演练。由于执法区域存在着很多争议海域，南海海上综合执法可

能会与外方产生摩擦，因而应制定南海海上执法摩擦应急预案，并开展必要的演练，以提高应对能力。应

急预案应包括：因我方在南海争议海域行使管辖权产生摩擦的预案；因我方在南海争议海域进行护油护鱼

活动与外方产生摩擦的预案；因外方在争议海域对我国海上经济活动进行阻碍、抓扣等产生摩擦的预案。

６１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

四、三沙市参与南海海上综合执法模式的途径

三沙市在维护我国南海海洋权益中具有重要的地位，在南海海上综合执法模式的探索上，三沙市建

立了以“六个一”为依托的军警民联防机制，形成了“一线民兵、二线行政执法、三线部队支撑”的执法格

局，从而落实三沙市海洋行政管辖权，推进了海上联合执法行动的常态化。在不断完善现有机制的基础

上，三沙市还应采取有效措施参与南海海上综合执法模式的建设。

（一）明确三沙市海上执法管辖海域范围

在三沙市管辖的海域范围内存在着多支海上执法力量，如果执法范围不明确，将会造成执法冲突，

不利于执法的常态化和全覆盖。三沙市海上执法管辖范围的确定，应以领海基线为标准进行划分，领海

基线以内的海域为三沙市海上执法管辖海域范围。对于尚未划定领海基线的中沙群岛和南沙群岛，三

沙市应积极配合相关部门做好前期勘查和勘测工作。而领海基线以外的海域，三沙市海上执法力量也

可以参与或配合其他海上执法主体开展执法活动。

（二）与海军和海警建立军警民协调机制

目前，三沙市已经设立了西沙群岛军警民联防协调中心，与西沙水警区建立了以“六个一”为依托

的军警民联防机制。为了更好地落实中央设立三沙市的战略意图，应整合军地资源，在借鉴三沙市现有

军警民联防机制，支持三沙综合执法局与海军编队、海警编队建立军警民协调机制，使军警民的角色相

互转化，从而有效协调、整合各支执法力量，缩短执法反应时间，提高执法效率和效益。为了落实和推进

军警民协调机制，还应做到：第一，明确军、警、民的作用。其中“民”是基础，“警”是核心，“军”是保障，

即渔民和海上民兵是南海海上违法信息的提供者和执法活动的协助者，海上执法队伍是南海海上执法

的主体，而海军是南海海上执法活动的保障。第二，明确中国海警与三沙市海上执法机关的关系。其中

中国海警是海上执法的主要力量，占主导和支配地位，而三沙市海上执法力量是次要力量，起辅助和配

合作用。第三，明确“民”在海上执法的法律地位。“民”不具有海上执法的主体资格，但可对渔民和海

上民兵进行行政执法等方面的知识培训，培训合格者可聘任为海上执法协管员，配合与协助三沙市海上

执法主体的执法活动。第四，建立军、警、民协调指挥制度，明确各自的职责以及开展联合执法活动的流

程，以确保执法活动的顺利开展。

（三）设立国家南海联合指挥部三沙指挥中心

目前，多支执法力量承担南海海上执法任务，各执法力量间仍然存在着执法权限的区分，因此要实

现南海海上综合执法，必须统筹安排与协调不同执法力量的执法活动。因此，建议在三沙市设立南海海

上执法指挥机构，该机构可根据不同执法队伍的特点以及装备水平，制定南海维权巡航执法计划，统筹

安排南海海上综合执法；当发生海上突发事件时，其有权协调各执法主体开展执法活动。

在三沙市设立国家南海联合指挥部三沙指挥中心，不仅符合国家战略需求，即南海维权执法的重点

今后将向南沙群岛及其海域逐步推进，也具有诸多优势。首先是具有地理优势，即三沙市最靠近南海诸

岛及其海域，便于开展执法活动；其次是法理优势，即西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛的岛礁及其海域属

于三沙市的行政管辖区域；再次是经验优势，即三沙市已经成立了西沙群岛军警民海上联防协调中心，

具备了协调海上执法活动的经验。

（四）建设南海海上综合执法后勤补给基地

因到海南岛或大陆进行综合补给的距离远、时间长，为便于南海海上执法队伍开展维权执法，应就

近进行后勤补给。因此，应在三沙市建设南海海上综合执法后勤补给基地，为南海维权执法人员提供生

活保障，为执法船舶提供养护服务。但是在三沙市管辖范围内，除永兴岛有军用机场、民用港口外，其他

岛礁基本没有机场、码头等基础设施，而永兴码头的保障能力又十分有限。因此，应向中央申请财政资

金支持，改建永兴码头，将其建设成为综合性的后勤补给保障基地。此外，还可以抓住有利时机在南沙

岛礁上建立若干后勤保障基地。

７１

熊勇先：论南海海上执法模式的选择与建设

参考文献：

［１］胡增祥，马英杰．论海洋行政执法的几个问题［Ｊ］．青岛海洋大学学报，２００２，（４）．［２］李国旗．综合行政执法的理论界定［Ｊ］．天津行政学院学报，２００８，（２）．［３］张玉强．海洋综合执法模式的比较研究［Ｊ］．中国渔业经济，２０１１，（６）．［４］于杰，赵薇．“海洋强国”背景下中国海警局之设立与展望［Ｊ］．世界海运，２０１４，（１）．［５］鹿守本．海洋管理通论［Ｍ］．北京：海洋出版社，１９９７．９３．［６］阎铁毅．中国海洋执法体制改革建议［Ｊ］．行政管理改革，２０１２，（７）．［７］向力．海上行政执法的主体困境及其克服［Ｊ］．武汉大学学报（哲学社会科学版），２０１１，（５）．

ＴｈｅＣｈｏｏｓｉｎｇａｎｄＣｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｏｆＬａｗＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔＭｏｄｅｌｉｎＳｏｕｔｈＣｈｉｎａＳｅａ

ＸｉｏｎｇＹｏｎｇｘｉａｎ（ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＨａｉｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，ＨａｉｋｏｕＨａｉｎａｎ５７０２２８）

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８１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０３－０９

　基金项目：本文系作者主持的教育部人文社科基金项目“国家管辖海域刑事管辖权研究”阶段性研究成果（项目编号：

１３ＹＪＡ８２００４５）。

　作者简介：童伟华（１９７１—　），男，湖南岳阳人，海南大学法学院副院长，教授，博士生导师，法学博士。

我国使用的国际战略海峡航行利益维护对策

童伟华

（海南大学 法学院，海南 海口 ５７０２２８）

摘　要：构成中国海上交通要道的国际战略海峡主要分布于亚洲地区。我国在航海上是地理不利国家，在国际海运咽喉要道地区的影响力有限，一些重要国际海峡又存在主权争议，导致我国使用的国

际海峡面临航行安全和效率问题。为保障我国海上航道通行，应就我国使用的主要国际海峡进行战略

规划，就危机应对规定相应的法律机制，应特别重视与国际海峡沿岸国和国际海峡主要使用国的国际合

作，采取多种方式增强我国在海峡事务上的影响力。

关键词：国际海峡；海上通道保障；国际合作

中图分类号：Ｄ９９３．５　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００１９－０６

海峡是联接陆地之间或大洋之间的捷径，在构成国际海上通道的各类海域中，用于国际航行的海峡

（以下简称国际海峡）具有非常重要的地位。关于国际海峡的含义，１９８２年《联合国海洋法公约》第３７条的规定是，“在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间的用于国际航行的

海峡”。构成用于国际航行的海峡有两个要素：一是地理要素，即地理上这类海峡是两面连接公海或专

属经济区的海峡通道；二是功能要素，即这类海峡必须用于国际航行，在国际海运和航行中具有重要价

值，功能要素对于国际海峡的认定具有重要意义。

中国作为世界第一贸易大国，外贸依存度近５０％，经济发展与全球贸易紧密相连，海运是货物运输的主要方式。迄今为止，中国已开通３０多条远洋航线，通达世界１５０多个国家和地区的６００多个港口［１］。这些航线通过许多重要的国际海峡，维护这些国际海峡的航运效率和安全是我国特别重要的海

洋权益。本文拟对我国重要海上通道上的国际海峡进行梳理，对我国具有重要意义的国际海峡可能面

临的危机进行分析，就我国可采取的国际海峡战略规划、立法干预和相关举措进行探讨。

一、我国常用的国际战略海峡

我国有众多的海上通道，有的对国家影响巨大，可称之为战略通道。在海上战略通道中，一些国际

海峡的地位特别重要，可以称之为国际战略海峡。

（一）我国常用的国际战略海峡的分布

我国海上战略通道可分为主要海上贸易战略通道，在全球范围内的重要远洋通道，以及重要的能源

和铁矿石等原料的海上运输通道。

１．我国主要的海上贸易战略通道及其经过的国际海峡。

９１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

从我国进出口贸易总额看，欧盟、美国、日本及东盟为我国四大贸易伙伴，贸易量占到了我国对外贸

易总量的８０％以上。以欧盟国家为主的中－欧海上通道依次经由：中国大陆、（台湾海峡）、中国南海、马六甲海峡（或望

嘉锡、巽他海峡）、印度洋、曼德海峡、红海、苏伊士运河、地中海（抵达地中海沿海国家）、直布罗陀海峡、

欧洲。以美国和加拿大为主的中－北美海上通道依次经由：中国大陆、中国东海（对马海峡－日本海 －津轻海峡）、太平洋、北美西海岸；或中国大陆、太平洋、巴拿马运河、北美东岸；或中国大陆、台湾海峡、

中国南海、印度洋、曼德海峡、红海、苏伊士运河、地中海、直布罗陀海峡、北大西洋、北美西岸。以日韩及

俄罗斯为主的东北亚方向通道依次经由：中国大陆、中国黄海（抵达韩国西岸）、朝鲜海峡（抵达韩国东

岸及日本西岸各港口）、日本海（宗谷海峡）、俄罗斯鄂霍次克海沿岸港口［２］。

中国与东盟之间的贸易大量的是通过陆地运输，海上运输一般经过中国南海。日本南边的大隅海

峡和宫古海峡联系着我国的东海和太平洋，也是我国重要的海上交通要道。无论从我国的东海港口还

是南海港口出发，从东海进入太平洋再前往北美的美国和加拿大等国家，穿过大隅海峡航线最近。这条

海峡的运输量占中美贸易运输总量的四分之一。

２．我国在全球范围的重要远洋通道及其经过的国际海峡。作为我国在全球范围的重要远洋通道之一的中－新、澳通道依次经由：中国大陆、马来群岛、太平洋

西南部岛群（巽他、龙目、望嘉锡、布干维尔海峡）、澳（新）。中 －南美通道依次经由：中国大陆、太平洋南美各国西岸，或经中国大陆、太平洋、麦哲伦海峡、南美各国东岸，或经中国大陆、台湾海峡、南中国海、

龙目（或巽他、望嘉锡海峡）、印度洋、好望角、大西洋、南美东岸各港口。中 －印通道则依次经由：中国大陆、台湾海峡、中国南海、马六甲、印度［３］。

我国从南太平洋到澳大利亚等国，或者横穿太平洋到中美洲、南美洲等地，穿越宫古海峡非常经济。

宫古海峡是琉球群岛的主岛和宫古岛之间的一条海上通道，宽约１４５海里，是可自由航行的国际海峡。在南边，有台湾岛以南海域的巴士海峡和巴林塘海峡。这两个海峡的宽度都远远超过２４海里，也属于可自由航行的国际海峡。

３．我国的重要能源通道及其经过的国际海峡。我国是能源进口大国，海上能源通道可称为我国的海上生命线。中东海湾及非洲地区、南美是我国

石油能源来源地，进口主要依靠５条海上线路，各条航线依次经由：（１）波斯湾、霍尔木兹海峡、马六甲海峡（或望嘉锡海峡）、台湾海峡、中国；（２）北非、地中海、直布罗陀海峡、好望角、马六甲海峡、台湾海峡、中国大陆；（３）西非、好望角、马六甲海峡、台湾海峡、中国；（４）南美东海岸、墨西哥湾、巴拿马运河、琉球群岛、中国大陆；（５）南美东海岸、麦哲伦海峡、太平洋、中国大陆。

煤炭也是我国进口能源，进口主要源自印尼、澳大利亚、越南、蒙古、俄罗斯、南非，各条主要航线依

次经由：（１）印尼、马六甲、中国南海、中国大陆；（２）澳大利亚、太平洋（琉球群岛）、中国南海、中国大陆；（３）越南、琼州海峡、台湾海峡、中国北方各港口；（４）南非、好望角、马六甲海峡、（巽他、望嘉锡海峡）、中国南海、中国大陆。

铁矿石是我国重要进口物资，主要来自澳大利亚、巴西、印度和南非等国，各主要通道经由：（１）印度、印度洋、马六甲海峡、中国南海、台湾海峡、北方各港口；（２）澳大利亚、太平洋、中国；（３）巴西、麦哲伦海峡（巴拿马）、太平洋、中国；（４）巴西、好望角、印度洋、马六甲海峡（巽他、望嘉锡海峡）、中国南海、台湾海峡、中国大陆；（５）南非、印度洋、马六甲海峡、中国南海、台湾海峡、中国大陆［４］。

（二）我国常用的国际战略海峡分析

根据上述资料可以得知，我国常用的国际战略海峡包括台湾海峡、巴士海峡、巴林塘海峡、对马海

峡、津轻海峡、宗谷海峡、大隅海峡、宫古海峡、朝鲜海峡、直布罗陀海峡、麦哲伦海峡、马六甲海峡、望嘉

锡海峡、巽他海峡、龙目海峡、曼德海峡、霍尔木兹海峡。此外，尽管上述资料未提及，从战略地位分析，

英吉利海峡和白令海峡也是我国重要的国际战略海峡。我国常用的国际战略海峡有如下几个特点：

第一，我国常用的国际战略海峡主要位于亚洲。中国大陆东、南海岸毗邻海域与外部海域之间横贯

一系列岛链。中国在日本海没有出海口，从中国东南部港口经日本海出入北太平洋的船只必须经过日

０２

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

本周边的几个国际海峡，即宗谷海峡、津轻海峡和朝鲜海峡。从中国东、南部港口经东海、南海出入太平

洋和印度洋的船只，则必须通过日本列岛、印度尼西亚群岛以及菲律宾群岛周边的国际海峡和群岛国的

水域。因此位于亚洲的海峡是我国的主要出海通道。

第二，位于东南亚的国际海峡的战略地位非常重要，马六甲海峡的战略地位更是首屈一指。中国目

前石油进口的五条航线中，有三条航线必须经过马六甲海峡，大概占中国进口石油的８５％。在每天通过马六甲海峡的油轮中，有６０％是通往中国的［６］。

第三，西亚的霍尔木兹海峡对我国也具有极为重要的地位。作为世界上最需要进口能源的国家之

一，波斯湾的石油和原料是我国重要的能源来源。中国对外石油依存度超过５５％，其中４７％来自中东。可以说，霍尔木兹海峡是中国进口石油的命门①。

第四，未来我国在海峡航道安全和通行保障方面仍将以亚洲为重点。而实施不同通行制度的海峡，

根据《联合国海洋法公约》和相关国际法，沿海国对其控制和影响有所不同，应根据这些情况有针对性

地确定维护海峡安全和通畅的战略。

二、中国使用国际海峡面临的问题与风险

由于国际海峡对沿岸国的安全和利益至关重要，许多海峡是沿岸国的门户和屏障，长期以来，在对

海峡的使用和通行问题上，沿岸国与海峡使用国尤其是那些经常使用海峡的海洋大国之间存在着矛盾

和冲突［７］，此外还有其他一些风险。如何防止这些矛盾和风险影响海峡航道的畅通，是我国应当关心

的问题。

（一）我国是航行上地理不利的国家

我国有１．８万海里的海岸线，有众多的出海口，但中国的海域都是封闭海或半闭海。尽管有黄海、渤海、东海、南海与海洋相连，但中间隔着若干海峡，这些海峡构成中国海上交通的要冲。成为问题的

是，这些海峡多属于其他国家，而在中国领海里没有用于国际航行的重要海峡。中国须经过一系列重要

的国际海峡进出太平洋。另外，构成中国海上交通要道的国际海峡有许多位于我国的海洋争端国。如

北太平洋的出海口海峡多位于日本，南太平洋的出海口海峡位于菲律宾等国。

（二）我国使用的国际海峡仍面临航行通畅安全问题

对于海洋大国和外贸大国来说，海上航道的通畅和安全事关国家重大战略利益，中国使用的国际海

峡也面临航行的通畅和安全问题。

一是由于地理结构的原因可能发生航行事故。如发生在日本海的事故多于世界任何其他海域。而

位于日本海的国际海峡，又是我国东北方向的主要出海口。

二是紧急情况下可能面临海峡的封锁。位于日本海的宗谷海峡、津轻海峡、对马海峡、朝鲜海峡都

是我国重要的海上通道，这些海峡被称为咽喉要地，很容易被封闭，而任何封锁上述海峡的企图都将引

起地区国家的严重关切。例如１９８３年２月，日本海上自卫队曾在大分县海岸外的周防滩演习，进行封锁宗谷、对马和津轻海峡的模拟演习。封锁海峡的目的主要是防止敌国潜艇通过海峡驶往日本海和太

平洋，其次是防止敌国船只返回国内港口补给，此举当时引起了很大的国际振动［８］。

三是我国使用的国际海峡面临海盗攻击的风险很大。例如，作为我国重要海上通道的马六甲海峡

和巽他海峡是海盗多发地，其所在的整个东南亚海盗案件占世界海盗案件的６０％以上。由于马六甲海峡等水域是公认的海盗高发区，被称为“世界上最危险的海域”［９］。该海域恐怖主义虽然尚未发生，但

马六甲海峡的地理构造也有利于恐怖主义分子制造事端。

四是一些海峡所属国由于国际政局不稳，也可能影响其正常运营。如位于伊朗和阿曼之间的霍尔

木兹海峡作为世界石油海运的咽喉，偏偏处于国际局势最为复杂的中东地区。由于美国和伊朗争夺霍

尔木兹海峡的控制权，导致局势紧张。考虑到伊朗与以美国为首的西方国家具有不可更易的结构性冲

１２

童伟华：我国使用的国际战略海峡航行利益维护对策

① 此外中国和中东许多国家的贸易运输也要通过霍尔木兹海峡，仅仅中国和伊朗之间２０１２年的贸易额就超过了５００亿美元。

突，一旦伊朗遭到西方国家打击，便有可能随时切断霍尔木兹海峡的航道，这也将对中国经济形成极大

的冲击。

五是特殊情况下也会发生航道关闭。例如，２００５年３月１３日，由于一艘运输液化石油气的船只在博斯普鲁斯海峡内沉没，土耳其有关部门决定关闭海峡，导致了附近海上交通暂停，由于航道关闭大约

９０艘大小船只被迫抛锚等待通航。这种情形也可能发生在我国经常使用的国际海峡。（三）我国在国际海运咽喉要道地区的影响力有限

中国的地理位置和世界第一贸易大国的地位，需要一个既切实保障海峡沿岸国利益又有利于国际

航行安全畅通的海峡通行制度。要保障海峡沿岸国利益，就要尊重沿岸国的主权，而要保障国际海峡航

行的安全畅通，往往需要海峡沿海国与海峡使用国进行合作。两者之间有利益共同的一面，也有冲突的

一面。

由于国家主权的重要性和不可侵犯性，大多数海峡沿岸国将捍卫国家主权放在优先考虑位置，沿岸

国一般禁止本国以外的军事力量进入其领海，这样就使得包括打击海盗等维护海上航运安全的行动不

能顺利开展［１０］。如马六甲海峡沿岸国家特别是印尼和马来西亚一贯反对外国势力介入，我国也充分尊

重马六甲沿岸国的主权，反对一些海洋大国的军事介入。另一方面，对包括马六甲海峡在内的一些重要

国际海峡事务的适度参与，有利于维护我国的海峡航行利益。由于一些国家对我国的戒惧和疑虑，影响

我国参与到海峡事务中来。例如，马六甲海峡对我国来说是最重要的海峡之一，但中国目前无法参与马

六甲海峡事务，这里有历史的原因，同时由于中国的崛起，引起了海峡沿岸国家的一些疑虑。

总体来说，我国在马六甲海峡、巽他海峡、龙目海峡、霍尔木兹海峡、曼德海峡等国际海运咽喉要道

地区的影响力都非常有限，在维护这些要道的安全、自由通航贡献方面还远远不够。

（四）海峡的主权归属存在争议也会成为潜在的风险

如作为我国重要海上通道的直布罗陀海峡，西班牙和英国就存在争议海域，并为此发生过冲突。

２０１２年１１月７日下午，西班牙“胜利号”巡洋舰驶入直布罗陀海峡争议海域，距离海岸仅有５公里左右，英国方面立即用无线电向其发出警告，要求其驶离英国领海，但西班牙方面没有理睬，英国巡逻舰奉

命前往拦截，“胜利者”后来驶离了争议海域。这类事件的处理稍有不慎，就可能擦枪走火，甚至引发局

部战争，造成海峡通航中断。这些也会成为我国使用直布罗陀海峡的潜在风险。此外，作为我国的国际

战略海峡的曼德海峡在也门和厄立特里亚之间有主权纷争。

三、维护我国常用国际战略海峡航行利益的几点建议

要维护我国在国际海峡中的航运利益，保障我国船舶在国际海峡顺利通航，对内需要确立长远的战

略规划和危机应对的法律机制，对外要加强与海峡沿岸国、国际海峡主要使用国的合作，以降低我国在

国际海峡通航的风险。要在尊重海峡沿岸国国家主权的基础上，与海峡沿岸国进行合作，同时也要和国

际海峡其他使用国进行以保障航行安全和效率为目的的双边和多边合作。这样也可以防止某些大国通

过对海峡沿岸国施加影响，以达到遏制中国崛起的目的，具体如下：

（一）确立保障国际海峡安全通畅的基本战略和法律机制

我国作为世界第一贸易大国，沿海运输需求居世界第一。随着我国国际贸易大国的地位日趋突出，

我国在使用国际海峡方面面临的挑战也日益严峻，为保障我国在国际海峡上的航行利益，应制定长远的

战略规划，营造有利于保障我国国际战略海峡通道安全的机制体制。可以参考一些海洋大国的经验，结

合我国国情，确立维护我国国际海峡航道安全通畅的战略和政策。美国在世界上选择了１６个海峡作为控制大洋航道的咽喉点，英国运输部也确立了１４条国家战略通道。我国也可以考虑选择构成中国海上交通要道的国际战略海峡，制定相关的战略规划。我国目前的海洋政策和海洋立法还缺乏明晰的战略

意识和系统完整的政策规划，这是我们必须积极面对的重要课题。

国际战略海峡使用中突发事件在所难免，应如何应对突发事件，最好有相应的应对机制和法律规范

引导。例如，就国际海峡发生的安保突发事件、船舶污染突发事件或者由于意外的原因国际海峡突然关

２２

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

闭时，我国政府和我国国籍船舶应如何应对，最好由法律规定相应的应急方案。如果法律规定明确，可

减少政府部门和中国籍船舶应对危机的盲目无序。可以考虑制定规范海上运输活动各主体应急行为的

法律，对国家的保障措施也应作出有针对性的规定。

（二）中国自身应严格遵守适用于国际海峡的国际法和沿岸国法律

我国要在国际海峡营造良好的通行环境，就要严格遵守相关国际法和沿岸国的法律，以赢得相关国

家的尊重和在航行上的支持配合和帮助。《联合国海洋法公约》规定了适用于国际海峡的法律规范。

如对适用过境通行制度的海峡，《联合国海洋法公约》第３９条规定：船舶和飞机在过境通行时应毫不迟延地通过或飞越海峡；不对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任

何其他违反《联合国宪章》所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力威胁；除因不可抗力或

遇难而有必要外，不从事其连续不停和迅速过境的通常方式所附带发生的活动以外的任何活动。过境

通行的船舶还应遵守关于海上安全的国际规章、程序和惯例，包括《国际海上避碰规则》、关于防止、减

少和控制来自船舶的污染的国际规章、程序和惯例。

除了上述国际法规范外，还应遵守国际海峡沿岸国有关海峡管理的法律规范。根据《联合国海洋

法公约》的规定，海峡沿岸国为了行使对于海峡的主权和管辖权，可以对以下各项制定关于过境通行的

法律和规章：（１）与海道和分道通航制有关的航行安全和海上交通管理；（２）为防止、减少和控制污染，使有关在海峡内排放油类、油污废物和其他有毒物质的适用的国际规章有效；（３）对于渔船，防止捕鱼，包括渔具的装载；（４）违反海峡沿岸国海关、财政、移民或卫生的法律和规章，上下任何商品、货币或人员。对于沿岸国制定的与上述事项相关的法律规章，我国的船舶和人员通行时应当遵守。

对于适用无害通过和自由通行制度的国际海峡，《联合国海洋法公约》和沿岸国的法律也规定了海

峡使用国应遵守的义务；对于由国际条约规定通行方式的海峡，海峡使用国的义务由相关国际条约和沿

岸国加以规定，我国也应严格遵守。

（三）我国应加强与国际海峡沿岸国的双边和多边合作

《联合国海洋法公约》第４３条规定，海峡使用国和海峡沿岸国应对下列各项通过协议进行合作：（１）在海峡内建立并维持必要的助航和安全设备或帮助国际航行的其他改进办法；（２）防止、减少和控制来源船舶的污染。对于该项国际合作义务，我国应切实履行，以树立良好的大国形象，充分争取海峡

沿岸国的信任，并以此为契机参与到海峡事务中来。

我国与国际海峡沿岸国的双边和多边合作，不限于公约规定的上述事项，还应积极与海峡沿岸国合

作，参与到海峡管理事务中来。例如，就马六甲海峡与东南亚地区安全，我国已与马来西亚有关部门就

如何开展相关海域的安全合作进行过磋商，签署了《中马海上合作谅解备忘录》。中国政府表示将履行

海洋法公约为海峡使用国规定的义务，并动员一定资源，帮助对方进行能力建设。中国还应可以充分利

用现有的多边合作平台，如东盟地区论坛、东盟１０＋１、１０＋３机制，参与海峡多边合作机制的建立，开展相关的合作项目［１１］。考虑到在相当长时期内，马六甲海峡将是我国重要的海上交通要道，我国与海峡

沿岸国的合作，对于马六甲海峡安全的维护和航路的通畅有积极的意义。

中国也应与海峡沿岸国合作，制衡一些大国争夺海上咽喉损害沿海国利益的活动。例如，就马六甲

海峡的安全保障，我国应支持沿岸三国在打击海盗和反恐领域的现有合作机制，阻止域外大国的直接军

事介入。马六甲海峡沿岸三国，除新加坡外，马来西亚和印尼都反对美国等外国军队进驻马六甲海峡巡

逻。中国应当支持两国立场并加强与其合作。中国尽管与南海一些周边国家如越南和菲律宾存在主权

争端，与其他国家则争端不大。东南亚国家对中国的强势崛起普遍存在戒心，中国要深入到国际海峡的

合作事务上来，要从低敏感事项开始。

（四）通过与国际海峡使用国积极合作维护海峡通道的效率和安定

国际海峡的安全使用不仅事关海峡沿岸国的利益，而且也涉及国际海峡使用国的利益，海峡航行的

安全和效率，是上述相关国家特别是海峡使用国的共同利益。中国加强与海峡使用国的国际合作，有共

同的利益基础。例如，中日韩三国都是能源进口大国，能源运输线几乎完全重合（如都严重依赖马六甲

航线），在海上能源运输通道方面高度一致，这是三国在此问题上进行合作的前提和基础［１２］。当然国际

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童伟华：我国使用的国际战略海峡航行利益维护对策

海峡的共同使用国也会因为义务分担等发生冲突，但总的来说共同利益大于分歧。

中国应从地理不利国和国际海峡使用国的立场出发，积极主动参与新规则的制定，与同为重要国际

海峡主要使用国的国家进行协调，促成对我国有利的国际海峡合作机制的形成。通过积极参与多边安

全合作对话，利用海峡沿岸国希望海峡使用国家特别是大国相互制衡的心理，在海峡安全合作问题上获

得更多的发言权［１３］。可以逐渐发挥中国的主导作用，就国际海峡和海域通道安全举行论坛，在此基础

上缔结国际通道维护和管理机制，确保国际社会共同航行利益的实现［１４］。

参考文献：

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集［Ｃ］．１７５．［１１］韦朝晖．马六甲海峡沿岸国家的外交选择与我国的对策［Ｊ］．学术论坛，２００７，（５）：２２．［１４］金永明．中国海洋强国战略方法论［Ｎ］．东方早报，２０１３－０８－１３．

ＴｈｅＵｓｅｏｆＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｈａｎｎｅｌｓ—ＴｈｅｐｒｏｂｌｅｍｓａｎｄｓｏｌｕｔｉｏｎｓｉｎＣｈｉｎａ

ＴｏｎｇＷｅｉｈｕａ（ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＨａｉｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，ＨａｉｋｏｕＨａｉｎａｎ５７０２２８）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＴｈｅＣｈａｎｎｅｌｓｗｈｉｃｈａｒｅｕｓｅｄｆｏｒｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｖｏｙａｇｅｔｈａｔａｆｆｅｃｔｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙｍａｉｎｌｙｌｉｅｉｎｔｈｅｆｉｅｌｄｏｆＡｓｉａ．Ａｓｋｎｏｗｎｔｏａｌｌ，Ｃｈｉｎａｄｏｅｓｎｏｔｔａｋｅｍａｎｙｇｅｏｇｒａｐｈｉｃａｄｖａｎｔａｇｅｓｉｎｔｈｅｃｉｒｃｌｅｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｖｏｙａｇｅａｎｄｐｌａｙａｌｉｍｉｔｅｄｒｏｌｅｉｎｔｈｅｔｈｏｒｏｕｇｈｆａｒｅａｒｅａｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｓａｉｌｉｎｇ．Ｗｈａｔ’ｓｍｏｒｅ，ｔｈｅｓｏｖｅｒｅｉｇｎｔｙｄｉｓｐｕｔｅｓｏｆｓｉｇｎｉｆｉｃａｎｔｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｈａｎｎｅｌｓｈａｖｅｂｒｏｕｇｈｔｌｏｔｓｏｆｐｏｔｅｎｔｉａｌｒｉｓｋｓａｓｗｅｌｌａｓｔｈｅｓａｆｅｔｙａｎｄｅｆｆｉｃｉｅｎｃｙｐｒｏｂｌｅｍｓｏｆｖｏｙａｇｅ．Ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｍａｋｅｏｕｒｓｅａｗａｙｃｈａｎｎｅｌｓｂｅｃｏｍｅｍｏｒｅｕｎｏｂｓｔｒｕｃｔｅｄ，ｎｅｃｅｓｓａｒｙｓｔｒａｔｅｇｉｃｐｌａｎｎｉｎｇｓｈｏｕｌｄｂｅｍａｄｅｆｏｒｔｈｅｍａｉｎｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｈａｎｎｅｌｓｗｅｕｓｅ．Ａｔｔｈｅｓａｍｅｔｉｍｅ，ｒｅｌａｔｅｄｌｅｇａｌｍｅｃｈａｎｉｓｍｎｅｅｄｓｔｏｂｅｒｅｇｕｌａｔｅｄｏｎａｃｃｏｕｎｔｏｆｔｈｅｃｏｎｃｅｉｖａｂｌｅｃｒｉｓｉｓ．Ａｌｌｉｎａｌｌ，ｗｅｍｕｓｔｐａｙｓｐｅｃｉａｌａｔｔｅｎｔｉｏｎｓｔｏｃｏｏｐｅｒａｔｉｎｇｗｉｔｈｒｉｐａｒｉａｎｃｏｕｎｔｒｉｅｓａｎｄｍａｉｎｌｙｕｓｉｎｇｃｏｕｎｔｒｉｅｓｏｆｔｈｅｓｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｈａｎｎｅｌｓ，ｗｈｉｃｈｗｉｌｌｍａｋｅＣｈｉｎａｐｌａｙａｍｏｒｅｉｎｆｌｕｅｎｔｉａｌｐａｒｔｉｎｔｈｅｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｈａｎｎｅｌａｆｆａｉｒｓ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｈａｎｎｅｌｓ；Ｓｅａｗａｙ’ｓｓａｆｅｇｕａｒｄｓ；Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｃｏｏｐｅｒａｔｉｏｎ

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０２－０５

　基金项目：本文为２０１３年国家社科基金一般项目“海上非传统安全犯罪的刑事规制对策研究”的阶段性研究成果。

　作者简介：阎二鹏（１９７８—　），山西晋城人，海南大学法学院教授，博士生导师，法学博士，北京师范大学刑事法律科学研究院博

士后。

①　严格来说，海洋文化于我国历史上也绝非难觅其踪迹，“由于海洋的广袤，即使在以农耕或游牧为主的自然经济社会，其沿海地

区居民也会发展出一定程度的海洋文化，只是不在所属社会中居主导意识形态。”（参见庄国土：《中国海洋意识发展反思》，载《厦门大学

学报》哲学社会科学版，２０１２年第１期）

海洋刑法学视阈下船旗国刑事管辖原则辨析

阎二鹏

（海南大学 法学院，海南 海口 ５７０２２８）

摘　要：以海上国际犯罪作为研究对象的海洋刑法学研究范式之提出意在突破传统教义刑法学的研究框架。从刑法之外研究刑法，使得从教义刑法学向一种普适刑法学的转变成为可能；作为国家主权

体现的刑事管辖权在实然层面上会面临冲突是一种客观事实，不能将其作为否定船旗国刑事管辖是属

地管辖原则之补充的理由；船旗国管辖原则只有在刑事司法管辖权层面下有其独立存在之必要，相应

的，我国刑法之规定并无修改之必要。

关键词：海洋刑法学；船旗国管辖；刑事司法管辖权

中图分类号：Ｄ９２４．１　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００２５－０６

传统刑法学者囿于知识结构上的局限，船旗国刑事管辖原则并未单独作为问题提出，但在海洋法与

刑法的交叉学科背景下，这一问题并非不证自明，如何突破传统刑法教义学研讨的桎梏进而提供一种新

的思考方向，实对当下学理及实践层面具有积极意义。

一、海洋刑法学之研究范式的证成

我国虽为海洋大国，拥有漫长的海岸线与广袤的海域，但受到存在数千年的“陆权思维”的影响所

形成的大陆文化主导型社会，使海洋文化一直处于边缘地位，亦无法生发出与海洋文化相应之海洋文

明①。时过境迁，进入２１世纪，海洋之于各国经济、社会发展之重要性已不言而喻，在“海洋强国”战略顶层设计的推动下，学理上对海洋之研究亦成为热点领域，“海洋意识”“海洋经济”“海洋文明”等成为

共识性概念而为人们所接受，在此种大背景下，针对海洋权益的法律保护问题亦被学界所关注，渐成学

理上的研究热点。此种研究态势之形成可归结为两方面的原因：一方面，自２０世纪８０年代以来，我国已成为一个高度对外开放和依赖外贸的国家，而且是典型的出口导向型和资源进口型国家，货物出口对

ＧＤＰ的贡献率一直占有很高的比重，而海运则为国际贸易中最主要的运输方式，我国绝大部分进出口货物均是通过海洋运输完成的，海洋俨然成为国家经济发展的命脉；另一方面，海上犯罪伴随开发利用

海洋资源发展海洋经济应运而生，作为高度依赖海洋外贸运输的我国自然难以幸免，作为中国海洋运输

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

主要通道的马六甲海峡，则是危险中的危险，据统计，每年海盗给全球经济带来的损失是１６０亿美元，其中仅马六甲海峡地区海盗袭击的损失就高达４０亿美元，猖獗的海盗袭击活动将使这条世界上最繁忙的航道变成最危险的海峡之一［１］。海上犯罪不仅对我国海上运输安全造成了直接威胁，也直接影响了我

国的经济安全，如何对此类犯罪制定行之有效的刑事规制对策在学理上必须做出回应。

海上犯罪的危害性及惩治的迫切性虽获得了包括我国在内的各国学者的共识，但在传统刑法学视

阈下，其并未占得一席之地。与传统刑法问题相比，针对海上犯罪的研究明显薄弱。这体现在两个方

面：其一，刑事立法上的滞后。目前的刑事立法明显侧重于陆上犯罪的法律规制，而较少从海上犯罪的

自身特性出发寻求有针对性的立法规制对策。涉海犯罪的特性，决定了其与陆地犯罪“在证据的收集

和保全上非常困难，在刑事犯罪的证据使用和犯罪起刑点上都不宜直接援引陆地上的刑事法律规

范”［２］。在定罪的构成要件要素设定以及量刑的裁量基准上应与陆地犯罪进行区隔，从而实现罪刑均

衡。但目前的刑事立法并未对涉海领域的犯罪独立进行规定，最典型的如海洋环境污染犯罪，１９９７年新刑法中虽然就已经规定了重大环境污染事故罪，从而囊括了污染土地、水体、大气三个方面的环境污

染犯罪行为，但从１９９７年新刑法颁布实施之后，尚无一例因海洋环境污染事故而构成刑事犯罪的案件，司法实践中主要依靠行政处罚制裁海洋环境污染的现象已成为不争的事实。《刑法修正案（八）》虽对

重大环境污染事故罪做出了重大调整，将其从结果犯转换为行为犯或危险犯，体现了刑事立法的进步意

义，但遗憾的是仍未将污染海洋环境的犯罪与其他污染环境犯罪进行区隔。造成上述司法适用困境的

原因，除了司法人员主观认识偏差之外，恐怕刑事立法设置本身的缺陷亦不可忽略；除此之外，我国刑事

立法未能很好的与我国所签订之国际条约相衔接亦广为学界诟病。由于国际条约中所规定的犯罪类型

在实践中尚需通过各国国内立法的形式得到确认，且国际条约中所规定之犯罪仅有犯罪行为之规定，没

有刑罚之设定，因此，国内法之具体规定则成为适用国际条约的关键。目前，对于我国缔结或者参加的

国际条约中所涉及的海上犯罪，有相当一部分犯罪行为在我国刑事立法中并未得到体现，最典型的是关

于海盗罪的设定，《联合国海洋法公约》中明确规定了“所有国家应尽最大可能进行合作，以制止在公海

上或在任何国家管辖范围以外的任何其他地方的海盗行为”，同时对海盗行为进行了详尽之规定，（ａ）私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留

行为，或任何掠夺行为：（１）在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物；（２）在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物；（ｂ）明知船舶或飞机成为海盗船舶或飞机的事实，而自愿参加其活动的任何行为；（ｃ）教唆或故意便利（ａ）或（ｂ）项所述行为的任何行为。由于我国刑法典中并未设置与公约中对应的海盗罪，因此在实践中只能通过“分解”上述海盗行为比照最相类似之犯

罪行为进行定罪的方式以实现对这些犯罪行为的规制，如将“非法暴力行为”“非法扣留行为”和“掠夺

行为”按照故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪、绑架罪、劫持船只罪等罪名定罪量刑，此种司法处理模式

明显无法体现海盗犯罪的本质，对行为之定性也极易形成偏差［３］。同样的刑事立法缺陷与司法适用困

境亦可能表现在像暴力危及海上航行安全罪、破坏海底管道和电缆罪、危及大陆架固定平台安全罪等国

际条约中所规定之罪名的适用上。

其二，学理上传统刑法学研究方法之局限。所谓传统刑法学研究方法，笔者将之界定为以刑法规范

之阐释为基础之规范刑法学（刑法解释学）抑或教义刑法学的研究方法。有学者从方法层面与结果层

面刻意强调规范刑法学与教义刑法学之间的区别：方法层面上，前者主要采取“注释”的方法，后者则主

要采取“逻辑推理”的方法；结果层面上，前者所形成之知识体系突出强调“以刑法规范为中心”或揭示

“刑法规范的含义”为己任，而后者则强调刑法知识体系本身的逻辑性最大化特征［４］。或许从本质上而

言，注释还是逻辑推理，揭示刑法规范含义抑或刑法知识体系本身的逻辑性可能并不冲突，对刑法条文

规范含义的阐明可谓“注释”的方法，但其必然伴随着逻辑推理，同理，刑法知识体系本身的逻辑性亦可

通过揭示刑法规范的真实含义所体现，在此意义上而言，“法教义学实际上也可用来指称部门法学，质

言之，部门法学就是法教义学，尤其在德日等大陆法系国家，民法就被直接称为民法教义学、民法解释

学，刑法就被直接称为刑法教义学、刑法解释学”［５］。规范刑法学也好，教义刑法学也罢，两者之共同点

使得传统刑法学的研究范式强调以“法条”为中心采取注释与逻辑推理的方法，去找寻刑法规范的真实

６２

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

含义，但较少关注法条本身在打击犯罪方面的实际效果，亦可能导致刑法学之研究成为一个封闭的研究

范畴，从而忽视多学科、跨学科之研究方法在刑法学研究中的积极意义。

如果说对于犯罪现象之研究包含刑法之内的研究与刑法之外的研究的话［６］，那么，海洋刑法学范

畴之提出则意在突破既有之研究框架，从刑法之外对海上犯罪进行审视，从而使人们的关注重点自然而

然的从国内的法律规范转向区域性甚至世界性的有法律约束力的公约等，最终从方法论的层面来看，使

得从教义刑法学向一种普适刑法学的转变成为可能。海洋刑法学作为独立之研究范畴存在，就必须确

立其独立之研究对象，学理上至今未形成关于海上犯罪的统一认识，其缘由亦可归结为多数论者未能从

海洋刑法学作为独立之研究范畴出发思考问题。按照学理上的一般表述，海上犯罪有广、狭义之区分，

前者泛指发生在海域上的所有犯罪的统称，后者则专指由海洋法国际公约所规定的海上国际犯罪。如

果仅仅从与陆地犯罪在时空环境上的区别着眼，则广义的海上犯罪并无不妥，但仅仅从犯罪发生的空间

环境出发，并不必然代表对两种犯罪的刑法规制会形成不同。如果从海洋刑法学作为独立范畴的角度

出发，则其研究对象应限于“国际海上犯罪”，即具有了跨国性、涉外性、违反公约性基本特征的涉海国

际犯罪，相较而言，国际海上犯罪更多的涉及国际公约之适用，导致对其的调整方法也与国内犯罪有别。

二、船旗国刑事管辖原则的认识误区评析

海洋刑法学视野下，刑法学研究视角被大大拓展了，若干被学界忽视的问题亦得以提出并进行研

讨，针对海上国际犯罪之船旗国刑事管辖原则可谓其典型问题。

刑事管辖权亦称刑法的空间效力，是国家对其领土及其国民行使主权的具体体现，而刑事管辖原则

则为刑事管辖权确立之根据，从当今各国的立法实践来看，一般在立法上将属地管辖原则、属人管辖原

则、保护管辖原则与普遍管辖原则进行组合式的规定，其中，属地管辖原则与属人管辖原则在学理上亦

被视为各种管辖原则之核心，“从根本上说，国家制定法律的目的都是调整发生在一定领域内的事实或

者行为（属地原则），或与一定的人有关的行为或事实（属人原则）”［７］。由船旗国中心主义这一国际惯

例延伸而来的船旗国管辖原则，泛指各国对取得其国籍的船舶以及船舶上的人、物和发生的包括刑事案

件在内的事实实行管辖的原则［８］。各国刑事立法中对于发生在船舶上的刑事犯罪之管辖权虽有所涉

及，但船旗国管辖原则能否视为独立之刑事管辖原则及其与其他刑事管辖原则之关系则不无争议。

各国刑事立法对发生于船舶上的刑事犯罪之立法规定较为类似，以我国《刑法》第６条之规定为例：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国

船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。学理上一般认为，本条后半段对于在中华人民共和国船舶内的

犯罪，适用管辖权的依据是属地管辖原则，“挂有本国国旗的船舶与航空器属于本国领土，不管其航行

或停泊于何处，对在船舶与航空器内的犯罪，都适用旗国的刑法，这便是旗国主义，是属地管辖原则的补

充”［９］。该种学理主张虽然指出了船旗国管辖原则之于刑事管辖权之适用，但其是以将船旗国视为本

国领土即以属地管辖为前提的，换言之，船旗国管辖原则并不具有独立之地位，仅为属地管辖的下位原

则。上述将船舶视为“浮动领土”“浮动岛屿”的“领土拟制说”受到了学界的批判，批驳的焦点多集中

于以下两方面：

其一，该种学说将船旗国视为一国拟制的领土将导致两个领土主权并存从而与领土主权之排他性

相冲突的尴尬境地：“相互尊重国家主权和领土完整是当代国际法最重要的基本原则之一。由于国家

领土的一个重要特征就是‘排他性’，因而在国家领土主权的问题上，相互尊重他国主权和领土完整这

一国际法的基本原则，首先就表现为一国领域内不允许他国领土的存在。因此，在他国领域内的船舶决

不能成为船旗国的领土”［１０］。

其二，船舶领土化会无谓地制造刑事管辖权的国际冲突。如果各国都将本国的船舶视为本国领土，

那么，船旗国对于在外国港口、内水或领海内的本国船舶上的犯罪都具有排他性的管辖权；而沿海国对

港口、内水和领海内的犯罪行为根据领土原则也享有排他性的管辖权。这样船籍国与沿海国都对同一

个犯罪产生了“排他性”的刑事管辖权，两个“排他性”的管辖权冲突是不可调和的，最终导致该冲突无

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阎二鹏：海洋刑法学视阈下船旗国刑事管辖原则辨析

法合理解决［１１］。

上述两方面的批驳或许并无实质区别，刑事管辖权是国家主权之体现，在拟制领土说之下，所谓国

家主权之冲突其实就是刑事管辖权之冲突。因此，上述批驳意见可归结为采纳拟制领土说的弊端是会

导致刑事管辖权之冲突。其实，这样的批驳意见是不能成立的，一个显而易见的事实，各国刑事立法对

刑法适用的空间效力问题上一般都对属地管辖、属人管辖、普遍管辖与保护管辖原则进行了规定，在错

综复杂的刑事管辖原则之下，必然会发生刑事管辖权冲突的问题。如我国根据属地原则对发生在我国

领域内的一切犯罪包括本国公民与外国公民的犯罪均享有刑事管辖权，而其他国家则完全可能基于属

人管辖原则对本国公民在国外实施的犯罪享有刑事管辖权。换言之，各国对作为国家主权体现的刑事

管辖权之设定在立法意义上并无考虑别国规定之必要，立法论上对同一犯罪可能存在不同国家的刑事

管辖权是客观存在的，面对这种冲突，也并非无解决之办法。各国司法实践中普遍存在的刑事司法协助

本质上就是为解决刑事管辖权之冲突进行协商的结果，按照学界的一般认识，国际刑事司法协助包括疑

犯引渡、讯问证人和鉴定人、搜查、文件送达、刑事判决执行、刑事追诉等方面的协助。其中的疑犯引渡

是指在他国犯了罪或者受到调查、被起诉、正在审判中的犯罪嫌疑人或被告人及被判有罪的罪犯在所在

国受到原属国要求引渡犯人时，将疑犯引渡到所属国家［１２］。换言之，对外国刑事法院判决之承认是刑

事司法协助之前提，同理，所谓刑事管辖权的“排他性”也并不绝对，这不仅体现在上述实然层面上为解

决刑事管辖权之冲突所延伸之刑事司法协助方式，而且在各国刑事立法中也有所体现。例如我国《刑

法》第１１条规定，享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。此条关于外交代表刑事豁免权之规定很明显是属地管辖原则的例外①，亦即上述情形下不适用属地管辖原则，从而也无

刑事管辖权，这一条文亦是各国在平等互惠、相互尊重各自主权及遵循国际惯例的基础上形成的，在此

意义上，一国刑事管辖权之行使是有限制的，而非“排他”的；更为重要的是，我国《刑法》第１０条规定了关于对外国刑事法院判决之承认问题，即凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任

的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处

罚。从世界范围来看，多数国家刑事立法中均涉及对外国刑事法院判决之承认问题，只不过在具体承认

方式上有所谓的积极承认与消极承认之分，前者将外国确定的刑事判决与本国刑事判决同等看待，“具

体言之，是指在本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决时，将该犯人移至本国后，执行外

国所确定的有罪判决；如果刑罚在外国执行完毕，或外国法院虽宣告有罪但免除刑罚，或已作出无罪判

决，则本国不再追诉”［１３］。后者虽保留本国对已经在外国执行刑罚的犯罪人进行审判之权力，但在刑罚

之执行方面亦考量其已经经过国外刑罚执行之事实。不论是积极承认抑或消极承认，均以承认外国刑

事法院之判决为前提，不仅如此，从世界范围来看，“外国刑事判决的效力，经历了一个由完全否认到消

极承认再到积极承认的发展历程”［１４］，此一事实说明，完全承认外国刑事判决与本国刑事判决具有同等

之效力是各国刑事立法之趋势，也因此，刑事管辖权的所谓“排他性”并非事实。

三、船旗国管辖原则于我国刑事管辖中的理性定位

从根本上说，船旗国管辖原则来源于国际惯例，亦为当今主要之国际公约所承认，如我国已加入的《联

合国海洋法公约》第９２条就明确规定，船舶航行应仅悬挂一国的旗帜，而且除国际条约或本公约明文规定的例外情形外，在公海上应受该国的专属管辖。国际公约中的上述规定成为我国学者坚持将船旗国管辖

原则视为刑事管辖中的独立原则之理由。其实，此一原则是否应在我国刑事管辖原则中占据一席之地，取

决于其与作为管辖原则基础的属地管辖与属人管辖原则之间是否存在设定目标、内容上的重叠。

一方面，船旗国管辖原则是对属地管辖原则的限制。将具有本国国籍的船舶上发生的刑事案件赋

予管辖权“貌似”是对“领域”的衍伸因而扩张了属地管辖的范围，但同时各国对船旗国管辖原则的立法

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 如后文所述，在区分刑事立法管辖权与刑事司法管辖权的理念之下，此条之规定宜理解为属于刑事司法意义上对属地管辖原则

之限制。

承认又会使本国之属地管辖原则受到限制。按照《联合国海洋法公约》第２条之规定，沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，在群岛国的情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域，

称为领海。此一规定将领海的法律属性等同于陆地领土，在一国领海内的犯罪自然得根据属地原则进

行管辖。但该公约２７条亦规定，沿海国不应在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权，以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查，但下列情形除外：

（ａ）罪行的后果及于沿海国；（ｂ）罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质；（ｃ）经船长或船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助；或（ｄ）这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。换言之，在上述四种情形之外的均属“无害通过”的情形，沿海国对其领海内船舶上的犯

罪不具有刑事管辖权。故此，船旗国管辖原则对属地管辖原则形成了适用上的限制。

另一方面，船旗国管辖原则不同于属人管辖原则。属人管辖原则是以行为人的国籍作为连接因素

而适用一国刑法的根据，而船旗国管辖原则则是以船旗国的国籍作为连接因素确定其管辖权依据的。

按照《联合国海洋法公约》第９１条之规定，每个国家应确定对船舶给予国籍、船舶在其领土内登记及船舶悬挂该国旗帜的条件。船舶具有其有权悬挂的旗帜所属国家的国籍。国家和船舶之间必须有真正联

系。尽管《联合国海洋法公约》对“真实联系”之标准并未明确规定，而“在国际法上，如何制定本国的登

记政策是各国的内部的主权事务，国际法一般不对各国的船舶登记法进行干预”［１５］，船东一般都可以自

由选择船旗国成为一种普遍存在的实践，但毫无疑问的是，同艘船舶只能有一个国籍，船旗国管辖正是

以船舶作为整体进行管辖为基础的。至于船舶内的船员其国籍是否与船旗国国籍一致则在所不问，因

此，对船舶内外国人实施的犯罪，船旗国对其行使刑事管辖权必然不同于属人管辖权。

从上述分析来看，船旗国管辖原则构成对属地管辖原则之限制，导致与属地、属人管辖原则的适用

解决不同，但据此做出其属于独立的刑事管辖原则尚嫌武断。各国刑事立法中对享有外交特权和豁免

权的外国人的刑事责任通过外交途径解决的规定亦可谓对属地、属人管辖原则之限制，事实上并没有人

主张上述管辖原则也应视为独立之刑事管辖原则。其实，各国立法中对属地、属人管辖原则之规定所解

决之问题乃是一国刑法适用的效力范围问题，由于“没有任何一个国家的刑事司法系统可以超越国家

主权的管辖范围，在他国领土上自由地进行追诉犯罪的活动”［１６］，因此，一国刑法适用的效力范围最终

与其具体管辖范围之间可能并不一致。就此，部分学者提出的刑事立法管辖权与刑事司法管辖权的划

分是有价值的，前者所要解决的是国家刑事管辖权的空间范围与对象范围之问题，后者则意指管辖权行

使的具体权能和行使的方式问题。“国家的刑事立法管辖权是不可能放弃或转移的，它是一个静态的、

稳定的立法规定；国家能够放弃或者转移的只是动态的、具体的、实然的刑事司法管辖权”［１７］。由此看

来，船旗国管辖原则果有存在之必要，也应限定在刑事司法管辖权层面，由于遵守国际公约之义务，使应

然层面上的属地管辖原则受到限制，形成实然层面的船旗国管辖原则。

即使将船旗国管辖原则视为独立之刑事司法管辖内容，笔者也不赞成修改目前刑法之规定，前文已

然述及，船旗国管辖原则构成对属地管辖原则之限制，将其视为属地管辖原则之下位原则并无不妥。从

世界各国刑事立法来看，其中关于船旗国管辖原则之规定大同小异，区别仅在于立法条文中是否单独作

为一条进行规定，如《德国刑法典》第４条单独规定，“在悬挂德意志联邦共和国国旗或国徽的船舶、航空器内发生的犯罪行为，无论犯罪地法律如何规定，均适用德国刑法。”而更多的国家则与我国立法规

定类似，在同一个条文中将属地管辖原则与船旗国管辖原则进行规定，如《日本刑法典》第１条规定，“本法适用于在日本国内犯罪的一切人。对在处于日本国外的日本船舶或者日本航空器内犯罪的人，

亦适用本法。”部分国家的刑事立法甚至直接将本国之船舶或航空器视为本国领域，如《意大利刑法典》

第４条规定，“在刑事法律的意义上，共和国领域以及其他一切受国家主权支配的地点是国家领域。意大利的船舶或飞机，无论处于何地，均被视为国家领域，除非他们根据国际法受外国本地法的管辖。”上

述立法规定的共同点均承认船旗国管辖原则对属地管辖原则之限制，相较而言，我国刑法之规定虽未如

德国刑事立法那样将船旗国管辖原则单列一条做出规定，但在属地管辖原则的条文中单列一款做出规

定，所表达的是同样的意思。况且，在学理上将刑事管辖权区隔为刑事立法管辖权与刑事司法管辖权的

前提下，在对上述条款的理解适用上，各国实践并无不同，因此，并无修改我国刑法之必要。

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阎二鹏：海洋刑法学视阈下船旗国刑事管辖原则辨析

参考文献：

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ＲｅｓｅａｒｃｈａｂｏｕｔＦｌａｇＳｔａｔｅＪｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎＰｒｉｎｃｉｐｌｅｆｒｏｍｔｈｅｖｉｅｗｏｆＳｅａＣｒｉｍｉｎａｌ

ＹａｎＥｒｐｅｎｇ（ＬａｗＣｏｌｌｅｇｅｏｆＨａｉｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，ＨａｉｋｏｕＨａｉｎａｎ５７０２２８）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｏｆｓｅａｃｒｉｍｉｎａｌｍｏｄｅｌｏｎｔｈｅｂａｓｅｏｆｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌｓｅａｃｒｉｍｅｉｓｔｏｂｒｅａｋｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｄｏｇｍａｔｉｃｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔｌａｗａｎｄｔｒａｎｓｃｅｎｄｉｔｔｏｇｅｎｅｒａｌｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗ；Ｔｈｅｃｏｎｆｌｉｃｔｏｆｎａｔｉｏｎａｌｃｒｉｍｉｎａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｉｓａｆａｃｔａｓｒｅａｌｉｔｙ，ｗｈｉｃｈｓｈｏｕｌｄｎ’ｔｂｅａｒｇｕｅｄｔｏｄｅｎｙｉｔ’ｓａｄｄｉｔｉｏｎａｌｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｔｅｒｒｉｔｏｒｉａｌｉｔｙ；Ｔｈｅｆｌａｇｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎｐｒｉｎｃｉｐｌｅｉｓｏｎｌｙｎｅｃｅｓｓａｒｙｕｎｄｅｒｔｈｅｌｅｖｅｌｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ，ｓｏｔｈｅＣｈｉｎｅｓｅｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗｄｏｅｓｎ’ｔｎｅｅｄｔｏｃｈａｎｇｅ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｓｅａｃｒｉｍｉｎａｌｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ；ｆｌａｇｓｔａｔｅｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ；ｃｒｉｍｉｎａｌｊｕｒｉｓｄｉｃｔｉｏｎ

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０１－０７

　基金项目：本文系国家社会科学基金项目“南海油气资源开发的法律困境与对策研究”阶段性研究成果（项目编号：１２ＦＢＸ１２８）。

　作者简介：张丽娜（１９６９—　），女，辽宁新民人，海南大学法学院教授，法学博士，主要从事国际经济法学和海洋法学研究。

海洋石油开发油污与船舶油污强制责任保险之比较研究

张丽娜

（海南大学 法学院，海南 海口 ５７０２２８）

摘　要：海洋石油开发油污与船舶油污有许多相似之处，同时由于巨额的赔偿负担，两者均需要建立强制责任保险机制。实践中，船舶油污强制责任保险机制建立较早且比较完善，但由于海洋石油开发

油污强制责任保险与船舶油污强制责任保险在法律依据、适用范围、责任限额等方面均存在较大差异，

所以船舶油污强制责任保险制度不能直接适用于海洋石油开发领域。同时由于海洋石油开发行业的特

殊性，其必须建立自己的海上强制责任保险制度。

关键词：海洋石油开发；油污；船舶油污；强制责任保险

中图分类号：Ｄ９９６．１９　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００３１－０６

海洋石油开发油污与船舶油污有许多相似之处：首先，它们均属于油类污染，这类污染产生的原因

一般是在石油开采、运输、装卸、加工和使用过程中，由于泄漏和排放石油引起；其次，这类污染均发生在

海上，均对海洋生态环境造成破坏和影响，具体表现为对渔业造成严重危害，引起赤潮的发生，同时给海

洋工农业生产和旅游业带来严重影响；再次，责任主体的赔偿负担巨大，由于海洋石油开发油污和船舶

油污的损害后果非常严重，其所影响的领域和范围十分广泛，同时，从民事责任的承担来看，责任主体往

往需要承担巨额的赔付压力，所以，此类风险均需要保险分担机制的参与；最后，从保护受害人和社会公

共利益的角度出发，在自愿保险的基础上，各国均引入强制保险机制。但相比较而言，船舶油污强制责

任保险制度建立较早，相对成熟，而海洋石油开发油污强制责任保险机制比较滞后。面对着日益增多的

海洋石油开发污染事故，建立海洋石油开发油污强制责任保险的呼声越来越高，但也有人会想，既然海

洋石油开发油污与船舶油污又有许多相似性，而现存的船舶油污强制责任保险机制已经建立并相对完

善，是否可以将其直接适用于海洋石油开发油污呢？因此，本文希望通过对两者进行比较研究，得出一

些有益的结论。由于强制责任保险的核心问题在于强制责任保险的法律依据、强制责任保险的适用范

围和强制责任保险的责任限额等方面。所以，本文选取这三个问题进行比对。

一、法律依据问题

强制保险是根据国家的有关法律法规规定，对于某些特殊的风险以责任险为主，不管当事人愿意与

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

否，都必须参加的保险［１］。我国《保险法》第１１条第２款规定：“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。”所以，强制责任保险机制的建立必须有法律的

明确规定，否则，其合法性就会受到质疑。那么，海洋石油开发油污强制责任保险和船舶油污强制责任

保险的法律依据为何，这是我们研究这两类强制保险的起点。

（一）海洋石油开发油污强制责任保险的法律依据

目前，我国海洋石油开发油污强制责任保险的法律依据为《海洋石油勘探开发环境保护管理条

例》，该条例第９条规定：“企业、事业单位和作业者应具有有关污染损害民事责任保险或其他财务保证。”由此可见，在我国海洋石油开发中，实行强制责任保险机制是有明确的法律依据的。

（二）船舶油污强制责任保险的法律依据

对于船舶油污强制责任保险，我国的相关立法较多，其中既有实体法的规定，也有程序法的规定；有

国内法的规定，也有我国加入的国际公约的规定。具体如下：

１．国内法我国直接规定船舶油污强制责任保险的法律、法规主要有《海事诉讼特别程序法》《海洋环境保护

法》《防治船舶污染海洋环境管理条例》《内河交通安全管理条例》等。

《海事诉讼特别程序法》第９７条规定：“对船舶造成油污损害的赔偿请求，受损害人可以向造成油污损害的船舶所有人提出，也可以直接向承担船舶所有人油污损害责任的保险人或者提供财务保证的

其他人提出；油污损害责任的保险人或者提供财务保证的其他人被起诉的，有权要求造成油污损害的船

舶所有人参加诉讼”。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题

的解释》对此作了进一步的明确，该解释第６９条规定：“海事法院根据油污损害的保险人或者提供财务保证的其他人的请求，可以通知船舶所有人作为无独立请求权的第三人参加诉讼”。

《中华人民共和国海洋环境保护法》①第６６条规定：“国家完善并实施船舶油污损害民事赔偿责任制度；按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同承担风险的原则，建立船舶油污保险、油污损害赔

偿基金制度。实施船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度的具体办法由国务院规定。”

《防治船舶污染海洋环境管理条例》②第５３条规定：“在中华人民共和国管辖海域内航行的船舶，其所有人应当按照国务院交通运输主管部门的规定，投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财

务担保。但是，１０００总吨以下载运非油类物质的船舶除外。”“船舶所有人投保船舶油污损害民事责任保险或者取得的财务担保的额度应当不低于《中华人民共和国海商法》、中华人民共和国缔结或者参加

的有关国际条约规定的油污赔偿限额。”“承担船舶油污损害民事责任保险的商业性保险机构和互助性

保险机构，由国家海事管理机构征求国务院保险监督管理机构意见后确定并公布。”

《内河交通安全管理条例》③第１２条规定：“按照国家规定必须取得船舶污染损害责任、沉船打捞责任的保险文书或者财务保证书的船舶，其所有人或者经营人必须取得相应的保险文书或者财务担保证

明，并随船携带其副本。”同时该《条例》第６７条规定：“违反本条例的规定，按照国家规定必须取得船舶污染损害责任、沉船打捞责任的保险文书或者财务保证书的船舶的所有人或者经营人，未取得船舶污染

损害责任、沉船打捞责任保险文书或者财务担保证明的，由海事管理机构责令限期改正；逾期不改正的，

责令停航，并处１万元以上１０万元以下的罚款。”２．我国加入的国际公约目前我国已经加入两个有关船舶油污强制责任保险的国际公约，一个是《１９９２年油污民事责任公

约》；另一个是《２００１年燃油公约》。经国务院批准，我国于１９９９年１月５日向国际海事组织交存了《〈１９６９年国际油污损害民事责任

２３

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

③

该法订于１９８９年１２月２６日颁布并实施，于１９９９年１２月２５日修订，并于２０００年４月１日起施行。该条例于２００９年９月２日通过，２００９年９月９日公布，自２０１０年３月１日起施行。该条例于２００２年６月１９日通过，２００２年６月２８日公布，自２００２年８月１日起施行。

公约〉１９９２年议定书》加入书，成为该议定书的缔约国。根据议定书第１３条第４款的规定，该议定书于２０００年１月５日对我国生效。据此，凡在中华人民共和国登记的、载运２０００吨以上散装持久性油类的船舶（包括油驳和油囊等），必须按照《１９９２年民事责任公约》的规定参加船舶油污保险或取得其他财务保证（如银行保证或国际基金出具的证明等），并办理和持有我国海事主管机关签发的《油污损害民

事责任保险和其他财务保证证书》。

为确保因船舶燃料油泄漏造成的污染损害及时得到合理的赔偿，国际海事组织于２００１年３月正式通过了《２００１年国际燃油污染损害民事责任公约》，并于２００８年１１月２１日生效。我国政府于２００８年１１月１７日批准加入该公约，该公约已于２００９年３月９日正式对我国生效。根据规定，１０００总吨以上的外国籍船舶，自２００９年３月９日起必须持有缔约国主管机关或其授权机构签发的《燃油污染损害民事责任保险或其他财务保证证书》后，才准进出中国港口。１０００总吨以上的中国籍国际航行和沿海运输船舶必须进行保险或取得其他财务保证，并向船籍港直属海事局申请办理《燃油污染损害民事责任

保险或其他财务保证证书》。

（三）小结

在我国，海洋石油开发油污强制责任保险与船舶油污强制责任保险的法律依据不同：１．海洋石油开发油污强制责任保险的法律依据是国家海洋局颁布的部门规章；船舶油污强制责任保险的法律依据类

型较多，既有国际条约，也有国内立法。在国内立法中，既有全国人大制定颁布的法律，也有国务院制定

的行政法规，同时还有国务院行政部门制定的部门规章。２．海洋石油开发油污强制责任保险的法律依据层次较低，规定的较为笼统和原则，可操作性不强；船舶油污强制责任保险的法律依据层次较高，规定

的比较详细具体，操作性较强。３．船舶油污强制责任保险与海洋石油开发油污的强制责任保险，在法律依据方面完全不同。

二、适用范围问题

（一）主体的适用范围

１．海洋石油开发油污强制责任保险的主体我国《海洋石油勘探开发环境保护管理条例》规定，海洋石油开发油污强制责任保险中，强制投保

的主体为企业、事业单位和作业者。对于承保主体，该条例没有涉及。

２．船舶油污强制责任保险的主体范围国际公约和国内立法对船舶油污强制责任保险投保主体的规定并不完全一致。投保主体的范围主

要涉及船舶所有人、船舶经营人、货主等。

（１）国内立法关于投保主体的规定《中华人民共和国海洋环境保护法》第６６条规定：“按照船舶油污损害赔偿责任由船东和货主共同

承担风险的原则，建立船舶油污保险、油污损害赔偿基金制度。”可见，其强制责任的投保主体为船东和

货主。

《防治船舶污染海洋环境管理条例》第５３条规定：“在中华人民共和国管辖海域内航行的船舶，其所有人应当按照国务院交通运输主管部门的规定，投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财

务担保。但是，１０００总吨以下载运非油类物质的船舶除外。”“承担船舶油污损害民事责任保险的商业性保险机构和互助性保险机构，由国家海事管理机构征求国务院保险监督管理机构意见后确定并公

布。”从该条例看，强制保险责任的投保主体为船舶所有人，而承保主体为商业保险机构和互助性保险

机构。

（２）国际公约关于投保主体的规定《１９６９年油污民事责任公约》第７条第１款规定，在缔约国登记的载运２千吨以上散装货油的船舶

３３

张丽娜：海洋石油开发油污与船舶油污强制责任保险之比较研究

的船舶所有人必须进行保险或取得其他财务保证，如银行保证或国际赔偿基金出具的证书等。同时该

公约第１条第３款规定：“‘船舶所有人’是指登记为船舶所有人的人，如果没有这种登记，则是指拥有该船的人。但如船舶为国家所有而由在该国登记为船舶经营人的公司所经营，‘船舶所有人’即指这种

公司。”①由此可见，《１９６９年油污民事责任公约》中规定的海上强制保险的投保人是船舶所有人。该船舶所有人可以做如下理解：（１）登记为船舶所有人的人；（２）没有登记的情况下，为船舶的实际所有人；（３）如果船舶为国有的情况下，登记的船舶经营人视为“船舶所有人”。

《２００１年燃油公约》第７条第１款规定，已登记的船舶所有人在一缔约国内登记拥有１０００总吨以上船舶的，必须进行保险或取得其他经济担保，诸如银行或类似金融机构的担保，以便按其适用的内国

或国际责任限制法律中的规定承担其对油污损害所应负的责任。根据该条款的规定，海上强制保险的

投保人为“登记的船舶所有人”，同时，公约在第１条第４款中，对“船舶登记所有人”进行了定义，明确规定：“‘船舶登记所有人’是指登记为船舶所有人的人，如果没有登记，则是指拥有船舶的人。但如船

舶为国家所有并由在该国登记为船舶经营人的公司所经营，‘船舶登记所有人’即指这种公司”②。由此

可见，该类海上强制责任保险的投保人包括：（１）船舶登记所有人；（２）没有登记的船舶实际拥有人［２］。

（二）标的的适用范围

强制责任保险的标的为“民事赔偿责任”，但什么样的民事赔偿责任必须办理强制责任保险，在海

洋石油开发和海洋运输中有很大差异。

１．海洋石油开发油污强制责任保险适用范围海洋石油开发油污强制责任保险适用范围非常广泛，即只要从事海洋石油开发，无论石油开发的装

置如何（如钻井平台的规模、种类等），法律规定的主体必须投保强制责任保险。也就是说，海洋石油开

发中强调的是开发主体的“民事赔偿责任”，是针对开发主体造成的石油污染应承担的民事赔偿责任而

言，并不针对具体的石油开发装置或石油钻井平台。

２．船舶污染强制责任保险适用范围根据我国相关立法和已经加入的国际公约的规定，船舶油污强制责任保险与船舶本身的关系十分密

切，即并非所有的船舶都需要进行强制责任保险。所以，船舶油污强制责任保险中强调的民事赔偿责任是

针对船舶而言的，强调的是船舶造成油污的损害赔偿责任，而非航运企业造成的所有损害赔偿责任。

《防治船舶污染海洋环境管理条例》第５３条规定：“在中华人民共和国管辖海域内航行的船舶，其所有人应当按照国务院交通运输主管部门的规定，投保船舶油污损害民事责任保险或者取得相应的财

务担保。但是，１０００总吨以下载运非油类物质的船舶除外。”根据该规定，船舶分为两类，所有载运油类物质的船舶均需进行强制责任保险，而载运非油类物质的船舶则有吨位的要求，即要求强制责任保险的

船舶为１０００总吨以上。另外，我国加入的《１９９２年民事责任公约》的规定，２０００吨以上的散装油类货物船舶属于强制责任

保险的范围，同时要求这种船舶是为从事国际航线运输的船舶。而《２００１年燃油公约》规定１０００总吨以上的船舶需要强制责任保险。

（三）小结

强制责任保险就主体的适用范围来讲，既包括强制投保的主体，也包括强制承保的主体，因为强制

保险是通过订立保险合同的方式完成的，如果只规定强制投保，不规定强制承保，强制保险合同将无法

订立。就此方面看，海洋石油开发油污强制责任保险在投保主体和承保主体方面都没有明确规定，只是

笼统规定海洋石油开发的投保主体为为企业、事业单位和作业者，但到底是哪些企业、事业单位需要强

制投保？并没有进一步明确的规定。而关于承保主体，更是没有提及。主体的不明确使得相关法律的

４３

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎｏｎＣｉｖｉｌＬｉａｂｉｌｉｔｙｆｏｒＯｉｌＰｏｌｌｕｔｉｏｎＤａｍａｇｅ，Ｎｏｖ．２９，１９６９，ｒｅｐｒｉｎｔｅｄａｔ１Ｊ．Ｍａｒ．Ｌ．＆Ｃｏｍ．３７３（１９６９）．ＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎｏｎＬｉａｂｉｌｉｔｙｆｏｒＢｕｎｋｅｒＯｉｌＰｏｌｌｕｔｉｏｎＤａｍａｇｅ，Ｍａｒ．２３，２００１，ｒｅｐｒｉｎｔｅｄａｔｉｎＣｏｍｉｔｅＭａｒｉｔｉｍｅＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｈａｎｄ

ｂｏｏｋｏｆＭａｒｉｔｉｍｅＣｏｎｖｅｎｔｉｏｎｓ，（２００１），ａｓＤｏｃ．６－４．

实施存在障碍。相比之下，船舶油污的强制保险就明确了许多。首先船舶所有人和船舶经营人是投保

主体，甚至货主也可以投保，而承保主体则是商业保险公司和互助性保险机构。并明确规定了这些承保

主体会由保监会确定公布。这使得船舶油污强制保险在我国有了相当大的可操作性。

就强制保险适用的客体（标的）来看，海洋石油开发油污的强制责任保险应该是针对一切海洋石油

开发导致的民事赔偿责任，而船舶油污的强制责任保险则是针对特定船舶的油污责任而言。这也正是

海洋石油开发油污与船舶油污的主要区别，因为海洋石油开发装置的大小与油污损害结果之间不存在

比例关系，即并非海上石油开发的装置越大，其产生油污的程度就越大。而船舶不同，船舶的吨位关系

到其自带燃油或载运石油的重量，因此，由不同船舶导致的油污程度显然不同，所以，法律对船舶油污强

制责任保险中船舶吨位的规定十分明确具体。

三、责任限制与赔偿基金问题

（一）海洋石油开发油污的责任限制与赔偿基金问题

《海洋环境保护法》第９０条规定：“造成海洋环境污染损害的责任者，应当排除危害，并赔偿损失；完全由于第三者的故意或者过失，造成海洋环境污染损害的，由第三者排除危害，并承担赔偿责任。”根

据这一规定，海洋环境损害应适用完全赔偿原则，换句话说，海洋石油开发油污赔偿是没有责任限制制

度的。另外，与强制责任保险相配套的赔偿基金制度在海洋石油开发油污的损害赔偿中也尚未建立。

（二）船舶油污责任限制与赔偿基金问题

１．船舶油污责任限制问题在船舶油污损害赔偿问题上，无论是我国加入的国际公约，还是国内法，均规定了赔偿责任限

制制度。

船舶油污损害赔偿的责任限制主要的法律依据是我国的《海商法》。《海商法》第十一章规定了海

事赔偿责任限制制度，该法第２０４条第１款规定，船舶所有人和救助人可以享有责任限制的权利，该条第２款还规定，船舶所有人包括船舶承租人和船舶经营人。同时《海商法》第２０７条第１款第３项规定，“与船舶营运或者救助作业直接相关的，侵犯非合同权利的行为造成其他损失的赔偿请求”属于限制性

债权，可以享受责任限制。据此船舶所有人和救助人对于船舶油污的损害赔偿责任可享有责任限制的

权利。

由于《海商法》规定的责任限制适用于３００总吨以上船舶的海事赔偿责任限制，所以交通部又制定了《关于不满３００总吨船舶及沿海运输、沿海作业船舶海事赔偿责任限额的规定》，对于３００总吨以下船舶的责任限额问题另行作了规定。

在有关国际公约方面，我国先后加入了１９６９年《国际油污损害民事责任公约》和《国际油污损害民事责任公约１９９２年议定书》，这两个公约均赋予船舶所有人对船载散装油类货物污染损害赔偿的责任限制权利。当然，根据最高人民法院２００５年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》，上述公约只能适用于具有涉外因素的船舶造成的油污损害，完全不具有涉外因素的船舶油污损害，需要适用我国

国内法。

２．船舶油污损害赔偿基金问题对于船舶油污造成的海洋污染事故，与强制责任保险机制相配套的赔偿基金制度也已经建立，１９７１

年和１９９２年《设立国际油污损害赔偿基金国际公约》就明确规定了基金制度，作为强制责任保险的补充。我国的该制度也正在建立之中。

（三）小结

责任限制是与强制责任保险密切相关的问题，因为其不仅涉及事故发生后的损害赔偿责任，更关系

强制责任保险的保险金额和保险费率等问题。由于在船舶油污损害赔偿责任问题上存在比较完整的责

５３

张丽娜：海洋石油开发油污与船舶油污强制责任保险之比较研究

任限制制度，所以强制责任保险及其相关制度（如基金制度）的建立便有了一定的依据。而海洋石油开

发油污损害赔偿制度中没有责任限制的规定，因此对于保险公司的赔偿限额，需要综合考虑各种因素重

新制定。同时为了保障受害人的赔偿要求，其辅助制度———海洋石油开发油污赔偿基金制度也需要

建立。

四、结论

综上，海洋石油开发油污强制责任保险与船舶油污强制责任保险在法律依据、适用范围、以及责任

限额等方面存在较大差异。所以，船舶油污强制责任保险机制不能扩大适用于海洋石油开发油污损害

赔偿领域。另外，除了上述区别外，船舶油污强制责任保险制度不能直接适用于海洋石油开发油污领域

的原因还在于：

其一，海洋石油开发油污是石油开发企业在生产作业过程中造成的海洋污染；船舶油污是船舶在海

上航运过程中造成的海洋污染。海洋石油开发的生产作业地点是确定的，其石油污染的地点相对比较

明确；而船舶油污是船舶在海上航运过程中产生的，其污染发生的地点具有不确定性。这两类污染的防

范措施及救济手段具有明显的差异，其必将导致这两类强制责任保险的承保范围、承保风险及免责事由

等存在区别。

其二，海洋石油污染与船舶污染发生在不同行业，即石油业和航运业。石油业具有高风险、高回报、

资本密集性与技术密集性等特点。世界上大多数国家尤其是实力稍逊的发达国家和发展中国家，都采

取了国家扶持、集中化经营的模式；航运业则不同，虽然国家对航运业也进行某种程度的支持，但从目前

我国的航运市场看，经营成本过高，运力过剩问题仍比较普遍。所以，这两个行业在运营成本、经济效

益、社会责任等方面存在差异。另外，由于强制责任保险关系到社会公共利益问题，而这两个行业的社

会公共利益的评价指标、评价体系也不相同；同时强制保险也是国家意志的体现，国家对石油业和航运

业的政策、态度等问题也会影响这两个行业的强制责任保险机制的建立及运行。

其三，这两类强制责任保险的目标指向不同。船舶油污强制责任保险针对的主要是船舶本身，一方

面船舶具有拟人化的特征，承认对物诉讼的国家，可以针对船舶本身提起诉讼；另一方面，船舶污染发生

后，可以针对船舶采取措施，如扣船等，以保证受害人的损害求偿能够实现。但海洋石油开发油污的强

制责任保险针对的主要是石油开发企业，在发生海上石油污染事故发生后，只能对石油开发企业提起损

害赔偿诉讼，而不能针对海上石油开发装置提起诉讼。海上石油开发装置并不具有拟人化的特征，所以

海洋石油开发装置（包括石油钻井平台等）只能作为企业一般财产处理，并不具有类似船舶的特殊性。

其四，海洋石油开发油污强制责任保险与船舶油污强制责任保险的监管机制不同。关于船舶油污

强制责任保险的监管问题，根据我国的国内立法和我国参加的国际公约的规定需要办理强制责任保险

的船舶有三类：在我国登记的船舶；进入我国港口的船舶；进入我国管辖海域的船舶。对于前两类船舶

的监管是比较容易的，但对第三类船舶，在监管方面会比较复杂。因为根据《联合国海洋法公约》的规

定，外国船舶在沿海国的领海享有无害通过权，在沿海国的专属经济区享有航行自由。这些船舶在我国

领海和专属经济区造成的船舶油污损害赔偿，我国具有民事管辖权。但由于种种原因（比如监管成本、

重叠水域等问题），我国很难对所有通过我国管辖海域的船舶进行强制保险证书或财务担保证书的检

查。相比较而言，海洋石油开发油污强制责任保险的监管相对比较简单，根据《联合国海洋法公约》的

规定，沿海国对领海拥有主权，对专属经济区石油资源等享有主权权利。所以沿海国有权要求在其领海

和专属经济区进行石油开发的企业投保强制责任保险。也可以将企业参加强制责任保险作为市场准入

的先决条件［３］。从这个角度讲，我国对海洋石油开发企业进行强制责任保险的监管要容易许多。

船舶油污强制责任保险制度不能移植到海洋石油开发领域中，海洋石油开发领域有必要建立自己

的强制责任保险制度，以保护海洋石油开发污染中受害人的利益，促进海洋石油开发企业的健康发展。

（下转第６４页）６３

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０１－１９

　基金项目：本文系２０１３年《中华人民共和国海岛保护法》配套制度研究及《无居民海岛使用管理条例》创制研究与起草的部分成果。

　作者简介：李嵩誉（１９７４—　），女，河南郑州人，中国海洋大学博士研究生，河南财经政法大学道德与文明研究中心副教授，研究

方向为环境资源法理论与政策。

适用于无居民海岛的代表诉讼制度探究

李嵩誉

（中国海洋大学，山东 青岛 ２６６１００）

摘　要：解决由于无居民海岛使用所产生的纠纷目前法律尚处于虚置状态，法律应当设立代表诉讼制度予以完善。代表诉讼属性是环境公益诉讼，诉讼主体是国家海洋局，诉讼客体是海岛生态损害。

关键词：无居民海岛；代表诉讼；公益诉讼

中图分类号：Ｄ９２２．６８　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００３７－０７

《中华人民共和国海岛保护法》（以下简称《海岛保护法》）第４条规定：“无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权。”该规定意味着国务院代表国家对无居民海岛行使占

有、使用、收益和处分的全部权能，而无居民海岛的使用是其所有权主体即国务院把其使用权在一定

的期限内让渡给海岛使用者，由海岛使用者在约定期限对特定海岛主导用途享有占有、使用、收益和

部分处分权的权能，由此，使用者便获得了在合同期限内依法或依约享有相应权利和履行相应义务

的资格。依照传统法学理论，如果使用者不履行或不能很好地履行法定或约定义务造成了海岛资源

破坏或海岛及其周围生态系统损害，并且有关监督管理部门也履行了法定的行政管理职责，却仍不

能解决纠纷的情况下，受害方就可以依照相关规定向损害方提出损害赔偿的请求，也就是说，受害方

即国务院应当参与解决有关无居民海岛的损害赔偿的纠纷诉讼。这种做法在理论上是可行的，但在

司法实践中，国务院参与纠纷诉讼既不现实也不可能，因此，法律应该授权特定的国家机关代表国务

院具体行使对造成无居民海岛的资源破坏、海岛及其周围海域生态系统损害的损害方提起诉讼，本

文称之为代表诉讼制度。

一、诉讼属性

代表诉讼的法律属性是环境公益诉讼吗？无居民海岛依法归国家所有，尽管国家具有抽象性的表

征，但它是有着丰富内涵的社会实体，即具有共同意愿、共同意志和共同理想的公民所组成社会共同体，

这个共同体的客观存在形式就是国家。公民把一国疆域、一切社会公共事务及内政外交委托于自己国

家来管理，公民与自己国家荣辱与共，国家的利益得失直接关乎公民的利益得失，在这个意义上，国家就

是一国公民利益的集合体。无居民海岛作为国家疆土的重要组成部分，公民把无居民海岛的资源利益、

７３

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

国防安全和生态安全委托于自己的国家来保护和管理①，国家就有义务和责任保护和管理好无居民海

岛。如果无居民海岛资源遭到无端的破坏、海岛及其周围海域生态系统的生态安全受到威胁，国家就有

责任运用行政管理工具来保护无居民海岛的一切利益、安全不受任何外力的侵害，这种利益安全既是保

障国家的利益安全，也是保护全体公民的利益安全，更是维护一国社会的公共利益安全。因此，国家海

洋行政主管部门②在对无居民海岛实施管理的过程中，针对任何人对海岛及其周围海域的资源破坏和

生态环境损害，在充分履行行政管理手段仍不能解决纠纷的情况下，就可以启动诉讼程序来化解纠纷。

这种诉讼的本质是国家有关机关代表全体公民进行的诉讼，其诉讼目的既是保护全体公民的资源利益

和生态服务利益，也是在维护一国社会的公共利益秩序，从本质上讲，这种诉讼理应是公益诉讼，属于环

境公益诉讼的范畴。

环境公益诉讼有环境民事公益诉讼和环境行政公益诉讼之分吗？无居民海岛的环境公益诉讼有区

分环境民事或行政公益诉讼的必要吗？目前，在理论界对此持有不同的观点，也有几种不同的划分标

准：第一，以主体法律地位是否平等来界定公益诉讼的属性。持此观点认为，诉讼地位平等的是环境民

事公益诉讼，反之是环境行政公益诉讼。从传统法学理论视角，环境行政诉讼是行政机关和行政相对人

之间不平等主体的诉讼，而环境民事诉讼则是法律地位平等的民事主体之间的诉讼，这种区分是符合行

政诉讼和民事诉讼的法学理论逻辑的。但在理论界，就环境公益诉讼而言，但凡一提及都会把“私人检

察长”理论③作为其重要理论支撑。在这显然有了矛盾：假若公益诉讼以“私人检察长”理论作为提起诉

讼的理论根据，那么无论是自然人、法人抑或行政机关代表，都因获得了法律或有权机关的特别授权而

都不再是私权利主体，其法律地位也不再与被告处在平等的位置；如若公益诉讼不以该理论作为提起诉

讼的理论依据，而被允许以私权利主体资格提起利益诉讼的话，那么此时的利益诉讼的性质发生了质的

改变，也就不再具有公益诉讼的属性。从具体分析来看，目前理论界所首肯的环境民事公益诉讼，其原

告法律地位都是获得了法律的特别授权，而这种诉讼也正是一种由法律确定的、可以代表公共利益的、

在当事人之间架构的不平等主体之间的诉讼。由此看来，环境公益诉讼若再以诉讼当事人法律地位是

否平等来界定环境民事或行政公益诉讼，已不再有任何意义。第二，以原被告法律地位是否为国家行政

机关为标准来划分公益诉讼属性，认为“行政公益诉讼但凡是系行政机关提起的公益诉讼还是针对行

政机关该作为而不作为提起的诉讼”［１］。这种观点模糊了行政法律关系关于原被告的主体资格限制。

在一般的行政诉讼法律关系中，国家行政机关恒定是被告，但需要注意的是此时行政诉讼法律关系的原

告资格也是有法律限制的，也就是原告必须是行政管理行为，更确切地说，是行政机关作出的具体行政

行为的相对人。这一法律规定从本质上体现了行政诉讼的内涵是与行政相对人私权利益密切相关的。

这种行政诉讼所诠释的私权利保障诉讼机制，是近代西方国家提倡民主、法治、权力制衡的产物，其实质

是一种私权利对公权力的限制逻辑，在此意义上，行政相对人只能在行政机关作出具体行政行为有损害

或可能有损害自身权益的前提下才能提起行政诉讼。但在环境公益诉讼的法律关系中，却出现了完全

不同的法律关系环境。如果原告是国家或社会公共利益的代表，那么这种环境公益诉讼法律关系已经

颠覆了一般行政法律关系的私权利对公权力限制的诉讼理念，这不仅是不同行政机关相互之间的权力

８３

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

③

美国公共信托理论是２０世纪６０年代由密执安大学的萨克斯教授提出的。他认为：空气、水、湖泊等人类生活所须的要素，如果受到严重污染和破坏，以至威胁到人类的正常生活的情况下，不应成为“自由财产”而成为所有权的客体，环境资源基于其自然属性和对

人类社会的极端重要性来说，它应完全是全体国民的“公共财产”，任何人不能任意对其占有、支配和损害。为了保护和支配这种“公共

财产”和“公共委托”成为环境权的理论依据。以公共依托理论为基础又建立了诉讼依托，当全体公民给国家依托管理的财产受到侵害

时，国家就有义务保护依托的财产不受损害，于是，国民将自己的一部分诉权也托付给国家，这就是诉讼依托理论。

《海岛保护法》第５条第２款规定：“国务院海洋主管部门负责全国无居民海岛保护和开发利用的管理工作。沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门负责本行政区域内无居民海岛保护和开发利用管理的有关工作。”

“私人检察长”理论起源于美国，该理论认为“在出现官吏的违法行为时，为了制止这种违法行为，国会可以授权一个公共官吏，

例如检察部长，主张公共利益提起诉讼，这里就产生了一个实际存在的争端。同时，国会也可以不授权一个官吏提起诉讼，而制定法律

授权私人团体提起诉讼，制止官吏的违法行为。这时，像检察部长的情况一样，也有一个实际的争端存在。宪法不禁止国会授权任何

人，不论是官吏或非官吏提起这类争端的诉讼，即使这个诉讼的唯一目的是主张公共利益也可以。得到这样授权的人可以说是一个私

人检察总长。”参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社１９９５，第６２７—６２８。

制衡，更是两个公权力在执政理念、利益目标之间的对抗或博弈。此时，一般行政诉讼法律关系的特质

已经完全丧失，已凸显环境公益诉讼维护社会公益的诉讼特性，如果在此情况下，我们仍恪守诉讼主体

是否是行政机关作为环境行政诉讼的判定标准，显然是不合适的。

综上，环境公益诉讼是一种特别诉讼，是现代社会中公民共同行为的有机组成部分。它“代表的是

国家的政治意愿，即民权和共同体成员的主张和保护应当通过司法机制或正当组成或认可的裁判所得

以救济和实施。基于此，通过提供政府第三职能，即在权力和重要程度上与立法、行政这两项职能地位

相同的司法机关对公益作为回应的政府机制”，“它是国家以排除环境危害和赔偿环境损害所带来或可

能带来的环境损害为基本诉求，主要是通过追究环境污染或破坏责任人的民事责任来实现对环境社会

利益的保护和救济的一种专门诉讼。”［２］因此，代表诉讼是环境公益诉讼，并且区分环境民事或行政公

益诉讼在公益诉讼中已无必要。

二、诉讼主体

与一般公民、法人或其他组织作为法律关系主体的当事人不同，行政机关作为诉讼主体启动诉讼程

序必须有法律依据。２０１３年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（下简称《民事诉讼法》）第五章诉讼参加人第５５条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”该条所指的“法律”按立法解读应该是指全国人民代表大

会及其常务委员会制定和颁布的法律，不应包括行政法规、司法解释等其他规范性法律文件。《海岛保

护法》第五章法律责任第４６条规定：“违反本法规定，采挖、破坏珊瑚、珊瑚礁，或者砍伐海岛周边海域红树林的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》（下称《海洋环境保护法》）的规定处罚。”该条所规

定的“采挖、破坏珊瑚、珊瑚礁，或者砍伐海岛周边海域红树林的”行为，是对海岛生物资源、海岛及其周

围海域生态系统的破坏行为。《海洋环境保护法》第９０条第２款规定“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对

责任者提出损害赔偿要求。”该法条明确规定了“行使海洋环境监督管理权的部门”即国家海洋局可以

作为诉讼当事人代表国家对加害人提出赔偿诉讼。在２０１１年我国渤海溢油事故，国家海洋局已经成功代表国家对侵害人进行了海洋生态损害诉讼赔偿①。

尽管行政机关作为适格主体已有法律依据支撑，但对于行政机关启动诉讼程序有无必要，也就是对

行政机关启动诉讼程序的合理性问题，理论界也持不同的观点：一种观点认为，对环境治理而言，行政管

理和行政制裁手段与司法途径相比，更有效率，更具有合理性［３］。持此观点的学者从辅助原则②的要旨

出发，认为行政机关是履行行政管理职能的机关，法律并赋予其相应的行政制裁权，面对民事主体的侵

害行为，应该通过抽象行政行为或具体行政行为追究违法者的责任。如果说如此“强势”的行政管理机

关都化解不了的矛盾，再把矛盾揉给相对“弱势”的司法机关，既增加了司法诉讼成本，又延长了解决矛

盾的时间周期，即使最后结果胜诉，也许由于执行能力的问题，未必能得到赔偿，问题从原点又回到了原

点，最终问题还是没解决，国家的利益仍没能得到维护，所以，在这种情况下走司法途径未必科学、合理，

走行政制裁途径相对来说是一种更富有效率的制度安排。另一种观点则对行政机关提起诉讼持赞

同［４］的观点，认为行政机关在管理纷繁复杂的社会公共事务中，涉及的有些是与公共管理事务有关的

９３

李嵩誉：适用于无居民海岛的代表诉讼制度探究

①

②

２０１１年６月初，中国海洋石油公司（中海油）和美国康菲石油有限公司（康菲中国）合作开发的蓬莱１９—３油田发生溢油。由于渤海是半封闭海域，溢油不仅对海洋生态系统产生长期影响，而且给环渤海的辽宁、河北、山东、天津海域的捕捞业、养殖业、旅游业等相

关产业和居民生活带来直接威胁和损害。２０１１年８月，国家海洋局已代表国家对康菲石油提起海洋生态损害国家索赔诉讼。辅助原则是依斯海·布兰克（ＹｉｓｈａｉＢｌａｎｋ）所提出的一项政府行为原则，其基本要旨是政府必须将权力和职责下放至能够有效

履行此种权力和职责的最小管辖层次。国际上广为认同的理念是在处理个人、社会、国家与超国家之间关系的辅助原则的思想精髓是，

在特定公众和组织无法自主实现某种目标时，高一层级的组织应该介入，但仅限于出于保护他们的目的；并且高一层级社会团体或者政

治组织只能处理那些低一层级的社会团体或者政治组织无法独立处理，而高一层级的机构又能更好完成的事务。

私权纠纷①，如果这些矛盾或纠纷都用行政格式化的行政管理措施来解决问题，不仅会危害到相对人的

实体利益，而且也无益于体现公正的程序正义，此外，还由于行政机关行政管辖的局限性，也会妨碍行政

机关的执法效率，因此，赋予行政机关诉权，在一定程度上，既能实现对国家利益的维护，也能弥补行政

管理执法的不足。本文赞同第二种观点，即行政机关在必要的时候可以依法提起诉讼。

然而，对于无居民海岛保护与管理，行政机关是否有行使诉权的必要呢？《海岛保护法》规定国务

院海洋主管部门和沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门是无居民海岛的行政管理机关②；第四章

规定了海岛主管部门的职权职责主要是依法履行监督检查和履行行为要求③；第五章法律责任规定了

海岛主管部门行政执法的具体形式是责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以相当的罚款④；违

法填海连岛或者填海围海改变海岛海岸线，依照《海域使用管理法》规定处罚⑤，处罚的手段仍是行政罚

款⑥；违法破坏海岛生物资源的依照《海洋环境保护法》的规定处罚⑦，其处罚手段是责令限期改正，没收

违法所得，并处以相当罚款⑧。综上规定，不难发现在不同法域的不同责任条款中，有个共同特征就是：

行政管理措施和执法手段的统一模式是责令改正，没收违法所得，罚款，除此之外，并无其他强制性执行

措施。如果一旦发现海岛使用人行为违法，对海岛及其周围海域的生态系统造成了损害，海岛主管部门

依照行政执法手段无果的情况下，怎么办？因为这种执法手段是陆地上惯用的，如果执法管理效果明

显，可能陆地上的环境污染就不会愈演愈烈，生态危机也不会愈发不可收拾，但为什么行政执法总采用

一罚了之的办法不凑效，却还屡败屡用呢？这是一个值得沉思的问题。海岛使用金地方政府的分配比

例是５０％，省管市或县可高达６０％⑨，如果企业年利润税金能在一定程度上为地方财政做出可观的贡献，那么即使该企业破坏了海岛环境和海域生态，哪个地方政府愿意去取缔企业的主体资格断自己的财

源，而地方政府海洋主管部门的人事、财政受制于地方政府，可能业务上受海洋局统一指导，在这种制度

环境下海洋主管部门可能取缔企业的经营资格吗？更何况若企业实体存在，在一定程度上也是管理者

实施行政罚款利益“寻租”的遮阳伞，在这种利益链条下，维护海岛生态安全谈何容易？所以在利益和

环保二者选择中，“理性”的地方政府往往会选择利益。在此情况下，企业该作为的不作为，地方政府该

作为的也不作为，那么海岛生态系统的破坏，如果海岛主管部门在没有其他管理措施的情况下，又不赋

予诉权，会使情况更糟甚至陷入恶化的境地。所以，海岛主管部门被赋予了诉权，事实上是又增加了一

０４

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

与公共管理事务有关的私权利益纠纷案，２００４年最高人民法院公布的最典型的一起就是行政机关提起的诉讼案。在黑龙江饶河县四排赫哲族乡人民政府诉郭颂、中央电视台、北京北辰购物中心侵害民间文学艺术作品著作权纠纷案中，被告对原告赫哲族乡政府

是否有权以自己的名义提起诉讼问题提出质疑，乡政府的诉讼资格问题成为一、二审诉讼的焦点问题。两审法院均认为，在赫哲族中世

代流传的民间音乐曲调，属于本民族民间文学艺术作品，应当受到法律保护。涉案的赫哲族民间艺术作品，不归属赫哲族某个成员，而

是赫哲族成员共同创作的精神文化财富，但又与每一位赫哲族成员的权益有关。该民族中的任何群体、任何成员都有维护本民族民间

文学艺术作品不受侵害的权利，赫哲族乡政府是依据我国宪法和法律的规定在少数民族聚居区设立的乡级地方国家政权，可以作为赫

哲族部分群体公共利益的代表提起诉讼，被告关于赫哲族乡政府不具备原告诉讼主体资格的理由不能成立。

《海岛保护法》第５条第２款规定：“国务院海洋主管部门负责全国无居民海岛保护和开发利用的管理工作。沿海县级以上地方人民政府海洋主管部门负责本行政区域内无居民海岛保护和开发利用管理的有关工作。”

《海岛保护法》第４１条规定了监督检查的内容，“海洋主管部门应当依法对无居民海岛保护和合理利用情况进行监督检查。海洋主管部门及其海监机构依法对海岛周边海域生态系统保护情况进行监督检查。”第４２条规定了监督检查职责的行为要求。

《海岛保护法》第４７条、第４８条、第５０条、第５４条等都有具体内容的规定。《海岛保护法》第４５条规定：“违反本法规定，改变自然保护区内海岛的海岸线，填海、围海改变海岛海岸线，或者进行填海连岛

的，依照《中华人民共和国海域使用管理法》的规定处罚。”

《海域使用管理法》第七章法律责任第４２条规定：“对未经批准或者骗取批准，进行围海、填海活动的，并处非法占用海域期间内该海域面积应缴纳的海域使用金十倍以上二十倍以下的罚款。”

《海岛保护法》第４６条规定：“违反本法规定，采挖、破坏珊瑚、珊瑚礁，或者砍伐海岛周边海域红树林的，依照《中华人民共和国海洋环境保护法》的规定处罚。”

《海洋环境保护法》第九章法律责任第７６条规定：“违反本法规定，造成珊瑚礁、红树林等海洋生态系统及海洋水产资源、海洋保护区破坏的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门责令限期改正和采取补救措施，并处一万元以上十万元以下的罚款；有

违法所得的，没收其违法所得。”

２０１１年１０月８日山东省政府颁布的《山东省无居民海岛使用金征收使用管理办法》第一章总则第８条：“无居民海岛使用金实行中央、省、市、县四级分成，其中，中央２０％，省级２０％，市级１０％，县级５０％。省财政直接管理县市分成比例为６０％，其所在的设区市不参与资金分成。”

种管理的工具，这总比有了问题找不到任何出路要好。

此外，国外已有类似的行政机关诉讼可循。“美国环境保护局、州政府可以将那些违反者作为被

告，向联邦地方法院提起要求法院作出禁止命令、要求责任者支付民事制裁金的诉讼；英国也建立了由

公共卫生监察员代表公众进行群体诉讼的制度。这些司法实践表明，环境保护机关作为环境公益诉讼

的原告具有可行性，更重要的是：它符合环境公益保护及时性和预防性的要求”［５］。

三、诉讼客体

《中华人民共和国环境保护法》（下称《环境保护法》）第６４条规定，因污染环境和破坏生态造成损害的，应当承担侵权责任①。《海岛保护法》第３０条规定，对无居民海岛的任何利用活动，都必须采取严格的生态保护措施，避免造成海岛及其周边海域生态系统的破坏②；第５５条规定：“造成海岛及其周边海域生态系统破坏的，依法承担民事责任”。无居民海岛及其周边海域是其所在海洋生态系统的重要

组成部分，《海洋环境保护法》第９５条规定：“海洋环境污染损害，是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生……损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响”③；第９０条规定，“对破坏海洋生态，……给国家造成重大损失的，……海洋环境管理部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求”④。

从《环境保护法》、《海岛保护法》和《海洋环境保护法》所规定的法律责任来看，对环境客体对象的损

害，要求责任人承担损害责任的情况，分以下两种：一种情况是，因环境污染和生态破坏而使特定或不特

定主体的人身或财产造成客观损害后果的，比如流域、湖海污染、生态破坏致使该影响范围内的饮用水

源、渔场、农作物等造成直接损害后果的，是要求加害人承担责任的前提条件，这是加害人的加害行为通

过生态环境介质的破坏造成受害人的人身、财产的直接损害，司法机关通常适用侵权行为法让违法者承

担责任，《环境保护法》第６４条直接予以规定；另一种情况是，侵害客体是环境要素的环境污染或生态系统破坏，这种情况也可以要求行为人承担责任，这是一种纯生态环境介质的损害，本文称为“生态损

害”⑤，由《海岛保护法》第５５条直接规定。对于这两种情况，从形式上看，好像是行为人承担责任的构成要件有别，其本质上是体现了两种不同的价值选择和利益导向。

价值选择主要体现为自然环境对人的有用性上。从自然生态系对人类生存的价值属性为视角，主

要表现在两个方面：一方面，自然生态系统是人类生存的自然支持系统，为人类生存提供所必须的各种

生态服务功能，如清洁的水、清洁的空气、明媚的阳光等，这些都是自然奉献于人类的公共物品，任何人

不可能像拥有私人物品那样享有独占权、排他性的消费权，所产生的利益也是人类所共享的生态公共利

益；另一方面，人作为社会构成的决定性因素，自然环境要素是维系社会存在和发展的必不可少的决定

性条件。如森林、土地、草原等自然环境要素不仅是人类生产的物质资料而且作为独立的“物”烙上了

人类所有权所能支配的客体印记，其体现的利益为私权利主体的财产利益。此时，无论是表现为公益

的生态利益还是体现为私益的财产利益都是建立在自然生态环境这个客体“物”上，而这些自然客体

物也绝不会因为自身拥有“公益”和“私益”的双重价值属性而截然分离，如一片森林，若体现生态价

值公益属性，具有调节气候、涵养水源、释放大量氧气等生态功能；若体现私益价值属性，具有作为木

材的原材料修房子、做家具等。这就说明“在环境公益诉讼中，存在并交织着两种不同的利益状态，

１４

李嵩誉：适用于无居民海岛的代表诉讼制度探究

①

②

③

④

⑤

《中华人民共和国环境保护法》第６４条规定：“因污染环境和破坏生态造成损害的，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定承担侵权责任。”

《海岛保护法》第３０条第１款规定：“从事全国海岛保护规划确定的可利用无居民海岛的开发利用活动，应当遵守可利用无居民海岛保护和利用规划，采取严格的生态保护措施，避免造成海岛及其周边海域生态系统破坏。”

《海洋环境保护法》第９５条第１项规定：“海洋环境污染损害，是指直接或者间接地把物质或者能量引入海洋环境，产生损害海洋生物资源、危害人体健康、妨害渔业和海上其他合法活动、损害海水使用素质和减损环境质量等有害影响。”

《海洋环境保护法》第９０条第２款规定：“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”

生态损害是指环境违法行为给生态系统各组分要素所造成的损害，威胁到生态系统结构的平衡与稳定，导致生态系功能退化甚

至崩溃。

私的利益和公共利益处于紧张、交错的状态，公益诉讼的意义随着这种双重性而左右摇摆：要么过于

强调公共利益而忽视了私益的保护，要么过分重视私益的实现而错过了革新诉讼程序制度、超越传

统裁判观念的契机。”［６］

这说明了生态环境的自然特性反映在利益上出现了私益与公益有时处于相互交织的状态，这种状

态体现为两种利益受损时的诉讼环节，其结果就可能导致两种利益的竞合，具体表现为：其一，若个人私

益发生损害，受害人提起诉讼，将会发挥正能量、正外部性的作用，结果可能使不特定的群体受益。如社

区噪声污染，相邻权人以干扰正常生活为由提起诉讼，要求停止侵害，这不仅净化了诉讼人自己的生活

环境，同时使整个社区宁静而受益；其二，若任何组织以公益发生损害而提起诉讼，也将会产生扩散性利

益。如某企业长期暗坑、暗井排污致使整个流域的水环境遭到损害，环保部门提起诉讼要求停止侵害，

不仅保护了流域的水环境而且为整个流域所涉及的所有动植物营造了良好的生存环境。

然而，对生态环境的损害同样涉及了几种情况：其一，环境违法行为人造成了受害人的人身或财产

的损害，这种情况属于侵权责任法涵盖的范畴；其二，行为人实施的行为作用于环境介质不仅造成了财

产的损害而且也造成了生态损害，这种情况由于有具体的财产受害人，受害人自然也会提起诉讼，尽管

诉由可能只是赔偿直接财产损失；其三，侵害人的行为仅仅导致了生态损害，没有直接的人身与财产的

损失。由于第三种情况没有直接的受害人，可能就没有人愿意提起诉讼，而事实上生态损害环境介质涉

及范围内的所有有机体包括人类都是生态破坏或环境污染的潜在受害者，但由于“搭便车”的心理，没

有人会愿意过多地付出成本使自己受益也给别人带来环境利益，因为生态环境是一种公共物品，不具有

排他性、独占性和可交易性的私人物品的特点，即使这种公益对每个人的健康生存都必不可少，如果不

存在任何激励机制，通常没有人会自己付费维护公共利益安全。

代表诉讼的客体正是在这不同的价值与利益之间所作的权衡及选择。因为“生态环境问题在性质

上容易引发广泛的利益冲突，在决策的过程中往往必须作利益衡量或轻重缓急次序的排定，而难以完全

考量某一利益并作绝对式的推进”［７］。因此，纵观不同国家的环境公益诉讼制度，大都将“生态或环境

损害”纳入其规制范畴，而将私益诉讼排除其规制范畴，“如美国、希腊、瑞士、印度、比利时、芬兰等国的

环境公益诉讼制度”［８］。由此可见，环境公益诉讼在国外的诉讼实践中呈献出鲜明的特征：广泛性的诉

讼主体、前置性的诉讼缘由、特殊性的诉讼目的、预防性的救济内容、扩张性的诉讼裁判效力范围等［９］。

对于“公益诉讼特殊的目的性，不在于寻求给予原告的直接救济，而是谋求各种政策的改变，试图通过

法院阐明法律，为私人和公共机关未来的行为提供指引”［１０］，因此，环境公益诉讼“恰恰没有损害赔偿性

特征”［１１］。在此制度环境下，国外环境公益诉讼制度排除了以私益为特征的损害赔偿内容，而代之以生

态恢复为特征的生态损害特质。

综上分析，代表诉讼的客体为海岛及其周围海岛生态损害较适宜。正如环境法界学者所言：“公益

诉讼则以公益的促进为建制的目的与诉讼的要件，诉讼实际的实施者虽或应主张其与系争事件有相当

的利益关联，但诉讼的目的往往不是为了个案的救济，而是督促政府或受管制者积极采取某些促进公益

的法定作为，判决的效力亦未必局限于诉讼的当事人”［１２］。以生态损害为诉由的诉讼是对人类赖以生

存的生态价值重新审视和对生态危机适度反应的结果，尽管生态价值只是人类众多价值的一种价值，但

生态环境安全对人类的生存与人格发展的作用和意义与生态价值在社会生活诸多范畴中的基础性和广

泛性地位是密不可分的。“进化论和生态学告诉我们，所有的生命形式都是由其周围的环境所决定的，

而不是独立自主地发展的”［１３］。人类作为自然生态系中的成员，任何损害生态环境的行为将会波及人

类自身甚至整个社会。

四、结语

“环境法律的历史已经证实了在环境利益和经济利益考量之间的一种妥协，这种妥协一向是承认

经济利益优先于环境利益”［１４］。这种观点道出了目前环境法治理环境问题的无奈和现实窘境。环境污

染和生态破坏的严峻现实已昭示着环境立法的经济利益优先及有关执法者对环境法律的选择性执法行

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

为，其宗旨在于有利于商品经济的生产、消费及在一定条件下的权力“寻租”，而催生无居民海岛生态损

害的代表诉讼制度正是在一定程度上对现有环境法律功能与政治功能的质疑和检讨，提出了不同于一

般传统诉讼途径解决生态环境介质损害的制度路径，其价值在于根基于环境公益诉讼理论阐述的基础

上，不是演绎经济利益与环境利益价值的如何取舍上，而是应该遵循无居民海岛本身的内在规定性、所

固有的生态性特质作为逻辑起点进行理性制度抉择。

参考文献：

［１］［３］韩波．公益诉讼制度的力量组合［Ｊ］．当代法学，２０１３，（１）．［２］［５］［１１］吕忠梅．环境公益诉讼辨析［Ｊ］．法商研究，２００８，（６）．［４］［６］肖建国．民事公益诉讼的基本模式研究———以中、美、德三国为中心的比较法考察［Ｊ］．中国法学，２００７，（５）．

［７］［１２］叶俊荣．环境政策与法律［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００３．２４．［８］［９］吕忠梅，吴勇．环境公益实现之诉讼制度构想［Ａ］．环境公益诉讼［Ｃ］．北京：法律出版社，２００７．２７－２９．

［１０］张艳蕊．公益诉讼的本质及其理论基础［Ｊ］．行政法学研究，２００６，（３）．［１３］（美）霍尔姆斯·罗尔斯顿．环境论理学［Ｍ］．杨通进译．北京：中国社会科学出版社，２０００．５７．［１４］（英）简·汉考克．环境人权：权力、伦理与法律［Ｍ］．李隼译．重庆：重庆出版集团、重庆出版社，２００７．２－３．

ＡＳｔｕｄｙｏｆｔｈｅＲｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅＬａｗｓｕｉｔＳｙｓｔｅｍＡｐｐｌｉｃａｂｌｅｔｏＵｎｉｎｈａｂｉｔｅｄＩｓｌａｎｄｓ

ＬｉＳｏｎｇｙｕ（ＯｃｅａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＣｈｉｎａ，ＳｈａｎｄｏｎｇＱｉｎｇｄａｏ２６６１００）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＴｈｅＳｅｔｔｌｉｎｇｏｆｄｉｓｐｕｔｅｓｒｅｓｕｌｔｉｎｇｆｒｏｍｔｈｅｕｓｅｏｆｔｈｅｉｓｌａｎｄｓｗｉｔｈｎｏｒｅｓｉｄｅｎｔｓａｒｅｓｔｉｌｌｉｎａｆａｂｒｉｃａｔｉｏｎｓｔａｔｅ，ｔｈｅｌａｗｓｈｏｕｌｄａｄｏｐｔｔｈｅｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅｌａｗｓｕｉｔｒｕｌｅｓｔｏｓｏｌｕｔｅ．Ｔｈｅａｔｔｒｉｂｕｔｅｏｆｔｈｅｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅｌａｗｓｕｉｔｉｓｔｈｅｅｎｖｉｒｏｎｍｅｎｔａｌｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ，ａｎｄｔｈｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｓｕｂｊｅｃｔｉｓｔｈｅｓｔａｔｅｏｃｅａｎｉｃａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎ，ａｎｄｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｏｂｊｅｃｔｉｓｉｓｌａｎｄｅｃｏｌｏｇｉｃａｌｄａｍａｇｅ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ＵｎｉｎｈａｂｉｔｅｄＩｓｌａｎｄｓ；ＲｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅＬａｗｓｕｉｔ；Ｐｕｂｌｉｃｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ

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李嵩誉：适用于无居民海岛的代表诉讼制度探究

　　收稿日期：２０１５－０２－２３

　基金项目：本文受到中央高校基本科研业务费专项资金资助（项目编号：２０１４Ｂ１９４１４）。

　作者简介：王春业（１９７０—　），男，安徽明光人，河海大学法学院教授，硕士生导师，江苏省淮安市人民检察院挂职干部，法学博

士，法学博士后，研究方向是行政法学、行政诉讼法学。

政府信息公开案件适用简易程序质疑

王春业

（河海大学 法学院，江苏 南京 ２１００９８）

摘　要：新修订的行政诉讼法将政府信息公开的案件都列为适用简易程序的规定令人质疑。由于政府信息公开行为本身的复杂性以及此类行政诉讼案件的复杂性，政府信息公开的行政案件不完全符

合适用简易程序的条件，不能采取一概由法官独任审理的简易程序，对大部分此类案件应组成合议庭按

照普通程序进行审理，以确保此类案件审理的公平公正。

关键词：政府信息公开；行政诉讼法；简易程序

中图分类号：Ｄ９２５．３　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００４４－０７

新的《行政诉讼法》第八十二条规定了对少数行政案件可以适用简易程序，其基本标准是，“事实清

楚”“权利义务关系明确”“争议不大”，同时列举了在第一审中可以适用简易程序的行政案件，其中包括

了“政府信息公开案件”。少数行政案件适用简易程序，对简化审理环节、提高审判效率、节俭诉讼成本

都有较大的意义。但关键是“政府信息公开案件”能否一概适用简易程序。

一、《政府信息公开条例》本身存在着诸多模糊性

政府信息公开的行政诉讼是伴随着２００７年的《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）这部行政法规的颁布而产生的一种诉讼。《条例》第三十三条第二款规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关

在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉

讼。”之后，最高人民法院发布了《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（法释〔２０１１〕１７号），对法院受理案件的具体范围进行了明确列举。但由于《条例》本身存在着主要概念模糊不清的问

题，不仅给信息公开的行政行为带来不少难度，也给此类案件的行政诉讼带来难度。

（一）公开范围中“例外事项”界定上的困难

《条例》第九至十二条以肯定的方式列举了政府信息公开的范围，与此同时，又规定了例外的情形，

即“不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息”（《条例》第十四条第四款），以及“行政机

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”（《条例》第八条）。

首先，这些概念本身存在着非常模糊、笼统和界定上的争议。例如，对于何为国家秘密，《条例》只

是以这种抽象的、概括的方式进行了表述，没有具体列举，需要参照保密法①和其他相关法律的规定才

能判断，而《保密法》在第九条中只是笼统地规定了涉及在政治、经济、国防、外交、国民经济、科学技术

等诸多领域中的秘密事项，缺乏客观性标准，“对于确定为国家秘密的法定程序到底是什么，确定某项

信息为国家秘密应该受到什么样的限制，《保密法》全然不置一词”［１］，这更是增加了认定的难度。“由

于我国现有国家秘密的范围、设密主体较为宽泛，政府信息公开责任单位往往以保密为借口不予公开应

当公开的政府信息。”［２］而个人隐私权目前还没有确切的含义解释，虽然理论上一般将之定义为权利主

体主观上希望他人不知晓的个人事务，但毕竟属于见仁见智的概念。在法律上，我国《民法通则》对隐

私权原则地规定为公民的人格尊严受法律保护。最高人民法院的两项司法解释，将侵害他人隐私的行

为认定为是侵害他人名誉权的一种行为［３］。正如王利明教授所讲，“隐私权在我国虽然已经得到广泛

承认，但是关于其边界等问题仍然存在争议”［４］。而关于商业秘密的含义主要来自于《反不正当竞争

法》②第十条的规定，该条第三款规定，“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经

济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”但由于该法颁布年代较早，与

现代社会发展不相适应，“随着社会生产力的发展，社会经济生活日益丰富，商业秘密保护范围的扩大

已成为不可逆转之趋”［５］。至于所谓的“危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的“三安全一

稳定”，《条例》更没有作出具体说明，实践中存在被随意解释的可能。实际上，对政府信息公开的问题，

并非一部条例就能解决的问题，而是涉及国家保密法律制度、隐私权保护制度、档案法制度、商业秘密法

律制度等，具有整体性和系统性，而这些法律制度的配套方面的缺失，更增加了政府信息公开制度实施

的难度。实践中，申请人与行政机关往往对这些概念的含义争议较多、较大，行政机关也常常以这些含

义不明晰的词汇来作为不公开的借口。

其次，“例外事项”含义分歧、判断主体的单方性加剧了政府信息公开中的矛盾。对各个“例外事

项”含义的解释，以及对某种信息是否属于例外信息，当行政机关与申请人看法出现分歧时，最终都是

由行政机关一方拍板，由行政机关说了算，行政机关拥有较多的自由裁量权。再加上在当下，政府机关

的领导及其工作人员对政府信息公开在思想上还存在着一些不正确的认识，把诸多的公共信息资源作

为政府的内部信息来处理，怕公开，怕更多的人知晓，怕对工作带来不利影响等，对政府信息公开有着本

能的抵触心理，对信息公开总是设置许多障碍，导致了行政机关往往以政府信息“涉及国家秘密、商业

秘密、个人隐私”为由，拒绝相对人有关公开该政府信息的申请［６］，或随意扩大对“国家秘密”“商业秘

密”“个人隐私”的认定范围，使得申请人无法实现政府信息公开的请求。看似什么都可以公开的条例，

却总是被政府部门以“无公开依据”为理由敷衍了事；看似不公开就要负法律责任的条例，却总是在现

实中没有任何法律约束［７］，“使信息公开法沦为信息不公开法”［８］，这也给行政诉讼受理和审理带来了

同样的难题。

（二）申请人的资格问题。

根据《条例》规定，政府信息公开有两种方式，一是行政机关主动公开，二是依申请公开。其中，依

申请公开是指政府及有关部门依公民或其他组织的申请而公开相关信息的方式。这里涉及申请人需要

具备什么条件才能申请公开的问题。《条例》第十三条只是规定了“根据自身生产、生活、科研等特殊需

要”，可以向政府及政府部门申请获得相关信息。但何为“自身”的“生产、生活、科研等特殊需要”，“特

殊需要”的标准是什么，申请人与所申请公开的信息间关联的程度，新闻媒体申请获取政府信息是否属

５４

王春业：政府信息公开案件适用简易程序质疑

①

②

《保密法》于１９８８年９月５日第七届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，又于２０１０年４月２９日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修订。《保密法》规定的秘密事项主要有国家重大决策、国防和外交事务、经济社会科学技术、国安和

刑事犯罪中的秘密事项以及其他经保密部门确定的秘密。

《反不正当竞争法》于１９９３年９月２日由第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，自１９９３年１２月１日起施行。

于自身“特殊需求”的范畴等，《条例》规定模糊不清。虽然国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国

政府信息公开条例〉若干问题的意见》第（十四）项规定了“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生

活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”。但该《意见》毕竟不是行政法规，其效力要低于

《条例》，既然《条例》没有对申请人资格作严格限制，那么该《意见》不能缩减申请人的权利。而实践

中，对是否“有关联”，常常成为行政机关是否公开的判断基础，对公民申请条件的限制规定，将申请主

体严格限于“利益主体”，一些行政机关常以与申请人关系不大或无关为借口而不予公布，使得公民本

应获取的信息显得异常艰难，影响公民的知情权。实际上，是否要求申请人与所申请信息有利害关系，

这是政府信息公开中遇到的一个难题。而由于政府信息公开行为对象本身就具有公众性的特点［９］，因

此，对申请人资格的限制本身就难以解释。总之由于《条例》规定的模糊性，加大了现实申请中的分歧

和难度。

有人提出要修法，比如修改和完善档案法、反不正当竞争法、民法通则等以达到明确国家秘密、商业

秘密、个人隐私等概念界定的目的，但在未修法之前，该《条例》还在实施，与政府信息公开的行政诉讼

还要进行下去。在这种情况下，为保证此类案件能达到公平公正的审理、提高案件审理质量，必须要有

更多更专业的法官组成合议庭来协商处理此类案件，而不是仅仅采取独任制的简易程序来处理此类

案件。

二、政府信息公开诉讼案件存在一定的复杂性

２０１４年９月１２日，最高人民法院向社会公布全国法院审理的十大具有典型意义的政府信息公开案例①，结合其他典型案件，可以看出，政府信息公开的案件远比想象的要复杂得多。

首先，从原告资格来看。政府信息公开有主动公开和应申请的公开。对于前者，行政机关如果没有

按规定主动公开，《条例》第三十三条采取的是“向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管

部门举报”，而只有在认为行政机关在政府信息公开中的行政行为侵犯其合法权益时，才能够提起行政

诉讼。对于后者，则以与自己利益有相关性为标准，要求信息要与原告自身利益有相关联性。由于政府

信息公开毕竟不同于其他行政行为，在认定是否具有关联性问题上有较大难度。或者说，“政府信息公

开诉讼原告资格是非常模糊的，即是说，目前的实在法没有给出一个关于政府信息公开诉讼原告主体资

格的明确规定，这对政府信息公开诉讼而言是非常致命的”［１０］。例如，北京市民任星辉曾向财政部申请

公开电费中所含三峡建设基金收支情况，称财政部等部门曾向包括自己在内的北京居民每度电征收３厘钱用于三峡建设，后增加到４厘钱。财政部以该信息与任星辉本人的生产、生活、科研等特殊需要无直接关联为由不予提供［１１］。任星辉不服，提起行政诉讼，一审法院不予受理，上诉后又被二审法院驳

回。这里，申请事项与原告是否有关联性以及关联的程度等是一个颇有争议的问题，作为原告，曾将自

己每度电捐出去的３厘钱用于三峡建设，有权知道其使用情况，也不能说没有一点关联性。其次，对政府信息认定标准问题。正如上文所讲，由于对国家秘密、商业秘密、个人隐私的含义缺乏

明确的界定，对国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的解释存在模糊性，在行政诉讼中，往往就涉

及对是否公开的政府信息认定标准问题。奚明强诉公安部案中涉及国家秘密的政府信息认定问题；王

宗利诉天津市和平区房地产管理局案中涉及商业秘密的政府信息认定问题；杨政权诉山东省肥城市房

产管理局案中涉及个人隐私认定问题。除此之外，还涉及政府信息的其他认定问题，例如，在余穗珠诉

海南省三亚市国土环境资源局案中，涉及对三土环资察函〔２０１１〕５０号《关于建设项目环评审批文件执

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 分别是：余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案，奚明强诉中华人民共和国公安部案，王宗利诉天津市和平区房地产管理局

案，杨政权诉山东省肥城市房产管理局案，姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案，张宏军诉江苏省如皋市物价局案，彭志林诉湖

南省长沙县国土资源局案，钱群伟诉浙江省慈溪市掌起镇人民政府案，张良诉上海市规划和国土资源管理局案，如果爱婚姻服务有限公

司诉中华人民共和国民政部案。

法监察查验情况的函》、三土环资察函〔２０１１〕２３号《关于行政许可事项执法监察查验情况的函》、三土环资监〔２０１１〕４２２号《关于三亚金冕混凝土有限公司海棠湾混凝土搅拌站项目环评影响报告表的批复》《三亚金冕混凝土有限公司海棠湾混凝土搅拌站项目环评影响报告表》等四份信息的认定问题。三

亚国土局认为２３号、５０号文系该局内部事务形成的信息，不宜公开；《项目环评影响报告表》是企业文件资料，不属政府信息，也不予公开。在行政诉讼中，法院对政府信息标准问题进行了认定，涉及行政机

关在履行职责过程中获取的企业环境信息是否属于政府信息、政府内部报告是不是政府信息等问题①。

此外，在姚新金、刘天水诉福建省永泰县国土资源局案中，涉及过程性信息如何公开的问题②；彭志林诉

湖南省长沙县国土资源局案涉及档案信息的公开问题。

再次，政府信息公开案件的举证问题。政府信息公开案件虽然属于行政诉讼案件，但又与通常的行

政案件有所不同，尤其是在举证方面，显示了其特殊性。对此，最高人民法院《关于审理政府信息公开

行政案件若干问题的规定》（法释〔２０１１〕１７号）第五条列出了６种由被告举证的情况和原告举证的情况③。可见，政府信息公开案件的举证责任分配要比普通的行政诉讼案件更为复杂，每一种举证的方式

都大有文章可做，这对审理此类案件的法官提出了更高的要求。除了举证责任分配方面需要根据具体

情况灵活运用外，还涉及举证中是否会泄露秘密的问题。由于政府信息公开案件毕竟属于一种新型案

件，在举证中如果规范不当，就会泄露秘密。在董铭诉上海市徐汇区房地局信息不公开案中，便出现了

被告律师在举证过程中举出了原告在诉讼前被房地局所拒绝公开的部分资料的一幕［１２］。这表明，对此

类案件的审理，如何处理举证与保护秘密之间的平衡，更需要法官高超的审理技能和水平，而采取由合

议庭进行的普通程序审理更有助于对案件的正确把握。

最后，政府信息公开案件的审理结果不容乐观。在各地法院有关政府信息公开案件审理结果中，裁

定驳回起诉的数量最多。例如２０１０年北京各级法院审理政府信息公开案件２６４件，其中裁定驳回起诉的案件达２３４件，占一审审结案件的８８．６％［１３］。有人在北大法宝以“信息公开”和“２０１３”为关键词共搜索到了审结的３３个信息公开诉讼的案例，其中有２９个案例与政府信息公开诉讼直接关联。在２９个案例中，信息公开申请人胜诉的只有 ４个案例，其余均是行政机关胜诉［１４］，原告的败诉率占到了

８６２％。如此高的原告败诉率虽有法律制度设计本身的原因，也有原告自身起诉不当等原因，但被告以对自己有利的方式来拒绝政府信息的公开，并进而对行政诉讼产生不当行政干预亦是重要原因。

三、政府信息公开案件难以满足简易程序的基本条件

简易程序较多地运用于民事、刑事审判领域，以其简便快捷和高效率而受到各国法院的采用，实现

较低司法成本获得较高司法效益的目的。行政诉讼简易程序是相对于普通程序而言的，是“为加速诉

讼事件之进行，减轻法院工作负担而订定的简易起诉、审查、裁判方式”［１５］。新的《行政诉讼法》第八十

７４

王春业：政府信息公开案件适用简易程序质疑

①

②

③

详见《最高人民法院公布全国法院政府信息公开十大案例》，《人民法院报》２０１４－０９－１２。过程性信息是指行政决定作出前行政机关内部或行政机关之间形成的研究、讨论、请示、汇报等信息，此类信息是否公开以及何

时公开，得根据具体情况，一律公开不行，过早公开不行，但也不应是绝对的例外。该案判决书认为，福建省人民政府作出征地批复后，

当事人申请的“一书四方案”即已处于确定的实施阶段，行政机关以该信息属于过程性信息、内部材料为由不予公开，对当事人行使知情

权构成不当阻却。二审法院责令被告限期公开，为人民法院如何处理过程信息的公开问题确立了典范。详见《最高人民法院公布全国

法院政府信息公开十大案例》，《人民法院报》２０１４－０９－１２。最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条规定：被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝

的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。因公共利益决定公开涉及商业秘密、个人隐私政府信息的，被告应当对认定公

共利益以及不公开可能对公共利益造成重大影响的理由进行举证和说明。被告拒绝更正与原告相关的政府信息记录的，应当对拒绝的

理由进行举证和说明。被告能够证明政府信息涉及国家秘密，请求在诉讼中不予提交的，人民法院应当准许。被告主张政府信息不存

在，原告能够提供该政府信息系由被告制作或者保存的相关线索的，可以申请人民法院调取证据。被告以政府信息与申请人自身生产、

生活、科研等特殊需要无关为由不予提供的，人民法院可以要求原告对特殊需要事由作出说明。原告起诉被告拒绝更正政府信息记录

的，应当提供其向被告提出过更正申请以及政府信息与其自身相关且记录不准确的事实根据。

二条规定了对少数行政案件可以适用简易程序，其基本标准是“事实清楚”“权利义务关系明确”“争议

不大”。这也是在参照了民事和刑事案件简易程序标准的基础上制定的。

关于简易程序中的“事实清楚”“权利义务关系明确”“争议不大”的含义，民诉法中有专门的解释。

“所谓‘事实清楚’，是指双方当事人对案件事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据予以证明。所谓

‘权利义务关系明确’，是指对于权利的享有者是谁、享有什么权利，义务的承担者是谁、承担什么义务，

比较明确。所谓‘争议不大’，是指当事人对诉讼请求事实和证据没有大的争议”［１６］。行政诉讼法简易

程序中这些词的含义也应当作如是解释。然而，在已经发生的政府信息公开的案件中，常常并非事实清

楚，而是各执一词；对权利与义务关系不够明确；特别是对诉讼请求和证据争议很大，根本不符合通常所

讲的简易程序的条件。

境外行政诉讼也有简易程序，但看看其简易程序所包括的案件范围就会发现，并不是将政府信

息公开的案件都作为简易程序的范围①。例如，在法国，行政诉讼简易程序适用于“简单的行政案

件”，但何为“简单的行政案件”，则没有做出明确的列举，而且是否采取简易程序还赋予了当事人自

由选择权。德国在１９９７年的《行政法院法》规定其行政诉讼简易程序适用于“诉讼事件在事实上或适用法律上并无特别困难，或者事实之内容已臻明确”的案件且排除当事人程序选择权②。我国台湾

地区行政诉讼简易程序适用于：税捐课征之税额在新台币３万元以下的、新台币３万元以下罚锾处分的、其他关于公法上财产关系诉标的在新台币３万元以下的、行政机关所作出的告诫、警告等轻微处分等［１７］。

我国最高人民法院曾发布《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》（法〔２０１０〕４４６号），在部分基层法院开展简易程序试点，要求各高级法院可以选择“法治环境较好、行政审判力量较强和

行政案件数量较多的基层人民法院”开展试点，但在可以进行简易程序试点的行政诉讼案件范围中，

只列出了三类，即“（１）涉及财产金额较小，或者属于行政机关当场作出决定的行政征收、行政处罚、行政给付、行政许可、行政强制等案件；（２）行政不作为案件；（３）当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的案件”。在行政诉讼法修正案草案一稿中曾列出的行政诉讼简易程序案

件的范围为：被诉具体行政行为是依法当场作出的；案件涉及款额１０００元以下的；当事人各方同意适用简易程序的。但在行政诉讼法修正案草案二稿和新的行政诉讼法中却增加了“属于政府信息公

开案件”的类型。

特别要强调的是，我国的简易程序采取的是独任制审理方式，由一名法官独立审理。实际上，在行

政诉讼简易程序实现的国家和地区，简易程序并非与独任制绝对联系的，例如，法国和我国台湾地区的

行政诉讼简易程序实行的是独任制，由１名行政法官单独审理、裁决，而在德国，简易程序既可以在一审也可以在二审进行③，而二审的简易程序也可以采取合议制方式④。但我国行政诉讼中规定的简易程序

是明确规定采取独任制的⑤。经验是处理法律事务的宝贵资源，对于法官来说，社会阅历和审判经验与

法律规范同样十分重要［１８］。由于我国行政案件数量偏少，与民事、刑事审判的法官相比，行政法官的专

８４

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

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⑤

有些国家，例如美国、加拿大，虽然用简易程序来审理政府信息公开案件，但这与他们政府信息公开法本身不存在诸多模糊

概念有密切关系。例如，美国１９６６年的《情报自由法》中废除了关于行政机关可以依照“公共利益”和“正当理由”拒绝公开信息的规定，这使得行政机关不能再以模糊的“公共利益”和“正当理由“为借口而拒绝公开，也使得政府信息公开的案件案情较简单，事实较

易查清，简易程序即可解决。

德国《行政法院法》第六条第三款规定，对法庭作出的将诉讼指定独任法官用简易程序审理的决定当事人不可争执，如果法

庭没有指定独任法官用简易程序审理，当事人也不得反对。

德国《行政法院法》规定，只要双方当事人在一审中已经进行了言辞辩论，使得案件事实已经基本清楚，而只是一方或双方当事

人对判决的具体细节存在争议，那么在二审法官征得双方当事人同意的情况下，二审可以适用简易程序。

德国采用的是独任制与合议制并用的审判组织形式。一审适用简易程序，一般是由一个法官进行独任审判；二审适用简易程

序，一般也是由一个法官审理，但经常也有三至五个法官审理。

我国新《行政诉讼法》第八十三条规定，适用简易程序审理的行政案件，由审判员一人独任审理，并应当在立案之日起４５日内审结。

业性还有待于进一步提高，再加上当下的行政审判环境不够理想，行政审判工作遇到了诸多难题，对像

政府信息公开这样被认为关系到政府形象、工作秩序的行政案件，由法官采取独任制进行审理，很难保

证行政审判的公正性。此外，由于政府信息公开其内容涉及行政管理领域的方方面面，专业性强，对法

官的专业水平要求更高，而我国的法官大多仅熟悉法律专业知识，对行政管理领域的法律法规不够精

通，由其独任审理，确实难以胜任。而普通程序的合议庭审理，可以做出在专业知识上的互补，减少出现

错误的概率。

四、余论

设立行政诉讼简易程序符合国际司法实现审判低成本高效率的潮流。在国外，不少国家对行政诉

讼中的一些案件都采取简易程序方式进行审理，并取得了良好的社会效果和法律效果，简易程序已经成

为了行政诉讼领域发展的一个趋势。我国行政诉讼简易程序的借鉴也是这个潮流的必然趋势，符合行

政案件类型化的现实特点，“人类几千年的生产经验告诉我们，对纷繁复杂的工作进行专业化分工，将

有利于此项工作更好的完成”［１９］。特别在实行登记立案方式之后，可能会使行政案件在短时间内数量

大增，在有限的司法资源与大量的行政案件矛盾出现之时，按照司法资源的配置现状和案件繁简难易情

况进行分类审理案件，简易程序有利于解决诉讼成本和提高诉讼效率问题，符合我国行政诉讼改革的理

念和发展规律。

但关键是哪些案件应当纳入简易程序以及采取何种方式将其纳入。纳入的适当，将有利于行政审

判的良性发展，反之，则会适得其反。政府信息公开的行政诉讼案件由于其特殊性，将其纳入简易程序

并由法官实行独任制并不妥当。尤其是政府信息公开的行政案件还处于发展初期，存在诸多问题需要

研究，简易程序不利于该类型案件审理的良性发展。实际上，除了对那些经过实践检验可以实行简易程

序的案件类型进行明确列举外，对那些还没有把握的行政案件则不宜列举，但对适用简易程序的条件可

以进行富有弹性的灵活规定。可采取以下方式对某些案件适用简易程序审理：一是概括性地列出可以

采取简易程序的标准性条件，这在新的行政诉讼法中已经有了，即“事实清楚、权利义务关系明确、争议

不大”；二是除了赋予当事人自由选择权即规定当事人各方同意可以作为适用简易程序的条件之外，还

可以加上法院认为可以适用简易程序并同时征得当事人同意的，也可以适用简易程序，这样，就给了法

院根据具体情况进行判断和裁量的机会，适时地将某些案件包括某一些政府信息公开的案件纳入简易

程序的行列。但无论如何，将政府信息公开的案件明确列为适用简易程序的方式是不妥当的。

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ＷａｎｇＣｈｕｎｙｅ（ＬａｗＳｃｈｏｏｌＨｏｈａｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＮａｎｊｉｎｇＪｉａｎｇｓｕ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＩｎｔｈｅｎｅｗｒｅｖｉｓｉｏｎｏｆｔｈｅＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ，ｔｈｅｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｃａｓｅｓａｒｅｌｉｓｔｅｄａｓａｐｐｌｙｉｎｇｓｕｍｍａｒｙｐｒｏｃｅｄｕｒｅ，ｗｈｉｃｈｉｓｑｕｅｓｔｉｏｎａｂｌｅ．Ｂｅｃａｕｓｅｏｆｔｈｅｃｏｍｐｌｅｘｉｔｙｏｆｔｈｅｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｂｅｈａｖｉｏｒｉｔｓｅｌｆａｎｄｔｈｅｃｏｍｐｌｅｘｉｔｙｏｆｓｕｃｈａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｃａｓｅｓ，ｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｃａｓｅｓａｒｅｎｏｔｃｏｍｐｌｅｔｅｌｙｉｎｌｉｎｅｏｆｔｈｅｓｕｍｍａｒｙｐｒｏｃｅｄｕｒｅ，ｕｎｄｅｒｗｈｉｃｈｈｅａｒｉｎｇｂｙａｓｏｌｏｊｕｄｇｅ．Ｔｈｅｍａｊｏｒｉｔｙｏｆｓｕｃｈｃａｓｅｓｓｈａｌｌｆｏｒｍａｃｏｌｌｅｇｉａｌｐａｎｅｌａｎｄｂｅｃａｒｒｉｅｄｏｕｔｉｎｏｒｄｉｎａｒｙｐｒｏｃｅｄｕｒｅ，ｔｏｅｎｓｕｒｅｔｈａｔｓｕｃｈａｆａｉｒａｎｄｊｕｓｔｔｒｉａｌ．

Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｈｅｇｏｖｅｒｎｍｅｎｔｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｐｕｂｌｉｃｉｔｙ；Ｔｈｅａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｐｒｏｃｅｄｕｒｅｌａｗ；Ｔｈｅｓｕｍｍａｒｙｐｒｏｃｅｄｕｒｅ

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１４－１２－３０

　作者简介：崔浩（１９６３—　），男，河南鹿邑人，浙江大学光华法学院副教授，博士，主要研究方向：法治政府。

论行政立法公众参与的正当性

崔　浩（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 ３１００２８）

摘　要：实现行政法规范内容的公平性和实质的正当性，是行政立法公众参与的目标追求和参与实践的价值体现。立法过程是一种集体民主的议事活动，公众的民主参与构成了现代立法正当性的真正

基础。立法的民主正当性和公民立法参与权利的法定性是行政立法公众参与的法理依据，公众有效参

与能够制约行政立法权力并影响行政立法过程。行政立法公众参与的正当性体现为行政法律规范形式

的正当性和参与实质意义的正当性，具体立法参与行为的正当性由参与动机的正当性、参与行为的正当

性、参与形式的正当性、参与程序的正当性和参与结果的正当性等要素构成。

关键词：行政立法；公众参与；正当性

中图分类号：Ｄ９２２．１　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００５１－０６

公众参与行政立法活动是现代法治发展的必然产物，也是现代行政立法的本质要求，更是全面推进依

法治国、建设社会主义法治国家和法治政府的一项重要内容。行政立法公众参与是以行政机关为立法主

体制定行政法律法规、规章和规范性文件时的参与，社会公众以提供立法信息、表达意见、发表评论、阐述

利益诉求等方式参与行政立法和决策过程，进而提升行政立法和决策的公正性、正当性和合理性的一系列

行为。在行政立法过程中，公众在充分表达自己的立法态度和利益主张的基础上，使立法者的决策能够集

思广益，提高行政立法质量，实现公众参与所立之行政法律规范在内容上具有公平性、在实质意义上具有

正当性，这既是公众参与行政立法的目标追求，也是公众参与行政立法在实践上的价值体现。

一、法的正当性与立法公众参与的正当性

“正当”“正当性”是人们普遍使用的概念，在一般语义解释上难以对这些概念形成确切的统一定

义，只有给这些普遍性概念予以某种限定才具有确定性的内容和意义，才能形成确定性的理解和解释，

如“正当原则”“正当理由”“行为的正当性”“法的正当性”“立法权的正当行使”等。高鸿钧先生在《现

代法治的出路》一书中对“公正”一词进行了考证，认为公正就是“相当相称”“正确适宜”的意思。现代

汉语解释认为“正当”就是“合理合法”。“正当”是一种应然的事实或肯定性理由，是人们基于特定价

值尺度对社会秩序、政治法律制度以及人的思想行为等所做的正面评判。

在政治学领域中，ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ一词通常译为合法性，在西文中，ｌｅｇｉｔｉｍａｃｙ的字面含义是“拥有为普遍的行为标准（大多数人的见解或传统、法律等）所承认的正当理由的状态”［１］，它更具有正当性的意思。

法的正当性从广义讲就是合法性，包括实体内容要符合正义，具有道德正当性和价值理性，法的制定要

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

符合程序（特别是宪法的规定）。日本学者谷口安平教授认为“正当性就是正确性。这里说的正确包含

有两层意思。一是结果的正确，另一则是实现结果的过程本身具有的正确性”［２］。权利的正当性是通

过程序的正当化实现的，“对权利行使而产生的结果，人们作为正当的东西而加以接受时，这种权利的

行使及其结果就可以称之为具有‘正当性’或‘正统性’”［３］。

正当性的古典依据是欧陆国家的自然法传统。按照西方古典法律传统，一种资格是否正当是根据

“自然法”来判定的。“自然法不是具体的成文法律，而是一种旨在揭示绝对公理的正义论。这种正义

论关涉人的行动的‘理想程序’，从而为正当和不正当的行为划定一条分水岭。”［４］自然法作为一种终极

价值规范，对统治权的正当性提供了强大的解释力和论证力。到了近代，合法性的论证经历了从契约论

到经验论的转变。韦伯第一次对统治的合法性问题进行了全面系统的探讨，他从经验论证的角度分析

认为统治是一定人群服从特定命令的可能性，认为合法性就是对一种现存统治秩序的信仰，以及在这种

信仰指导下的对命令的自觉服从。哈贝马斯立足价值进行规范分析，在他看来，“既定政治秩序的合法

律性，只有从一种具有道德内容的程序合理性出发才能取得它的合法性”［５］。边沁认为哲学家关注道

德的正当性，法学家关注法律纠纷的解决，对他们而言只要权力的取得和实施与已制定的法律一致，就

是合法。因此，在他们看来“合法性就等同于法律有效性”［６］。罗尔斯认为法律或制度的正义包括形式

正义、实质正义和程序正义。谷口安平明确指出了正当性的内容包括结果的正确性和程序的正确性，也

就是实质的正当性和程序的正当性。学者们从不同的视角对正当性进行了研究，尽管他们对正当性实

质内容的理解存在着差异，但他们都使用了“接受”“服从”“信仰”等一组近义词，“从内容上看，他们都

强调正当性包含着一种制度是正确的、合理的或好的之类的性质”［７］。国内有学者系统研究了法的正

当性和具体法律问题的正当性，形成了富有启发性的观点，深化了对法的正当性问题的理解①。

法的正当性、合法性不同于政治合法性。从政治学的观点来看，法律之所以能够成为法律不仅仅因

为法律是凭借国家强制力得以运用和执行的国家立法机关的意志，而关键是法律必须符合某种更为正

当有效的东西，即法律必须体现政治合法性而被人们自觉认同和遵守。“政治合法性是社会成员基于

某种价值信仰而对政治统治的正当性所表示的认可，是指政府基于被民众认可的原则来实施统治的正

统性或者正当性。”［８］它既是统治者阐述其统治权力来源的正当理由，也是被统治者自愿接受其统治的

价值依据。法国学者马克·夸克认为“合法性这一观念首先并且特别地涉及政治权力。合法性即是对

统治权力的承认”［９］。政治“合法性”必须满足和实现三个条件：赞同、法律、规范，即被统治者对统治的

首肯、统治合乎法律和社会基本价值观得到认同。

立法公众参与的正当性是公众参与立法过程的行为不仅具有合法性，而且又具有立法参与的合理

性和意义。立法参与权利是公民参与国家管理的重要政治权利，这种权利是在近代立宪主义宪法中确

立的普遍受到保障的重要权利。公民立法参与权利充分体现在各国宪法的人民主权原则、人权原则及

其保障条款中。英国宪法确立的自然正义原则与美国宪法确立的正当程序原则奠定了公民立法参与权

的宪法基础。我国宪法确立的人民主权原则和“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事

务，管理经济和文化事业，管理社会事务”的条款规定是公众立法参与权利的具体依据。《宪法》为公众

参与立法提供了原则性的规范依据，《立法法》以及其他具体法律法规为公众参与立法提供了具体的规

范依据。由此，公众立法参与权利通过实在的具体的法规范获得了正当性、有效性和真实性。

立法过程是一种集体民主的议事活动，是充分发扬民主、表达和汇集民意的过程，一方面立法机关

为了实现立法民主的价值目标，要求立法活动要尽可能地公开透明，以便于社会公众能够充分参与、影

２５

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 有学者对法的正当性进行了系统分析，对行政立法的正当性问题进行了集中研究，认为法的正当性包括法的形式正当性、法的

程序正当性和法的实质正当性，行政立法必须符合法的正当性要求（参见曾祥华：《行政立法的正当性研究》中国人民公安大学出版社

２００７年版，第２９—４９页）。有学者研究了立法权行使的正当性，认为立法权的正当行使，就是指立法权之行使必须既合法又合理，在内涵上包括行使主体的正当性、行使内容的正当性和行使过程的正当性（参见易有禄：《正当立法程序研究：以立法权正当行使的程序控制

为视角》，中国社会科学出版社２００９年版，第１９—２３页）。有学者研究了立法程序正当性问题，认为正当立法程序理念和程序控权理念是保持立法过程的完整性、连续性和一致性的两个基本理念，立法过程具有可参与性是体现正当立法程序理念的第一项原则（参见王爱

声：《立法过程：制度选择的进路》，中国人民大学出版社２００９年版，第１５６—１５８页）。

响和监督立法过程；另一方面社会公众作为立法活动的参与主体直接参与立法过程，充分表达自己的利

益诉求和立法态度，对立法结果产生有效的影响作用，不仅是公众立法参与权利的具体实现，而且对推

进科学立法和民主立法、对广泛凝聚社会共识具有积极意义。立法权是一种创制性的国家权力，尽管它

可以为行政权和司法权提供合法性依据和基础，但它自己的合法性必须以民主为基础、必须以确保公民

民主权利实现的民主制度为保障。这是因为实行代议制的立法机关是以人民的名义进行立法活动的，

立法机关的合法性来自人民的同意，其权力来自于人民的授予。代议制民主要求立法机关的一切活动

都要对人民负责，接受人民的监督，立法活动要公开进行，确保社会公众直接或间接参与立法过程并对

立法结果产生实质性影响。社会公众有效参与立法过程不仅使立法机关的立法行为建立在广泛的合法

性基础上，而且使立法结果在集思广益的基础上具有了正当化的功能。因此，“公众的民主参与实际上

构成了现代立法正当性的真正基础”［１０］。

二、行政立法公众参与的正当性基础

在现代法治国家，立法机关在作出与人们切身利益相关的立法决策时，应给予人们参与之机会，这

是民主的原则要求和民主的重要标志。民主立法是社会主义立法的基本原则，行政立法也应当严格遵

守这一原则。行政立法的民主性首先体现在立法意图和立法内容的人民性，实现和保护广大人民群众

的利益是行政立法的根本目的。“行政立法不仅应当符合法律的字面含义，也要符合法律所指示的目

的。这种适当性是国家的法律对一切行政活动（包括行政立法活动在内）的要求。就社会主义国家来

说，就是要符合人民大众的利益。只有这种适当性才是社会主义法制的真正本质和内容”［１１］。行政立

法行为从本质上所体现的是对全体人民意志的执行和实现，尽管它要追求执行立法机关意志的效率价

值，但更要充分反映广大人民的根本利益和整体意志，在广泛民主的基础上做出正确的行政立法决策。

第一，行政立法公众参与具有民主正当性基础。立法机关的立法是权力立法，是立法机关行使自身

拥有的立法权的立法活动，它是由选民直接选出代表并委托代表进行立法，这些选民代表来自选民的直

接选举，他们代表全体选民的意志进行立法。行政立法的民主化和民主价值的实现不同于立法机关的

立法。行政立法是行政机关根据宪法和法律的委托进行立法，它是“准立法”活动，其立法的权力来源

不是直接民主，而是间接民主，即公民间接的委托行政机关立法，这种立法削弱了民众意见的代表强度。

因此，行政立法从产生的时候就存在着民主正当性不足的质疑，“为了使行政立法活动像法一样也反映

人民意志，行政立法活动的过程就应该是集中人民意志的过程。因而强调公众参与行政立法就显得格

外重要和必要”［１２］。公众参与行政立法实质上是赋予了公众参与立法的程序性权利，公众通过行政立

法提供的参与途径和参与平台来表达自己的意愿。从某种意义上看，公众参与行政立法为推进行政立

法民主化提供了动力，为实现行政立法的民主价值创造了社会条件，对弥补行政立法直接民主的缺失具

有促进作用。

行政机关是国家权力机关的执行机关，其基本职能是执行代表民意的法律法规，然而，行政立法活动

兼有立法与行政的双重性质，带有行政机关的行政活动色彩。行政机关实行的是任命制和行政首长负责

制，行政首长负责制与法的本质要求———民主性形成了一种内在的紧张关系，行政立法在反映人民的意志

方面存在着与行政首长的行政意志甚至个人意志发生冲突的可能性。立法机关的立法权是来自于人民的

委托，行政机关的立法权不是来自人民的直接委托，而是来自于立法机关部分立法权的转委托。随着权力

的两次委托转移，其代表民意的成份必然减少，行政立法所表达的公意就会存在不足。因此，公众参与行

政立法是通过程序的正当性来弥补行政立法权正当性的不足，通过赋予行政立法程序以更多的民意内容

来避免行政立法的局限性，从而提升行政立法的民主性，使行政立法获得民主正当性的保障。

第二，行政立法公众参与具有实现宪法确认的公民参与权利的正当性要求。我国宪法明确规定国

家的一切权力属于人民，确认了公民参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务的神圣权

利。立法参与权是公民重要的政治参与权利，是公民对于国家立法权的能动性的积极权利。社会公众

具有立法参与的主体资格，具有独立行使立法参与权利的主体意志和参与能力，公众参与立法过程不只

３５

崔　浩：论行政立法公众参与的正当性

是反映立法民主化的理念，更是保障实现宪法确认的公民参与权利的重要途径。对于行政立法而言，社

会公众通过参与行政立法过程不仅可以克服行政立法自身难以避免的诸种弊端，而且也有利于提高行

政效率和行政服务能力，实现行政立法的民主价值与效率价值的结合。公众正当的行政立法参与能够

充分反映行政立法的价值取向，实现宪法所确认的公民参与权利，同时也能够促使行政立法规范实现个

人权利和公共利益的平衡，使行政法律规范具有正当价值。

第三，行政立法公众参与具有制约行政立法权力的正当性。任何权力都存在着异化和被滥用的可

能，行政立法权力也不例外。行政立法权力作为一种公权力具有易扩张性和易腐败性的一般特征，行政

立法权力在行使的过程中会出现“部门立法利益化、部门利益合法化”的不正常现象，会出现立法腐败

和立法寻租的危险情况，有可能对民主、自由、法治和公民权利造成损害，因此，国家就应当以权力制约

权力、以权利制约权力等方式来制约规范行政立法权力。然而，由于行政权力的扩张、行政权力运作的

专业化和技术化并不断渗透到社会生活和经济生活的各个领域等因素的存在，使得传统上专属于代议

机关的立法权逐步转移为行政权力，行政立法大量出现，代议机关通过法律对行政权力进行控制和约束

的力度大大削弱［１３］。因此，需要寻找和确认替代性或弥补性的规范、制约机制以控制和约束行政立法

权力，公众参与对于弥补立法、司法在行政立法领域对行政权力制约和规范作用的不足具有积极功能。

第四，公众参与具有对行政立法权进行过程制约的正当性。规则控制和程序控制是控制行政立法

的两种主要方式，规则控制是行政立法的事先控制，程序控制是对行政立法的事中控制，它控制的是行

政立法过程。规则控制主要通过法律保留和授权法控制等实体规则实现的，但由于授权立法制度本身

的缺陷和现代社会生活的复杂具体，规则控制的效果是有限的，难以对行政立法权进行恰当到位的控

制。“程序控制通过对行政立法过程的每一阶段、每一步骤提出程序上的要求，行政机关必须遵守，否

则可能导致行政立法无效”［１４］。公众有效参与行政立法活动，对行政立法过程形成正当性制约，有利于

约束行政立法权力在行使过程中的失控问题。在行政立法程序中，一般都有事先公开程序、说明理由程

序，要贯彻公众参与原则、公开原则，规定听证等具体制度，这些程序设置与制度安排既有利于对行政立

法的过程控制，也为公众参与行政立法提供了正当的程序基础。

公众在参与行政立法的过程中与行政立法主体形成合作关系，共同制定行政法律规范，使行政立法

体现不同利益阶层和群体的意志。公众充分表达行政立法利益诉求、意见和建议，以弥补行政立法民主

性不足的缺陷，使行政立法获得充分的正当性基础。行政立法经由公众有效参与获得了正当理由，公众

参与对行政立法权力形成有效约束，促进了行政效率与公众参与权利的协调、实现了行政法律规范的合

法性与合理性的结合。

三、行政立法公众参与的正当性体现

行政立法公众参与的正当性不仅体现为行政法律规范在形式上的正当性，而且是实质意义上的正

当性，即由公众参与动机的正当性、参与行为的正当性、参与形式的正当性、参与程序的正当性和参与结

果的正当性等要素的综合体现，这些要素以公众具体的立法参与活动为载体融合为一体。

第一，公众参与动机的正当性。公众参与行政立法的正当性首先基于正当的参与动机和参与目的，

也就是说，公众参与首先必须是出于正当的动机考虑和正当的利益考量，所表达和维护的权益必须是合

法权益。公众正当的参与行为对实现行政立法公正性、对行政立法形成有效的外部监督、对于保护公共

利益等方面都会产生积极的结果。公众参与行政立法的根本动机与目的就是要制定出好的具有充分正

当性的行政法律法规，使参与者的个体利益与公共利益达成一致。公众参与的主观意图就是通过参与

行政立法过程来充分表达自己的利益主张和立法意见，以影响行政立法机构，从而使自己的利益主张能

够在法规范中得到体现，能够受到法的保护。因而，公众参与所表达的利益主张必须是正当的、合法的、

合理的，不能无限度的主张自己的权利，更不能滥用权利主张。参与者的个人利益或群体利益必须与公

共利益保持一致，才能受到行政法的保护。在参与者的个人利益与公共利益一致的条件下，行政法律法

规既保护公共利益也保护个人利益，保护公共利益就是保护每个相对人的个人利益。在行政立法实践

４５

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

中，公众以各种形式和途径参与立法，保障他们有条件获得充分的立法信息并有相同的机会表达其利益

主张和观点，通常会产生一种好的立法结果效能，特别是立法关涉的利益主体，他们充分有效的参与意

味着他们对行政立法机构施加的影响力和他们的权益受保护的机会增加。

第二，公众参与行为的正当性。行政立法公众参与行为的正当性是行政立法公众参与正当性的直

接体现，也是行政立法公众参与正当性的基本要求。立法公众参与行为的正当性要求参与行为必须符

合法定的形式要件，通过制度性渠道，以直接或间接方式进行参与。公众参与必须是主动的自主参与、

自愿参与，不是行政立法机构强迫相对人参与，不是被动的由有关立法机关指定或者被邀请参与。参与

者只有出于对行政立法事项和内容的利益关切，参与才具有积极性、主动性和自觉性，才会积极思考、充

分准备，提出有立法价值的建议和意见。行政立法公众参与行为大部分是正式的、法律化的参与，参与

行为依据由法律所规定的具体步骤和规范性标准来实施，如听证会、座谈会等必须按照法律设定的程序

来举行，也就是说公众参与是在立法设定的制度范围和制度渠道内的参与，不是非法律化、非制度化的

参与，即便一些非正式的立法参与行为如通过信息互联网络、媒体等发表参与意见也必须是合法的。行

政立法公众参与是合作性参与、支持性参与，不是对峙式参与、冲突性参与。尽管行政主体与行政相对

人之间在具体的行政过程中存在管理与被管理、服务与受服务的双重关系，但政府与公民的主体地位是

平等的，在行政立法领域行政立法机关与参与者之间是合作关系、支持关系，是基于社会公共利益与个

人利益一致关系基础上的合作立法活动。公众立法参与在参与的具体程序上可能是对抗的，如在立法

听证会上听证参加人的辩论、质证、质询、解答等方面的程序规定具有对抗性，但是这种对抗性的参与程

序并不违背行政立法机构与参与者之间的一致性的合作愿望。

第三，公众参与形式的正当性。行政立法公众参与的形式和途径多种多样，有正式形式和非正式形

式，如我国《行政法规制定程序条例》第十二条规定起草行政法规“听取意见可以采取召开座谈会、论证

会、听证会等多种形式”以及专家咨询、公开征求意见制度等都是公众参与行政立法的正式形式与途

径。在信息化时代，公众通过互联网、媒体等形式参与行政立法、公开发表意见，尽管这些参与形式不正

式、不规范，但影响大、参与范围广，这些参与形式逐步被行政立法主体所接受。我国公众通过互联网参

与行政立法的途径主要有：行政立法主体通过政府网站主页发布立法征求意见的通知、通过网站留言板

收集公众意见、通过在线访谈征求公众意见、通过电子邮件收集公众意见、通过专门的公开征求意见系

统收集公众意见等。

第四，公众参与程序的正当性。行政正当程序是行政法治的核心问题，行政程序必须符合现代法治

要求的“程序正义”理念。正当的行政程序是规范行政权力正当行使必不可少的重要法律规则，因此，

正当程序原则已经成为各国行政法奉行的一项基本原则。正当行政程序是行政机关在行政过程中所必

须遵循的准则，是为保障公民权益而由法律规范规定的、公正而民主的程序［１５］。程序的正当性是程序

本身具有独立于实体而存在的内在价值［１６］，程序的正当性要求：（１）程序本身的设置符合正义精神的要求，与正义精神具有一致性；（２）程序设置既体现时代精神，符合大多数人认同的共同价值，又为人们实现合法权利提供稳定的制度预期；（３）程序的设置真正使人权得到保护和实现、使公平的权利义务安排和利益配置依据程序的载体能够得以实现；（４）程序的设置不仅规范公权力的行使，而且能够保障公民的民主权利和政治上的平等自由和独立。因此，行政程序自身的正当性对行政权力的正当行使提出了

最基本的程序性要求，这就是行政主体的行政行为要符合正当性的行政程序要求，这对规范行政权力行

为、保护行政相对人的合法权益具有重要意义。

由于行政立法程序的特殊性，程序正当原则在行政立法过程中的体现不同于其他行政过程。从立

法权力行使的过程来看，立法民主性的存在使得立法程序对“自然公正”“程序中立”的要求不像司法程

序要求的那么迫切，但对法律产生过程的正当性则要求更高、更重要。行政立法公众参与程序的正当性

体现在，首先公民或者利益团体能够平等地参与立法，或者他们能够平等地选举产生立法代表进行立

法，能够有效消除立法偏私，避免行政立法偏向某一利益阶层或某类利益集团。其次，社会公众按照法

律和行政法规规定的行政立法程序进行正当参与、行使立法参与权，以防止不遵循法定立法程序行使立

法参与权的行为。再次，行政立法权行使所依循的程序本身是正当的，立法权正当行使不仅遵循“法

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崔　浩：论行政立法公众参与的正当性

定”的立法程序，更重要的是该“法定”立法程序是“正当”的立法程序。最后，公众参与行政立法的“正

当的法定”程序符合特定的价值标准，具有实质的正当性。

第五，公众参与结果的正当性。行政立法公众参与结果的正当性体现在公众参与所立之行政法规

范在内容上更具公正性、正当性和合理性等实质意义，在形式上符合规范性法律文件要求。公众参与行

政立法过程促使立法结果公正，行政立法形成的规则能够公正合理的配置公众在行政过程中的权利与

义务，行政立法规范设定的公权力与私权利及其关系能够体现公平正义，能够真正确立公正的公共利益

与个人利益的一致关系。公众参与强化了行政法规范性文件在应然上的公平性，在实质意义上的正当

性、合理性。公众有效参与行政立法为立法主体全面、客观、公正地把握民意立法诉求，制定符合事实的

行政法规范性文件提供了可能性条件。因而，经由社会公众有效参与的行政立法，能够在充分考虑民意

和行政需要的基础上对各种利益予以合乎公正原则的吸纳或取舍，制定出的行政法律规范能够充分反

映社会现实的需要，具有科学性、正当性和合理性。

参考文献：

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Ｔｈｅｌｅｇｉｔｉｍａｃｙｏｆｐｕｂｌｉｃｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎｉｎａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ

ＣｕｉＨａｏ（ＧｕａｎｇｈｕａＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＺｈｅｊｉａｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，ＨａｎｇｚｈｏｕＺｈｅｊｉａｎｇ３１００２８）

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０２－０５

　基金项目：本文系海南大学法学研究生创新中心基金项目（项目编号：１４ｆｘｋｙ０１—４７）。

　作者简介：１．罗旭南（１９６１—　），男，广东普宁人，海南大学法学院教授，主要从事中国法律史研究；２．杜秡诺（１９９０—　），女，河

南新乡人，海南大学法学院硕士研究生。

①　海南省档案馆藏．琼崖解放区施政纲领［Ｚ］．全宗号Ｌ０１２，目录号２，案卷号３８１．

论《琼崖解放区惩治贪污条例》之立法及其鉴今意义

罗旭南１　杜秡诺２

（１、２．海南大学 法学院，海南 海口 ５７０２２８）

摘　要：《琼崖解放区惩治贪污条例》的立法宗旨，体现中国共产党厉行廉洁政治的历史传统。立法技术上继承了国内解放区惩治贪污条例的相关成果，它是琼崖革命法制史上第一部也是最后一部较

为系统而完善的惩治贪污犯罪的专门法规。《琼崖解放区惩治贪污条例》所体现的廉洁政治以及从实

际出发制定法律的精神，是琼崖革命精神的重要组成部分，值得后人在新的历史时期借鉴和传承。

关键词：琼崖解放区；《琼崖解放区惩治贪污条例》；贪污犯罪

中图分类号：Ｄ９２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００５７－０８

１９４５年８月，随着中国人民反对日本帝国主义侵略战争的胜利，琼崖抗日民主根据地更名为琼崖解放区，成为全国十九个解放区之一。琼崖解放区时期，琼崖临时民主政府在党的领导下，坚持党的群

众路线，坚持从琼崖实际情况出发，颁布了施政纲领以及民事、土地、刑事等多部法规。这些法律规范对

琼崖革命力量的发展壮大，促进全国解放战争在海南的最后胜利具有重要的促进作用。１９４８年１０月１日施行的《琼崖解放区惩治贪污条例》（以下简称《惩贪条例》），即是琼崖解放区以法律的形式保障、保

持革命队伍纯洁性的代表性法律。在对惩治腐败保持高压态势的新形势下，探讨琼崖革命时期的这一

部惩贪法律，于当下具有重要的借鉴意义。

一、《惩贪条例》的立法指导思想

１９４６年６月２６日，琼崖解放区公布了《琼崖解放区施政纲领》①，该纲领是琼崖解放区政治、经济纲领和基本方针法律化的体现，是琼崖地方党依据党组织的政策和方针制定的。《纲领》第１１条规定，琼崖解放区“实行军公粮统一累进税与合理的工商业税，停征田赋，一切苛杂概行废除，建立严格的经济

制度，肃清贪污浪费”。依据纲领“肃清贪污浪费”的立法精神，１９４７年９月，琼崖解放区制定了《惩贪条例（草案）》，于１９４８年４月１日公布，并于同年１０月１日起施行。《惩贪条例》共１１条，条例开宗明义规定了立法的指导思想。

（一）肃清贪污浪费、廉洁从政的思想

《惩贪条例》第１条规定，条例“依国内解放区惩治贪污条例的立法精神”［１］制定。国内解放区惩治

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

贪污条例的立法精神，实质上就是中国共产党在继承传统优秀廉政文化的基础上，形成一项秉持厉行廉

洁政治，保持革命队伍纯洁性的精神。中国共产党在其成立之日起，就将大公无私、廉洁为民作为其根

本的宗旨。中国共产党早在第一次国共合作期间，就已经认识到贪污腐败分子对革命队伍纯洁性的影

响问题。廉政成为了党的建设、军队建设、政权建设的重心所在。“肃清贪污浪费”“廉洁从政”的思想

逐渐成熟发展，并指导着革命根据地各个时期的法律制定。

１９３３年１２月，苏区政府就以“严格惩治贪污及浪费”的立法精神，颁布了《关于惩治贪污浪费行为》的训令。在整个中华苏维埃共和国时期，革命政权就号召每个革命民众揭发苏维埃工作人员的错

误和缺点，特别是贪污腐化的行为。苏维埃政府一旦发觉这种行为，将立即惩办腐败分子，绝不姑息。

革命政权认为，贪污腐化的行为违背了革命的要求，造成了财政经济的损失，更足以腐化苏维埃工作

人员。

抗日民主政权时期，毛泽东在发展苏区廉洁政治思想的基础上，进一步提出了 “艰苦奋斗，以身作

则，奖励廉洁，禁绝贪污”［２］的思想。这一思想实际上是抗日民主政权政府及其公务人员的行为准则。

在这一时期，随着立法工作程序得以加强和完备，“厉行廉洁政治”“禁绝贪污”“共产党员犯罪从重”等

思想逐渐上升为宪政纲领的精神。《陕甘宁边区施政纲领》第８条规定，“厉行廉洁政治，严惩公务人员之贪污行为，禁止任何公务人员假公济私之行为，共产党员有犯法者从重治罪。”［３］宪政纲领的精神指

导着各个抗日民主根据地的惩贪立法，同时也指导后来的解放区时期的惩贪立法。

解放战争时期，贪污腐败形式与抗日战争时期相比，发生新的变化。各个解放区依据上述立法精

神，根据惩治贪污犯罪的新形势，制定和修正了惩治贪污条例，《惩贪条例》为其中代表法律之一①。

（二）从琼崖解放区的实际出发的思想

《惩贪条例》第１条同时规定：“参照琼崖解放区实际情况制定之”［４］。从琼崖解放区的实际情况出发制定本法，即是指制定惩贪立法、思考惩贪的问题当中，特别是在制定惩贪的法律措施中，应当将当时

琼崖解放区客观存在的实际情况作为根本的出发点，从琼崖解放区斗争的新形势、物质生存状况以及琼

崖解放区出现的贪污新情况等方面出发。

１．从解放区战争的新形势和物质生存状况的实际出发。抗日战争胜利后，琼崖解放区仍然处在严峻的斗争环境和生存环境中。１９４６年６月至８月间，广

东区党委一方面根据中央关于重庆谈判让出南方八省根据地（包括琼崖）的决定，指示琼崖纵队北撤山

东烟台。此后不久全国内战爆发，广东区党委则考虑到琼崖斗争将会更加困难，为了保存力量，因此又

决定琼崖特委及其主力撤往越南［５］，这就是琼崖革命斗争史上的“北撤”和“南撤”问题。这一问题直接

反映了琼崖解放区在新斗争、新形势下所面临的严峻环境和诸多困难。

琼崖革命所处的孤岛地理位置，决定了它利于敌方的封锁和围剿，外来的人力和物力都难于对孤岛

形成较为有力的援助。冯白驹所说的“不是山藏人，而是人藏人”，除了生动地描述了党和人民的血肉

关系外，还同时说明了琼崖党组织和军队所面临的重重困难。在１９４６年２月至１９４７年２月约一年的时间里，当时就有国民党４６军的“清剿”和蔡劲军部的两期“清剿”。孤岛物质生活资料极其匮乏，这一艰难的情形不时记载在当时的档案文献中。“目前，由于我们经济条件不足，我们在胜利解放全琼的前

夜，我们党政军民的生活，还是在节衣缩食的处境中。”［６］

２．从解放区反贪污斗争的新形势的实际出发。这里所指的琼崖解放区出现的贪污新形势，主要是指随着抗日战争的结束以及形势的变化，在琼崖

解放区出现的贪污新情况，“过去我们没有作假报告的，现在有了，贪污腐化也有了，发财的思想也有

了，私有制度也就出来了，浪费民力、物力等等现象很严重”［７］。档案文献较为详细地反映了琼崖解放

区出现的这一情况。

１９４８年３月２０日，琼崖革命政府以政府训令的形式发布了“府训字第贰号”。训令指出：“各级政

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 各解放区这一时期制定和修正的惩贪条例除了《惩贪条例》外，还有：《东北解放区惩治贪污暂行条例》（１９４７）、《晋冀鲁豫边区惩治贪污条例》（１９４８）、１９４９年９月的《苏北区奖励节约惩治贪污暂行条例》（１９４９）等。

府、各机关团体、特别是乡级行政机关人员，贪污现象非常普遍。他们为着私人的利益，随意动用公家的

物资，经常截留上级的款项。而对于军公粮及税收尤舞弊重重。”该训令强调，“现为消灭一切贪污现

象，严格处理贪污工作人员起见，除要求各级政府严格执行民国三十六年六月五日本府贰号训令关于反

对贪污的训令外，并应认真学习《条例》草案。”［８］

在《惩贪条例》实施后不久，１９４８年１０月１８日，琼崖东区地委还专门发布了“反贪污斗争工作指示”，指示分析了琼崖东区对反贪污斗争工作的形势、东区各级党政及各部门组织内出现的贪污犯罪严

重情形，“目前东区各级党政及各部门组织内表现一个严重的问题，就是干部贪污事件在各地一连串发

生，而这种贪污经济的种类，有公粮税款，有支少报多，收多报少，有动用公款共物，有毁灭信件盗取寄

款，有籍公营私，以及各种各样的舞弊方法是不一而足。”指示还具体地列出了东区各级党政及各部门

组织的贪污现象。“这种贪污现象，已经被组织发觉出来的，有万宁县ＸＸ乡长ＸＸＸ同志贪污光洋二十元左右，ＸＸ乡长ＸＸＸ同志贪污光洋将近百元，ＸＸ乡长ＸＸＸ做了乡长就积存私款借给人家寄与弟弟，约有光洋五十元；琼东县长廉乡征收员ＸＸＸ同志贪污光洋二十元；笃礼乡征收员ＸＸＸ贪污光洋六十余元。此外，各地不报告请示批准而自动行用支前款项”［９］，指示特别指出了某些县的政府截用部队和上

级的支前款项。

指示还指出了贪污犯罪带来的社会危害性，并号召全党同志要警惕这种危害性。“这种贪污大大

地破坏了我党和党所领导的各级人民政府尊严和威信，污辱了党和人民政府艰苦斗争、廉洁奉公的优良

传统。……我们今天对于改善生活，积极开源所作的努力，无疑的却是我们经济工作的一个大漏洞，改

善生活的破坏者。希全党同志正视这样严重的贪污事实。”［１０］解放区认为贪污犯罪这一严重的犯罪的

危害性不仅仅是经济的问题，而是关切到党和军队的生死存亡的问题。它既破坏解放区的经济建设，又

损害党在人民心目中的威望，腐蚀、涣散革命队伍，最终消弱革命的力量。“贪污不仅破坏经济，而且会

诱导其（人）政治上的变节。所以贪污问题不是单纯的经济问题，而实是内部团结，坚持斗争的严重

问题。”［１１］

本着“一切为了战争”的需要，本着将极其有限的人力、物力运用到伟大革命事业中去，面对解放区

贪污犯罪的严重性，制定并出台一部惩贪条例，无疑是当时亟待解决的一个重要问题，这也是有效遏制

贪污犯罪切实可行的办法。

二、《惩贪条例》对贪污犯罪的界定、处罚与量刑原则

鉴于琼崖解放区反贪污斗争工作的严峻形势以及制定专门法的紧迫性，１９４７年９月，琼崖解放区完成了《惩贪条例》的起草工作。条例草案产生后，琼崖党委及临时民主政府要求各级机关讨论完善。

“条例经过去年九月间在新民主报上公布其草案，要求各级政府及各方面讨论研究，并提出意见作为正

式确定的参考，半年以来，本府经收集各级政府及各方面意见并根据琼崖实际情况，再三研讨，现已正式

确定并就行颁布。”［１２］

《惩贪条例》依据立法的指导思想，对条例的适用范围、贪污犯罪的概念、贪污犯罪的的量刑和原则

等作了立法上的规定。总的来说，《惩贪条例》在贪污犯罪的界定、处罚与量刑原则上，主要依据《陕甘

宁边区政府惩治贪污暂行条例》制定。

（一）贪污罪的界定

《惩贪条例》的第２条、第３条对贪污犯罪作了界定。《惩贪条例》规定的贪污罪是指，“琼崖解放区各级政府各机关团体，部队的工作人员”“受政府领导或指导办理之社会公益事业人员”，利用职务上的

便利，实施了盗窃、侵吞、骗取公共财物、勒索敲诈收受贿赂、伪造或虚报收支账目、擅自挪用、处分公有

财物等行为。由于《惩贪条例》依国内解放区惩治贪污条例的立法精神制定，立法的范本实际上也参考

国内解放区惩治贪污条例。因此，其中的贪污罪概念与其他根据地的规定并无二致，它对本罪概念的规

定，实质上是沿用了中国传统刑事法中“赃罪”的规定方法，即对职官犯贪污、盗窃、行贿、受贿等经济类

犯罪作一个统称犯罪的规定［１３］。

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罗旭南　杜秡诺：论《琼崖解放区惩治贪污条例》之立法及其鉴今意义

从犯罪的主体看，《惩贪条例》规定的贪污犯罪的主体是解放区各级政府、各机关团体、军队，政府

相关的社会公益事业人员，以及一切经手管理公共财物的其他人员。这一规定，参考了《陕甘宁边区政

府惩治贪污暂行条例》的规定，修正了它在犯罪主体上只规定“群众组织及社会公益事务团体之人员”

过于简单的情况。从贪污罪的对象上看，贪污罪的对象主要是财物、公款、粮饷及捐税等。具体可以表

现为解放区政府、军队、公营企业所经营及使用的钱物、还有社会公益事业的财物等。

《惩贪条例》的第３条规定了贪污罪的客观表现，有下列行为之一者为贪污罪：一、克扣或截留应发给或解交上级的财物粮饷供私人使用者；

二、买卖公物从中舞弊者；

三、盗窃或侵占公家之财物或粮饷者；

四、侵占私征或强募人民之财物者；

五、挪用公有财物供私人营利者；

六、不得上级同意而动用或处分自己所保管之公家财物者；

七、浪费公家财物供私人挥霍享乐者；

八、伪造或虚报收支账目者；

九、勒索敲诈或收受贿赂者［１４］。

上述贪污罪的规定，基本上在《陕甘宁边区政府惩治贪污暂行条例》第２条的基础上加以继承，并作了简单的删减。《陕甘宁边区政府惩治贪污暂行条例》继承传统列举的方式而不采用抽象的方式概

括贪污犯罪的做法，为《惩贪条例》继承。这种方式有利于司法过程中对贪污罪的把握。总的来说，利

用职务上的便利，非法占有公物成为贪污罪客观方面的主要特征。

（二）贪污犯罪的处罚与量刑原则

１．贪污犯罪的处罚。《惩贪条例》的第４条规定，“犯第三条之罪名，视其贪污账目的多少以及影响的大小，依下列的规

定治罪”，处罚的规定是：

一、贪污数目在光银（洋）一百元市值以上者，处死刑或十年以上有期徒刑；

二、贪污数目在光银（洋）八十元市值以上一百元未满者，处十年以下七年以上有期徒刑；

三、贪污数目在光银（洋）六十元市值以上八十元未满者，处七年以下五年以上有期徒刑；

四、贪污数目在光银（洋）四十元市值以上六十元未满者，处五年以下三年以上有期徒刑；

五、贪污数目在光银（洋）二十元市值以上四十元未满者，处三年以下一年以上有期徒刑；

六、贪污数目在光银（洋）二十元市值以下者，拘役［１５］。

从规定可以看出，《惩贪条例》规定在贪污光银（洋）市值一百元至光银（洋）市值二十元之间，设立

了死刑、无期徒刑、在十年至一年之间设立四个等级的有期徒刑以及拘役。此外还有追缴和没收的规

定。同时，《惩贪条例》并没有依照《陕甘宁边区政府惩治贪污暂行条例》按“纸币”作为量刑的依据，而

是改用“光洋”作为量刑的依据。在此，实际上是考虑了解放区当时的物价上涨，还有“纸币”不稳定的

情况。这是琼崖解放区的立法者从解放区的实际出发的又一具体的表现，也是立法上的一个进步。

２．贪污犯罪的量刑原则《惩贪条例》在参考《陕甘宁边区政府惩治贪污暂行条例》量刑原则的基础上，形成了其主要的量刑

原则。

诬告及陷害者加重处罚原则。《惩贪条例》的第７条规定，“诬告或者陷害别人犯本条例之罪者，从严处断。”

自首从宽与重犯加重治罪原则。《惩贪条例》的第８条规定，“犯本条例之罪，在未发觉前自首者，除依第六条规定追缴贪污之财物外，得减轻或免除其刑，重犯者加重治罪。”

酌情原则。《惩贪条例》的第５条规定，“犯第三条之罪，将财物供本机关团体使用者，视实际情形处理，部队人员犯者亦同。”《惩贪条例》的第６条规定在惩罚贪污罪犯时，应酌情考虑其家人的生活。“犯本条例之罪者，其贪污财物属于私人者，视其性质分别予以没收或发还受害人之一部或全部，无法

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

追缴者，没收其财产抵偿。但财产不够抵偿或仅够抵偿应追缴的价额时，应酌其家属生活费。”

三、《惩贪条例》的立法解释

为了更好地执行《惩贪条例》，琼崖临时民主政府于１９４８年３月２５日，以琼府训令（府训字第四号）的形式，由政府主席冯白驹签发了《琼崖解放区惩治贪污条例解释》，训令要求解放区各地依照立法

及其解释例认真执行。解释例共有７个条文，解释例从第二个条款至第七个条款对《贪污条例》作了较为详尽的解释，解释如下：

第二条　条例第一条所称“社会公益事业”系指教育事业及合作事业如学校训练班及各种合作等而言。

第三条　（甲）条例第三条第一项所称“发给”系指按照制度规定将财物粮饷分配于本机关及所属及所属机关而言，“解交”系指按照一定规定将财物粮饷缴送上级而言，“截留”是指在可能范围内应解

送而不解送不足额而言，“克扣”是指在可能范围内应发给而不发给或发给不足额而言，“私人”系包括

自己、亲人、朋友而言。凡以公家财物赠送私人者，以贪污论。

（乙）条例第三条第三项所称“盗窃”“侵占”，凡一切征收或没收之财物粮饷，藏匿不报告，谓之盗

窃，报告而未得上级同意而供私人使用者，谓之侵占。凡代私人递送之银钱物资，未得私人许可而私自

处用者属于侵占类。

（丙）条例第三条第七项所称“浪费”，凡超出制度规定以外之吃用均浪费。

第四条　本条第四条所称“影响”系指因贪污而使机关团体部队或私人直接所受的损害而言。第五条　条例第七条所称“诬告”、“陷害”，凡无事实根据而控告者谓之诬告，故意制造罪名者谓之

“陷害”。

第六条　条例第八条所称“减轻或免除其刑”，应根据贪污账目多少影响大小而确定。第七条　部队在军事行动时所到的地区，在行动期间，收购别人的军公粮供队伍当时之吃用者，不

属于贪污的范围［１６］。

从上述解释例来看，其解释主要是字面的解释，即是依照法律的文字含义，对法律所作的阐述与说

明，这种解释，有利于在法律适用上不至于产生字面上的理解错误。《琼崖解放区惩治贪污条例解释》

的颁行，一个方面说明琼崖地方党和政府在制定法律条文的同时，就已经考虑到了法律文本执行中可能

出现的问题。另一个方面，也说明了琼崖革命队伍中，特别是制定法律的人员中，还是具有了解和熟悉

法律的一些人才的。“琼崖革命的成功，固然有许多原因，但与以冯白驹为首的琼崖特委领导层所接受

的较高层次的文化教育程度和所积淀的丰厚的优秀中国文化传统关系非常密切。”［１７］党史研究工作者

的观点从一个侧面或多或少说明了这一问题。

四、《惩贪条例》的特点及其鉴今意义

（一）《惩贪条例》的特点

结合本条例制定时依据的范本，制定的立法思想和内容来看，《惩贪条例》具有以下特点：

第一，立法上，保持了与中央根据地一致的立法精神和原则。作为一个地方上的解放区，琼崖解放

区的立法精神保持了和中央根据地相一致的原则。于本法的制定而言，它依据中央根据地的立法精神

制定了《琼崖解放区施政纲领》，并在“建立严格的经济制度，肃清贪污浪费”的纲领性精神指导下，制定

《惩贪条例》。条例体现了“肃清贪污浪费”的立法精神和党的廉洁政治的历史传统，体现出中央对各个

地方解放区在立法上的指导原则。与中央根据地的立法精神一致的立法原则，保证了全国各个解放区

立法指导思想的统一。

第二，继承其他解放区的立法技术，在继承中不乏创新。从立法的技术上看，琼崖解放区继承了其

他解放区的惩贪条例的立法技术，沿革了其贪污罪名的认定，犯罪主体的概括、以及量刑标准的使用。

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罗旭南　杜秡诺：论《琼崖解放区惩治贪污条例》之立法及其鉴今意义

并且，它在继承中不乏创新。表现在立法中以法律解释促进法律的执行。在当时艰苦卓绝的革命环境

下，在立法条件和立法水平相对较低的情形下，琼崖解放区在制定的《惩贪条例》草案的同时，还能够制

定出《琼崖解放区惩治贪污条例解释》，对“社会公益事业”“发给”“解交”“截留”“克扣”“盗窃”“侵占”

“诬告”“陷害”等关键法律用语作出解释，迄今看来，实在难能可贵！

第三，《惩贪条例》也体现出了法学专业性不强的一面。表现在贪污的罪名认定、犯罪主体、刑罚及

量刑等实体内容表现出相对宽泛和粗糙。如在罪名的认定上，采取列举的方式，包括了贪污、受贿、盗

窃、侵占、诬告陷害、敲诈勒索等多种行为，这些行为都可以单独作为一个罪名使用。又比如在犯罪主体

上，规定琼崖解放区各级政府各机关团体、部队的工作人员、社会公益事业人员，没有进行系统的划分等

等，这也都是战时背景下法学理论欠缺的表现。

（二）《惩贪条例》之鉴今意义

从１９３１年琼崖苏维埃政府发布琼府第１０号通令《关于成立财政支销检查委员会》，规定“各级苏维埃、各革命团体以及红军各部，一律组织‘财政支销检查委员会’，以检查账目、物质重量、物价、银额

等，是否依预算开支和舞弊。琼崖苏维埃政府责成各机关照此办理，群众监督，杜绝贪污浪费现象”［１８］。

再至１９４１年抗日战争时的琼崖东北区抗日民主政府时期颁布的《琼崖东北区政府抗战时期施政纲领》①，其中规定了“发扬刻苦耐劳英勇牺牲之优良作风，厉行廉洁政治，肃清贪污腐化，铲除荒淫、鸦片、

赌博。”（第１３条）解放区肃清贪污腐化的决心是坚定不移的。但由于当时战争的艰苦环境，加之琼崖特委与中央联络的电台毁损，从１９４１年６月至１９４６年的９月，琼崖特委与中央根据地失去联系的时间有６年之久。从１９３１至１９４６年中的１５年的时间中，琼崖革命根据地未能依据中央根据地的法律精神原则和法律范本制定出反贪污的专门条例。从这个意义上说，《惩贪条例》是琼崖革命史上的第一部也

是最后一部较为系统和完善的惩治贪污的单行法规。尽管《惩贪条例》以《陕甘宁边区政府惩治贪污暂

行条例》作为参考范本，但该条例在立法中的继承与创新，仍使其不失为中国革命法制史中具有重要地

位的一部代表性法律。

《惩贪条例》作为地方解放区的惩贪法律，它不可能像中央革命根据地的惩贪法律一样，成为抗日

民主政权时期，甚至是解放区时期各民主根据地惩治贪污法律规范的立法范本。但《惩贪条例》作为琼

崖解放区惩治贪污的第一部系统的惩治贪污的专门法规，从目前的档案文献上看，在当时的琼崖解放区

还确实是起到了有法可依，有专门的法规惩治贪污犯罪的状况的②。

迄今为止，《惩贪条例》的制定尽管已经将近７０年，但无论是从立法还是从司法的角度上看，《惩贪条例》都应是一部知往鉴今的法律。

首先，加强党的领导，认真贯彻中央根据地的法令精神，是琼崖革命根据地廉政法制建设和保持革

命队伍廉洁性的根本保证。琼崖革命力量由小到大、由弱变强，最终迎接全中国的解放与此不无关系。

在反腐败的新形势下，我们要“从严治党、依规治党，加强党的纪律建设”“强化对四中全会精神落实情

况的监督检查”，就必须“确保中央政令畅通。”［１９］在艰苦卓绝的斗争环境下，革命根据地贯彻了“肃清

贪污浪费、廉洁从政”的精神，使《惩贪条例》得以认真执行，从而与其他解放区民主政权一样，即一旦发

现贪污行为，无论贪污的粮、款数额大小，都严格依照法律执行，从不姑息。历史证明，使中央根据地的

反腐败精神得以贯彻，是反腐败取得进展的关键。现如今，全国上下与中央保持反腐败的高压态势相一

致，“确保中央政令畅通”，新形势下的反腐败斗争就有根本的保证。

其次，从廉政法制建设经验来看，琼崖地方党和民主政府在长期的革命斗争中，积累的反贪污犯罪

斗争的经验值得当今借鉴。琼崖解放区在贯彻和实施《惩贪条例》的过程中，通过对人们进行长期的思

想教育，使党员、干部和士兵树立正确的人生观和价值观，增强人们的廉洁自律，并对贪腐行为时刻警钟

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

海南省档案馆．琼崖东北区政府抗战时期施政纲领［Ｚ］．全宗号Ｌ０１２，目录号２，案卷号３５０．目前，从司法档案反映的情况来看，琼崖解放区时期，惩治贪污的典型案件有，“甘垂汗等贪污案”“吴乾校贪污处理案”“曾道

?、王崇锋代买货件账目案”等。参见海南省档案馆．甘垂汗等贪污案例的报告［Ｚ］．全宗号Ｌ０１２，目录号２，案卷号３７２．海南省档案馆．对曾道?、王崇锋代买货件账目的处理报告［Ｚ］．全宗号Ｌ０１２，目录号２，案卷号４２１．

长鸣：“各该机关的人员，详细研究，普遍教育，尤其对与管理经济物资的人员，务应要求其彻底了解、深

切体会。在思想作充分的准备，检讨反思、清洗过去所有一切贪污的污点，从思想上转变过来。”［２０］在大

力倡导廉政法治建设的当下，在强调让领导干部“不想腐”“不能腐”和“不敢腐”的今天，琼崖解放区注

重廉洁自律教育，将惩治与预防相结合治理贪腐犯罪的经验，可以为我们更好地建设廉政法治提供历史

基础，为新时期反腐败斗争增添以史为鉴的宝贵财富。

最后，琼崖革命从实际出发，尊重岛情，制定出适应解放区法律的积极能动精神，也有值得当代人从

中借鉴之处。当然，目前的地方政府已经不再制定政权层面意义上的反腐败法律，但积极主动地执行中

央反腐败的举措，真实地反映本地区的实际情况，及时发现本地区的问题，推进反腐败斗争的深入发展，

无疑是地方党委和政府反腐败斗争中义不容辞的责任①。各级地方党委除了应与中央保持反腐败的高

压态势相一致外，各执纪执法机关要按照党的进一步加大预防腐败工作力度的要求，“要统一思想、认

清形势，联系实际、求真务实，把管党治党的政治责任体现到党的建设各个领域，落实到党的各级组织。

不能像深深的海洋，表面上九级风浪，下面却纹丝不动。要紧密结合国情、省情、市情、县情，有针对性地

提出从严治党的办法……。”［２１］弘扬琼崖革命从实际出发的立法精神，按照中纪委“联系实际、求真务

实”的要求，把反腐败工作引向深入，应能为党风廉政建设和反腐败斗争增加新成效！

参考文献：

［１］［４］［１４］［１５］海南省档案馆等．琼崖解放战争史料选编［Ｍ］（内部发行）．１９８９．４４０，４４０，４４０，４４０－４４１．

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ｊｊｑ／ｔｔ／２０１５０１／ｔ２０１５０１１５＿２４０１９６１．ｓｈｔｍｌ，２０１５－０１－１５．［２１］中央纪委．中纪委谈反腐形势：不能上面九级风浪下面纹丝不动［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａ．ｃｏｍ．

ｃｎ／ｌｅｇａｌ／２０１５－０４／０８／ｃｏｎｔｅｎｔ＿３５２６３１９１．ｈｔｍ，２０１５－０４－１８．

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罗旭南　杜秡诺：论《琼崖解放区惩治贪污条例》之立法及其鉴今意义

① 据目前的调查报告反映，地方反腐败存在一些问题。“近年来，随着反腐败斗争的不断深入，原有的地方党委反腐败协调小组查

办案件机制已不能完全适应新形势新任务的要求，反腐败工作中存在一些普遍性问题。”参见：加强和改进地方党委反腐败协调小组及

其办公室工作调研报告．［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ／／ｗｗｗ．ｄｏｃ８８．ｃｏｍ／ｐ－０３８４７３３９４４３０５．ｈｔｍｌ，２０１４－１２－３１．

ＣｏｍｍｅｎｔｓｏｎｔｈｅＬｅｇｉｓｌａｔｉｏｎａｎｄｔｈｅＲｅｆｅｒｅｎｃｅｏｆｔｈｅＲｕｌｅｓｆｏｒＳｕｐｐｒｅｓｓｉｏｎｏｆＣｏｒｒｕｐｔｉｏｎｉｎＱｉｏｎｇｙａＬｉｂｅｒａｔｅｄＡｒｅａ

ＬｕｏＸｕｎａｎ　ＤｕＰｅｎｇｎｕｏ（Ｌａｗｓｃｈｏｏｌ，ＨａｉｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｈａｉｋｏｕ５７０２２８）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｏｆｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ“ＲｕｌｅｓｆｏｒＳｕｐｐｒｅｓｓｉｏｎｏｆＣｏｒｒｕｐｔｉｏｎｉｎＱｉｏｎｇｙａＬｉｂｅｒａｔｅｄＡｒｅａ”ｒｅｆｌｅｃｔｅｄｔｈｅｈｏｎｅｓｔｔｒａｄｉｔｉｏｎｏｆｔｈｅＣＰＣ．Ｔｅｃｈｎｉｃａｌｌｙ，ｉｔｉｎｈｅｒｉｔｅｄｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔａｃｈｉｅｖｅｍｅｎｔｓｏｆｏｔｈｅｒｌｉｂｅｒａｔｅｄａｒｅａｓｏｆｔｈｅｍａｉｎｌａｎｄ，ａｎｄｉｔｗａｓｔｈｅｆｉｒｓｔａｎｄｙｅｔｔｈｅｌａｓｔｓｐｅｃｉａｌｓｙｓｔｅｍａｔｉｃｒｕｌｅｓｉｎＱｉｏｎｇｙａＡｒｅａ．Ｔｈｅｃｌｅａｎｐｏｌｉｔｉｃｓａｎｄｔｈｅｓｐｒｉｔｓｂａｓｅｄｏｎｒｅａｌｉｔｙ，ｗｈｉｃｈｔｈｉｓＲｕｌｅｓｅｍｂｏｄｉｅｄ，ｗａｓａｎｉｍｐｏｒｔａｎｔｐａｒｔｏｆＱｉｏｎｇｙａｒｅｖｏｌｕｔｉｏｎａｒｙｓｐｒｉｔｓ．Ｉｔｉｓｗｏｒｔｈｔｏｂｅｉｎｈｅｒｉｔｅｄａｎｄｂｏｒｒｏｗｅｄｂｙｕｓｉｎｔｈｅｎｅｗｐｅｒｉｏｄ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ＱｉｏｎｇｙａＬｉｂｅｒａｔｅｄＡｒｅａ；ＲｕｌｅｓｆｏｒＳｕｐｐｒｅｓｓｉｏｎｏｆＣｏｒｒｕｐｔｉｏｎｉｎＱｉｏｎｇｙａＬｉｂｅｒａｔｅｄＡｒｅａ；ＣｒｉｍｅｏｆＣｏｒｒｕｐｔｉｏｎ

（上接第３７页）

参考文献：

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［３］张辉：海洋石油开发强制责任保险基础问题研究［Ｊ］．江西社会科学，２０１１（９）：１９－２４．

ＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＳｔｕｄｙｏｎＣｏｍｐｕｌｓｏｒｙＩｎｓｕｒａｎｃｅｏｆＯｉｌＰｏｌｌｕｔｉｏｎＢｙＭａｒｉｎｅＯｉｌＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＡｎｄＢｙＳｈｉｐｓ

ＺｈａｎｇＬｉｎａ（ＬａｗＳｃｈｏｏｌｏｆＨａｉｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｈａｉｋｏｕ５７０２２８，Ｃｈｉｎａ）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｒｅａｒｅｍａｎｙｓｉｍｉｌａｒａｓｐｅｃｔｓｂｅｔｗｅｅｎｏｉｌｐｏｌｌｕｔｉｏｎｂｙｍａｒｉｎｅｏｉｌｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔａｎｄｂｙｓｈｉｐｓ．Ｍｅａｎｗｈｉｌｅ，ｂｅｃａｕｓｅｏｆｔｈｅｈｕｇｅｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｌｉａｂｉｌｉｔｙ，ｂｏｔｈｏｆｔｈｅｍｂｕｉｌｄｃｏｍｐｕｌｓｏｒｙｉｎｓｕｒａｎｃｅｓｙｓｔｅｍ．Ｉｎｐｒａｃｔｉｃｅ，ｔｈｅｃｏｍｐｕｌｓｏｒｙｉｎｓｕｒａｎｃｅｓｙｓｔｅｍｉｎｔｈｅｏｉｌｐｏｌｌｕｔｉｏｎｂｙｓｈｉｐｓｈａｓｂｅｅｎｐｅｒｆｅｃｔｅｄ，ｂｕｔｉｔｃｏｕｌｄｎｏｔｂｅｅｍｐｌｏｙｅｄｄｉｒｅｃｔｌｙｔｏｔｈｅｍａｒｉｎｅｏｉｌｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｂｅｃａｕｓｅｏｆｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓｉｎｔｈｅａｓｐｅｃｔｓｏｆｌｅｇａｌｂａｓｉｓ，ｓｃｏｐｅｏｆａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎａｎｄｌｉａｂｉｌｉｔｙｌｉｍｉｔｓａｎｄｓｏｏｎ．Ａｔｔｈｅｓａｍｅｔｉｍｅ，ｂｅｃａｕｓｅｏｆｔｈｅｓｐｅｃｉａｌｆｅａｔｕｒｅｓｏｆｏｉｌｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｉｎｄｕｓｔｒｙ，ｔｈｅｃｏｍｐｕｌｓｏｒｙｉｎｓｕｒａｎｃｅｓｙｓｔｅｍｉｎｔｈｅｆｉｅｌｄｏｆｍａｒｉｎｅｏｉｌｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｓｈｏｕｌｄｂｅｓｅｔｕｐｓｅｐａｒａｔｅｌｙ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｍａｒｉｎｅｏｉｌｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ；ｏｉｌｐｏｌｌｕｔｉｏｎ；ｏｉｌｐｏｌｌｕｔｉｏｎｂｙｓｈｉｐｓ；ｃｏｍｐｕｌｓｏｒｙｉｎｓｕｒａｎｃｅ

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０１－１５

　基金项目：本文系国家社会科学基金项目“社会转型中的刑事司法改革与制度创新研究”结项成果之一（项目编号：１０ＢＦＸ０３９）。

　作者简介：陈超（１９７５—　），男，河南商丘人，中国应用法学研究所博士后工作站研究人员，河南大学欧洲法律研究中心研究人

员，法学博士。

①　Ｓｅｎａｔｏｒｉｃｏｍｐｒａｔｉ，ＮａｐｏｌｉｎｅｇａｉｌｌｅｇｉｔｔｉｍｏｉｍｐｅｄｉｍｅｎｔｏａＢｅｒｌｕｓｃｏｎｉ．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｌｓｏｌｅ２４ｏｒｅ．ｃｏｍ／ａｒｔ／ｎｏｔｉｚｉｅ／２０１３－０３－０５／ｂｅｒｌｕｓｃｏｎｉ

－ｐｒｏｃｕｒａ－ｎａｐｏｌｉ－ｄｉｃｅ－１３２１２１．ｓｈｔｍｌ．２０１３－１２－２５．

②　意大利刑事特别程序（Ｐｒｏｃｅｄｉｍｅｎｔｉｓｐｅｃｉａｌｉ）是以缩短诉讼周期和加快审判进程的简易速决程序，与我国简易程序相对应，有别

于我国２０１２年刑事诉讼法增设的四种刑事特别程序。我国刑事特别程序是针对特种对象（未成年人、精神病人）、特别情况（被追诉人

逃匿）等确立的特殊诉讼程序，不是以节约司法资源，提高诉讼效率为目的。

③　陈瑞华等学者从法律制度移植、司法理念融合角度分析意大利刑事程序的特征，参见《美国辩诉交易程序与意大利刑事特别程

序之比较（上、下）》，《政法论坛》１９９５年第３、４期；陈卫东等学者从改革成效、司法适用方面分析意大利刑事特别程序的变革，参见《变

革中创新的意大利刑事司法制度》，《人民检察》２００４年第１２期；方成军等学者从节省司法资源、提高诉讼效率方面研究意大利刑事特别

程序的诉讼效率问题，参见《多元化快速审理程序的构建———以意大利刑事特别程序的借鉴为视角》，《人民检察》２００８年第１８期；魏晓

娜等学者从司法适用环境研究意大利刑事特别程序的司法适用条件，参见《辩诉交易：对抗制的“特洛伊木马”？》，《比较法研究》２０１１年

第２期；元轶等学者从程序繁简分流、分别化处理角度分析意大利刑事特别程序的程序分流价值，参见《程序分流视角下的意大利刑事

诉讼改革》，《比较法研究》２０１１年第５期；王军、吕卫华等学者从比较研究角度，概况介绍意大利刑事特别程序，参见《我国刑事简易程

序的若干问题》，《国家检察官学院学报》２０１２年第４期。

权利主导模式下的意大利刑事特别程序研究

陈　超（中国应用法学研究所 博士后工作站，北京 １０００６２）

摘　要：意大利在司法改革中确立了多元化的刑事特别程序。但是，立法突进引起“文本法律”与“实践法律”冲突：司法适用率低、被告人权利保障不力、诉讼周期依旧漫长等一系列问题。意大利对刑

事特别程序不断修正，平衡个人权利和限制国家权力，形成了独具特色的权利主导型模式：一方面赋予

被告人更多程序权利，限制国家权力；另一方面保留部分职权主义传统，赋予法官更多程序审查权和检

察官更大司法权力。我国刑事司法也存在人权保障和司法效率问题，意大利刑事特别程序的权利模式

对我国刑事司法改革颇有启示。

关键词：权利主导；刑事特别程序；意大利

中图分类号：Ｄ９１１５．３，５４６　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００６５－０９

２０１３年３月１１日，意大利那不勒斯检察官指控前总理贝卢斯科尼（Ｂｅｒｌｕｓｃｏｎｉ）贿赂反对党参议员安东尼奥·拉兹（ＡｎｔｏｎｉｏＲａｚｚｉ）和多麦尼哥·史里奥弟（ＤｏｍｅｎｉｃｏＳｃｉｌｉｏｔｉ），对其提出适用立即审判程序要求①。由于被告人的特殊身份，而且因政府信任投票问题贿赂反对党议员，该案件也引起我国法学

界再次关注意大利刑事特别程序②。我国学者从法律制度移植、诉讼效率、司法改革成败和简单制度介

绍等角度研究意大利刑事特别程序，很少或者没有涉及刑事特别程序性质和权利保障问题③。其实，意

大利刑事特别程序是由于被告人处于漫长的待审状态而难以获得快速审判权利，受到欧洲人权法院多

次谴责情况下确立的，目的是解决案件积压问题和保障被追诉人快速审判权利，而不是单纯出于节省司

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

法成本和提高诉讼效率。

我国与意大利法律传统相似，刑事司法改革思路相近，都面临权利保障和司法效率问题。２０１２年我国《刑事诉讼法》明确规定了“尊重和保障人权”。在修改简易程序过程中，法律赋予被告人程序异议

权，明确了检察官应当出庭规定，注重保障被告人权利。２０１３年１２月，劳动教养制度废除之后，由于采用行政手段剥夺公民人身自由违背司法裁定原则，学界强烈呼吁废除收容教育制度①和强制戒毒制度

等，这必然导致刑法结构的调整和简易程序的变革［１］。意大利刑事特别程序的利弊得失对我国完善简

易程序和规范轻微刑事案件快审快结机制有所裨益。

一、刑事特别程序之立法

１９８８年，意大利刑事诉讼法之父江多麦尼哥·皮萨比亚（ＧｉａｎＤｏｍｅｎｉｃｏＰｉｓａｐｉａ）教授主张设立刑事特别程序以提高司法效率，解决诉讼期限漫长问题。按照省略诉讼阶段的不同，可以将刑事特别程序

分为省略审判的程序（Ｉｐｒｏｃｅｄｉｍｅｎｔｉｄｉｄｅｆｌａｚｉｏｎｅｄｉｂａｔｔｉｍｅｎｔａｌｅ）和省略初步庭审的程序（Ｉｐｒｏｃｅｄｉｍｅｎｔｉｄｉａｎｔｉｃｉｐａｚｉｏｎｅｄｉｂａｔｔｉｍｅｎｔａｌｅ）两类［２］。１９８８年刑事特别程序虽然重视犯罪人、被告人的权利保障，但更侧重于节省司法成本，缩短诉讼周期。为了全面把握意大利刑事特别程序，有必要概况解读五种刑事特

别程序。

（一）省略审判阶段的刑事特别程序

省略审判阶段的刑事特别程序包括简易审判程序、依当事人请求适用刑罚程序和处罚令程序。此

类刑事特别程序在初步庭审阶段，法官做出判决，省略掉繁琐的正式审判阶段。适用省略审判阶段的刑

事特别程序做出的刑罚判决应当比法定刑罚减少１／３。１．“被告人行使程序启动权”的简易审判程序。简易审判程序（ＧｉｕｄｉｚｉｏＡｂｂｒｅｖｉａｔｏ）是指被告人为获取刑罚的减轻，获得检察官同意，在初步侦查后

可向法官提出适用该程序的申请，法官接受申请后不按照普通庭审程序进行，而是仅根据侦查案卷通过

初步庭审程序直接对案件迅速做出裁决的程序［３］。意大利初步庭审以书面审查为主，是一种迅速、简

易的审查程序。法官在初步庭审之后做出判决，省略繁琐的审判阶段，极大提高了诉讼效率。

简易审判程序的启动由被告人专属。只有被告人可以提出适用简易审判程序的要求，其他当事人

无权启动简易审判程序。１９９９年１２月，意大利议会通过第４７９号法律，对简易审判程序启动权进行修正，取消了《刑事诉讼法》第４３８条第１款，即被告人提出简易审判程序要求不需要征得检察官同意［４］。

被告人简易审判程序启动权得到进一步保障，简易程序司法适用更加便捷。

２．“双重模式”下的依当事人请求适用刑罚程序。依当事人请求适用刑罚程序（ＡｐｐｌｉｃａｚｉｏｎｅｄｅｌｌａＰｅｎａｓｕＲｉｃｈｉｅｓｔａｄｅｌｌｅＰａｒｔｉ）是最能体现意大利刑

事司法特点的刑事特别程序。根据控辩双方的协议适用量刑，在职权主义司法制度中引入协商性司法

“合意”精神。在宣布第一审法庭审理之前，未提出适用简易审判程序申请的被告人和检察官可以要求

法官按照其双方的协议确定应适用的刑罚，法官以判决的形式确认双方的协议或依被告人的要求自行

判决应适用刑罚的程序。

依当事人请求适用刑罚程序采用特色鲜明的双重模式。依照意大利《刑事诉讼法》第４４５条规定，适用刑罚程序存在“轻罪”模式和“重罪”模式［５］。两种模式在程序启动、双方当事人协商、法官审查以

及救济程序等方面相同。但是，在轻罪模式下，被告人可以获得一些实质利益，如缓刑、免予支付诉讼费

用，甚至在经过一段时间考察后被撤销犯罪记录。而在重罪模式下，被告人只能减免总刑期（根据案件

情况预测的刑期）１／３，但不能减少或免除其他刑罚。

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 黄海波因嫖娼被处以收容教育之后，２０１４年５月４日，全国人大常委会法工委研究室原副主任郭道晖、张千帆等 １０８人联名废止收容教育制度的建议信被寄往全国人大常委会。６月１０日，应松年、江平、田文昌等４０余位法学学者、律师联名建议全国人大常委会废止收容教育制度。

３．“快审快结”的处罚令程序。处罚令程序（ＰｒｏｃｅｄｉｍｅｎｔｏｐｅｒＤｅｃｒｅｔｏ）是指负责初期侦查的法官依据检察官请求，就公诉案件中检

察官认为只应当适用财产刑的案件或者替代监禁刑而可处财产刑的案件，无须审判而直接发布处刑命

令［６］。在五种意大利刑事特别程序中，处罚令最为简化和便捷。

由于司法适用便捷和刑罚减少幅度较大，处罚令程序对被告人具有极强的吸引力。适用处罚令程

序案件，判决刑罚要比法定刑罚减少５０％。在该程序中，被告人享有充分的程序变更权，如果对处罚令有异议，可以要求发布处罚令的法官实行立即审判、简易审判或依照第４４４条规定适用刑罚。而且，处罚令判决不影响民事判决和行政判决。

与普通程序相比，被告人虽然失去程序启动权，但赋予被告人程序异议权，强调对其主体地位的

尊重。检察机关提出的处罚令申请对法官没有必然约束力，法官经审查形成内心确信后方签发处罚

令。被告人异议导致检察官启动的处罚令程序归于无效，从而保障其对控方的有效对抗［７］。可见，

处罚令程序保留部分职权主义传统，但检察官程序启动权受到被告人程序变更权和法官程序审查

限制。

（二）省略初步庭审阶段的刑事特别程序

省略初步庭审阶段的刑事特别程序是指刑事案件不经过初步庭审阶段而直接进行正式庭审。正式

庭审按照普通程序对抗式庭审规定进行，对判决结果不服可以提起上诉进行救济。与省略审判阶段刑

事特别程序不同，在判决量刑方面没有任何减免。此类特别程序包括直接审判程序和立即审判程序两

种类型。

１．直接审判程序。直接审判程序（ＧｉｕｄｉｚｉｏＤｉｒｅｔｔｉｓｓｉｍｏ）是指被告人在犯罪时被当场逮捕，且逮捕获得认可，检察官认

为应当予以追诉的案件，或者逮捕虽然没有获得认可但被告人和检察官同意适用该程序的案件，或者被

告人在讯问中做出有罪答辩的案件，案件不经初步庭审程序，而由检察官直接将案件提交审判法官，按

照普通程序进行审理的程序［８］。

直接审判程序省略初步审理阶段直接进入庭审阶段，提高了诉讼效率。但是，由于省略初步庭

审阶段，卷宗材料经过预审法官审查直接进入审判程序，不仅可能造成审判法官的预判，而且会产生

因采用当事人主义对抗制造成大幅度增加审判的时间而出现过分拖延和有限的司法资源不堪负重

的问题［９］。

２．立即审判程序。立即审判程序（ＧｉｕｄｉｚｉｏＩｍｍｅｄｉａｔｏ）是在开始侦查犯罪的９０日内，经过调查有清楚的证据证明被告

人有罪，并且已讯问被告人，检察官可以要求法官省略初步庭审而进行立即审判，被告人也可以放弃初

步庭审权利要求立即审判。

检察官和被告人都有权向法官提出适用立即审判程序。检察官在证据清楚情况下提出适用立即审

判程序要求时，“被告人是否同意适用该程序”不是程序适用的必要条件。但是，检察官提出适用该程

序要求之前，必须讯问被告人。立即审判与普通审判具有诸多相似之处，皆是省略初步庭审阶段，面临

相似问题。

二、刑事特别程序之变革

通过刑事特别程序来减少案件积压和缩短诉讼时间是世界各国的通行做法，意大利亦如此。意大利

想“通过对大约８０％到８５％的案件使用依当事人请求适用刑罚程序和其他刑事特别程序达到当事人程序配置更好和满足刑事司法经济效率的要求”。但是，文本法律与实践法律存在巨大的差距，意大利刑事特

别程序司法实践问题重重，初期的刑事特别程序适用甚至令人失望，司法实践效果与立法者目的相差甚

远。在刑事特别程序修正中，意大利在个人权利与国家权力之间不断平衡，“不仅表现在协商型司法理念，

更多的表现在制度设计意大利化和权利主导型的司法理念”，形成独具特色的权利主导模式。

７６

陈　超：权利主导模式下的意大利刑事特别程序研究

（一）刑事特别程序初期司法实践：适用率低下，权利缺失

在初期司法实践中，意大利刑事特别程序的适用率很低，完全违背立法目的，很难或者根本就无法

实现提升司法效率的目的。

１９８８年刑事诉讼法实施后，意大利每年适用依当事人请求适用刑罚程序的第一审案件占第一审正式审判案件的比例不超过８％，１９９０年是比例最高的一年，所占比例也仅为７．９２％，适用“简易审判”程序的第一审案件占正式审判案件的比例不超过４％［１０］。司法实践远远落后于８０％ －８５％适用刑事特别程序的立法目标。２００３年以前，意大利刑事特别程序适用率一直没有达到立法目的，诉讼效率并没有多大改观，程序拖沓、积案沉重仍旧是意大利刑事司法的一大痼疾［１１］。

意大利是全球刑事特别程序立法最全面的国家，但初期刑事特别程序适用率低下，绝大多数刑事案

件仍然要通过普通程序进行诉讼。而意大利普通程序没有规定具体诉讼周期，被告人享有快速审判的

权利很难获得保障。

（二）刑事特别程序的司法改革：权利保障与诉讼效率之间的平衡

由于刑事特别程序适用率没有达到立法意图，意大利对刑事特别程序不断修正。但是，立法者不是

一味追逐诉讼效率对刑事特别程序进行修改，而是在效率和公正并重中修改法律，凸显大陆国家刑事司

法改革公正与效率的艰难平衡。以立即审判程序的修正作为例子，可窥意大利刑事特别程序改革诉讼

理念的平衡和矛盾。

首先，放宽了申请立即审判程序的时间限制。１９８８年《刑事诉讼法》第４５４条规定：在自依照第３３５条规定登记犯罪消息后的９０日内，公诉人向负责初期侦查的法官的文书室移送关于立即审判的要求。２００８年５月２３日通过的第９２号法律《公共安全案件的紧急措施》修改了此条。第９２号法律第２条规定将检察官提起适用立即审判时间由９０天内延长到１８０天以内［１２］。必须指出，延长１８０天并不是适用于所有直接审判的刑事案件，而是针对那些严重犯罪和少年犯罪［１３］。这是因为此两类犯罪一是犯罪

性质严重，二是实施犯罪的主体是特殊的。

其次，预防性羁押撤销的偶发性重罪案件不适用立即审判。１９８８年《刑事诉讼法》第４５５条规定：法官在５日内发布命令，决定实行立即审判并或者驳回有关要求，将有关文书转递给公诉人。２００８年５月２３日第９２号法律增加了一条规定。如果偶发性严重犯罪被告人的预防性羁押被撤销或者取消。法官应该拒绝适用立即审判程序。这是因为被告人不处于羁押状态，又是偶犯，应该保障被告人的权利。

此外，这种情况下，即使适用立即审判，也难以节约司法资源。

（三）刑事特别程序最新司法实践：提高适用率，保障诉讼权利

刑事特别程序初期司法实践的失败，让立法者开始由自以为是的主观角度到司法适用的客观角度

对法律文本进行修正。依据司法实际，在不失公平正义前提下，期许通过不断修改特别程序法律条文提

升诉讼效率。２００３年７月２０日第１３４号法律专门对“依当事人申请适用刑罚程序”进行了修改，以扩大适用范围，给予被告人更多的激励。２００８年５月２３日第９２条法律对“直接审判程序”“立即审判程序”进行了修改，放宽了检察官提出适用要求的期间限制，检察官和被告人有充足的时间选择适用某种

程序进行审判，这既保障了当事人的程序选择权的充分实现，也加强了司法公正的价值。

随着刑事特别程序适用范围扩大和其他适用特别程序阻碍不断消除，意大利刑事特别程序在司法

实践中的使用比例不断提高［１４］。笔者在意大利留学时，收集到佩鲁贾（Ｐｅｒｕｇｉａ）法院２０００年至２００３年刑事特别程序数据，发现２０００年至２００３年佩鲁贾基层法院独任法官通过刑事特别程序审理案件占案件总量的比例都在２０％之上［１５］。

意大利司法部没有对刑事特别程序的使用数据做过统计，而许多学者倒是非常热衷于民间统计和

分析。Ｇ．罗兹（ＧｉｂｅｒｔｏＬｏｚｚｉ）认为，依当事人请求适用刑罚程序审理的案件约占法院审理案件的１５％，简易审判程序审理的案件只占１０％［１６］。２００３年扩大“依当事人请求适用刑罚程序”适用范围后，刑事特别程序的司法实践效果更好，处理的案件数量进一步提高。马可·法布里（ＭａｒｃｏＦａｂｒｉ）认为，大约３５％的案件采用刑事特别程序进行了审理［１７］。可见，意大利刑事特别程序司法适用渐渐趋向立法者制

度设计目的。

８６

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

三、意大利权利主导模式之评析

从刑事特别程序立法和司法实践分析，意大利刑事特别程序充分保障被告人的权利，部分限制国家

权力，具有权利主导型司法诉讼模式特点。权利主导型司法主要表现为两个方面特征：一是刑事特别程

序注重保障被告人的权利，充分尊重被告人的主体地位；二是刑事特别程序仍然保留职权主义特征，法

官在庭审中保留证据调查权，检察官虽然是当事人，但仍然肩负客观义务责任。

（一）刑事特别程序注重被告人权利保障

意大利刑事特别程序每个环节都很注重权利保障。从程序启动请求权、程序运行到诉讼救济，都充

分考虑被告人权利。

首先，被告人提出适用特别程序申请限制较少。符合刑事特别程序规定情况下，被告人可以越过检

察官提出适用刑事特别程序的申请。在简易审判程序中，１９８８年意大利《刑事诉讼法》第４３８条规定，被告人提出适用要求，需要征得检察官的同意。１９９９年意大利宪法法院对该条做出违宪判决，认为违反了意大利《宪法》第３条公民平等适用法律的权利。１９９９年议会第４７９号法律规定了被告人可以不经检察官同意直接向法官提出适用简易审判的要求，检察官的同意不再是适用简易审判程序的要件。

而依当事人请求适用刑罚程序中，如果检察官不同意适用该程序，必须说明理由。法官认为理由不合

理，可以同意被告人的要求适用该程序。立即审判程序中，如果被告人放弃初步庭审的权利，可以向法

官提出适用该程序的申请，检察官不得拒绝。

其次，意大利刑事特别程序设立的目的是解决案件积压问题，保障被告人权利，而不是节约司法资

源。这是意大利刑事特别程序与英美法系国家价值理念的最大区别。被告人提出适用刑事特别程序要

求，可以不经检察官同意；而检察官提出的适用刑事特别程序的要求，除直接审判程序外，要经过被告人

的同意或征求被告人的意见。否则，法官不接受检察官单方面提出的适用刑事特别程序的要求。

此外，律师帮助权和被告人沉默权保障了被告人适用刑事特别程序的自愿性和明智性。律师帮助

权既包括律师辩护权和在场权，也包括律师调查取证权。意大利《刑事诉讼法》第３５０条规定，司法警察官从被调查人那里获取有助于侦查工作的概要情况，应当在辩护律师参与下进行。根据具体的地点

和紧急情况，司法警察官员可以在辩护律师未出席的情况下向被调查人了解有助于立即开展侦查工作

的消息和情况。对此种情况下获得的消息和证据，法律作出使用限制。由此而获得的消息和材料，禁止

纳入档案并且禁止加以使用。律师不在场时，司法警察官可以听取被调查人的自动陈述，但所获得的有

关材料除用作弹劾被告人的证据外，不得在审判中使用。如果律师不在场，被告人有权保持沉默。在被

告人沉默权以及律师帮助权得以充分保障情况下，被告人既可以预见到案件的法律后果，也可以知悉刑

事特别程序的适用要求。这种情况下，被告人提出适用刑事特别程序要求应该是自愿的和理性的。

（二）刑事特别程序保留部分职权主义法律传统

权利主导型司法一方面保障被告人权利，另一方面也保留职权主义诉讼中的权力因素。在意大利

刑事特别程序中，法官程序审查权、庭审证据调查权不是用以治罪，而是司法官员在积极活动中保障程

序顺利进行和被告人程序选择的自愿真实，保障程序公正和诉讼经济。值得注意的是，在意大利刑事特

别程序中，被告人权利始终是权利保障的核心，而司法官员的权力主要围绕被告人权利保障和司法公正

服务。

直接审判程序、立即审判程序和处罚令程序表现出较强的职权主义特征，而简易审判程序、依当事

人请求适用刑罚程序则表现出当事人主义和职权主义的混合模式。依当事人请求适用刑罚程序和简易

审判程序是在传统审问式程序中注入对抗式审判程序或协商性司法理念而形成，因此，依当事人请求适

用刑罚程序被认为是最具特色的的混合式简易程序。在混合式刑事特别程序中，当事人程序主体理念

得以坚持，权利保障是正当程序的应有之意，法官审查和庭审中的证据调查，是为了保障查明事实真相，

而不是节约司法资源。刑事特别程序赋予法官较大的权力，体现了职权主义传统。但是，刑事特别程序

省略诉讼阶段实现程序简化，而法官的职权作用在庭审中表现最为突出。以当事人请求适用刑罚程序

９６

陈　超：权利主导模式下的意大利刑事特别程序研究

和简易审判程序中，法官的职权调查作用受到限制。

在依当事人请求适用刑罚程序中，启动该程序不以当事人双方协商一致为前提。双方当事人可以

共同要求法官适用该程序；也可以由一方当事人提起，由法官征求另一方当事人意见；甚至被告人一方

也可以单独提起适用要求，即使检察官反对，如果法官认为被告人请求合理，也可以裁定适用该程序。

但是，为了尊重检察官程序选择权，如果检察官反对理由充分，法官应当决定采用普通程序进行审理。

２０１３年５月１４日，在ｔｈｅＣｏｓｔａＣｏｎｃｏｒｄｉａ游船失事案中，由于船长 ＦｒａｎｃｅｓｃｏＳｃｈｅｔｔｉｎｏ操作失误导致３２人死亡，检察官认为主观危险性巨大、犯罪结果严重，拒绝被告人提出适用依当事人请求适用刑罚程序。

法官认可了检察官的主张，决定适用普通程序审理船长ＦｒａｎｃｅｓｃｏＳｃｈｅｔｔｉｎｏ误杀案。而其他五个船上雇员适用依当事人请求适用刑罚程序，免予监禁刑［１８］。可见，即使当事人提出适用申请便捷，法官应当尊

重检察官正当选择，这也是依当事人请求适用刑罚程序的意大利特色。

（三）刑事特别程序制度设计的缺陷

经过修正的刑事特别程序虽然实现了缩短诉讼周期和提高司法适用率的立法目的，但是意大利特

别程序也存在制度设计和立法不周全缺陷。意大利依当事人请求适用刑罚程序以有罪答辩为前提，在

司法实践中也会出现浪费时间和增加公共款项的支出情况。英国学者麦高伟（ＭｉｋｅＣｏｎｖｉｌｌｅ）认为，“由于缺乏法庭的监督，惯常的法庭审理通过有罪答辩从而增强了警察的行为和期待，鼓励警察对被告人大

规模的适用逮捕，并且不经仔细考虑证据是否充分，也不考虑通过起诉是否能够实现某种社会目的就把

案子提交给法院”［１９］。由于缺乏庭审约束，侦查机关和检察机关就会违背公平正义，侵害犯罪嫌疑人

人身、财产以及其他诉讼权利。

从诉讼构造和司法实践而言，当事人提出适用辩诉交易程序的申请越晚，对诉讼效率带来的负面影

响就越大。美国辩诉交易类似于一种“障碍赛跑”活动。从控告到通过预审听证而起诉，再到审判之

前，检察官一直向被告人提供证据情况并提出要求，被告人就越来越清楚地了解到自己是否被定罪或可

能处以何种量刑。辩诉交易程序中，充分满足被告人对案件进展的知悉权，被告人也可以清晰预知未来

案件的结果如何。这种情况下，被告人基本不会在陪审团审理前几天才提出适用辩诉交易的申请，更没

有在正式审判之日提出适用该程序申请的。在意大利，辩诉交易程序不是一种类似美国辩诉交易的障

碍赛跑。被告人在第一审正式审判前任何时间可以提出适用辩诉交易程序，是保证被告人适用该程序，

而没有考虑或者很少考虑初期侦查阶段和初步庭审阶段司法资源的付出。

四、意大利权利主导模式之启示

在打击犯罪和保障权利过程中，我国刑事司法不断变革，彰显实体和程序公正。最近十年的特别程

序改革已初见成效，不积跬步无以至千里，也许面临更多问题和挑战的我国刑事诉讼程序改革，更需努

力尝试［２０］。１９９６年刑事诉讼法中增设简易程序，２０１２年刑事诉讼法对简易程序的适用范围和庭审方式等方面进行修正。意大利刑事特别程序的权利主导模式启示我国司法改革：我国刑事简易速决程序

应该抑制权力，保障权利，以权利主导型程序实现诉讼经济。在刑事简易诉讼中，侦查权、检察权和审判

权在法律规制下充分发挥作用，而在不能发挥作用或效果不佳的领域则应当理性退出。同时，被告人在

付出最少的情况下应当获得最大权利，诉讼权利应得以充分保障。

（一）确立权利主导型诉讼程序，保障被追诉人合法权利

首先，在简易程序的启动方面，应当赋予被告人程序选择权。在刑事诉讼中，被追诉人作为诉讼当

事人，是刑事诉讼主体，有权选择特别程序还是普通程序处理案件，而不是程序选择的接受客体。被追

诉人的诉讼主体地位决定了被追诉人享有程序选择权。程序选择权能够使被追诉人选择最为经济的最

为有利的诉讼方式来审结案件。

从法理上讲，程序选择权应该包括程序启动权、程序异议权和救济权利。在我国公诉案件中，被告

人只有程序异议权和程序救济权利。根据１９９６年刑事诉讼法的规定，公诉案件简易程序的启动基于检察院的建议和法院的决定。被告人没有程序选择权，只能被动接受法院和检察机关为自己安排的审判

０７

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

模式，而不能主张自己依法享有的诉讼权利。２０１２年《刑事诉讼法》第二百零八条第一款第二项规定，被告人对适用简易程序没有异议的，才能适用简易程序，法律文本内含被告人选择普通程序的权利。但

是，刑事诉讼法仅仅赋予检察官简易程序的启动权，而未赋予被告人简易程序的启动权。《刑事诉讼

法》第二百零八条第二款规定，人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。即使

这样，被告人享有部分的程序选择权，诉讼价值由“国家本位”转向“权利保障”，体现了在保障被告人权

利方面的进步。

其次，在简易程序中，确定基本权利保障国家化。公平正义是刑事诉讼价值。而实现司法公平正义

需要付出巨大成本。在刑事诉讼中，被指控人保障自身利益需要较大经济付出，经济能力有限的被指控

人往往难以支撑。有些被追诉人因经济困难无力负担而影响行使诉讼权利。被告人选择简易程序处分

案件，必须对认罪带来的诉讼结果和简易程序构造有清晰认知，因此，应当充分保障被告人辩护权。我

国应该借鉴法国庭前认罪答辩程序中被告人必须律师在场才能选择的做法［２１］。简易程序中，完善律师

援助制度，保障被追诉人的辩护权利，降低被指控人保障自身权益的成本。此外，建设和推进司法信息

公开制度，让被追诉人做出程序选择和变更时，对案件有明确的预判，避免错误预判或者胁迫选择。

（二）规制侦查权、检察权和审判权，防范国家权力滥用

首先，刑事诉讼应当限制国家权力过度行使。刑事诉讼中，权力主要是指侦查权、检察权和审判权。

侦查权、检察权和审判权的行使直接关系到个人自由权利的保持、恢复、限制或者剥夺，涉及个人财产、

自由乃至生命的予夺。侦查权、检察权和审判权的正当行使，可以惩恶扬善，使秩序得以维护；其不正当

行使，则损害公平正义。鉴于我国传统侦查为中心的权力配置，更应当限制侦查权滥用。德国学者约阿

西姆·赫尔曼（ＪｏａｃｈｉｍＨｅｒｒｍａｎｎ）在解读２０１２年我国刑事诉讼法时认为“警察所在的公安机关，独立于其他刑事司法机关，因此，不论检察官还是法官，都不能对警察在侦查活动中的活动予以控制”［２２］。

在我国刑事程序中，警察享有广泛并不受控制的裁量权。在简易程序中，应当通过加强对侦查权、检察

权和审判权的制约，赋予犯罪嫌疑人选择被讯问时律师在场、录音或录像的权利［２３］，抑制滥用权力倾

向，保障个人自由和权利。２０１２年刑事诉讼法全面增强了检察功能，检察机关承担侦查、公诉责任应当坚持取供、取证的文明规范，慎用指定居所监视居住强制措施和技术侦查手段和尊重律师权利，维护控

辩平等［２４］。

其次，建立侦查程序的可诉性机制，完善诉讼救济制度。侦查程序中诉讼救济主要包含“实体性救

济”和“程序性救济”两方面。确定被追诉人实体性救济权利，针对侦查人员、公诉人员违反法律程序、

剥夺律师辩护权利的行为，确立程序性制裁措施。确定程序性救济，作为被侵权人的嫌疑人、辩护律师，

针对侦查人员、公诉人员剥夺其辩护权利的行为向法院申请司法救济，促使法院对审前程序的合法性进

行司法审查。通过权力抑制，避免出现被告人违背意志的程序选择、非法供述及陈述权利的缺失等严重

践踏被告人合法权利的现象。

（三）建立司法责任制，保障司法权力独立行使

刑事诉讼中，规制侦查权、检察权和审判权，限制国家权力滥用，目的是尊重和保障公民合法权利，

并非是限制或者干扰法院和检察院独立行使审判权和检察权。无论是宪法和刑事诉讼法等法律层面，

还是中国共产党的法治政策等顶层设计层面，都明确了检察权和审判权的专属性。我国《宪法》第一百

二十六条、第一百三十一条分别规定：人民法院、人民检察院依照法律独立行使审判权、检察权，“不受

行政机关、社会团体和个人的干涉”。《刑事诉讼法》第三条明确规定，“对刑事案件的侦查、拘留、执行

逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察

院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权

力。”《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》强调指出“确保审判机关、检察机关依法独立

公正行使审判权、检察权”。２０１４年１０月２０日，中国共产党第十八届四中全会也确立“依法治国”主题，明确推行司法责任制。在刑事诉讼中，应当坚守司法独立理念，保障法官、检察官独立行使审判权和

检察权。

在司法实践中，依法治国思想强调国家公民事务必须在法律框架内实施，尊重司法权利的合法行

１７

陈　超：权利主导模式下的意大利刑事特别程序研究

使。保障审判权力的合理运行，客观看待司法独立，准确理解司法独立，在此基础上，对于法官的独立公

正审判提供制度保障［２５］。坚持中国共产党对侦查机关、检察机关和审判机关的领导，科学规范纪委与

司法机关、权力机关和司法机关之间的关系。确立司法责任制，推行主审法官和主诉检察官制度，法官、

检察官独立行使审判权和检察权。只有这样，才能有效地规避办案人员因受到个人、团体或机关的干预

影响司法公正，避免因权力滥用致使刑讯逼供和非法取证等侵害人权事件的发生。

（四）构建多元化的简易速决程序

２０１３年１２月２８日，十二届全国人大常委会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》。收容审查和劳动教养制度废除之后，收容教育制度也面临诸多争议。后劳教时代，刑法结构

和刑事诉讼程序都面临着调整。完善刑事简易程序和规范轻微刑事快速审理机制成为司法改革亟待解

决的问题。

２０１２年刑事诉讼法修改了刑事简易程序，但单一的简易程序难以满足收容审查、劳动教养制度废除之后的司法要求。原劳动教养规范的制造恐怖气氛造成公众心理恐慌、危害公共安全等四类对象［２６］

将纳入刑法调整范围。一部分案件可以通过刑事简易程序进行审理，一部分案件需要确立新的速决程

序（刑事协商、处罚令）来审理。司法实践中自发的轻微刑事快速审理机制亟待规范和立法。２００７年４月，深圳市罗湖区法院、检察院、区公安分局联合启动轻微刑事案件快速审理机制，提高了诉讼效率。重

庆、北京和长沙等地相继推行轻微刑事案件快速审理机制。为了规范轻微刑事案件快速审理活动，２０１４年６月２７日第十二届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，规范轻微刑事快速审理程序的适用范

围、程序特色和当事人权利。无论是刑事简易程序还是轻微刑事案件快速审理机制，都应当抑制国家权

力，保障公民权利，构建权利主导型程序，实现诉讼经济。

参考文献：

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Ｐｅｒｉｏｄｏ０１／０７／２００２－３０／０６／２００３．［２１］ＧｉｂｅｒｔｏＬｏｚｚｉ，ＩｌｇｉｕｓｔｏｐｒｏｃｅｓｓｏｅＩｒｉｔｏｓｐｅｃｉａｌｉｄｅｆｌａｔｉｖｉｄｅｌｄｉｂａｔｔｉｍｅｎｔｏ，Ｒｉｖｉｓｔａｉｔａｌｉａｎａｄｉｐｒｏｃｅｄｕｒａ２７

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

ｐｅｎａｌｅ，（２００２）．ｐ．１１５９．［２２］ＭａｒｃｏＦａｂｒｉ，ＣｒｉｍｉｎａｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅａｎｄｐｕｂｌｉｃｐｒｏｓｅｃｕｔｉｏｎｒｅｆｏｒｍｉｎＩｔａｌｙ：ａｆｌａｓｈｂａｃｋ．ＥｕｒｏｐａｎＣｏｎｓｏｒｔｉｕｍ

ｆｏｒＰｏｌｉｔｉｃａｌＲｅｓｅａｒｃｈ，（２００７）．ｐ．１２．［２３］ＰａｏｌｏＳａｎｔａｌｕｃｉａ．“ＮｏｐｌｅａｂａｒｇａｉｎｆｏｒｃａｐｔａｉｎｉｎＩｔａｌｉａｎｓｈｉｐｗｒｅｃｋ”ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｙａｈｏｏ．ｃｏｍ／ｎｏ－ｐｌｅａ

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ＯｎｔｈｅＩｔａｌｉａｎｃｒｉｍｉｎａｌｓｐｅｃｉａｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓｕｎｄｅｒｔｈｅｍｏｄｅｏｆｒｉｇｈｔｄｏｍｉｎａｔｉｎｇ

ＣｈｅｎＣｈａｏ（ＣｈｉｎａＬｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＡｐｐｌｉｅｄＪｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１０００６２）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｐｒｏｔｅｃｔｔｈｅｒｉｇｈｔｓｏｆｔｈｅａｃｃｕｓｅｄａｎｄｔｏｅｎｈａｎｃｅｔｈｅｅｆｆｉｃｉｅｎｃｙｏｆｔｈｅｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ，Ｉｔａｌｙｅｓｔａｂｌｉｓｈｅｄｔｈｅｃｒｉｍｉｎａｌｓｐｅｃｉａｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ．ＩｔａｌｙｗａｓｔｈｅｆｉｒｓｔＥｕｒｏｐｅａｎｃｏｕｎｔｒｙｉｎｃｉｖｉｌｌａｗｓｙｓｔｅｍｗｈｉｃｈｉｎｔｒｏｄｕｃｅｄｔｈｅｃｏｎｓｕｌｔａｔｉｖｅｊｕｓｔｉｃｅ．Ａｓｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｏｎｒｕｓｈｉｓｃｏｎｔｒａｒｙｔｏｔｈｅｉｒｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌｌｅｇａｌｃｕｌｔｕｒｅ，ｔｈｅｒｅａｒｅｄｉｆｆｉｃｕｌｔｉｅｓｉｎｔｈｅＩｎｉｔｉａｌｉｍｐｌｅｍｅｎｔａｔｉｏｎｏｆｔｈｅＩｔａｌｉａｎｃｒｉｍｉｎａｌｅｓｐｅｃｉａｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅ．Ｆｏｒｅｘａｍｐｌｅ，ｌｏｗｕｔｉｌｉｚａｔｉｏｎｒａｔｅｏｆｔｈｅｊｕｄｉｃｉａｒｙ，ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｉｓｓｔｉｌｌｖｅｒｙｌｏｎｇ，ｒｉｇｈｔｓｏｆｔｈｅａｃｃｕｓｅｄｃａｎｎｏｔｂｅｇｕａｒａｎｔｅｅｄ．ＴｈｅＩｔａｌｉａｎｃｒｉｍｉｎａｌｓｐｅｃｉａｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓｃｏｎｔｉｎｕｅｔｏｃｈａｎｇｅ，ｓｔｒｕｇｇｌｅｔｏｂａｌａｎｃｅｔｈｅｒｉｇｈｔｓａｎｄｐｏｗｅｒｒｅｌａｔｉｏｎｓ：ｏｎｔｈｅｏｎｅｈａｎｄ，ｇｉｖｉｎｇｔｈｅｄｅｆｅｎｄａｎｔｍｏｒｅｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｒｉｇｈｔｓ，ｌｉｍｉｔｉｎｇｔｈｅｐｏｗｅｒｏｆｔｈｅＳｔａｔｅｓ；ｏｎｔｈｅｏｔｈｅｒｈａｎｄ，ｓｔｉｃｋｉｎｇｔｏｔｈｅｂｏｔｔｏｍｌｉｎｅｏｆｊｕｓｔｉｃｅ，ｇｉｖｉｎｇｊｕｄｇｅｓｍｏｒｅｐｏｗｅｒｔｏｒｅｖｉｅｗｔｈｅｐｒｏｇｒａｍ．Ａｆｔｅｒｃｏｎｓｔａｎｔｌｙｒｅｖｉｓｅｄ，ｅｓｐｅｃｉａｌｌｙＩｔａｌｉａｎｃｒｉｍｉｎａｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｇｒａｄｕａｌｌｙａｃｈｉｅｖｅｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｕｒｐｏｓｅｓ．Ａｆｔｅｒｃｏｎｓｔａｎｔｌｙｒｅｖｉｓｅｄ，Ｉｔａｌｉａｎｃｒｉｍｉｎａｌｅｓｐｅｃｉａｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｇｒａｄｕａｌｌｙａｃｈｉｅｖｅｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｖｅｐｕｒｐｏｓｅ．Ｏｎｔｈｅｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅｒｉｇｈｔｓａｎｄｃｏｓｔｓａｖｉｎｇｓ，ｔｈｅｅｘｐｅｒｉｅｎｃｅｓａｎｄｌｅｓｓｏｎｓｏｆｔｈｅＩｔａｌｉａｎｃｒｉｍｉｎａｌｓｐｅｃｉａｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓｇｉｖｅｕｓａｌｏｔｏｆｅｎｌｉｇｈｔｅｎｍｅｎｔｓ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｈｅｍｏｄｅｏｆｒｉｇｈｔｄｏｍｉｎａｔｉｎｇ；ｃｒｉｍｉｎａｌｓｐｅｃｉａｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ；Ｉｔａｌｙ

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陈　超：权利主导模式下的意大利刑事特别程序研究

　　收稿日期：２０１５－０１－１８

　基金项目：本文系国家社科基金项目“电子诉讼行为研究”和郑州轻工业学院博士科研基金项目“强制调解类型化研究”的阶段性

研究成果。

　作者简介：王阁（１９７５—　），女，河南栾川人，郑州轻工业学院校聘副教授，法学博士，研究方向为民事诉讼法、证据法和司法制度。

强制调解释义考———兼评新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”

王　阁（郑州轻工业学院 政法学院，河南 郑州 ４５０００２）

摘　要：强制调解是指根据法律规定或法院命令，针对特定类型民事纠纷而言，启动调解不以当事人双方自愿为前提，从而使调解成为诉讼的前置程序或裁判前置阶段的一种特殊的民事调解制度。与

普通民事调解相比，强制调解具有法定性、强制性和前置性等特点。在把握强制调解内涵时，必须厘清

强制调解与强迫调解的界限，正确认识强制调解与调解前置、调解的强制性因素之间的关系。新《民事

诉讼法》第１２２条增设的“先行调解”不属于强制调解的范畴，但却蕴含了诉前强制调解的基本雏形，为在适当时机拓展我国强制调解的类型奠定了基础。

关键词：民事纠纷；强制调解；释义；先行调解

中图分类号：Ｄ９２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００７４－０８

长期以来，在我国民事纠纷解决领域“强制调解”被视为违法调解，往往用来指代违背当事人意愿，

强行实施调解的行为。“以劝压调”“以拖压调”“以判压调”“以诱压调”等，都被视为“强制调解”在现

实中采取的尽可能隐蔽的手段［１］（Ｐ６３），不仅违背调解的自愿原则，侵犯了公民权利，也无益于纠纷的公

平解决［２］（Ｐ２１－２２）。然而世易时移，２０１２年《民事诉讼法》的修订却一度出现了强制启动调解的倾向———草案第一稿第２５项规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解”。不难发现，该条对诉前调解启动环节的设计明显排除了当事人意愿，而将是否启动调解的辨识、判断权交由立案法官

来行使，无怪乎一经公布，便在社会各界引发了《民事诉讼法》是否意欲引入“强制调解”的猜测［３］。此

外一个不容忽视的现象就是，在进入２１世纪的今天，无论是学界还是实务界，对强制调解从正面、制度层次的探讨逐渐增多，内容涉及强制调解的正当性分析，域外强制调解的介绍，甚至涉及我国强制调解

的建构等。黑格尔曾言，“所谓一般人在日常生活中，不知不觉间曾经运用并应用来帮助他生活的东

西，恰好就是他所不真知的”［４］（Ｐ５２）。强制调解从之前的“冒天下之大不韪”到现在的“名正言顺、登堂入

室”，前后境遇的巨大反差不能不令我们对以往的理解产生怀疑，并进而发出这样的追问：究竟何谓现

代意义上“强制调解”？它与传统意义上的民事调解相比有何不同？以往我们对强制调解的理解是否

有待修正？循着这样的疑问，笔者拟对强制调解的释义做初步探讨，以求教方家。

一、强制调解的现代意涵

在当代席卷全球的ＡＤＲ浪潮中，一种特殊的民事调解———强制调解制度逐渐步入国人视野。北欧

４７

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

部分国家、澳大利亚、英国、美国、法国、德国的某些州，以及日本和其他一些亚洲国家，包括我国台湾地

区在内，都在立法中有所规定，不仅如此，当代全球调解的发展呈现出强制性调解发展的趋势，很多国家

正致力于推动强制调解在更加广泛的纠纷领域内适用［５］（Ｐ２６）。但是，与这种如火如荼的发展状况形成

鲜明对比的是，由于不同国家或地区的强制调解形态不一，因此对于如何从学理上认识其内涵，却尚未

有一种普遍意义上的界定。

英美法系的学者们通常以“ＭａｎｄａｔｏｒｙＭｅｄｉａｔｉｏｎ”或“ＣｏｍｐｕｌｓｏｒｙＭｅｄｉａｔｉｏｎ”来指代强制调解，并主要从当事人参加调解的性质方面来描述其现实图景，认为强制调解的启动是强制性的，但从持续的参与这

一程序直至达成和解协议的过程，却应出于当事人的自愿［５］（Ｐ２３７－２３８）。美国学者 Ｗｉｎｓｔｏｎ把强制调解的本质形象的描述为，马可以被牵到水跟前（即被命令参加调解），但不能被强迫去喝水。ＦｒａｎｋＳａｎｄｅ教授将强制调解区分为绝对适用和自由裁量适用两种方式，认为当立法要求某种类型的纠纷必须采用时

属于前一种情况；而当法官被授权对在他们认为适宜的案件中采用时则属于后者［６］（Ｐ４７９）。在大陆法系

国家和地区，则偏重于从适用时机的角度来认识强制调解，比如德国学者认为，强制调解是处理某些民

事诉讼之前必须施行的一种强制性调解程序［７］（Ｐ１７９）；与之相似，我国台湾地区《民事诉讼法》第４０３条对强制调解的表述是“与起诉前，应经法院调解”。在日本，除适用于家事纠纷的强制调解外，法官在诉讼

程序到达一定阶段之前，即使当事人一方或双方反对，依职权将已经受理的诉讼案件转到调解程序中去

处理的情况，也被称为强制调解［８］（Ｐ２３７）。在国内，也许与主要秉承大陆法传统有关，目前大陆学界也主

要是从强制调解的适用时机来认识强制调解，并由此形成了两种观点：一种认为，强制调解是指将调解

设定为诉讼前置必经程序，规定双方当事人有义务参加，并与诉讼程序形成衔接①；另一种认为，强制调

解是指对于某些类型的民事案件而言，在以形成判决为主要目的的审判之前必须首先经过调解②。可

以看出，第一种观点认为强制调解在民事诉讼启动之前适用，是民事诉讼的前置程序；第二种观点则认

为强制调解是在法院受理案件之后、作出裁判之前适用，属民事诉讼程序的必经阶段。

纵观其上，尽管域内外对强制调解的认识各有偏重，但仍然体现出一些共通之处，比如都认为调解

的启动不以当事人意愿为前提，适用范围既可由立法明确规定也可以由法官自由裁量决定，适用时机不

限于民事诉讼程序启动之前，还可以是在民事诉讼过程中。基于此，笔者认为可以对强制调解的现代意

涵界定如下：强制调解是指根据法律规定或法院命令，针对特定类型民事纠纷而言，启动调解不以当事

人双方自愿为前提，从而使调解成为诉讼的前置程序或裁判前置阶段的一种特殊的民事调解制度。

二、强制调解的特点

从强制调解的现代意涵出发，可以发现与普通意义上的民事调解相比，强制调解具有以下鲜明特色：

（一）强制性

“强制调解”———显而易见，“强制性”是其最突出的特点。这里的“强制性”包含两层含义：一是调

解的启动是强制性的。按照通常的理解，是否启动调解应遵从当事人双方的意愿，但强制调解启动上的

强制性则表明，当事人对是否采用调解解决纠纷已经没有了决定权，在法律明确规定了适用范围的情况

５７

王　阁：强制调解释义考———兼评新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”

①

②

这种观点以范愉教授为代表。参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社，２０００年版，第４０１－４０４页；范愉：《ＡＤＲ原理与实务》，厦门大学出版社，２００２年版，第３２９页；范愉，史长青，邱星美：《调解制度与调解人行为规范———比较与借鉴》，清华大学出版社，２０１０年版，第４２页；范愉：“委托调解比较研究———兼论先行调解”，《清华法学》，２０１３年第３期，第６４页。此外，还有一些学者也持这种观点，参见宋明志：“论法院调解的强制性———以我国台湾地区民事强制调解程序为比较”，《政法论丛》，２００８年第１期；刘坤：“强制调解理论探析”，《安徽警官职业学院学报》，２０１１年第２期。

持这种观点的学者主要包括闫庆霞、唐力、高玮玮等，参见闫庆霞：《法院调解制度研究》，中国人民公安大学出版社２００８年版，第１１６页；唐力：“在强制与合意之间：我国诉讼调解制度的困境与出路”，《现代法学》，２０１２年第３期，第９４页；高玮玮：“强制离婚调解制度的评析与走向”，《律师世界》，２０００年第８期，第３６页。

下，启动并参与调解甚至成为当事人必须履行的法定义务。当然，强制调解的“强制性”只针对调解的

启动环节，并不包括调解中的强制，调解程序如何进行，是否达成调解协议以及达成何种内容的调解协

议，仍然取决于当事人双方的意愿，对此则不得有任何形式的“强制”。二是通过制裁措施体现强制力

保障。适用强制调解的国家或地区往往也在立法中明确规定，如果当事人或调解机构违背强制调解义

务，就要产生相应的制裁问题①，以此来保证调解的强制适用，抑制当事人和调解机构对调解的敷衍应

付。比如，《日本家事审判法》第２７条规定，受到家事法院或调解委员会传唤的当事人，无正当理由拒不出庭参加调解的，家事法院可处以５万日元以下的罚款。从本质上讲，有强制性制裁措施的保障，正是强制调解“强制性”最典型的体现。

（二）法定性

强制调解的“法定性”是指，一方面强制调解是立法规定的民事调解制度，有明确的法律依据。在

英美法系国家，强制调解往往由不同法院出台的地方性规则或长期有效的命令加以规定，而在大陆法系

国家和地区，强制调解主要体现在《民事诉讼法》等法典之中；另一方面，“法定性”主要是指何种纠纷适

用强制调解也需要遵守法律的规定。法律或者对适用强制调解的案件类型（范围）和条件有明确规定，

或授权法官有权决定强制调解［９］（Ｐ６４）。前者如《德国民事诉讼施行法》第１５ａ条规定，诉讼标的额在７５０欧元以下的财产纠纷、邻地争议和没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害，必须在起诉之前先经过调

解解决；后者如澳大利亚维多利亚州的《高等法院规则》第一章５０·０７（１）规定：“在诉讼的任何阶段，法院均得在取得或没有取得任何当事人同意的情况下，命令将诉讼事项或任何诉讼事项的任何部分提

交给调解人解决”［１０］（Ｐ２６２）。从这个意义上讲，强制调解的“法定性”也可以被理解为强制调解的有限性，

因此，强制调解并非在所有民事纠纷解决中都适用，仅限于法律规定的少数特殊情形，属于自愿调解的

例外和补充，是仅限于在特定民事纠纷上适用的一种特殊的民事调解制度，而非民事调解的常态。

（三）前置性

如前所述，强制调解的“强制性”仅限于调解启动上的强制，并不影响当事人在达成调解协议时的

意志自由，因此如果调解不成当事人仍然可以就原纠纷寻求进一步的解决，或者向法院提起民事诉讼，

或者由法院对案件继续审理并作出裁判。因此，从强制调解启动时机的角度来看，如果是要求特定民事

纠纷必须先经过调解才能进入民事诉讼程序的，相对于其后可能发生的诉讼来讲，该强制调解就表现为

民事诉讼的前置程序。范愉教授甚至认为，此时的强制调解具有法定程序的意义，大致相当于一个审

级［１０］（Ｐ６４）。如果是要求特定民事纠纷必须先经过调解，法院才会做出裁判的，那么该强制调解就会成为

民事审判的前置阶段②。总之，无论强制调解是在何种时机适用，对调解不成功之后的进一步纠纷解决

活动而言都具有鲜明的前置性，也许正是因为此，《日本家事审判法》所规定的强制调解又被称为“调停

前置主义”［１１］（Ｐ１３１）

三、强制调解与相关概念辨析

为准确把握强制调解的释义，还有必要廓清其与以往对强制调解传统认识的界限，并就强制调解与

调解前置、调解中的强制性因素这些相关概念之间的关系加以明晰。

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

根据适用对象是调解机构还是当事人，制裁措施分为两类：一类是针对调解机构违背强制调解义务的制裁，比如在法国，劳资纠

纷调解法庭违反强制调解程序作出的判决，会因为形式瑕疵引发无效抗辩，导致纠纷被发回调解庭。参见周建华：《司法调解：合同还是

判决？———从中法两国的比较视野出发》，中国法制出版社，２０１２年版，第１９０－１９１页；一类是针对当事人违背强制调解义务的制裁，这种类型的制裁措施最为常见。

有学者认为，民事诉讼的前置程序意指前置于民事诉讼，当事人在民事诉讼程序开始之前应当进行或经过的程序。（参见刘敏：

“论民事诉讼前置程序”，《中国法学》，２０１１年第６期，第１０６页。）受此启发，笔者认为诉讼之前的强制调解可以称为前置程序，而诉讼之中的强制调解称其为“前置阶段”似更为妥当。

（一）强制调解与强迫调解

正如文章开篇所指出的，在我国以往的民事纠纷解决领域，强制调解通常被理解为违背当事人意

愿，强迫当事人达成调解协议的做法，因此强制调解常常也被称为“强迫调解”。这种对强制调解的传

统认识，也许与我们汉语表达中“强制”与“强迫”不加区分、互相指代有关。按照《辞海》的解释，“强

制”即“强迫、迫使”之意，“强制”不仅可以和“强迫”画上等号，而且还因此被涂上了鲜明的价值判断和

道德取向色彩①，这就不难解释为何“强制”与“调解”一经组合，叙说者内心便将“强制调解”等同于“强

迫调解”，并且必欲除之而后快了。但是，在明晰了强制调解的现代释义之后，这种将二者等同的传统

认识显然有误。首先，强制调解中的“强制”仅指向调解的启动环节，而强迫调解则旨在对“达成调解协

议”进行强制，并且往往是在调解自愿启动这一形式掩盖下，通过“以劝压调”“以拖压调”“以判压调”

“以诱压调”“反复调解”等一系列手段，对当事人施加压力。其次，强制调解是立法规定的民事调解制

度，有明确的法律依据，对此无论是当事人还是调解人都应遵守，否则要接受相应的法律制裁，因此强制

调解的“强制”是合法强制。而强迫调解则不同，在性质上属于违法调解，是调解方通过胁迫、利诱等非

法手段强迫当事人在违背真实意思的情况下达成调解协议，对此，当事人可主张调解无效而获得相应救

济。

总之，强制调解与强迫调解无论在强制的对象上还是强制的性质上，均截然不同，不应将二者混为

一谈。而且笔者也郑重倡议，今后无论是在我国理论研究中还是在司法实务中，都应当自觉区分强制调

解与强迫调解，注重表述的准确和严谨，在明确强制调解独立制度地位的同时，也应当坚决遏制强迫调

解这种违法现象。

（二）强制调解与调解前置

前置性是强制调解的特点之一，故而有观点认为强制调解即是调解前置②。对此，笔者持不同意

见。调解前置并非一个专门的法学概念，旨在表明民事调解在时间上的先行性，不经调解不得启动后续

纠纷解决活动的一种状态，至于这种状态是由何种根据引发则在所不问。在实践中，引发调解前置的依

据不仅仅是强制调解，还往往表现为当事人双方的合意。比如，我国台湾地区《民事诉讼法》第４０４条第２款规定：“有起诉前应先经法院调解之合意，而当事人迳行起诉者，经他造抗辩后，视其起诉为调解之声请”。可见在我国台湾地区，当事人双方可以就调解前置达成合意，如果一方起诉，另一方当事人

则可依此抗辩，法院将启动调解程序，并视当事人之前的起诉为调解申请。在英美等判例法国家，更是

存在着大量根据当事人之间的约定而将民事调解前置的情形。比如在美国Ｈｏｕｓｅｂｏａｔ游艇店、ＬＬＣ诉克里斯———克拉夫特公司一案中，双方在合同中事先规定：“任何不能通过经销商代表和公司总裁协商解

决的纠纷，双方同意在进行任何法律行为之前将问题提交给佛罗里达州萨拉索塔市的非约束性调解解

决……”。之后因为纠纷未进行调解就被一方诉至法院，法院便遵循合同中的关于调解前置的约定驳

回了诉讼［１２］（Ｐ１１１）。在英国Ｃａｂｌｅ＆Ｗｉｒｅｌｅｓｓｐｌｃ诉ＩＢＭＵｎｉｔｅｄＫｉｎｇｄｏｍＬｔｄ一案中，当事人事先在协议中约定：“如果双方不能通过协商解决纠纷，将善意地努力通过ＣＥＤＲ③推荐的ＡＤＲ程序解决。”而在随后的纠纷调解程序中，双方没有很快达成一致意见，于是Ｃａｂｌｅ＆Ｗｉｒｅｌｅｓｓｐｌｃ向法院提起了诉讼。最终，审理该案的Ｃｏｌｍａｎ法官支持了当事人之间达成的首先通过调解解决争议的协议，对不先经过调解就诉至法院的行为作出了制裁，裁定中止诉讼以等待调解结果［１２］（Ｐ１１６－１１７）。

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王　阁：强制调解释义考———兼评新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”

①

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③

而在法律语境中，“强制”事实上属于中性色彩的概念，本身并没有价值判断的色彩，比如强制力、强制执行、强制措施等等。

有学者认为，调解前置是指在立法上将调解设置为民事诉讼的前置程序，即对于法律规定的某些特定类型的民事纠纷，在审判

之前必须首先经过调解程序，调解不成的再进行诉讼解决。并认为，由于在此种情形下，调解并非当事人自愿选择的程序，而是基于法

律的强制性规定，所以又称为强制调解制度。参见闫庆霞：《法院调解制度研究》，北京：中国人民公安大学出版社，２００８年版，第１１６页。ＣＥＤＲ，即ＣｅｎｔｒｅｆｏｒＤｉｓｐｕｔｅＲｅｓｏｌｕｔｉｏｎ，是指英国“有效争议解决中心”，该机构是英国影响最大的替代性纠纷解决机构，它所采

用的纠纷解决方式主要是调解，拥有自己的调解规则。详参［英］卢卡斯·Ａ·密斯特里斯：“英格兰和威尔士的替代性纠纷解决方式”，载［澳］娜嘉·亚历山大主编：《全球调解趋势》，王福华，魏庆玉译，北京：中国法制出版社，２０１１年版，第１５５－１５７页。

因此，强制调解显然不同于调解前置，它只是引发调解前置的原因之一，属于其中的法定调解前置，

除此之外，当事人之间的合意也可以导致调解前置的产生，而这种约定的调解前置仍然属于自愿调解的

范畴。

（三）强制调解与调解的强制性因素

在调解中，中立的调解者实际上都具有一定的强制功能，将其可以控制的资源（主要是：判断本身

的说服力和权威性、纠纷处理机关本身的权威性和内在于社会本身的、要求纠纷得到解决的社会压力）

作为操纵当事人接收解决方案的作用［１３］（Ｐ１０６）。日本学者棚濑孝雄曾指出，包括调解在内的审判外纠纷

解决过程中，为了取得当事人对解决方案的同意，纠纷处理机关通常要发挥“强制功能”———即纠纷处

理机关为了形成合意而不断动员自己直接或间接掌握的资源来迫使当事人接受解决方案［１４］（Ｐ９５－９８）。可

见，民事调解虽然是一种通过当事人合意解决纠纷的制度，但却不可避免的内含着强制性因素。那么，

该如何理解民事调解的强制性因素与强制调解之间的关系呢？首先，民事调解中的强制性因素是民事

调解内在的组成部分，而强制调解作为一种特殊形态的民事调解，自然也包含这些因素，因此，民事调解

中的强制性因素与强制调解显然不在一个层面，属于部分与整体的关系，换句话讲，强制调解是一种独

立的调解制度，而民事调解中的强制性因素只不过是这一制度的构成要素。其次，由于民事调解内在的

包含着强制性因素，因此无论是依当事人意愿启动的民事调解，还是强制启动的民事调解，都能体现这

些强制性因素，但是强制调解的强制性却与这些强制性因素无关，前者是藉由调解启动环节的强制性，

以及制裁措施提供的强制力保障得以体现的，是专属于强制调解的强制性因素。

四、新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”

在２０１２年新修订的《民事诉讼法》中，第１２２条增设的“先行调解”吸引了众多学者的目光①，这被认为是调解方面最引人瞩目的修订，标志着“先行调解”作为一种制度正式入法［１５］（Ｐ１３８）。如前所述，第

１２２条“先行调解”的前身是《民事诉讼法》（修正案）草案第一稿第２５项，曾在诞生之初被赋予强制调解的属性，加之“先行调解”作为法定术语早在２００３年最高人民法院颁布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序规定》）第１４条已经出现，而对于后者，学界虽褒贬不一，但通常认为属于强制调解，因此如何理解新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”与强制调解的关系，不仅涉及“先行调解”的正确适用，也是认清强制调解内涵必须直面的问题。而欲就此作出回答，有必要先

理清《简易程序规定》中的“先行调解”与新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”的关系，继而在此基础上分析新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”与强制调解的关系。

（一）《简易程序规定》中的“先行调解”与新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”《简易程序规定》第１４条规定：“下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：（一）婚姻家

庭纠纷和继承纠纷；（二）劳务合同纠纷；（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损

害赔偿纠纷；（四）宅基地和相邻关系纠纷；（五）合伙协议纠纷；（六）诉讼标的额较小的纠纷。但是根

据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外”。不少学者认为，由于该

条“应当先行调解”的表述意味着法院在审理这几类案件时，不管当事人是否同意，法院都必须都强行

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 在新《民事诉讼法》出台后，学者们纷纷就其中增设的“先行调解”发表看法，有代表性的如，赵钢：“关于先行调解的几个问题”，

《法学评论》２０１３年第３期；李浩：“先行调解制度研究”，《江海学刊》，２０１３年第３期；许少波：“先行调解的三重含义”，《海峡法学》，２０１３年第３期。

启动调解程序，从而使调解成为法院审理此等案件的必经程序，所以该“先行调解”属于强制调解①。目

前，这种观点已经占据通说地位②，笔者也对此持赞同意见。但是，对比新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”则不难发现，两种“先行调解”并不相同，存在明显差异。首先，二者性质不同。新《民事诉讼

法》第１２２条规定“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外”，可以看出，该“先行调解”并不具有启动上的强制性，而是赋予当事人程序异议权，只要当事人加以

拒绝，先行调解便不能启动，因此新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”并非强制调解，仍然是自愿调解［３］。其次，二者适用的时间阶段不同。《简易程序规定》中的“先行调解”是在法院开庭审理时启动，

此时案件已经由法院受理，因此属于立案后、庭审前的调解，或者说属于诉讼调解意义上的先行调解；而

新《民事诉讼法》第１２２条规定的“先行调解”是在当事人起诉后，法院尚未受理之前启动，属于立案之前的调解③，或者说属于诉讼调解与非诉调解交错意义上的先行调解［１６］（Ｐ１６－１７）。最后，二者的适用范围

不同。《简易程序规定》第１４条不仅从正面明确“先行调解”适用的六类案件，还从反面排除了“根据案件性质和当事人实际情况不能调解或者显然没有调解必要”的案件；而新《民事诉讼法》第１２２条规定的“先行调解”却无适用范围的具体要求，仅规定“适宜调解的，先行调解”，言外之意，把何种纠纷适合

“先行调解”的判断权交给了法院［１５］（Ｐ１４１）。

（二）新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”与强制调解从前文分析可知，新《民事诉讼法》第１２２条规定的“先行调解”并非强制调解，但是笔者认为，不应

因此而忽视该“先行调解”对拓展我国强制调解形态所蕴含的积极意义。

如前所述，强制调解是指根据法律规定或法院命令，针对特定类型民事纠纷而言，启动调解不以当

事人双方自愿为前提，从而使调解成为诉讼的前置程序或裁判前置阶段的一种特殊的民事调解制度。

因此，从适用的时间阶段上讲，强制调解不仅可以是诉讼程序启动前的强制调解，也可以是诉讼程序中

的强制调解；从适用范围上讲，既可以由法律明确规定适用的案件类型，还可以授权法官自由裁量确定。

对比《简易程序规定》第１４条的“先行调解”，体现为法律明确规定适用范围的诉讼中的强制调解，也就是说，我国现有的强制调解仅反映了强制调解的部分类型，仍有待立法的进一步完善和拓展。就此而

言，新《民事诉讼法》第１２２条规定的“先行调解”则蕴含了这样的契机。众所周知，作为新《民事诉讼法》第１２２条“先行调解”的前身，《民事诉讼法》（修正案）草案第一稿第２５项因在调解启动环节的设计上明显排除了当事人的意愿，因而被认为是强制调解，但进一步的分析则不难发现：首先，第２５项被规定在“起诉与受理”章节，从具体条文的安排和法律解释理论中的体系化解释来看，该先行调解显然应

当解释为原告起诉后、法院立案受理前的调解。虽然赵刚教授指出，此时的先行调解并非严格意义上的

诉前调解，因为当事人已经实实在在地向人民法院提交了诉状或口头起诉，所以充其量只能说是一种非

典型的诉前调解［１７］（Ｐ３１－３２）。但笔者认为，实际上可以完全肯定这种先行调解的诉前调解性质，对此可以

从我国台湾地区《民事诉讼法》对诉前调解的规定中得到印证。台湾《民事诉讼法》第４０３条、４２４规定，对于１１类纠纷当事人应在起诉前先经法院调解；如果当事人不经调解迳向法院起诉的，除非属于法律明确规定的不能调解的事项，否则视当事人起诉为调解之声请。显然台湾《民事诉讼法》将“视当事

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持这种观点的学者较多，有代表性的如，肖建华，杨兵：“论我国诉讼调解原则体系之重构———兼评《关于人民法院民事调解工

作若干问题的规定》相关规定”，《政法论丛》，２００５年第１期，第８２页；洪冬英：“法院调解强制因素的理性分析”，《河北学刊》，２００６年第６期，第１７２页；闫庆霞：《法院调解制度研究》，北京：中国人民公安大学出版社，２００８年版，第１１８－１１９页；周建华：《司法调解：合同还是判决？———从中法两国的比较视野出发》，北京：中国法制出版社，２０１２年版，第１９０页。

作为全国法学本科教育的通用教材，高等教育出版社出版的《民事诉讼法》教程将《简易程序规定》第１４条的“先行调解”定位于法定“调解前置程序”，这已然表明学界在这种“先行调解”性质上共识的达成。参见江伟主编：《民事诉讼法》（第四版），高等教育出

版社，２０１３年版，第３４５页。虽然根据起草《民事诉讼法修改决定》者的解释，此处的先行调解，主要是指受理前的先行调解，同时也包括受理后仍处在立案

阶段的调解，但显然其真正意义，则在于确立法院立案前的调解，因为《民事诉讼法》已规定有法院调解的原则，要求法院对受理的民事

案件根据自愿合法原则进行调解。参见李浩：“先行调解制度研究”，《江海学刊》，２０１３年第３期，第１３９页。

人起诉为调解之声请”仍然归入诉前调解的范畴，而其发生时间则与被赵刚教授称之为“非典型诉前调

解”的先行调解同在原告起诉后、法院立案受理前；其次，就２５项“先行调解”的内容表述来看，尽管并不排除法院可以邀请有关单位和个人协助调解，但此时调解的主体显然应当限于人民法院［１７］（Ｐ３５），同时

考虑到第２５项并未明确“先行调解”适用于何种纠纷类型，只是规定“适宜调解的，先行调解”，因此可以认为，辨识、判断先行调解适用范围的权力实际上是交由法院立案法官裁量行使。综上，不难发现新

《民事诉讼法》第１２２条的“先行调解”在诞生之初实际上意在创设法官自由裁量使用范围的诉前强制调解，体现出在《简易程序规定》第１４条之外，进一步拓展强制调解类型的努力。诚然，有的学者指出，现阶段我国尚不具备推行诉前强制调解的条件，在调解程序保障水平有所提高、调解人具备合理分配调

解资源的能力、民事诉讼法制裁措施到位的情况下，诉前强制调解才会具备坚实的基础［１８］（Ｐ２６）。此外，

《民事诉讼法》（修正案）草案第一稿第２５项也并未就如何确保立案法官对“何种纠纷才适宜先行调解”进行正确选择、辨识作出规制，因此尚有法官滥用职权，强迫调解之虞。或许正是基于前述因素的考量，

立法者并未使这种拓展强制调解类型的努力在立法中得到体现，但毋庸置疑，新《民事诉讼法》第１２２条“先行调解”的演变的确是一场开拓强制调解新类型的积极预演，有理由期待在强制调解所需制度条

件完备的情况下，我国立法将会适时引入。

五、结语

作为一种特殊的民事调解，强制调解是有其特定内涵的。如果说以往我国法官强迫调解弊端丛生，

大众话语空间中强制调解和强迫调解不加区分，因此谈论强制调解似是“冒天下大不韪”之举，那么新

《民事诉讼法》修订过程中试图通过增设“先行调解”而引入强制调解的尝试，以及不少学者从制度层面

论证强制调解的努力则表明，极有必要就究竟“何为强制调解，它与普通民事调解相比有何不同”作出

回答，并通过明晰其与相关概念之间的关系而正本清源，唯此才能使围绕这一制度展开的所有探讨获得

坚实基础和原点支撑。当然，本文的观点在现有强制调解的研究领域中很多尚属初涉，可能是“无知无

畏者”的“凿凿之言”，但求能为推动我国民事调解研究的深入发展提供些许参考。

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ＡＳｔｕｄｙＯｎｔｈｅＥｘｐｌａｎａｔｉｏｎｏｆＭａｎｄａｔｏｒｙＭｅｄｉａｔｉｏｎ———ｃｏｎｃｕｒｒｅｎｔｌｙｄｉｓｃｕｓｓｔｈｅｍｅｄｉａｔｉｏｎｉｎａｄｖａｎｃｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｗｈｉｃｈｈａｓｂｅｅｎ

ａｄｄｅｄｉｎａｒｔｉｃｌｅ１２２ｏｆｔｈｅｎｅｗＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗ

ＷａｎｇＧｅ（Ｚｈｅｎｇｚｈｏｕｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆｌｉｇｈｔｉｎｄｕｓｔｒｙ，ＨｅｎａｎＺｈｅｎｇｚｈｏｕ４５０００２）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｍａｎｄａｔｏｒｙｍｅｄｉａｔｉｏｎｉｓａｋｉｎｄｏｆｓｐｅｃｉａｌｃｉｖｉｌｍｅｄｉａｔｉｏｎｗｈｉｃｈｓｔａｒｔｓｎｏｔａｃｃｏｒｄｉｎｇｔｏｔｈｅｗｉｌｌｉｎｇｎｅｓｓｏｆｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ，ｂｕｔｔｈｅｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓｏｆｌｅｇａｌｐｒｏｖｉｓｉｏｎｏｒｔｈｅｃｏｕｒｔｏｒｄｅｒｓｏａｓｔｏｍａｋｉｎｇｔｈｅｍｅｄｉａｔｉｏｎｂｅｃｏｍｅｔｈｅｐｒｅｃｅｄｉｎｇｐｒｏｃｅｄｕｒｅｏｆｃｉｖｉｌａｃｔｉｏｎｏｒｔｈｅｐｒｅｃｅｄｉｎｇｓｔａｇｅｏｆｊｕｄｇｍｅｎｔｉｎｓｏｍｅｓｐｅｃｉｆｉｃｃｉｖｉｌｄｉｓｐｕｔｅｓ．Ｃｏｍｐａｒｅｄｗｉｔｈｔｈｅｏｒｄｉｎａｒｙｍｅｄｉａｔｉｏｎ，ｍａｎｄａｔｏｒｙｍｅｄｉａｔｉｏｎｈａｓｔｈｅｆｅａｔｕｒｅｓｏｆｌｅｇａｌｉｔｙ，ｃｏｍｐｕｌｓｉｏｎａｎｄｐｒｅｃｅｄｅｎｃｅ．Ｗｈｅｎｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｔｈｅｃｏｎｎｏｔａｔｉｏｎｏｆｍａｎｄａｔｏｒｙｍｅｄｉａｔｉｏｎ，ｗｅｍｕｓｔｄｒａｗａｃｌｅａｒｄｅｍａｒｃａｔｉｏｎｂｅｔｗｅｅｎｉｔａｎｄｃｏｍｐｕｌｓｉｖｅｍｅｄｉａｔｉｏｎ，ｇｒａｓｐｔｈｅｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐａｃｃｕｒａｔｅｌｙｂｅｔｗｅｅｎｉｔａｎｄｐｒｅｃｅｄｉｎｇｍｅｄｉａｔｉｏｎａｓｗｅｌｌａｓｔｈｅｍａｎｄａｔｏｒｙｆａｃｔｏｒｓｉｎｍｅｄｉａｔｉｏｎ．ＴｈｅｍｅｄｉａｔｉｏｎｉｎａｄｖａｎｃｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｗｈｉｃｈｈａｓｂｅｅｎａｄｄｅｄｉｎｔｈｅｎｅｗｒｅｖｉｓｉｏｎｏｎＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅＬａｗｄｏｅｓｎｏｔｂｅｌｏｎｇｔｏｔｈｅｍａｎｄａｔｏｒｙｍｅｄｉａｔｉｏｎ，ｂｕｔｅｎｔａｉｌｓｔｈｅｂａｓｉｃｒｕｄｉｍｅｎｔａｎｄｐｒｏｖｉｄｅｓｔｈｅｎｅｃｅｓｓｉｔｙｔｏｅｘｐａｎｄｉｎｇｔｈｅｔｙｐｅｓｆｏｒｍａｎｄａｔｏｒｙｍｅｄｉａｔｉｏｎａｔａｐｐｒｏｐｒｉａｔｅｔｉｍｅ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｃｉｖｉｌｄｉｓｐｕｔｅｓ；ｍａｎｄａｔｏｒｙｍｅｄｉａｔｉｏｎ；ｅｘｐｌａｎａｔｉｏｎ；ｍｅｄｉａｔｉｏｎｉｎａｄｖａｎｃｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎ

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王　阁：强制调解释义考———兼评新《民事诉讼法》第１２２条之“先行调解”

　　收稿日期：２０１５－０２－２２

　作者简介：杜承秀（１９７２—　），女，四川南部县人，广西政法管理干部学院民商法系副教授，法学硕士，研究方向：民商事法学与诉

讼法学。

①　与社会性纠纷解决机制不同，该样态纠纷解决机制解纷主体对纠纷的解决有明确的法律授权、有明确的操作规程，其纠纷解决

结果的实现有法律的保障，笔者称之为准公权力性的纠纷解决机制。

②　社会性的纠纷解决机制解纷主体对纠纷解决的权力取决于当事人的授权，其设置与运作的制度依据多来自于行业规程、行业惯

例，目前论，该样态纠纷解决机制对纠纷解决的结果往往一当事人自觉履行，法律没有赋予其强制实现的力量。

论多元纠纷解决机制中法院的作用杜承秀

（广西政法管理干部学院，广西 南宁 ５３００２３）

摘　要：法院在多元纠纷解决机制中作用的理性定位是该机制建构及顺畅运行的基础性问题。鉴于法院专司法律的职责、法院的司法权威及诉讼纠纷解决机制法治化发达程度，法院在多元纠纷解决机

制建构及运行过程中应该发挥协调作用、准则输出作用、指导作用和监督作用。

关键词：多元纠纷解决机制；作用；非诉讼纠纷解决机制；诉讼纠纷解决机制

中图分类号：Ｄ９２５．１　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００８２－０８

“多元纠纷解决机制”是对当下社会出现的多主体、多程序、多方式、多方法化解社会矛盾解决社会

纠纷现象的学术描绘，这一概念的提出具有深刻的国内社会背景。经济转型、社会转轨、经济及政治体

制改革的纵深化推进以及城镇化进程的加速，使得当下中国社会纠纷多发，而且大量新型的纠纷案件经

常凸现。面对不断增长的各类纠纷案件，凭藉法定事由才得以启动、依靠既定法律规则才可以运行、依

靠事实查清才可以解决纷争的诉讼机制出现了疲于应付、应对失灵等窘状。和谐社会诉求发挥各类社

会主体建设社会主义和谐社会的积极性、主动性、能动性，应时代潮流，同时在中央政策的激励倡导下，

在纠纷解决主导者———法院的支持下，自２０世纪末期以来，我国各地创新社会纠纷化解方式，在激发纠纷当事人自主解决纠纷意识发挥“自力”纠纷解决机制积极性、主动性、能动性的同时，各种社会性的纠

纷解决方式、方法不断出现。当下中国，社会性的纠纷解决机制体系呈现出多元格局：其一是公权力性

的纠纷解决机制。比如诉讼机制、行政调解机制、行政仲裁机制、行政裁决机制等等；其二使准公权力性

的纠纷解决机制等①。比如人民调解机制、民商事仲裁机制等；其三是纯民间社会性的纠纷解决机制②。

比如行行色色的行业协会、商会解决本行业一定范围社会纠纷时所形成的纠纷解决机制。除了组织性

主体所进行纠纷解决形成的纠纷解决机制外，专家、学者、律师等社会工作者也尽力为社会纠纷的处理

出力献智，实际上也在纠纷解决问题上进行工作，形成了自身解决纠纷的工作方法、步骤和机制。

客观说，在中国社会纠纷解决的实践中一直以来各类纠纷解决机制都或多或少、或兴旺或不太引人

注目地现实存在着，从来没有某个单一的纠纷解决机制垄断全部纠纷解决实践的历史时期，在当今社会

纠纷急剧增多，社会纠纷的群体化、暴力化、极端化发展态势还没有得到有效控制的情形下，在和谐社会

建设及全面推进“法治政府、法治国家、法治社会”一体化建设的当今时代背景下，多元纠纷解决机制的

建构及确保该机制实现科学高效运行并且着力激发其社会功效显得尤为急切。

多元纠纷解决机制的建构、运行及其功效的充分激发是一个十分恢宏的系统工程。在多元纠纷解

决机制体系内，各种纠纷解决机制间的相互关系，尤其是诉讼纠纷解决机制如何与其他非诉讼纠纷解决

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

机制有效衔接是十分重要的基础性问题。因为，只有诉讼纠纷解决机制与非诉讼纠纷解决机制相互协

调、发挥合力，形成一个功能互补、结构协调的完美无缝隙的社会纠纷化解与处理系统，而不是互相掣肘

或者推诿扯皮，社会纠纷才可能得以高效、公正化解与处理，诉讼纠纷解决机制与其他非诉讼纠纷解决

机制的有效衔接问题，实质上就是在纠纷解决体系建构和纠纷解决体系的实践运行中如何妥适地拿捏及

正确地处理法院这一纠纷解决主体与其他非诉讼纠纷解决主体间关系的问题。笔者在对我国多元纠纷解

决机制及其实践运行状况调研的过程中深切地感触到无论是行政机关、仲裁机构、人民调解委员会、行业

协会、商会，还是其他专门设立的社会性纠纷解决组织，抑或是从事纠纷解决的专家、学者和律师等社会工

作者，他们在强调自身领域内解纷机制的独立性、重要性的同时，都一致认为提高自身解纷机制权威性的

最佳途径是妥帖地处理好与法院的关系，实现本纠纷解决机制与诉讼纠纷解决机制的有效对接与衔接问

题。鉴于此，笔者撰文对多元纠纷解决机制中法院的作用展开初步讨论，以期抛砖引玉。

一、法院作用的学术争论

（一）关于法院作用的理论主张

综结当下我国学界关于我国法院作用的学术观点，主要有“实现公平正义说”和“解决纠纷说”两种

实质上相左的理论主张。

其一是“实现公平正义说”。周永坤教授认为：“任何社会的基本要求是公平正义，法治的最高原则

是公平正义，否弃公平正义、表面平静的社会绝不是法治社会，因此公平正义应当是法治社会解决纠纷

的最高原则，而不是单纯的息讼……调解是不发达社会主导的纠纷解决制度。在大型有组织社会，发达

的调解与人治并存，判决的权威是法治社会的标志。东方发达的调解制度是人治社会的一部分，它不是

先进文化，恰恰是东方落后于西方的重要制度原因。既然我国已经选择了法治之路，我们就只有选择以

判决为主导的纠纷解决制度。”［１］学者贺海仁认为：“通过司法实现社会正义是现代国家以法治规则解

决冲突、提供权利保护的有效方法，也是西方社会自启蒙运动以来法治国理念和现代性方案的实践经

验。”［２］（Ｐ１７７）持“实现公平正义说”观点的学者过于强调法院在纠纷解决中的核心作用，对诉讼纠纷解决

机制之外的非诉讼纠纷解决机制的纠纷解决作用关注不够，甚至将非诉讼纠纷解决机制视为法治不发

达的产物和标志，一定程度上说该派学者在承认法院具有纠纷解决作用的同时，更突出法院在“公平”

“正义”等法律价值实现方面的助长作用，肯定法院对法治水准提升的促进作用和法院在社会管理方面

的创新性作用。

其二是“解决纠纷说”。范愉教授认为：“我国与西方国家不同，是从基层着眼构建司法制度的。从

政治意识形态和实际功能两方面言，‘人民司法’都是以基层的纠纷解决和社会治理作为基点，其人民

性和大众司法性的定位，实际上正是西方国家非正式司法制度”［３］（Ｐ３８６），“法院则可以在引领时代潮流、

促进社会和当事人正确选择解纷方式方面发挥至关重要的作用。”［４］（Ｐ４６６）左卫民教授认为：“司法作为

解决纠纷的一种基本手段，在整体纠纷解决体系中的重要地位毋庸置疑。然而，我们认可司法的重要地

位，并非推崇司法在社会纠纷解决中的优先地位。片面强调司法在纠纷解决体系中的中心地位与绝对

权威已经引发了一系列弊端，这些弊端在某种程度上已影响到司法的根基，形成了更多的社会问题。我

们应当摒弃司法中心化的立场，更多强调非司法性纠纷解决机制的建设。”［５］（Ｐ１０）法官童兆洪认为：“司

法权的产生，其最初就是以社会纠纷的最后裁判者身份出现的。司法权作为解决争端的功能，在民事诉

讼中表现得更加明显。以致有人提出民事诉讼的终极目的是解决纠纷，而不在于对实现公平正义等形

而上学问题的追求。‘定纷止争’是司法权裁判功能的真实写照。”［６］持“纠纷解决说”观点的学者认为

法院的作用是“解决纠纷”，司法是社会纠纷解决的一道“防火墙”，除了法院诉讼机制具有解决纠纷的

作用之外，还应该注意发挥人民调解、仲裁等非诉讼纠纷解决机制在纠纷解决方面的功效。一定程度上

说该派学者对司法或者法院的作用秉持较为消极态度，认为法院仅是纠纷解决的机关之一，需要遵循司

法被动性、消极性之本性，对法院的促进作用或者创造性、创新性作用持谨慎态度。

（二）关于法院作用个人见解

当下学界所争论的“法院作用”或“司法作用”实际上是指由法院职能所决定的法院在现实社会生

３８

杜承秀：论多元纠纷解决机制中法院的作用

活中所应该担负的角色。因此，此语境下所谓“法院作用”更是指法院的“应然”作用，而有别于法院的

司法活动对现实社会生活所产生的或所发挥的“实际功效”或者“客观影响”。

源于法院专司法律的天然职责，一般而言法院的法官往往需要历经较长期、一贯、严格、正式的法治

历练才可以从事纠纷的解决活动，亦即才有资格进行审判工作或者法院调解工作。所以，比较而言，法

院应该是一个国家法治发展水准的标志，应该成为一个国家法治发展的排头兵。将“法院作用”简单化

对待、单一性定位确有浪费或者不充分利用法治资源之嫌，不利于法治建设的全面推进与攻坚克难。所

以，笔者认为在“全面推进依法治国”的今天，在法治政府、法治社会、法治国家一体化建设的时代背景

下对“法院作用”的定位应该更高远些，这一定位更应该能够充分激发法院的“荣誉感”和“积极性”，使

其更充分地发挥作为法治标杆的应有作用，笔者倾向于将“法院作用”定位为 “复合作用”，即法院本身

具有复合性功能，它不仅能够解决纠纷，同时也能够促进“公平正义”价值的实现。两者之间的关系，不

能仅作手段和目的的简单化理解，更不能理解为非此即彼、二元对立的关系，它们之间具有相互作用、相

互影响、相互促进的复合性效应。关于法院在法治国家建设过程中应该担负多重使命这一判断，学界已

经有学者展开了研究，贺日开教授认为：“法治社会塑造进程中的法院除具有解决各种纠纷的职能外，

还附有维护法律统一实施的职责”，他认为“赋予法院在多元纠纷解决机制中程序最终保障者作用是实

现公正的重要条件之一”［７］（Ｐ２４）。蒋惠岭法官认为：“当今时代，法院的主要职能已经发展为不只是解决

纠纷，而是行使一定的监督权，或者直接分配正义。法院以不同的方式和途径，发挥着其他组织和部门

在解决纠纷中无法发挥的作用。所以如果只把法官的角色定位于纠纷解决者，则是‘丢了西瓜保芝

麻’，或者说对法官的认识只处于很浅的程度。”［８］笔者认为这种论断很有见地，特别是在当下中国法治

建设进入了关键发展需要全面推进的时期，一定程度张扬法院的能动性，让其在多元纠纷解决机制建构

和运行过程中发挥更为积极的主导作用是合乎时代潮流的当然举措。当今时代背景下法院作用应该是

“复合作用”，究竟在多元纠纷解决机制运行过程中法院应该发挥何作用？充当何角色？笔者认为显然

应该是法院“复合作用”在多元纠纷解决机制运行中的具体反映和真正实现，法院在多元纠纷解决机制

运行中应该发挥协调作用、准则输出作用、指导作用和监督作用。

二、法院之多元纠纷解决机制运行协调作用

（一）多元纠纷解决机制运行需要协调

多元纠纷解决机制，实际上是“依仗纠纷解决机制的多元设置，达到共同的价值目标追求———最大

限度地增加社会的和谐因素，最大限度地减少各种可能引发社会不和谐的现象和因素”［９］。当下我国

多元的纠纷解决机制是客观存在的，我国现已有的社会纠纷解决机制有诉讼机制、仲裁机制、行政处理

机制、人民调解机制、专业性行业协会调节调解机制、律师调解机制、专家调解机制等等。假若我们把多

元纠纷解决机制视为一个系统或者当作一个整体对该系统或者该整体的纠纷解决功效加以评价的时

候，其实效性的一个十分重要的评价指标就是各种纠纷解决机制之间的匹配是否完美、衔接是否顺畅，

如果诉讼机制和非诉讼机制、各种非诉讼机制相互之间相互掣肘，一方不是助长而是消解对方纠纷解决

的效力，那么，多元纠纷解决机制的整体功力一定将大大弱于单一纠纷解决机制的功力，这很显然背离

了纠纷解决机制多元设置的初衷，对社会纠纷的解决有百害而无一利。但是，多元纠纷解决机制是各种

不同的纠纷解决机制组成的一个体系，在这个体系架构内，有多种不同的纠纷解决机制，各种不同的纠

纷解决机制在受案范围、运作程序、纠纷解决方式方法、纠纷解决的效力等问题上各不一致，如果没有协

调统筹难免造成纠纷解决机制整体机能的紊乱，所以多元纠纷解决机制的运行一刻离不开协调统筹。

（二）法院在多元纠纷解决机制运行中应发挥协调作用

多元纠纷解决机制运行需要协调，那么在多元纠纷解决机制各不同掌控主体亦即在法院、人民调解

委员会、行政机关、仲裁机构、行业协会、商会等纠纷解决主体中应该由哪一主体协调统筹纠纷解决机制

运行过程中可能出现的问题，确保整体的纠纷解决机制有效运行呢？笔者认为由法院作为多元纠纷解

决机制运行的协调者、统筹者是应然之选，其理据主要有三：

其一，在多元纠纷解决机制衔接关系这一问题上，一般意指诉讼这一纠纷解决机制与其他某一非诉

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

讼纠纷解决机制的衔接问题，一般情况下不存在两个非诉讼纠纷解决机制的衔接问题。因为当非诉讼

纠纷解决机制无以奏效即没有能够实现定纷止争之结果时，当事人往往将该纠纷提交诉讼纠纷解决机

制，申请法院予以解决，一般不会再选择另一类非诉讼纠纷解决机制。诉讼纠纷解决机制与非诉讼纠纷

解决机制的衔接无非存在以下三种情形：第一，在非诉讼纠纷解决机制解决纠纷不成的情况下，当事人

提起诉讼经由诉讼纠纷解决机制由法院处理自己的纠纷；第二，在非诉讼纠纷解决机制解决纠纷之后对

非诉讼纠纷解决机制处理结果或者处理的程序存有异议，向法院申请撤销或者变更；第三，在非诉讼纠

纷解决机制解决纠纷之后，诉请法院依法对非诉讼纠纷解决的结果进行司法确认。这三种情形都是非

诉讼纠纷解决机制运行在先，诉讼纠纷解决机制运行在后。所以，从多元纠纷解决机制需要统筹、协调

的现实境状上来论，需要统筹、协调的确是法院与其他多元纠纷解决机制主体的关系。因此由法院作为

多元纠纷解决机制运行的协调者、统筹者是多元纠纷解决机制衔接关系的现实诉求。

其二，法治社会语境下，司法被认为是各种社会纠纷在以其他纠纷解决机制难以处置时候的最后解

决手段，是纠纷解决的一道“防火墙”，我们强调纠纷解决机制多元绝非是为了消减当事人接近司法的

权利，其重要意图是在充分保障当事人诉讼权利的前提下，鼓励当事人以非诉讼纠纷解决机制多渠道地

化解自身纠纷。所以一定程度地论，非诉讼纠纷解决机制是诉讼纠纷解决机制的屏障，是诉讼纠纷解决

机制的帮友或者助手，所以，在法院与非诉讼纠纷解决机制其他主体衔接、匹配关系问题上，法院理应居

于主导地位，应该是其间关系的统筹者、协调者。

其三，在多元纠纷解决机制各机制掌控主体中，法院基于其司法权威性与职业性特征，历经长期、一

贯、规范性的纠纷解决实践历练，所以原则上说法院远比其他非诉讼纠纷解决主体更有统筹、协调多元

纠纷解决机制衔接关系的能力，更有资格成为也更适合担当多元纠纷解决机制运行过程中协调者、统筹

者角色。

总之，多元纠纷解决机制的协调需要依靠法院来实现，法院应当发挥多元纠纷解决机制有效运行的

最具权威、最有力度的协调作用，居于多元纠纷解决机制协调者的角色。

三、法院之多元纠纷解决机制运行准则输出作用

（一）多元纠纷解决机制运行需要准则

纠纷的解决是多主体汇合进行的一场活动，在此活动中不同主体间因为纠纷的解决发生一定的权

利（力）义务关系，不同主体间权利（力）义务关系的内容不同，只有各主体正确地行使自己的权利

（力），全面妥适地履行自身的义务，纠纷解决活动才得以顺畅运行，取得纠纷解决的结果，实现机制设

置的目的。源于纠纷解决活动过程中主体的复杂多样①，纠纷解决活动过程中，形成了复杂多重的关

系，但同时各不同主体不同权利（力）的行使不同义务的承担却指向一个共同的目标，亦即为了该纠纷

的解决，因此，为了避免纠纷解决活动中各主体的各自表演，偏离活动的目的与宗旨，任何一纠纷解决活

动都必须在既定准则的规范和引导下展开，该纠纷解决机制的准则保障了各不同主体尽情充分行使自

己的权利（力），但各主体的表演始终服务于机制设置的目的。总之，任何纠纷解决机制都应该有自身

运行的准则，只是不同的纠纷解决机制运行准则的疏密不同、规范性程度相异、灵活性与严格性的整合

有别罢了。但绝对不可出现某纠纷解决机制乏缺准则规约和引导的情形。

（二）法院在多元纠纷解决机制运行中应发挥准则输出作用

在当下中国，源于司法的权威性及司法最终原则的诉求，作为法院解决纠纷的“诉讼”机制有着严

格、规范、细密、公正、公开的纠纷解决准则。诉讼机制运作的步骤、方式、方法，运作过程中不同诉讼参

与主体间的关系有着既定明确的权利（权力）与义务内容的规定，在诉讼机制运行过程中，纠纷解决主

体如何认定事实、如何适用法律、如何施以裁判、如何确保法院裁判得以实现等一概问题都有着准则的

规范与引导。但是，多元纠纷解决机制中的非诉讼纠纷解决机制的运行目前看来客观上存在着准则诉

５８

杜承秀：论多元纠纷解决机制中法院的作用

① 不同纠纷，纠纷解决活动中参与主体的多寡不一。一般而言，纠纷解决主体、纠纷双方当事人是不可或缺的，他们构成了纠纷解

决机制架构中的三角关系。除之外，在纠纷解决活动中还可能存在着第三人、代理人、证人、记录人、翻译人等参与主体。

求与既定准则供给不足的明显矛盾。作为中国传统纠纷解决机制之一的人民调解长期以来没有统一的

人民调解法的规约和导引，２０１１年１月１日《中华人民共和国人民调解法》才得以颁行，人民调解法的颁行虽一定程度上解决了人民调解机制运行中准则乏缺的尴尬，但人民调解法的粗陋也是学界诟病的

议题之一，学者阮婧驰说：“人民调解法所建构的人民调解机制存在着调解理念存在重大问题、调解组

织的群众性和自治性受到侵蚀、调解组织的中立性受到挑战、调解的范围与主体存在着不明确性等诸多

弊端”［１０］。吴俊博士认为：“２０１１年１月１日起开始施行的《中华人民共和国人民调解法》具有浓厚的法律编纂性质，保守有余，创新不足。人民调解法关于人民调解程序的规定实际上是调解的流程，还不

是严格意义上的程序规则，可以说，中国的人民调解制度仍旧停留在临时性调解的阶段，离规范化调解

还有相当的距离”［１１］。人民调解机制虽然存在着既定准则粗陋、不科学理性等种种不足，但终究还是有

一定准则可以引导、规约人民调解活动的展开。在当下中国有的非诉讼纠纷解决机制根本没有统一的

准则为该机制的运行保驾护航，施以规约。比如，专业性的行业协会调解机制、行政调解机制、专家或者

律师调解机制尚没有统一的准则予以规约与引导。正如上文所论，任何纠纷解决的活动确需依靠一定

准则规约和引导，只有在既定准则的规约和引导下纠纷当事人才有了交互对话的可能，才有了纠纷解决

的场景与平台，纠纷解决机制运行结束之后产生的处理结果也才具有了可预测性和正当性。

启动立法程序为各非诉讼纠纷解决机制制定准则是必须的。但当务之急应对非诉讼纠纷解决机制

乏缺准则现状最可行的措施是依靠法院在诉讼过程或者在对非诉讼纠纷解决机制解决结果、运作程序

的确认、审查过程中输出与补足非诉讼纠纷解决机制运行的准则。既便将来非诉讼纠纷解决机制运行

准则实现了法制化，源于非诉讼纠纷解决机制灵活性、便捷性、效益性、自治性等本性的诉求，其既定的

准则也绝对不可过于细密、规范、严格、刚性，非诉讼纠纷解决机制实际运行也需要法院经由诉讼机制进

行一定的补足。总之，法院应该成为多元纠纷解决机制准则的输出者，应该发挥多元纠纷解决机制准则

输出的作用。

法院之所以会成为多元纠纷解决机制运行准则的输出者。其主要因由是：

法院作为多元纠纷解决机制的统筹者、协调者，其统筹、协调作用的实现首先体现为法律导向功能。

法院处理诉讼纠纷案件的过程本身既是对特定的纠纷当事人提供法律服务，又是对社会提供公共产品

的过程，法院裁判的结果实质上向社会传递着、输送了明确的化解纠纷的规则信息和准则内容，这些信

息为非诉讼纠纷解决机制解决纠纷提供明确的法律导向和准则依靠。法院这一准则输出作用的发挥是

内在形成，是不以人的意志为转移而客观存在的。法院对非诉讼纠纷解决机制运行过程及其运行结果

应有权当事人的申请施以司法审查，最后对非诉讼纠纷解决机制运行程序、运行结果作出合法性、合规

性、正当性与否的司法判定，在判定的说明理由部分明示了一定的准则，对非诉讼解决机制的运行起到

警示和示范作用。对法院在纠纷解决过程中实际上起到了准则输出的作用，美国法学家盖朗塔在其成

名著作《纠纷处理与诉讼外的替代政策———接近正义运动的第三波》一书中也有明确的论述，盖朗塔认

为：“不能把法院在解决纠纷中所作的贡献完全等同于根据判决来解决纠纷。法院的主要贡献是为了

私人的、公共的场所中所产生的交涉和秩序，提供规范的和程序的背景。”［１２］（Ｐ１２６）我国知名法学家朱苏

力教授也对法院在多元纠纷解决机制运行中的准则输出作用作了论证，朱苏力说：“如果仅仅就解决纠

纷而言，当事人完全没有必要找法院，事实上最大量的纠纷是通过其他方式———行政的、调解的、仲裁

的、自救的方式解决的……现代法院的功能确实已经从原先的解决纠纷日益转向通过具体的纠纷解决

而建立一套旨在影响当下案件当事人和其他人的未来行为的规则。”［１３］（Ｐ８０）法院具有为多元纠纷解决机

制输出准则的作用与职责，就决定了法院除了解决好自己所受理并审理的具体纠纷案件外，还应当认真

释明法律，引导非诉讼纠纷解决机制科学地创设其解决纠纷的规则，妥当地处理自身受理的纠纷案件。

四、法院之多元纠纷解决机制运行指导作用

（一）多元纠纷解决机制运行需要指导

作为一个中文语境概念，“多元纠纷解决机制”的“多元”涵盖了广泛的外延，可以基于不同角度理

解，“多元”可以指纠纷解决手段的“多元”，比如诉讼、仲裁、调解、裁决等等；也可以指纠纷解决方式、规

６８

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

范、类型、程序、制度等等方面的“多元”；就同一纠纷解决机制而言“多元”还可以意指各种手段的运用

存在着相互交错①；当然，站在纠纷解决机构或者纠纷解决主体角度论，“多元”意指纠纷解决主体的多

样，意指在多元纠纷解决机制中纠纷解决的主体可能是法院，也可能是行政机关、人民调解委员会、仲裁

机构、行业协会、商会、其他社会组织、律师或者专家等特定自然人个体等等。在纠纷解决主体的架构

内，有的主体有纠纷解决业务活动的的专司训练，他们理应具备纠纷解决的业务能力和相关的法律政策

水准，具有纠纷解决所应该具有的逻辑推理能力、判断能力，具有纠纷解决所要求的社会经验。但客观

说，在多元纠纷解决机制之多元主体中确有主体本并不是专业的纠纷解决者，乏缺纠纷解决技能和技巧

的培训，比如一般意义上讲人民调解员、行业协会、商会、一般意义的专家等都没有较规范、较长期的纠

纷解决技能和技巧的训练，也并不专司解决纠纷活动，纠纷解决对他们而言可能仅仅是副业，所以对他

们进行的纠纷解决活动施以一定的指导是纠纷解决得以成功的必要，没有了对这些主体的指导，纠纷解

决机制就没有了合格的掌控者，纠纷解决机制的运行，就将偏离纠纷解决的目的。

（二）法院在多元纠纷解决机制运行中应发挥指导作用

笔者认为法院应该发挥对非诉讼纠纷解决主体的指导作用，既因为客观现实也源于非诉讼纠纷解

决主体解纷行为展开的必须。

根据现行法律的规定，在多元纠纷解决机制体系内不存在哪一个机制高高在上命令、指挥、领导另

一个纠纷解决机制的法定权能，各纠纷解决机制相互之间互不隶属，共同发挥着解决纠纷维护社会和谐

的职责。共同宗旨的一致性使得各纠纷解决机制虽然相互不隶属，但存在着一定的联系，它们分工协作

担负着法定范围纠纷的处理使命。法治社会之“司法最终原则”和人民群众“接近司法”权利都诉求非

诉讼纠纷解决机制解决的纠纷案件在当事人提起诉请的情形下应该给予司法的再处理，所以无形中客

观形成了法院对非诉讼纠纷机制的运行起到指导作用，非诉讼纠纷解决机制的解决主体为了使其纠纷

解决的行为及其结果获得既定力，往往也注意接受法院的指导，经由司法权威强化自身纠纷解决的效

力。所以从非诉讼纠纷解决机制运行的现实上看，法院对非诉讼纠纷解决主体发挥着指导作用。

正如文上所言，我国目前各非诉讼纠纷解决主体乏缺解纷能力的基本训练，其解纷主体资格的要件

要求中大都没有相关解纷能力要求方面的要件。我国《人民调解法》第十四条是相关人民调解员资格

要求方面的法律规定，该条规定：“人民调解员应当公道、正派、热心人民调解工作，并具有一定文化水

平、政策水平和法律知识的成年公民担任”，从该条可以看出人民调解员资格要求中并没有纠纷解决能

力和水平方面的要件。其他非诉讼纠纷解决机制解纷主体资格要件也同样如此，即大多没有解纷能力、

解纷技巧方面的资格要求，但无庸置疑纠纷的解决也是一项十分专业的活动，纠纷解决的成功及其社会

效果的好坏与纠纷解决主体的纠纷解决能力、解纷技巧等存在着直接关系。笔者曾撰文针对人民调解

机制人民调解员的资格进行了论述，我认为：“人民调解员的素质是人民调解成功的关键，对人民调解

员调解能力、调解技巧等资格条件方面施以立法限定是必须的”［１４］。那么，为了提高纠纷解决的成功，

为了减少诉累将纠纷消化在非诉讼阶段，也为了节约司法资源，提高社会效益，法院基于自身的需要往

往会也主动地对非诉纠纷解决主体进行指导，提高非诉讼纠纷解决主体解纷的技能和水平。

笔者认为，法院对多元纠纷解决机制运行的指导，不论是具体案件对具体的纠纷解决人员所进行具

体指导，还是针对非诉讼纠纷解决主体所进行的普遍性、抽象性、宏观性指导，对纠纷解决主体高效、正

当地解决纠纷，对纠纷解决机制围绕纠纷解决这一宗旨和目的有效地运行，都具有不可或缺的重要意

义。我国《人民调解法》规定了法院对人民调解组织、人民调解工作的指导制度②，一定程度地肯定了法

院对非诉讼纠纷解决机制运行施以指导的必要性和价值意义，该制度的立法设置源自人民调解机制长

期运行实践经验教训的总结。笔者认为，不论是人民调解机制还是，其他非诉讼纠纷解决机制在运行过

程中，都不可或缺法院这一专业性纠纷解决主体的指导，法院对所有多元纠纷解决机制运行的指导是确

保该机制正常运行达致机制设置目的的必须。

７８

杜承秀：论多元纠纷解决机制中法院的作用

①

②

比如针对诉讼纠纷解决机制而言，法院可以通过调解也可以通过裁判手段解决纠纷；对于行政纠纷解决机制而言，行政机关可

以通过行政调解也可通过行政裁决或者行政决定等手段解决纠纷。

参见《人民调解法》第五条第二款。

五、法院之多元纠纷解决机制运行监督作用

（一）多元纠纷解决机制运行需要监督

毫无疑问，纠纷解决主体所进行的对诉请自己的特定纠纷作是非评判继而作出具体处理决断的行

为是一种“权力”行为，从“权力”来源的角度看不同纠纷解决机制对纠纷施以解决的“权力”其来源各

不相同。比如，法院经由诉讼机制对纠纷施以裁判的权力，是法院作为国家专门司法机关之一的职权，

其权力来自于现行宪法和人民法院组织法的规定。再比如，仲裁机构对当事人提请仲裁案件的裁决权、

人民调解委员会对法定范围纠纷的调解权等分别来自于《仲裁法》和《人民调解法》的授权。行业协会、

商会对本行业范围内的一些纠纷进行调解处理的权力来自于本行业协会、商会的章程、决议。虽然“权

力”的来源不同，但这些来源不同的“权力”确都有一个共同之处，这就是所有的“权力”都具有“公共

性”，亦即所有的“权力”都具有或大或小、或明显或细微的社会影响力，其权力的运行和权力运行的结

果都将产生社会效果，具有社会意义。所以，不论是法院的司法权还是仲裁机构的仲裁权抑或是人民调

解委员会的调解权、专业性行业协会对本行业纠纷的调解处理权等等都极有被恣意滥用的危险性，一旦

该权力被恣意滥用都必将给国家、社会、其他人、当事人等主体造成伤害，都必将致使国家、社会、其他

人、当事人的合法权益遭致破坏。基于权力滥用的可能性，当今社会任一法治国家无不在制度设计上对

所有权力行使的行为施以监督。总之，对多元纠纷解决机制的运行施以监督是确保纠纷解决权力“保

鲜”的必须。

（二）法院在多元纠纷解决机制运行中应发挥监督作用

因为多元纠纷解决机制解纷机构所行使的纠纷解决权是一种“权力”，且是一种具有社会影响力的

“公共性”权力，所以需要建构对多元纠纷解决机制运行的监督制度。毫无疑问，当今法治社会下的监

督应是一种全天候、无缝隙的监督，需要编制科学的监督网格，在这一监督网格中，既需要充分发挥内部

机制的作用也需要发挥外部机制的作用，内、外监督机制相互配合互为补充，成为一个“人人监督人人”

的系统，只有如此才可能做到对权力的运行实施全天候、无缝隙的监督，才可以将权力的运行置于阳光

下，防止权力滥用，防止权力变质腐败。因此，法院对多元纠纷解决机制运行的监督自然是法治社会权

力运行监督机制的有机组成部分，是权力监督网格中不可或缺的一格。

笔者这里强调法院对多元纠纷解决机制运行应该发挥监督作用，主要是基于对法院在多元纠纷解

决机制运行中角色定位的考量。正如文上所论，法院是多元纠纷解决机制在制度层面的最终保障者。

在制度设计层面，诉讼往往是纠纷解决的最后一道“防火墙”，所以，人民法院是多元纠纷解决机制的最

终保障者。作为多元纠纷解决机制最终保障职能的实现其重要方面或者基本举措就是由法院对非诉讼

纠纷解决机制施以监督来体现并实现的。实践中，非诉讼纠纷解决机构为了实现自己的纠纷解决功能，

扩大自己的社会影响，多是积极地采取各种措施极力寻求获得纠纷各方的合意形成。根据现行立法的

规定，在非诉讼纠纷解决机制中，除了仲裁机构的仲裁行为和行政机关的行政裁决行为可以不经过当事

人的合意利用公权力作出处理方案外，其他非诉讼纠纷解决机制所进行的人民调解、行政调解、行业调

解、专家调解、律师调解等解决纠纷的活动其如果奏效只能是通过解纷人员的说合，促使纠纷当事人形

成合意。所以，从非诉讼纠纷解决机制解决纠纷的实际过程来看，纠纷当事人间原本的纷争对抗和纠纷

解决过程中产生的对立和紧张一部分由非诉讼纠纷解决机构本身经过多番说服、沟通、磋商、交流，采取

法律所不禁止的措施加以缓解①，一部分则以当事人退出非诉讼纠纷解决机制，转而诉诸法院要求法院

依法裁判的形式表现出来。正如日本著名法学家棚濑孝雄所谓：“审判与审判外纠纷处理的联系主要

以两种方式表现出来：一是当事者不愿接受审判外纠纷处理，转而要求司法的救济；二是以在这些机构

处理时合意的形成有瑕疵为理由，要求法院认定以前的解决无效。前一种方式间接地制约着纠纷处理

机关获得合意的行动，后一种方式虽然在数量上要少得多，法院却有必要直接对纠纷处理获得合意的行

动作出判断。无论是间接还是直接，这些方式都意味着法院的审判能够在相当程度上控制和调整纠纷

处理机构合意获得的行动和过程。”［１５］（Ｐ１１０）我国专门研究司法改革的学者何兵教授在其著述《现代社会

８８

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 此种情形下纠纷得以在非诉讼纠纷解决机制内经由调解的方式而消解。

的纠纷解决》一书中对２０世纪末兴起的全球性的司法改革浪潮趋势进行了研判，他说：“２０世纪末兴起的全球性司法改革浪潮的一个突出特点是：法院外纠纷解决机制在政府和民间的共同协助下，快速增

长，监督这些机构上升为法院的重要职能。大多数纠纷是通过法院监督下的法院外纠纷解决机构处理

的，或者是在法官的监督下在开庭审理之前解决的。”［１６］（Ｐ１１８）美国社会学者劳伦斯·Ｍ·弗雷德曼将这一现象形象地描述为在“法律的阴影下”讨价还价［１７］（Ｐ２３）。另外，在我国当下，整体来看非诉讼纠纷解

决机制法制化程度相对较低，有的非诉讼纠纷解决机制乏缺相应的法律规范进行规制，解纷主体凭藉自

己的法律意识、政策水准、社会责任感和对人情伦理的熟知掌握程度等因素进行纠纷的处理与决断，所

以，由法院这一专业的、权威的纠纷解决主体对非诉讼纠纷解决机制运行的合法性、有效性进行司法审

查施以监督是促进非诉讼纠纷解决机制成长、成熟的必要措施，是强化非诉讼纠纷解决机制纠纷解决结

果的重要途径。

参考文献：

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律出版社，２０００．［１３］苏力．农村基层法院的纠纷解决与规则之治．法大法律评论第２卷（１）［Ｃ］．法律出版社，１９９９．［１４］杜承秀．人民调解法制化进程中若干突出问题刍议［Ｊ］．学术论坛，２０１４（２）．［１５］［日］棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度［Ｍ］．王亚新译，中国政法大学出版社，２００４．［１６］何兵．现代社会的纠纷解决［Ｍ］．法律出版社，２００３．［１７］［日］小岛武司．司法制度的历史与未来［Ｍ］．汪祖兴译，法律出版社，２０１１．

ＴｈｅＲｏｌｅｏｆＣｏｕｒｔｓｉｎｔｈｅＭｕｌｔｉｐｌｅＤｉｓｐｕｔｅＳｅｔｔｌｅｍｅｎｔＭｅｃｈａｎｉｓｍｓ

ＤｕＣｈｅｎｇｘｉｕ（ＧｕａｎｇｘｉＩｎｓｔｉｔｕｉｅｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｎｃｅａｎｄＬａｗ，ＧｕａｎｇｘｉＮａｎｎｉｎｇ５３００２３）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｒａｔｉｏｎａｌｐｏｓｉｔｏｎｏｆｔｈｅｃｏｕｒｔｉｎｔｈｅｍｕｌｔｉｐｌｅｄｉｓｐｕｔｅｓｏｌｕｔｉｏｎｍｅｃｈａｎｉｓｍｉｓｔｈｅｂａｉｓｃｐｒｏｂｌｅｍｏｆｔｈｅｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｏｐｅｒａｔｉｏｎｏｆｉｔ．Ｉｎｖｉｅｗｏｆｔｈｅｆａｃｔｔｈａｔｔｈｅｃｏｕｒｔｓ’ｌｅｇａｌｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｉｅｓ，ｔｈｅｃｏｕｒｔ’ｓｊｕｄｉｃｉａｌａｕｔｈｏｒｉｔｙａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｅｄｌｅｖｅｌｏｆｒｕｌｅｏｆｌａｗｉｎｔｈｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｄｉｓｐｕｔｅｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔｍｅｃｈａｎｉｓｍｓ，ｃｏｕｒｔｓｓｈｏｕｌｄｐｌａｙｃｏｏｒｄｉｎａｔｉｏｎｆｕｎｃｔｉｏｎ，ｒｕｌｅｓｏｕｔｐｕｔｔｉｎｇｆｕｎｃｔｉｏｎ，ｇｕｉｄａｎｃｅａｎｄｓｕｐｅｒｖｉｓｉｎｇｒｏｌｅ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｔｈｅｍｕｌｔｉｖａｒｉａｔｅｄｉｓｐｕｔｅｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎｍｅｃｈａｎｉｓｍ；ｅｆｆｅｃｔ；ｎｏｎ－ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｄｉｓｐｕｔｅｒｅｓｏｌｕｔｉｏｎｍｅｃｈａｎｉｓｍ；ｄｉｓｐｕｔｅｓｅｔｔｌｅｍｅｎｔｍｅｃｈａｎｉｓｍ

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杜承秀：论多元纠纷解决机制中法院的作用

　　收稿日期：２０１５－０２－０５

　作者简介：１．宁金成（１９５６—　），男，河南民权人，郑州大学法学院教授、博士生导师，法学博士，主要从事民商法学研究；２．梁学

涛（１９８０—　），男，河南登封人，郑州大学法学院博士生，主要从事民商法学研究。

公司信息公开问题研究———以债权人保护为分析视角

宁金成１　梁学涛２

（１、２．郑州大学 法学院，河南 郑州 ４５０００１）

摘　要：２０１３年我国《公司法》修改放松了对公司资本制度的严格管制，但公司债权人保护措施需及时跟进。公司信息公开可以保证债权人决策所需信息的通畅传递，是公司资本制度改革后规范市场

秩序、加强市场约束的重要机制。我国要通过工商行政管理机关和市场中介机构建立基于债权人保护

的公司信息公示系统，理性债权人决策所需的公司信用、偿债能力等重大信息要纳入公司强制性信息公

开范畴，公司发展前景、履行社会责任等信息可以纳入公司自愿性信息公开范畴。

关键词：公司资本制度；立法；债权人保护；公司信息公开

中图分类号：Ｄ９２２．２９１．９１　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００９０－０６

为贯彻《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的减少政府对市场不必要干预的

改革精神，２０１３年１２月第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）进行修改，主要集中于放松对公司资本和设立门槛的管制，以降低创业成本、

激发投资热情。然而在公司投资者不对债权人直接负责的前提下，公司资本制度一直以来是公司法保

护债权人的重要防线，在撤掉了这一防线之后，债权人的保护便主要依靠市场机制约束了。不过至今来

看我国市场机制并不完善，市场信息流通渠道不畅、信息质量不高是一个重要因素，这也是我国多年来

市场信用严重匮乏的重要原因。但对于基于债权人保护的公司信息公开问题，我国立法和制度建设却

十分滞后。２０１４年７月国务院公布的《企业信息公示暂行条例》全文只有２０多条，内容相对简陋，只是公司信息公开立法建设的一个开端。因此，在公司资本制度立法改革背景下，如何构建市场中的公司信

息公开制度，仍然任重而道远。

一、资本制度立法改革后公司信息公开对债权人保护的作用机制

（一）２０１３年《公司法》公司资本制度立法改革的动机２０１３年《公司法》修改在原则上取消了饱受争议的法定最低资本额制度，取消了对股东货币出资比

例、分期缴纳认缴出资时首次出资比例、实际缴纳认缴出资时间的限制，取消了公司设立登记时需对股

东出资由验资机构验资的规定等。从公司债权人保护的角度看，这次公司资本制度的改革是依据实践

经验和教训，纠正以往立法在债权人保护上的理念偏差。比如我国《公司法》在２０１３年修改前，公司设

０９

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

立时的法定最低资本额制度、验资制度等立法设计最大的预期功能在于维护债权人利益，然而不少学者

已多次呼吁，实践中真正对债权人的债权实现起担保作用的是公司资产，在公司设立运行后公司最初的

资本可能早已发生实质性变化，如果仅凭股东在公司设立时所提供的公司资本额证明作为交易信用的

参考，容易造成误导。因此，强制公司成立必须达到法定最低资本额以保护债权人只是立法者设想的一

个虚幻的制度目标。而公司资本制度立法改革的另一个目标是校正为实现债权人保护而对公司资本制

度过度干预带来的消极影响。我国《公司法》在修改前，对股东首次缴纳出资比例、时间的限制，对验资

的规定，对货币出资比例的规定等，都是过度强调资本制度保护交易安全和稳定社会经济秩序功能的反

映，剥夺了中小投资者参与市场角逐的权利，抑制了市场竞争，牺牲了公司效率。其实一国资本制度的

立法取舍与该国的市场经济政策紧密结合，美国法上最低资本制度的式微，是与美国鼓励投资和个人创

业的传统有关。德国联邦国会在２００８年正式通过了《对有限责任公司法进行现代化改革和反滥用的法律》，该法在维持现有标准有限责任公司的基础上，增设了一种新的、没有最低注册资本要求的有限责

任公司———企业家有限责任公司。德国对最低资本制度的改革，目的是使德国的有限责任公司更有国

际竞争力［１］。我国２０１３年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出，要“完善扶持创业的优惠政策，形成政府激励创业、社会支持创业、劳动者勇于创业新机制。”在这种背景下，改革公司资

本制度中对市场经济发展造成不利影响的立法规定已是大势所趋。

（二）资本制度立法改革需健全信息公开等公司债权人保护机制

公司资本制度改革并不意味着对债权人保护的放松，在公司债权人不能直索股东的情况下，如果公

司制度不设计完善的债权人保护机制，那么这种制度就会被市场交易对象所唾弃，“保护公司债权人的

合法利益永远是公司法律制度的主旋律之一。”［２］公司资本制度立法改革之所以得以推行，其背后的原

因是在保护公司债权人方面，对公司行为的动态监管和债权人在市场中的自我保护，比起僵化的资本制

度更为有效。“公司资本制之外的制度配置，如欺诈性产权转让、信用调查、衡平次位规则等，会更有效

地维护债权人的利益。”［３］我国在取消立法对公司资本制度的一系列强制干预后，债权人的权利保障便

主要依靠当事人的市场判断和选择。这样做的好处是，债权人可以依据自己与公司具体的交易数额和

公司真实的资产数额、信用状况来判断自己的权利能否实现，决定是否交易以及以何种条件交易。克拉

克教授就指出，公司的资本额是可以公开获得的数据。因此，潜在的债权人可以依据公司已经发行在外

的债务额和大量其他信息，来决定是否贷款，以何种条件贷款［４］。当事人的选择可以将不诚信的债务

人淘汰出局，这对市场主体的行为也是一种无形约束。在发达的市场环境下，当事人的自我约束、自我

保护甚至比强制性的法律规则更能建立规范有效的秩序。正如美国证监会第二任主席道格拉斯对美国

政府在维护市场秩序中所发挥作用的形象描述，“换句话说，政府拿着猎枪，子弹上膛，随时准备开枪，

但期望永远不要开火”［５］。

然而，市场机制发挥作用的前提条件一是充分竞争，当事人可以充分选择自己的交易对象；二是完

全信息，当事人在市场上都拥有交易所需要的全部信息，以能够做出最优决策。当前影响债权人自我选

择、保护机制和债务人自我约束机制发挥作用的障碍就是信息不对称问题。市场中一个常见的问题是，

“有关交易的信息在双方间的分布是不对称的；而行为双方对于各自在信息占有方面的不平等地位也

是比较清楚的。”［６］信息不对称往往引发市场交易中的逆向选择和道德风险。我国多年来的信用危机

就是源于交易主体的信息不能及时在市场中传递、失信主体的失信信息不能有效公示，导致债权人难以

依据市场进行判断、信用主体自我约束动力缺乏、失信成本过低。信息不对称依靠市场主体自身难以解

决，不仅交易主体搜集信息的成本高，很多信息外部主体无从搜集，加上市场参加者施放噪声等因素，都

会严重阻碍市场信息的流通和共享。信息不对称其实是市场失灵的表征之一，而“自由市场自身的缺

陷要求存在强制性规则”［７］。只有通过立法，强制保障公司债权人在与公司交易时，做出决断所需的公

司信息在市场上能够有效获取，市场上的债权人才能真正拥有自我保护的主动权。“实施资本登记制

改革，配套措施必须跟进。……对公司交易相对人的交易风险防控措施要跟进，以保障公司交易相对人

的交易风险不因股东投资受惠于资本制改革而变得失控。”［８］解决这个问题，需要依靠政府通过外部干

１９

宁金成　梁学涛：公司信息公开问题研究

预来加强信息供给。建立公司信息公开制度，通过信息公开保证信息传输、消化、反馈过程的通畅，成为

资本制度改革后规范市场秩序，为市场主体的市场判断、决策提供基础的重要制度保障。而公司信息公

开制度的建立，需要探讨公司信息公开的类型、范围、途径和保障机制等问题。

二、基于债权人保护的公司信息公开类型与范围

公司信息公开是为了解决市场上交易主体之间的信息不对称问题，并使交易相对人获得进行风险

规避等交易决策所需要的足够信息。但要求公司公开所有经营和财务信息，不仅不可行，而且信息公开

的各种高昂成本和后果，会严重影响公司的正常经营和市场竞争的开展以及商业秘密的保护。“如果

一切信息事无巨细都要求披露，不仅会造成披露义务人不堪重负，相对人也势必陷入无穷无尽的海量信

息之中，而感到无所适从。”［９］因此，公司信息公开必须确定一个标准以合理平衡各方需求。为了保护

投资者利益，并形成有效的资本市场，各国在《证券法》中确立了公司信息披露的重大性标准，但为了保

护公司债权人利益，以形成有效的信用市场，公司信息应采取何种标准公开，学界并无清晰认识和一致

观点。公司债权人种类众多，不仅包括银行、大型金融投资企业等专业机构，还包括供应商、交易伙伴、

消费者等普通债权人，以及一些非自愿债权人，他们获取信息的需求不同，自身获取信息的能力不同，对

公司信息公开的要求也不同。大型债权人可能不仅需要了解公司的资产情况、信用记录、偿债能力等财

务资信情况，可能还要了解公司的发展前景、经营能力等与投资价值有关的信息以降低长期债权实现的

交易风险，而普通的供货商可能只需要了解公司的资产实力就足够了。虽然大型债权人需要了解的公

司信息更多，但他们一般都具有收集信息的能力，供应商等普通债权人由于获得信息能力弱、渠道有限，

却主要要依靠债务人公司的信息公开来进行自我保护。如何协调各类债权人的信息公开需求与公司的

信息公开能力、意愿呢？笔者认为，可以将公司的信息公开分为强制性信息公开和自愿性信息公开，强

制性信息公开是公司必须遵守的信息公开要求和底线，强制性信息公开制度是政府对市场进行强行干

预的表现，是维护债权人利益而对信息公开的最低要求。自愿性信息公开则是在强制性信息公开之外，

公司为了吸引投资、展现竞争实力等目的进行的信息公开。

强制性信息公开的内容一般是公司没有信息公开的动机或者信息公开动机不足，但又属于保护

债权人利益必须要公开的信息。哪些信息应纳入强制性信息公开范畴，要考虑以下几个因素，第一，

公司债权人决策的需求，只有一个理性的债权人在决定是否与公司发生交易或者以何种条件交易时

认为是必须的信息才有必要予以公开；第二，信息公开的成本与收益，信息公开对于公司来说要付出

信息整理、筛选、公告等成本，对于交易相对人来说，却可以节省必要信息的搜集甄别成本。债权人

可能想获取的信息众多，但为了平衡两者利益，只有那些相对人难以获取而对交易又有重大影响的

重大信息才有必要予以公开；第三，信息公开不能损害公司的商业秘密利益，威胁到公司的竞争优

势，属于商业秘密的信息公司有权申请不予以公开。信息公开也不能干扰公司的内部自治，与债权

人保护无关的内部事项如经营机构设置、人员奖惩等信息公司可以不公开。目前依据我国的《公司

法》、《公司登记管理条例》以及国务院２０１４年印发的《注册资本登记制度改革方案》，公司需要公示的信息主要有设立时的登记、备案信息和年度报告内容，面向市场公示的信息主要是公司注册资本、

公司股东出资方式和出资时间、股东实缴资本、公司经营范围、公司营业期限、公司资产状况、企业对

外投资情况、企业设立分支机构情况等，但依据以上强制性信息公开的标准，对理性债权人的决策来

说信息供给尚有不足。信息公开的主要目的是为债权人决策其债权实现的可靠性提供信息基础，而

这主要涉及两方面信息：第一，公司信用信息。主要包括公司重大履约违约行为、公司重大诉讼、公

司承担法律责任的情况，这些信息为理性债权人判断公司信用所必须，需要纳入强制性信息公开范

畴。第二，公司偿债能力信息。公司年度报告公示中会涉及公司资产状况这一偿债基础信息，但发

行公司债、重大资产转让、为他人提供重大担保等具有重大经营风险的行为，由于属于相对人难以获

取的重大信息，对公司偿债能力有巨大影响，也需要纳入强制性信息公开范畴。当然以上信息中具

２９

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

有商业秘密的内容公司可以不予以披露。而公司的经营发展前景、公司治理结构、公司履行社会责

任等情况可以纳入自愿性信息公开范畴。

三、基于债权人保护的公司信息公开途径和保障机制

目前公司信息公开的途径只有工商行政管理机关公示一种，国务院《注册资本登记制度改革方案》

提出通过工商行政管理机关在市场主体信用信息公示系统中，公示公司的登记、备案、监管、年度报告信

息。工商行政管理机关作为公司信息渠道，其公示的信息具有权威性，但工商行政管理机关属于市场行

政管理机构，以服务性的角色为市场主体提供公司信息公示平台还是远远不够的。比如实践中除了个

别进行公司信息公示试点的地方（如珠海）之外，在工商行政管理机关网站上只能查询到公司名称、经

营范围、股东认缴的出资额等基本信息。如果在工商机关查询公司章程、股东实缴出资等信息，公司自

己查询要提供加盖公司印章的公司营业执照副本、公司出具的委托书、经办人的身份证复印件；其他市

场主体查询，就需要提供法院立案通知书等官方文件才会被允许。这对市场交易主体来说是极其不便

的。有学者就指出，对债权人的有效保护还应该通过制度建设来实现，在工商企业档案查询方面，应为

相关主体查询文件提供便利［１０］。为了做到这一点，一方面工商机关要加快建设对社会公开的信息平

台，另一方面，要在政府机构之外增加能够提供信息公开服务的主体，“仅有公司登记主管机关开设的

信息通道是不够的。各种各类的信息公示需要有相应的信息公示通道和平台，使信息使用者便捷获

取。”［１１］从国外的市场征信实践看，一般也存在公共征信机构和私营征信机构两套体系［１２］，其各有优缺

点，具有不同的适应性。因此，我国需要在工商行政管理机关构建的公司信息公示平台之外，建立由中

介机构组织的信息披露平台。为了保障信息公示渠道的统一，中介机构可以和工商机构在统一的市场

主体信息公示网络系统上组织公司信息公示，但分工各有不同。工商机构组织公司设立和年度报告中

的信息公示，主要提供基础性的信息公开，监管色彩较为浓厚，而中介机构主要组织提供公司登记和年

报中之外的强制性信息公开如公司履约违约信息公开，以及公司自愿进行的信息公开。中介机构以服

务的方式进行信息公示，可以根据市场需求进行免费或收费的信息发布、信息查询。中介机构主要包括

征信机构、会计师事务所、公证机构等。《注册资本登记制度改革方案》也提出要以企业法人国家信息

资源库为基础构建市场主体信用信息公示系统，……积极培育、鼓励发展社会信用评价机构，提供客观、

公正的企业资信信息。这也说明，中介机构等非国家信息资源库的信息应作为政府机关信息公示系统

的补充。中介机构收集强制性公开的公司信息，可以由公司自己提供，也可以由中介机构依法自行收

集，只要不侵犯公司的商业秘密，不违反法律、行政法规的禁止性规定即可。比如依据《征信业管理条

例》第２１条的规定，征信机构就可以依据法院依法公布的判决裁定收集信息。实践中，征信机构还可以依据政府机构公开的文件、行政决定收集信息。

信息公开最重要的要求是信息真实和及时。对于信息不真实的危害，有学者就指出，“纵观金融危

机的历史，每次危机到来之前，市场内部都充斥着道德风险、欺诈以及大量的劣质信息。……中介机构

为争揽客户向市场发布虚假信息；证券监管部门由于监管成本在发布信息中难免存在纰漏。而高质量

信息是挽救此种病态市场的唯一办法。”［１３］为了保障公示信息的真实，由信息发布机构如工商机构进行

核实，虽然是一种理论上可行的办法，但由于实质审查成本过高，受各种条件的限制，不具有可操作性。

为了避免公示信息的虚假，主要措施应是建立针对信息提供者的惩罚措施和法律责任制度。如果信息

提供者提供虚假信息，如虚报公司资产、隐瞒公司不良信息，应将信息提供者纳入黑名单在信息公示平

台上公布，只有在一定期限内（比如五年）没有再次发生其他违法行为的，才可以从黑名单中删去；同时

要建立市场准入限制制度，比如如果公司发起人在设立公司过程中有欺诈行为、虚报实缴资本，应在一

定年限内禁止其作为发起人再次设立企业。如果市场主体信赖公司提供的虚假信息进行交易，要按照

合同欺诈进行处理，市场主体可以撤销合同并请求提供虚假信息的公司承担信赖利益赔偿责任。如果

中介机构与公司串通发布虚假信息的，则要对中介机构的经营资格进行限制，同时“中介机构应当承担

３９

宁金成　梁学涛：公司信息公开问题研究

信息披露瑕疵的法定赔偿责任”［１４］，一般是对公司的赔偿承担补充责任。为了保证信息公开的效果，及

时进行信息披露是另一个重要问题，除公司设立登记以及提供年度报告进行信息公开外，要借鉴《证券

法》中的重大事件临时报告制度，在公司发生重大违约行为、重大资产转让、重大诉讼后，由公司通过市

场主体信用信息公示系统及时进行重大事件信息公开。

四、基于债权人保护的公司信息公开立法设想

目前我国《公司法》、《证券法》等法律法规规定的信息披露大多都是针对投资者保护的，并形成了

完善的信息披露制度，包括信息披露的方式、时间、范围等。但针对公司债权人保护的信息公开，我国基

本立法还未有专门规定。２０１４年７月２３日国务院审议通过了《企业信息公示暂行条例》，规定以工商行政管理部门为主推进企业信息公示工作，但其位阶较低，因并未区分公司、合伙、个人独资企业而一体

构建企业信息公示制度，所以针对公司的信息公示制度十分简陋，一些反映公司信用行为的信息如履约

违约信息、涉诉信息等并未包括，而“企业信息公示，重点为社会提供评价特定企业信用水平的有关信

息，……在企业的动态信用信息中，守信信息和失信信息是信息公示重点［１５］。一些反映公司信用能力

的重大经营风险行为信息也未涉及。因此，尽管《企业信息公示暂行条例》在公司信息公示制度建设中

具有里程碑意义，但其本身只是立法工作的万里长征第一步。为发挥信息公开对公司债权人利益的保

护作用，使公司债权人在与公司进行交易前能够详细了解交易对方的基本情况，我国《公司法》应针对

公司信息公开以专章作出原则性规定，规定信息公开的种类、事项、责任，规定工商机关、中介机构依法

组织信息公开、收集公司信息的权力和职责，公司依法及时、如实提供信息的义务，以及社会公众查询公

司信息的知情权。在此基础上再由工商机关和中介机构等组织信息公开的主体制定信息公开的统一格

式和技术要求等规则，确定统一的信息发布平台，以便于债权人高效的获取信息。公司信息公示网络应

对社会公开，在社会公众查询公司信息时，不得向其设置门槛。

不过需要注意的是，基于债权人保护的公司信息公开制度和基于投资者保护的公司信息公开制度

在立法设计上存在不同，重大的制度差别在于：第一，在针对投资者保护的信息披露中，上市公司和非上

市公司具有不同的规则，上市公司股东众多，潜在的投资者也不计其数，因此影响投资者决策的信息要

向社会进行公开披露，而非上市公司具有一定的封闭性，信息公开只需要满足股东的知情权在公司内部

公开就可以了，没有义务向社会公众公开相关信息。在针对公司债权人保护的信息公开中，因为具有信

息需求的主要是社会上潜在的债权人和交易对象，因此不管是上市公司还是非上市公司，都需要面向社

会进行信息公开，在公开的内容和方式上应该一致。但在判断公司信息的重大性上，不同规模、不同类

型的公司当然具有不同。第二，如何确立信息披露的标准在信息公开制度中是一个难题［１６］，针对投资

者保护的信息公开，信息公开的事项和要求都是从投资者利益保护出发的，比如公司实际控制人的变化

有可能影响公众的投资信心，所以需要对此进行信息披露，但从债权人角度来看，对外独立承担责任的

是公司，此项信息就不需要进行公开。基于债权人保护的公司信息公开要以债权人需求为出发点，影响

公司信用和履约能力的事项，如公司失信行为、公司承担法律责任的状况、公司资产质量和结构就要在

债权人保护的信息公开制度中重点披露。

参考文献：

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

［７］Ｇｏｒｄｏｎ．ＴｈｅＭａｎｄａｔｏｒｙＳｔｒｕｃｔｕｒｅｏｆＣｏｒｐｏｒａｔｅＬａｗ．ＣｏｌｕｍｂｉａＬａｗＲｅｖｉｅｗ，（８９）．１９８９．１５４９．［８］沈贵明．论公司资本登记制改革的配套措施跟进［Ｊ］．法学，２０１４．（４）：９８．［９］周友苏．新证券法论［Ｍ］．北京：法律出版社，２００７．４０２．［１０］王维，喻永会．保护债权人需加码［Ｎ］．经济日报，２０１４－０１－０７．［１１］沈贵明．论公司资本登记制改革的配套措施跟进［Ｊ］．法学，２０１４．（４）：１０４．［１２］唐明琴．征信机构建设的国际经验及其启示［Ｊ］．重庆社会科学，２０１２．（１０）：３５．［１３］傅穹，仇晓光．强制性信息披露对债权人保护的法律变革［Ｊ］．西南民族大学学报，２０１０．（６）：９４．［１４］李静．中介机构信息披露法律责任研究［Ｊ］．甘肃政法学院学报，２００２．（４）：７８．［１５］郭跃进．论企业信用信息公示的三个重点［Ｊ］．中国工商管理研究，２００２．（８）：７２．［１６］朱谦．上市公司突发环境事件信息披露的重大性标准探讨［Ｊ］．法治研究，２０１２．（１０）：４０．

ＲｅｓｅａｒｃｈｏｎｔｈｅＰｒｏｂｌｅｍｏｆＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎＤｉｓｃｌｏｓｕｒｅｏｆＣｏｍｐａｎｙ———ＦｒｏｍｔｈｅＰｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆＣｒｅｄｉｔｏｒｓＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎ

ＮｉｎｇＪｉｎｃｈｅｎｇ１　ＬｉａｎｇＸｕｅｔａｏ２

（１，２．ＬａｗＳｃｈｏｏｌｏｆＺｈｅｎｇｚｈｏｕＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，ＨｅｎａｎＺｈｅｎｇｚｈｏｕ４５０００１）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ２０１３，ｔｈｅｒｅｖｉｓｉｏｎｏｆＣｈｉｎｅｓｅ“ｃｏｍｐａｎｙｌａｗ”ｅａｓｅｄｔｈｅｓｔｒｉｃｔｃｏｎｔｒｏｌｏｆｃｏｍｐａｎｙｃａｐｉｔａｌｓｙｓｔｅｍ，ｂｕｔｔｈｅｃｏｍｐａｎｙｃｒｅｄｉｔｏｒｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｍｅａｓｕｒｅｓｓｈｏｕｌｄｂｅｔｉｍｅｌｙｆｏｌｌｏｗ－ｕｐ．Ｔｈｅｃｏｍｐａｎｙｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｃａｎｅｎｓｕｒｅｔｈｅｓｍｏｏｔｈｔｒａｎｓｍｉｓｓｉｏｎｏｆｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｗｈｉｃｈｉｓｎｅｅｄｅｄｆｏｒｄｅｃｉｓｉｏｎｓｂｙｃｒｅｄｉｔｏｒｓ，ａｎｄｉｔｉｓａｎｉｍｐｏｒｔａｎｔｍｅｃｈａｎｉｓｍｔｏｒｅｇｕｌａｔｅｍａｒｋｅｔｏｒｄｅｒ，ｓｔｒｅｎｇｔｈｅｎｍａｒｋｅｔｃｏｎｓｔｒａｉｎｔｓａｆｔｅｒｃｏｍｐａｎｙｃａｐｉｔａｌｓｙｓｔｅｍｒｅｆｏｒｍ．ＯｕｒｃｏｕｎｔｒｙｓｈｏｕｌｄｅｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｐｕｂｌｉｃｉｔｙｓｙｓｔｅｍｂａｓｅｄｏｎｃｒｅｄｉｔｏｒｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｂｙｔｈｅＩｎｄｕｓｔｒｙａｎｄＣｏｍｍｅｒｃｅＡｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｍａｒｋｅｔｉｎｔｅｒｍｅｄｉａｒｙｏｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ．Ｃｏｍｐａｎｙｃｒｅｄｉｔ，ｄｅｂｔｐａｙｉｎｇａｂｉｌｉｔｙａｎｄｏｔｈｅｒｉｍｐｏｒｔａｎｔｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｗｈｉｃｈｒａｔｉｏｎａｌｃｒｅｄｉｔｏｒｓｒｅｑｕｉｒｅｓｈｏｕｌｄｂｅｉｎｃｌｕｄｅｄｉｎｔｈｅｍａｎｄａｔｏｒｙｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｃａｔｅｇｏｒｙ，ｃｏｒｐｏｒａｔｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｐｒｏｓｐｅｃｔｓ，ｔｈｅｆｕｌｆｉｌｌｍｅｎｔｏｆｃｏｒｐｏｒａｔｅｓｏｃｉａｌｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｙｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｃａｎｂｅｉｎｃｏｒｐｏｒａｔｅｄｉｎｔｏｔｈｅｃａｔｅｇｏｒｙｏｆｖｏｌｕｎｔａｒｙｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｃｏｒｐｏｒａｔｅｃａｐｉｔａｌｓｙｓｔｅｍ；ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ；ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｏｆｃｒｅｄｉｔｏｒｓ；ｃｏｍｐａｎｙｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅ

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宁金成　梁学涛：公司信息公开问题研究

　　收稿日期：２０１５－０１－２５

　作者简介：１．姜楠（１９８３—　）男，吉林长春人，吉林大学法学院民商法专业博士研究生，研究方向：土地法；２．蔡立东（１９６９—　），

男，吉林长春人，法学博士、吉林大学教授，长春理工大学教授，博士生导师，研究方向：合同法、公司法。

土地发展利益的物权法调整模式

姜　楠１　蔡立东２

（１、２．吉林大学 法学院，吉林 长春 １００３１２）

摘　要：英美法系通过建立土地发展权制度实现对土地发展利益的法律调整，其核心功能在于实现对超越不动产法定使用限度所产生的增值利益的合理分配以及对其他不动价值减损的公平补偿。尽管

两大法系法律制度之间的巨大差异，土地发展权概念难以直接见融于我国现行法律体系之内。但事实

上，通过对英美法系土地发展权概念的分析，不难发现，土地发展权的功能可以加载于大陆法系物权法

中所有权及用益物权的使用权能。囿于物权法定原则的限制，尽管土地发展权不能成为一项独立的物

权，但是土地发展利益可以依靠物权法规则加以调整，进而形成法定的土地发展利益与约定的土地发展

利益两种类型。前者通过不动产相邻关系的修正以及对《物权法》中征收补偿范围的解释得以实现；后

者则完全可以纳入地役权制度范畴之中。

关键词：土地发展利益；土地发展权；物权法

中图分类号：Ｄ９２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－００９６－１０

中共中央印发的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》（２０１５中央一号文件）明确指出：“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。”目前，以《土地管

理法》、《物权法》以及《农村土地承包法》为核心的我国土地法律制度体系，未将土地增值利益的调整纳

入规制范畴，土地增值利益的法律内涵、归属等问题缺乏明确的法律规定。由于征收作为变更土地用途

的唯一手段，土地增值利益事实上被国家垄断，集体和个人对土地增值利益的合理诉求难以得到满足。

因此，构建合理、公平的土地增值利益分配机制成为我国土地法制建设所要完成的重要而紧迫的任务。

土地增值利益是指不动产权利人或第三人改变不动产使用用途而致该不动产价值增加，这种价值增加

值即为土地增值利益，亦被称为土地发展利益。比较法上，英美法系通过建立土地发展权制度来对土地

发展利益予以调整。多数学者主张，借鉴英美法系土地发展权制度，建立我国土地发展利益的法律规制

机制。但是，来自英美法系的土地发展权制度无法与我国现行法律体系形成有效衔接，整体照搬英美法

系的土地发展权制度并非明智之举。事实上，对英美法系土地发展权制度的移植不能拘泥于表现形式，

更应当注重其实质价值。只有深入了解英美法系土地发展权制度的内在功能的价值，利用我国现有的

制度资源“替代”英美法系土地发展权实现其功能，将英美法系土地发展权内化于我国现有的法律制度

体系，才是切实可行之策。

一、土地发展利益调整的域外经验：土地发展权制度的影响与认知

土地发展权概念起源于英国。英国政府设立土地发展权的目的在于建立一种对土地开发利用形成

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

有效控制的法律制度，进而协调人口增长与城市规划及农地保护之间的矛盾。基于上述立法理念，土地

发展权设计为一种与土地所有权相分离、并为国家所有的独立的财产权利。也就是说，土地所有人或者

使用人想要变更原有土地用途时，必须向政府购买发展权，私自变更土地用途的行为将被视为违法。与

此同时，政府通过征收等行为变更私人土地用途时要对土地权利享有人予以补偿①。美国仿照英国于

２０世纪６０年代确立土地发展权制度。与英国不同的是，美国土地发展权为土地所有人的一项私人财产权，可以通过市场进行转让（ｔｒａｎｓｆｅｒａｂｌｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｒｉｇｈｔｓ，ＴＤＲ）。依据政府土地利用功能规划，土地发展权转让区是根据规划需要保护的区域或者是禁止工商业开发的区域，通常是农业用地区、自然环

境脆弱区、需要保存开阔空间地带区、野生动植物栖息区、历史性建筑保护区以及环境保护区等；土地发

展权受让区是根据规划可以进行土地开发建设的区域，通常是城市中心地带。当城市商业及住宅密度

达到规划上限时，土地开发者必须向使用受限的土地所有权人购买发展权。国家亦可以普通交易者身

份购买或出售土地发展权②。值得注意的是，英美法系土地发展权的规范客体仍然以土地为中心。但

在实践中，土地之上的房屋等建筑物空间亦可以成为土地发展权的客体。例如在法国，当城市个体建筑

的面积与占地面积超过法定比例时（被称作法定容积率），建筑开发者要想取得超过规划标准部分建筑

物的所有权，必须向政府支付一定的费用，否则超标部分归国家所有。尽管法国没有在立法上明确发展

权制度，但是法定容积率的设定及政府对土地利用的干预事实上构成了发展权制度③。由此可见，英美

法系国家通过建立土地发展权制度对土地发展利益予以调整。

土地发展权制度之所以产生于英美法系，渊源在于英美法自身固有的特征：没有明确的体系，注重

实际应用和经验。与此相反，大陆法系对财产权的规制依靠明确的成文法典，法典中权利的体系与类型

相对固定。立法者在对法律做出修改时必然要顾忌到新设权利的必要性以及与既有的权利体系的协调

问题。因此，新权利的创设在大陆法系国家受到的阻力较大，而英美法系对财产权利的规制采取判例法

与制定法相结合的方式，并不受严格的概念体系的拘束，因而新权利的创设更加容易。此外，英美法系

更加注重法律的实际应用以及对现实问题的解决。土地发展权的创立就是有针对性地解决土地利用中

的现实问题，并非基于法律概念的推理演绎。英美法系的土地发展权制度的确立开创了以独立的权利

模式来调整土地发展利益的先河，对于我国以法定方式规制和保护土地发展利益极具借鉴意义。但值

得注意的是，法律制度的移植不是单纯而机械的仿制工程，其实不过是另一种法律发现或创制的理性方

式［１］。由于两大法系法律思维模式以及立法体系之间的差异，作为英美法系的土地发展权概念不可能

与大陆法系中的某一法定权利概念直接对接。生搬硬套地将土地发展权概念归入我国现行的某一部门

法中，不仅不能有效地实现设置土地发展权的目的，而且会对现有法律体系造成难以吸收的撞击，实属

得不偿失之举。因此，“拿来主义”的做法难以成为我国土地发展利益调整规范模式的合理选择。构造

土地发展利益的中国法律调整模式，我们必须寻求一个可以当作真的而为现实主义接受的法律概

念［２］。

二、土地发展利益调整的本土问题：理论争议及模式选择

随着我国土地管理制度与土地市场流转机制的不断完善，法律对不动产权利人的保护不再仅仅限

于使用安全与交易安全的领域，对发展利益的调整应当成为其应有之意。事实上，长期以来，强大的行

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姜　楠　蔡立东：土地发展利益的物权法调整模式

①

②

③

有关英国土地发展权制度演进及含义的详细论述，参见刘国臻：《论英国土地发展权制度及其对我国的启示》，载于《法学评论》

２００８年第４期，第１４１页、第１４４页。有关美国土地发展权制度的详细介绍，参见：刘国臻：《论美国的土地发展权制度及其对我国的启示》，载于《法学评论》２００７年

第３期，第１４１－１４２页；高洁、廖长林：《英、美、法土地发展权制度对我国土地管理制度改革的启示》，载于《经济社会体制比较》，２０１１年第４期，第２０７页。

参见高洁、廖长林：《英、美、法土地发展权制度对我国土地管理制度改革的启示》，载于《经济社会体制比较》，２０１１年第４期，第２０８页。

政权力取代了土地发展利益的权效［３］，我国土地发展利益分配极度倾向于以土地所有者身份出现的公

权力主体，进而导致土地发展利益分配不均。以农地征收为例，由于行政征收是非市场化的，农村土地

流转机制的真实价格被掩盖，农民集体及成员并不能充分享受土地增值带来的收益，大部分收益由国家

独占［４］。多数学者主张通过引进英美法系的土地发展权制度实现土地发展利益的公平分配。由于土

地发展权并非我国本土法律概念，因而理论上对于其性质以及在现行法律体系中的定位存在极大的争

议：第一种观点认为，土地发展权作为一项财产权具有私权性。同时，作为国家对土地利用关系的干预，

又具有公权力性质。因而，土地发展权属于经济法意义上的权利①。第二种观点认为，土地发展权是一

种与所有权相独立的财产权［５］。第三种观点认为，土地发展权是从土地所有权中分离出来的一种物

权，是所有权人将自己拥有的土地变更现有用途而获利的权利②。毫无疑问，三种观点均具有值得商榷

之处。首先，“国家对土地利用关系的干预”作为认定土地发展权是一种经济法权利的理由不够充分。

国家干预与管制经济法规范之独有现象，以民法为代表的私法中国家强制处处可见。在这一过程中，国

家角色从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者［６］。单纯地以是否具有国家干预

作为划定土地发展权性质的标准欠缺说服力。其次，将土地发展权归入财产权的作法不具有实际操作

性。我国现有的法律体系中并无财产法这一部门法，因此，土地发展权的财产权定位并非最终厘清其性

质，土地发展权的性质依然模糊。再次，由于我国现行《物权法》并没有将土地发展权作为一项独立的

物权，加之物权法定原则的限制，将土地发展权直接定性为独立的物权亦难谓合理。

事实上，英美法系中的土地发展权与土地发展利益的调整是形式结构与实质内容的关系。土地发

展权是调整土地发展利益的一种方式，但是并不对土地发展利益调整目标起决定性的指向作用。通过

对土地发展权功能的解构，按照功能等值思路，将其与我国现行法律体系中固有的制度资源相结合，便

可以有效地建立起本土化的土地发展利益规范机制：

首先，从土地发展权的功能指向来看，英美法系的土地发展权始终以土地利用的自由与限制所产生

的法律关系为场域，并以土地用途的法定化为存在基础。这与大陆法系物权法中规范物的利用关系的

调整范围完全对应。近代以来，随着人口急速膨胀，土地资源的稀缺现象日渐明显。为了使有限的资源

发挥最大的效用，兼顾各方利益，土地权利的绝对化的观念日趋式微，土地权利的社会化思潮为各国所

认可③。这种法律思想的转变具体表现为各国法律对土地使用予以明确限制，土地所有人或利用人必

须在法定用途范围内利用土地。同时，土地之上的房屋所有权与建筑物权区分所有权亦同样适用此原

则［７］。在大陆法系国家，物权法作为调整不动产归属及利用关系的基础性法律规范，以不动产所有权

的法定限制以及用益物权法定化为手段④，同样实现了土地用途法定化的目标。

其次，从土地发展权的功能价值来看，英美法系中的土地发展权实质上是对改变土地用途而产生的

土地增值利益的分配平衡机制。土地权利人变更土地的法定用途，独自享有所获得的土地发展利益，对

于其他由此行为遭受损害或未获增值收益的不动产权利人来说有失公允。因此，改变土地的法定利用

限度所获得的不动产增加价值的收益不应当归属于该不动产的权利人，而是应当通过法律手段将其予

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

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③

④

参见刘国臻：《论我国土地发展权的法律性质》，载于《法学杂志》２０１１年第３期，第４－５页。参见杨明洪、刘永湘：《压抑与抗争：一个关于农村土地发展权的理论分析框架》，载于《财经科学》２００４年第６期，第２４页；王海

鸿、杜茎深：《论土地发展权及其对我国土地征收制度的创新》，载于《中州学刊》２００７年第５期，第８０页。土地权利的绝对化向社会化转变是对个人法益思想向社会法益思想转变的有力回应。这一转变打破了自由资本主义时代土地

利益划分为的所有利益与资本利益的二分结构，进而形成为所有利益、资本利益与生存利益三足鼎立的局面。法律的主要任务是实现

三种利益的协调与平衡。具体论述参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社２００２年版，第６８－７１页。《德国民法典》第９０３条规定：“物的所有人，以不违反法律或第三人的权利为限，可以随意处分物，并排除他人的任何干涉。动

物的所有人在行使其权限时，应遵从关于动物保护的特别规定。”《日本民法典》第２０６条规定：“所有人在法令限制内对所有物享有自由使用、收益及处分的权利。”尽管《法国民法典》第５４４条规定了所有权绝对原则，但是该法典第５４５条还是规定了征收移转所有权的情形。事实上亦承认了所有权受公共利益的限制。《日本民法典》第１７５条规定：“物权，除本法或其他法律规定者外，不得创设。”尽管《德国民法典》对物权法定原则没有明文规定，但是该原则为理论及实务界所承认。对于《法国民法典》是否承认了物权法定原则存在争论，

不过肯定说更具说服力。有关德国与法国物权法定原则的论述，参见［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》，张双根译，法律出版社２００４年版，第７页；尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社２００８年版，第１１５页。

以再分配。如何实现这种利益分配，英国与美国采取了不同措施。在英国，国家成为该利益的受偿主

体，政府通过公共财政手段把土地增价部分吸收回来充当土地减价部分的补偿，这样宏观调控以后，土

地利用的控制引起的增价和减价将处于均衡状态［８］。而美国法律规定，超越土地的法定利用限度的不

动产权利人必须向其他在合法范围内利用不动产的权利人购买发展权，从而以市场交易的方式实现了

补偿与受偿主体的具体化及不动产价值增加和减损利益平衡的目的。法律的主要作用之一就是调整及

调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益［９］。实现平等主体之间利益的均衡是实现私

法适用效果的重要目标。物权法作为私法规制平等主体之间财产关系的重要组成部分，同样遵循利益

平衡原则的指引①。可以说，英美法系的土地发展权在实现利益平衡的制度理念上与具有私法属性的

物权法具有一致性。

再次，从土地发展权的功能效果来看，来自英美法系的土地发展权事实上可以对应于大陆法系不动

产所有权与用益物权中使用权能。具体表现为：其一，不动产所有权人或用益物权人应当按照法定用途

利用不动产，超越法定用途使用土地属于权利滥用行为，应当对受损害人予以赔偿。英美国家的土地权

利人超越土地法定用途利用土地必须向国家或其他土地权利人购买发展权，对此可以视为该不动产权

利人滥用不动产使用权利，对他人不动产造成损害的妨碍而引发的补偿关系。其二，他人强制或者利用

其它方式致使不动产所有人或用益物权人超出法定用途利用该不动产，不动产所有人或用益物权人有

权请求该第三人予以赔偿或补偿。英美法系国家政府变更私人不动产的法定用途而向不动产权利人购

买发展权，法律效果等同于政府对于其妨碍土地权利人正当使用土地权利而进行的损害补偿，该部分规

范功能完全可等同于物权使用权能对排除他人干涉的效力范围。基于土地发展权交易行为而实现的发

展权流转，相当于不动产权利人之间以协议约定一方支付给另一方对价，后者容忍前者获取超越土地法

定利用限度利益的合意关系，可以归类于一种以意定方式设立的用益物权。

三、土地发展利益调整的基本架构：归属!

类型化及实现路径

（一）土地发展利益的归属

关于土地发展利益的归属问题，理论界主要有国家所有、土地所有人所有两种观点。有学者主张应

当将土地发展利益确定为国家所有。其主要的理由在于，分配土地发展利益的主要功能在于土地自身

价值增加的分配问题。根据土地价值增加的原因，大致可以分为两种类型：一是因土体权利人投入资

本，土地使用条件得以改良使土地价值增加；二是公共投资（例如修建公路）使土地价值增加。目前我

国土地增加值主要来源于政府的公共投资，因而土地增加值应当归国家所有，土地发展利益归属国家较

为合理［１０］。有学者则反对土地发展利益一律国有化的观点，而认为农村土地发展利益应当归集体所

有。其理由在于“土地涨价归公”和“土地发展利益国有”是被征农地增值收益归国家所有的主要经济

依据。但根据产权经济学的相关理论，“土地涨价归公”实际上只能表明政府有权利“分享”被征农地的

增值收益，而不表示被征农地增值收益归国家所有［１１］。事实上，两种观点都存在商榷之处：首先，发展

利益单纯的国有化不能解决中国土地利益分配的现实矛盾。农业用地与建设用地是目前我国土地用途

的两大类型。随着城市化进程的加快，城市的对外扩张不断蚕食其周边的农业用地，但是农业用地转变

为城市建设用地的法定途径仅仅限于政府征收。随着集体所有权转变为国家所有权，土地价值的利益

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姜　楠　蔡立东：土地发展利益的物权法调整模式

① 《物权法》第７条规定了物权的取得和行使过程中的公序良俗原则，权利人在取得和行使物权过程中“不得损害公共利益和他人合法权益”的要求体现了利益平衡的思想。一方面，权利人在法定的范围之内具有行使权利的自由，享有物权利益；另一方面，这一权

利行使不能对社会和他人合法权益造成损害。以此方法明确权利的界限，保障权利主体的法定自由。如果物权人超越自身权利行使的

范围，对其他物权人造成损害，其他物权人可以依据《物权法》第三章规定的物权保护方法维护合法权益。可以说，物权的保护是实现

《物权法》利益平衡理念的具体技术手段。

亦会猛然增加，但是由于法律没有将赎买、价格协商等方式作为征收的前置程序①，集体土地所有权人

与用益物权人只能获得相当于实际损失数额的补偿，根本没有参与分配土地发展利益的机会，最终的土

地增值价值实际上由政府所垄断。可以说，在国家管制权的作用下，我国法律虽未言明土地发展权，却

近乎采取了土地发展权国有模式［１２］。这种垄断事实上剥夺了农地所有权人及用益物权人对土地应当

享有的合法利益，违反了《物权法》规定的所有权平等保护原则②，同时也导致大量社会问题的产生。其

次，由于我国土地所有权只有国家所有与集体所有两种形态，因此，发展利益究竟是归国家所有还是归

土地所有人所有的区别意义仅仅在于，是否承认农村集体经济组织享有土地发展利益，而国有土地发展

利益引发的问题不能得到有效解决。同时，在我国取消农业税后，村集体的行政职能已经在很大程度上

消解，但村集体作为私权利之集体土地所有权主体的功能依然未能得以充分发挥，甚至因集体财产的来

源基本上已经枯竭，村民委员会成员的补贴也一般由政府财政转移支付，致使集体土地所有权主体缺位

和集体土地所有权行使主体错位的情形并未得到根本的转变［１３］。在集体土地所有权主体———集体经

济组织自身存在模糊性与虚位化的状况下，由于该组织内部缺乏有效的意思形成与决策机制，如果将土

地发展利益赋予其所有，很难保障利益惠及全体集体经济组织成员。因此，土地发展利益归属于土地所

有权人的观点，在当下中国土地所有制背景下亦存在不妥之处。

从土地发展利益的物权规范模式出发，其内容可以加载于土地物权的使用权能。不动产的使用权

能是土地发展利益产生与存在的基础载体，土地发展利益归属于用益物权人具有逻辑上的正当性。同

时，土地发展利益归属用益物权人具有一定的实效上的合理性，具体表现为：其一，能够使土地发展利益

真正为个体权利人所享有，打破土地征收过程中国家垄断发展利益的局面。国家和集体组织虽然是国

有土地和集体所有土地的所有权人，依据物权法的一般理论，所有权具有使用权能，但是国有土地和集

体农业用地之上几乎全部存在相应的建设用地使用权和承包经营权。假定用益物权存在的场合，所有

权人将用益权能让渡于用益物权人。因此，土地发展利益事实上归属于用益物权人，征收过程中农地转

变为国有建设用地而产生的土地增值利益必然归属于承包经营权人，而并非属于国家和集体经济组织。

如此以来，缺乏利益驱使的政府的征地行为将更加慎重与理性，土地利益的分配将更加公平与均衡。土

地发展利益归属于用益物权人，并不等于彻底排除国家参与土地增值利益分配的权利。因公共投入致

使土地价值增加的部分，国家可以通过行使税收权力获得补偿③。其二，使土地发展利益落实到用益权

人个体，有利于防止权利主体不明确问题的发生。国家所有与集体所有制权利主体不明确的问题一直

为人所垢病。“人人所有亦为人人没有。”这一问题产生的根源在于对个体所有权与国家所有权、集体

所有权之间的关系存在认识上的偏差。由于政治意识形态与计划经济模式的影响，个体所有权长期受

到国家所有权与集体所有权的长期压制甚至被完全取消，“国家所有权与集体所有权高于个人所有权”

观念的根深蒂固，导致公有制下人们对个体财产所有权毫无归属感。但事实上，正是由于财产权是属于

每个公民的权利，所以它也可以呈现一种集体的形态，从而赋予公共警察力量以正当性［１４］。个体与集

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

③

在西方国家，政府取得私人土地并非依靠单一的征收途径，而是往往将自愿性的协商作为征收土地的前置程序。例如，２００４年英国政府颁布的征地守则第２４段做出了以下建议，在申请征地授权以及整个申请过程中，征收机构应当在任何可行的情况下争取通过协议获得土地。强制收购或征地应当被视作无法达成协议时才需要诉诸的最后手段。参见张千帆主编：《土地管理制度比较研究》，中

国民主法制出版社２０１３年版，第１７页。所谓物权法上的平等保护原则，是指物权的主体在法律地位上是平等的，其享有的所有权和其他物权在受到侵害以后，应当受

到物权法的平等保护。平等保护是对所有民事主体的一体保护。但以单一且具有强制性的征收作为集体土地所有权转变为国家所有

权唯一法定途径，本身就意味着两种所有权法律地位的不平等。有关物权平等保护原则的具体论述，参见王利明：《民商法研究（第８辑）》，法律出版社２００９年版，第２８０－１９２页。相同观点的论述，参见田春雷：《论我国征地制度改革中土地发展权的配置》，载于《河南省政法管理干部学院学报》２００９年第５期，第１４９页。

２０世纪九十年代我国颁布了《土地增值税暂行条例》，这是政府参与土地增值利益分配的税法依据。但是该税种征收的对象仅仅限于国有土地，未将集体土地纳入规制范围，没有明确政府获得集体土地增值利益的法定范围，进而导致政府垄断集体土地增值利益

权力的异化。因此，有学者主张修订现行《土地增值税暂行条例》，将其适用范围扩大至集体土地，设计合理税率，才能彻底划清政府参

与集体土地增值利益分配的权力边界。具体论述参见：汪辉、陶然：《中国土地制度改革－难点、突破与政策组合》，商务印书馆２０１３年版，第６６页、第８１页。

体是一组相对概念，个体所有权是国家所有权与集体所有权的基础，不承认个体所有权存在的国家所有

权与集体所有权必然只是形式化与空洞化的所有权。从我国目前土地权利体系的框架来看，国家所有

权与集体所有权主要的表现形式与实现方式便是，以法律个体所有为基础的建设用地使用权与农村土

地承包经营权的设立与行使①。抽象的国家所有权主体与集体所有权主体的争论已经毫无实际意义。

可以说，确定土地发展利益归属于用益物权人更加符合现实制度理念的要求。但需要注意的是，除了土

地以外，不动产另一种重要的类型为房屋及其他建筑物。由于我国《物权法》中用益物权的类型只限于

土地上的用益物权，依据物权法定原则，房屋不可能成为用益物权的客体。空间性的土地发展利益不可

能归属于用益物权人，而只能归所有权人所有。因此，单纯的以土地为客体的土地发展利益应当归属于

用益物权人，而以房屋为客体的空间性土地发展利益只能归属于房屋所有权人。

（二）土地发展利益的类型与实现路径

土地发展利益基于土地用途变更的事实而产生。广义的土地用途变更可以划分为两种类型：一种

是土地利用功能的彻底变更，如农业用地转变为建设用地。另一种是土地利用功能的非彻底变更，如农

业养殖用地变更为耕地。两种土地用途变更所产生土地发展利益应当对应不同的法律调整模式。由于

我国实行严格的土地用途管制制度，土地利用功能的彻底变更主要表现为农地变更为建设用地。实现

这一变更过程的唯一的法律途径为行政征收。因此，土地发展利益表现为一部分征收补偿费用。由于

物权法恒涉及国家、社会及第三人利益，与社会公益有重大关系，故物权法中通常有不少关于公益之规

定［１５］。《物权法》第４２条、第１２１条有关征收的规定体现了物权法的公益性特征。土地用途彻底变更而产生的土地发展利益依据上述规范加以调整。与之相反，土地利用功能的非彻底变更而产生的土地

发展利益的平衡不具有公共性，可以依据纯粹私法规范加以调整。利益是法律命令的原因，立法对需要

调整的生活关系和利益冲突所进行规范化的、具有约束力的利益评价［１６］。私法的调整方式可分为意定

主义与法定主义两类［１７］。这种利益调整机制反映到物权类型中便形成了法定物权与意定物权。法定

物权是指不问当事人的意思如何，经由法律规定而发生。意定物权是指基于当事人的意思而成立的物

权。这种分类的法律意义在于，物权成立的要件和适用的法律不同［１８］。因此，土地用途非彻底变更而

产生的土地发展利益，借助于物权法的调整模式，亦再次划分为法定的土地发展利益与约定的土地发展

利益。法定的土地发展利益的调整可以加载于不动产相邻权关系。约定发展利益的调整则加载于地役

权机制。

土地权利人改变土地用途获得不动产增值利的情况下，相邻不动产权利人可以依据不动产相邻关

系主张自身享有的土地发展利益。按照《物权法》第４８条的规定，相邻关系规范“利用不动产所产生的权利义务关系”是以不动产的使用权能的存在为前提。在规范基础的形成方面，土地发展利益的分配

与相邻关系存在一致性。此外，《物权法》第４８条中的“不动产的相邻权利人”亦包括用益物权人，土地发展利益的归属者为用益物权人，两者在法律关系主体范围方面又形成包含关系。相邻关系的规范功

能在于调和不动产相邻权利人的利益冲突，以谋共同之利益［１９］。由于不动产所有人和用益物权人在利

用不动产过程中对其享有直接的支配权利和使用自由，因此相邻的不动产权利人之间不免产生纠纷。

为了排除此类纠纷的产生，提高不动产的利用效率，法律为相邻关系双方配置一定的权利义务从而使双

方的利益得以平衡。概括起来，相邻关系的权利内容主要是指合理使用不动产，在必要限度内使用邻地

的权利以及对于相邻关系对方造成其不动产损害的求偿权。相邻关系的义务内容主要包括合理使用不

动产并对邻地权利人在合法限度内使用其不动产的容忍义务以及造成邻地损害的赔偿或补偿义务。依

据《物权法》第８６条至９２条的规定，我国相邻关系主要分为五种类型：（１）用水与排水的相邻关系；（２）通行的相邻关系；（３）建造、修缮建筑物以及铺设管线的相邻关系；（４）采光、通风以及日照的相邻关系；（５）不动产妨害的相邻关系，其中包括不可量物侵入以及不动产安全维护及合理使用他人不动产避免

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姜　楠　蔡立东：土地发展利益的物权法调整模式

① 参见张千帆、党国英、高新军、曲相霏、杨世建、田飞龙：《城市化进程中的农民土地权利保障》，中国民主法制出版社２０１３年版，第７页。

损害的相邻关系。按照法定的利用限度使用土地虽然并不属于上述相邻关系之法定具体类型，但是基

于权利行使必须符合公益原则之相邻关系建构理念［２０］，按照法定使用限度利用不动产必然属于土地相

邻关系的应有之意。对于超越不动产使用限度所产生的土地发展利益的分配与调整可以通过维护不动

产相邻关系的救济方式加以实现。可以说，从规范主体、内容及功能角度分析，相邻关系完全可以将法

定土地发展利益纳入其规范范围。

不动产使用人擅自超越法定限度使用该不动产，给相邻关系人造成损害的，可以行使排除妨害、妨

害预防权及损害赔偿请求权。相邻关系人可以要求违法使用不动产的权利人恢复不动产的法定使用限

度；在不动产违法使用过程中请求使用权人停止违法变更行为。不动产使用人违反法律规定限度利用

不动产，由此而获得的土地市场价值增值收益即属于违法所得，无论该行为是否对于邻地造成实际损

失，此项增值收益视为对相邻关系人造成的损失，当属赔偿范围。如果该行为客观上致使邻地价值增

加，则增加部分应当在赔偿范围内予以扣除，适用损益相抵原则。如果土地使用权人擅自超越法定的土

地使用限度致相邻土地价值下降，非法利用土地的使用权人应当对减损的价值予以赔偿。如此以来，以

土地相邻关系为基础的土地发展利益规范机制得以建立。从立法论的角度出发，现行《物权法》对于相

邻关系的规范仅仅围绕不动产使用价值的利用与限制而展开，而忽略了对于相邻关系中不动产动态交

换价值关系的规制与调整。未来《物权法》修订过程中，将土地发展利益列入相邻关系的规制范围实属

必要。具体措施内容包括：其一，将《物权法》第９０条“不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。”修改为“不动产权利人不得违反国家规

定弃置固体废物，排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质。不动产权利人擅自变

更土地用途不当获利或造成他人损害的，应当向相邻不动产权利人承担补偿或赔偿责任。”增加“不动

产权利人擅自变更土地用途不当获利或造成他人损害的，应当向相邻不动产权利人承担补偿或赔偿责

任。”的内容，实现以相邻关系为基础的土地发展利益保护的法定化。其二，将《物权法》９２条中“不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的，应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成

损害；造成损害的，应当给予赔偿。”中的“因用水、排水、通行、铺设管线等”内容删除，从而为土地发展

利益的实现预留出规范解释空间。

基于行政征收行为而产生的土地发展利益的法律配置，则需要以《物权法》中规定的征收补偿关系

为基础。征收是政府依据公共利益需要，以行政职权强制变更土地所有权的行为，被征收的土地绝大多

变更了使用用途。因此，在土地变更用途的过程中产生的土地市场价值的增值与土地市场价值的下降

便属于土地发展利益的内容范畴。从法律关系的主体角度分析，公共利益的需要成为政府征收行为的

违法阻却事由，但是其行为毕竟突破了法律关于土地用途的限制性规定，损害了被征收人的利益，因而

征收人需要对其进行补偿。在征收过程中，征收人作为土地发展利益的补偿主体当无疑问，而《物权

法》第１２１条的规定，用益物权人可以成为土地征收、征用过程中的求偿主体。因此，《物权法》第１２１条成为用益物权人作为享有发展利益主体的法律依据，但是发展利益的最终实现需要对《物权法》第４２条第３款规定的征收补偿范围进行进一步解释。

从立法状况来看，目前我国征收补偿标准的规则体系过于复杂，标准不一，且内部结构不合理，对土

地发展利益的法律保护处于空白状态。具体表现为：首先，国有建设用地上的房屋补偿标准按照国务院

制定的《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第１９条规定，国有土地房屋征收补偿标准为“不得低于房屋征收公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。”农业耕地

的补偿标准依据《土地管理法》执行，《土地管理法》第４７条第２款规定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三

年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农

业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要

安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征

收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。”这是一种凝固的、停滞的、毫

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

无前瞻性的静态标准。其既不考虑土地生产能力的动态发展性，又不考虑土地用途的发展变化性，一刀

切地将收益价值的基点确立为“征收前”“原用途”“产值的”“固定倍数”［２１］。显然，国有建设用地上的

房屋补偿标准高于耕地征收的补偿标准，其显失公平的负效影响甚为明显。对于土地发展利益，《国有

土地上房屋征收与补偿条例》第１９条以及《土地管理法》第４７条第２款亦未予以明确承认。其次，对于国有建设用地使用权、宅基地使用权、农村居民的房屋所有权的征收补偿标准没有统一的法律及行政

法规加以规定，土地发展利益的法律保护更是无从谈起。

制定新的法律，实现对行政征收中土地发展利益的保护固然具有必要性和长远性，但是这一过程必

然耗费大量的时间和人力成本，难以满足实现土地发展利益保护的迫切性需求。与此相反，对《物权

法》征收补偿的范围作目的扩张性解释，将以征收补偿为基础的土地发展利益纳入法律保护的范围，不

仅能够维护现有法律体系稳定，而且具有现实可操作性。主要表现为：其一，《国有土地上房屋征收与

补偿条例》属于国务院制定的行政法规，其效力位阶低于《物权法》。如果《物权法》第４２条的补偿范围包括以征收补偿为基础的土地发展利益，那么根据上位法优于下位法的原则，对于国有土地上房屋征收

补偿过程中土地发展利益的保护应当优先适用《物权法》第４２条的规定。其二，与《土地管理法》相比较，《物权法》属于后制定的法律。根据新法优于旧法的原则，对于耕地发展利益的保护同样优先适用

《物权法》第４２条的规定，排除《土地管理法》第４７条的适用。其三，因政府的征收行为而消灭的国有建设用地使用权、宅基地使用权、农村土地承包经营权以及农村居民的房屋所有权，权利人获得补偿的

请求权基础为《物权法》第１２１条和《物权法》第４２条第３款。上述用益物权及所有权的征收补偿标准没有单行的法律或行政法规加以规定，因此其征收补偿标准应当直接适用《物权法》第４２条第３款的规定，补偿范围当然包括土地发展利益。此外，虽然征收补偿范围是否包括土地发展利益并没有法律的

明文规定，但是实践中被征收人的部分土地发展利益已经得到政府的认可，并以不同的表现形式得到补

偿①。可以说，《物权法》第４２条第３款的征收补偿范围包括土地发展利益的法律解释方法已经具备了一定的实践基础。

除了以法定物权调整土地发展利益，不动产利用人可以通过协议的方式获得土地发展利益。与法

定的发展利益不同的是，意定的土地发展利益基于的土地限制利用的强度高于法定的土地发展利益。

义务相对人不仅不能超越土地的法定使用限度，而且其对土地的利用不能超过与权利人约定的范围。

首先，从法律关系的主体角度来看，地役权关系的主体不仅包括土地所有权人，亦包括土地用益物权

人②。用益物权人即可以成为享有地役权的法律关系主体。可以说，土地发展利益关系主体与地役权

的法律关系主体存在重合之处。其次，约定的土地发展利益产生的原因是他人为其不动产合法利益之

实现而利用他人之不动产。土地发展利益享有人的主要的行为模式是消极地限制义务人对于土地的利

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姜　楠　蔡立东：土地发展利益的物权法调整模式

①

②

例如，实践中“城中村改造”的城市房屋拆迁模式政府将村组建制撤销后的剩余集体土地直接收归国有，并依照城市房屋拆迁

程序实施拆迁和补偿，实际上是将宅基地从集体土地性质变更为国有性质的土地发展利益归于被拆迁人，并在拆迁时将村民集体土地

上的房屋作为国有土地上房屋的补偿，以此方式向其分配土地发展权益。此外，还有广州市政府采取的旧城改造中被拆迁房屋市场评

估价外的“溢价补偿”模式；北京市政府采取的农村房屋拆迁中产权置换的“双控模式”及农村房屋拆迁时的宅基地“区位价”补偿模式；

厦门市政府采取的“金包银”模式；重庆市政府采取的“地票”交易模式。具体论述参见顾大松：《论我国房屋征收土地发展权益补偿制度

的构建》，载于《法学评论》２０１２年第６期，第２１－２４页。对于用益物权人是否能够成为地役权法律关系的主体存在争议。肯定说认为，地役权是以调整土地利用关系为目的，用益物权

人在利用土地过程中肯定具有参与到这一关系中的可能性，如果否认其成为地役权主体的可能性，必然对用益物权人对土地的利用产

生损害。否定说认为，地役权的客体在于供役地本身，而非建立在用益物权之上。因此，用益物权人并不当然享有设定地役权的权利。

用益物权人设定地役权必须得到土地所有人的许可或授权。笔者赞成肯定说，理由在于否定说固然有道理，但是在实践中难以具有操

作性。例如，国有建设有地使用权人为将自己享有用益权的建设用地为他人设定地役权，依据否定说需要政府部门的同意，此时原本属

于私法性质的约定行为转变为行政审批行为，此时的地役权的设定不在属于物权法调整范畴，违背了地役权的私法本质属性，不具合理

性。肯定说的观点参见王利明、尹飞、程啸：《中国物权法教程》，人民法院出版社２００７年版，第４０１页；［日］田山辉明：《物权法（增订版）》，陆庆胜译，法律出版社２００１年版，第２０８页。否定说的观点参见崔建远：《物权：规范与学说－以中国物权法的解释论为中心》（下册），清华大学出版社２０１１年版，第４１６页。

用，利益相对人应当在双方约定的范围内利用其不动产①。作为不作为的对价，利益享有人应当对相对

人予以一定的补偿。再次，地役权与约定土地发展利益均基于当事人的合意而产生。因此，约定的土地

发展利益完全可以通过设定地役权的方式加以实现。例如，对于私人所有的具有历史价值的建筑物的

保护，文物保护部门可以与建筑物所有人约定以设定地役权的形式限制建筑物所有人改变建筑物原貌

及变更用途。同时，文物保护部门应当对所有人因此所受损失和所失利益予以补偿。这里地役权约定

的补偿针对的就是建筑物所有人的发展利益。值得注意的是，对土地发展利益加以调整的地役权与传

统的地役权类型有所不同。该类地役权并不完全以需役地的存在以及从属性为必要条件。近代以来地

役权的涵射范围不断扩张，增加了人役权的相关内容。可以说，需役地与从属性不再构成地役权的绝对

必要条件②。例如，为了维护公共通行之目的，在我国台湾地区司法实践中明确承认公用地役权。“公

用地役权关系之对象，系不特定之公众，且亦不以有供役与需役地之存在为必要。”［２２］从属性更是无从

谈起。

四、结论

英美法系的土地发展权的制度可以归类于大陆法系不动产所有权使用权能的内容。虽然土地发展

权不属于现行《物权法》中独立的权利类型，但是土地发展利益依然可以借助《物权法》的规范体系予以

合理分配。具体措施包括：其一，将土地发展利益类型化，划分为法定的土地发展利益与约定的土地发

展利益。其二，法定的土地发展利益通过对不动产相邻关系的修正以及不动产征收补偿的解释从而融

入《物权法》规制范畴；约定的土地发展利益则可以通过地役权制度的机制得以完全实现。《物权法》规

制下的土地发展利益调整机制是以不动产利用过程中发展利益的确认归属为核心，包括增值利益的分

配及损害利益的补偿。这种规范模式不仅仅限于法律强制的分配机制，还可以通过平等主体之间的意

思自治来完成。

参考文献：

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①

②

物权法中的地役权其实质在于为自己土地便利使用而用他人土地的权利。这种便利使用的范围要超过相邻关系中对他人土地

的利用程度，而且地役权的设立亦不为供役地与需役地相邻为必要。参见陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社１９９８年版，第５３９页。

具体论述参见蔡立东、杨晔、刘国栋：《历史建筑保护的物权法进路》，载于《山东社会科学》２０１４年第３期，第６７、６９页。

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２０１１．［１９］史尚宽．物权法论［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２０００．［２０］谢在全．民法物权论（上册）［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２０１０．［２１］王洪平、房绍坤．论公益征收补偿的标准［Ｊ］．山东社会科学，２０１０，（１１）．［２２］王泽鉴．民法物权—用益物权·占有［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００１．

ＴｈｅＡｄｊｕｓｔｍｅｎｔＭｏｄｅｏｆＬａｎｄＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔＩｎｔｅｒｅｓｔｓｏｆｔｈｅＰｒｏｐｅｒｔｙＬａｗ

ＪｉａｎｇＮａｎ１　ＣａｉＬｉｄｏｎｇ２

（ＬａｗＳｃｈｏｏｌＪｉｎｌｉｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，ＣｈａｎｇｃｈｕｎＪｉｎｌｉｎ１００３１２）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｃｏｍｍｏｎｌａｗｃｏｕｎｔｒｉｅｓｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｌｅｇａｌａｄｊｕｓｔｍｅｎｔｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔｏｆｌａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｒｉｇｈｔｓｓｙｓｔｅｍ，ａｎｄｉｔｓｃｏｒｅｆｕｎｃｔｉｏｎｉｓｔｏｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｒｅａｌｌｅｇａｌｕｓｅｌｉｍｉｔｏｆｖａｌｕｅａｄｄｅｄｂｅｎｅｆｉｔｓｇｅｎｅｒａｔｅｄｂｙｒａｔｉｏｎａｌｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎａｎｄｆａｉｒｂｕｒｄｅｎｏｎｔｈｅｏｔｈｅｒｖａｌｕｅｌｏｓｓ．Ｒｅｆｅｒｒｉｎｇｔｏｔｈｅｉｄｅａ，ｔｈｉｓｓｙｓｔｅｍｗｉｌｌｈｅｌｐｔｏａｃｃｅｌｅｒａｔｅｔｈｅｌｅｇａｌｉｚｅｄａｎｄｎｏｒｍａｌｉｚｅｄｐｒｏｃｅｓｓｏｆｔｈｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙｌａｎｄｉｎｔｅｒｅｓｔａｄｊｕｓｔｍｅｎｔｍｅｃｈａｎｉｓｍ．Ｂｕｔｂｅｃａｕｓｅｏｆｔｈｅｇａｐｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｔｗｏｂｉｇｌａｗｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍｓ，ｌａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｒｉｇｈｔｓｃｏｎｃｅｐｔｉｓｄｉｆｆｉｃｕｌｔｔｏｄｉｒｅｃｔｌｙａｃｋｎｏｗｌｅｄｇｅｄｕｎｄｅｒＣｈｉｎａ’ｓｃｕｒｒｅｎｔｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍ．Ｉｎｆａｃｔ，ｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅａｎａｌｙｓｉｓｏｆｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｏｆｌａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｒｉｇｈｔｓｏｆＡｎｇｌｏ－Ａｍｅｒｉｃａｎｌａｗｓｙｓｔｅｍ，ｔｈｅｆｕｎｃｔｉｏｎｏｆｔｈｅｌａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｒｉｇｈｔｃａｎｂｅｌｏａｄｅｄｉｎｔｈｅｏｗｎｅｒｓｈｉｐｏｆｔｈｅｐｒｏｐｅｒｔｙｌａｗｕｎｄｅｒｃｏｎｔｉｎｅｎｔａｌｌａｗｓｙｓｔｅｍａｎｄｔｈｅａｃｃｅｓｓｔｏｕｓｕｆｒｕｃｔｕａｒｙｒｉｇｈｔ．Ｃｏｎｓｔｒａｉｎｅｄｂｙｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｓｔａｔｕｔｏｒｙｒｅａｌｒｉｇｈｔｌｉｍｉｔｓ，ａｌｔｈｏｕｇｈｌａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｒｉｇｈｔｓｃａｎｎｏｔｂｅｃｏｍｅａｎｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔｐｒｏｐｅｒｔｙｒｉｇｈｔｓ，ｂｕｔｌａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｉｎｔｅｒｅｓｔｓｃａｎｒｅｌｙｏｎｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｌａｗｔｏａｄｊｕｓｔ，ｔｈｅｔｗｏｔｙｐｅｓｏｆｌａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｔｈｅｌｅｇａｌｉｎｔｅｒｅｓｔｓａｎｄａｇｒｅｅｄｂｙｔｈｅｌａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｓ．Ｔｈｅｆｏｒｍｅｒｃａｎｂｅｒｅａｌｉｚｅｄｂｙｒｅａｌｅｓｔａｔｅｎｅｉｇｈｂｏｒｉｎｇｒｅｌａｔｉｏｎｓｃｏｒｒｅｃｔｉｏｎａｎｄｃｏｍｐｅｎｓａｔｉｏｎｓｃｏｐｅｏｎｔｈｅｐｒｏｐｅｒｔｙｌａｗｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ，ｔｈｅｌａｔｔｅｒｃａｎｂｅｂｕｉｌｔｉｎｔｏｔｈｅｃａｔｅｇｏｒｙｏｆｅａｓｅｍｅｎｔｓｙｓｔｅｍ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｌａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｉｎｔｅｒｅｓｔｓ；Ｔｈｅｌａｎｄｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｒｉｇｈｔｓ；Ｔｈｅｐｒｏｐｅｒｔｙｌａｗ

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姜　楠　蔡立东：土地发展利益的物权法调整模式

　　收稿日期：２０１５－０１－１８

　基金项目：本文系２０１４年河南省软科学研究计划项目“河南省非物质文化遗产传承人问题研究”的结项成果（１４２４００４１０３０８）、河

南省教育厅人文社会科学研究项目“民间文学艺术的权利主体问题研究”的阶段性研究成果（２０１３－ＱＮ－００４）、河南财经政法大学２０１４

年度校重大研究课题“民间文学艺术的权利主体问题研究”的结项成果。

　作者简介：张洋（１９８２—　），女，河北唐山人，河南财经政法大学民商经济法学院讲师，北京师范大学法学院知识产权法博士。

“非遗后”时代传承人的定位思考

张　洋（河南财经政法大学 民商经济法学院，郑州 ４５００４６）

摘　要：“非遗后”时代的到来为传承人提出新的要求，其需要找准自己的价值定位，“去功利化”是传承人应当秉承的根本理念。传承人以非物质文化遗产传承过程所起作用为基准，划分为代表性传承

人与一般性传承人，非物质文化遗产的传承需要二者合力作用的发挥。传承人退出机制的合理设计，确

保能够充分调动传承人的热情。

关键词：非物质文化遗产；传承人；定位

中图分类号：Ｄ９２３．４　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１０６－０５

以２００３年启动的“中国民族民间文化保护工程”为契机，中国开启了非物质文化遗产的保护时代，在基本完成对非物质文化遗产的抢救、认定之后，正如冯骥才所说，经过民间工作者长达十年的不懈努

力，一个新的时代“非遗后”时代已经到来。达尔文的进化论曾引起了生物学界的变革，对人类学、心理

学以及哲学同样产生深远的影响。依照进化论，伴随着抢救、整理、保护、挖掘，非物质文化遗产的精英

化是必然趋势。在非物质文化遗产本身持续工业化、商业化、现代化、政绩化；非物质文化遗产传承人不

断代表化、单一化的“非遗后”时代，如何让传承人守望相传是值得探究的问题。

一、人文环境层面：以“去功利化”为基本导向

（一）非物质文化遗产精英化的体现

美国人类学家罗伯特·雷德菲尔德在《乡民社会与文化》一书中提出，较复杂的文明中存在着两个

层次的文化传统，即大传统（ｇｒｅａｔｔｒａｄｉｔｉｏｎ）与小传统（ｌｉｔｔｌｅｔｒａｄｉｔｉｏｎ）。大传统是指社会上层、精英或主流文化传统，小传统是指存在于乡民中的文化传统。大传统和小传统之间一方面固然相互独立，另一方

面也不断地相互交流。作为小传统的非物质文化遗产，在传承发展中，不可避免地受到大传统的影响，

乃至于发展成为所谓的精英文化。

大批非物质文化遗产广泛植根于乡土，有其自身独具特色的产生、存在的环境。但是，随着非物质

文化遗产保护热的兴起，社会各方都表现出对非物质文化遗产的密切关注，非物质文化遗产不再是单纯

地植根于乡野，而是从田间地头走向摩登都市，在更为广阔的舞台上施展自己的魅力。曾几何时，被认

为难登大雅之堂的非物质文化遗产，而今为世间众人所关注，甚至有些已经走出国门，在国际社会上引

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

起一定的反响。

虽然精英化的过程有利于非物质文化遗产的传播与发展，让非物质文化遗产有机会在更广阔的天

地间上发挥自己的作用，能够在一定程度上避免被淡忘、被遗弃的境地，但精英化毕竟是一柄双刃剑，同

样也会给非物质文化遗产带来负面效应。精英化进程会使非物质文化遗产逐步脱离于其产生发展的土

壤，而一旦赖以生存的环境发生变化，则非物质文化遗产自身同样会在潜移默化中发生一定的变化。

“以高密剪纸为例，从剪纸审美旨趣来看，‘向上走’的剪纸表明其需求和使用已经超本地，走向以文化

单位、科研院所甚至国外。‘向上走’的剪纸也摆脱了以乡民为主的创作欣赏的审美趣味，日趋适应并

迎合中、上层文化消费者的旨趣。当地民众无法参与到剪纸的传承过程，剪纸日益成为脱离乡村民俗生

活的独立事象。参加展览、在杂志上刊登发表、到国外展出等都表明范家剪纸‘向上走’的途径多种多

样。而从范家剪纸‘向上’的范围已超出本土范围，在全国范围内传播。因此，高密剪纸传承已进到更

为广泛社会空间，作为社会公共文化一部分。”［１］非物质文化遗产的精英化意味着对其原本状态的改

变，而在许多场合，恰恰是这种改变使得非物质文化遗产能够吸引各方的注意力。形成这样的一种悖论

根源于没有坚守非物质文化遗产传承的真谛，而在其中掺杂了太多的功利主义色彩。

（二）“去功利化”是传承人自持之根本

产生于近代英国的功利主义是西方伦理学中一种以功利原则 （即利益、享乐、幸福）为评价标准的

学说，是伴随着英国资本主义经济发展而形成和发展的。其坚持人的思想和行为逻辑首先强调价值、有

用性，用功利眼光、功利态度去观察他人和事物。反观十年来非物质文化遗产的保护进程，经济指标几

乎成为唯一的考量因素。质言之，着力点没有放在如何将非物质文化遗产传承弘扬下去，而是更多地去

关注怎样能带来更多的经济效益，怎样才能够对各方（政府、商家、传承人乃至专家学者）更为有用。美

国经济学家托达罗说过，每个国家都在为发展而奋斗。虽然经济进步是基本的部分，但它不是唯一的部

分［２］。同理，非物质文化遗产的传承发展同样不能为经济利益马首是瞻。

去功利主义最重要同时也是最根本的是正本清源，把丢失的东西，慢慢捡回来，回归其原本面目。

时至今日，中华民族对于外来文化所表现出的兼容并蓄的雍容大气、恢弘风度与开放精神正日益弱化。

面对西方的冲击、西方国家的同化，对传统文化所采取的是一种虚无主义态度。历史上西方国家曾经三

次征服东方国家：第一次是依靠武力。长枪短炮的威力曾令东方国家只有招架之功，毫无还手之力。第

二次是凭借经济。西方国家凭借其掠夺来的巨额财富以及对劳动者的残酷压榨迅速积累起巨额财富，

充分发挥其经济上的优势，将其企业、工厂开办到世界的各个角落，在全球范围内树立自己的品牌，并且

将其文化带到所到之处。第三次是利用文化。西方国家在使其经济势力遍布全球的同时，展开了强大

的文化攻势。通过报刊、杂志、音乐、电视、电影、互联网等各种媒介方式将其文化理念、宗教信仰、节日

习俗传播至所到之处。其文化已经为他国人尤其是年轻人所认同、所接受、甚至所热衷。与对西方文化

的疯狂崇拜相反，随着经济的日益发展、观念的日益更新，许多非物质文化遗产被认为是陈旧的、落后的

东西，为人们所忽视乃至被抛弃。而一个国家、一个民族应当敢于坚持文化自豪感与文化认同感，在这

样的坚持中寻求文化自信，在自信中不断发展、创造、发扬。

非物质文化遗产的精英化进程是无法阻挡的历史潮流，传承人不应亦无能逆流而上，需要做的是如

何让非物质文化遗产能够不失本源地在更为广阔的空间里尽情绽放自己的光彩。对非物质文化遗产的

传承，落脚点应当是保留其原汁原味的东西，在此基础上再谈发展、发扬。如果我们只是一味地用所谓

先进的、现代的、西化的理念去传承、在传承中去改造非物质文化遗产，则根本不可能培养出合格的传承

人，培养出的是纯粹的工匠，而不会产生传承大师。就像诗中求诗、画中求画一样，恰如齐白石老人所言

“学我者生，似我者死”。传承人需要洞悉非物质文化遗产的深厚底蕴，要学传统，学中国历史。否则，

只能“止于技”，而不能“近乎道”。因此，应当为传承人提供合理空间，让其能够坚持非物质文化遗产的

本真。传承人一方面充分挖掘非物质文化遗产所蕴含的独特魅力，使其能够充分地发挥；另一方面，应

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张　洋：“非遗后”时代传承人的定位思考

当注意保持非物质文化遗产本身所蕴含的本源的东西，不能够舍本逐末地一味去追求所谓的中上层路

线。不恰当的精英化进程可能会导致非物质文化遗产传承的垄断性。因为既然已经脱离了乡土，则非

当地民众对传承过程物质文化遗产会产生无力感，难以切入到这个过程中。而有些非物质文化遗产的

传承，是需要依靠当地民众的共同行为的。一般而言，在当地范围内会有一个或者几个比较知名的传承

人，其余的传承人或者是囿于经济实力，或者是因为技艺的原因，或者是基于时间的考虑，只能够业余性

质地进行传承活动。而一味地去满足所谓高品位的需求，会使得大多数人逐渐被隔离于传承的过程，最

终仅剩下知名度较高的人自己独扛传承的大旗。按照常理来讲，追求所谓高层次的非物质文化遗产的

各方，怠于在当地走街串巷地去寻找传承人，大多数是慕名而往，直接去找名声比较大的传承人，久而久

之，当地的大多数人空有满身技艺，却只能遗憾地作为旁观者而存在。

二、权利义务层面：在代表性传承人与一般性传承人之间寻求平衡点

提及非物质文化遗产，莫名会让人产生一种英雄末路，美人迟暮的悲壮。大批非物质文化遗产难以

为继，随着岁月的流逝而最终湮没于历史尘埃之中，最后一位传承人的离世往往意味着非物质文化遗产

将会永远地成为过去时。而一些非物质文化遗产有幸在内外困局中不绝如缕，伴着时光打磨日益焕发

出夺目光彩，则得益于广大传承人的坚定守望。无数绝美画面穿越时空而来，正是传承人的倾心守护。

迄今为止，立法层面对非物质文化遗产传承人尚无界定。联合国教科文组织《保护非物质文化遗

产公约》中规定，“非物质文化遗产”，指被各社区、群体，有时是个人，视为其文化遗产组成部分的各种

社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。传承，即更替

继承。传承人即是将上述非物质文化遗产继承更替的主体。从理论上讲，凡是客观上对非物质文化遗

产起到传承作用的主体皆为传承人。例如，对于某一民族或者地区广为传唱的民歌，该民族或者地区所

有会唱此民歌的自然人均在客观上起到了承上启下的作用，则这些自然人都是传承人。《中华人民共

和国非物质文化遗产法》第２９条第１款规定，“国务院文化主管部门和省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门对本级人民政府批准公布的非物质文化遗产代表性项目，可以认定代表性传承人。”第二款

规定，“非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人应当符合下列条件：（一）熟练掌握其传承的非物

质文化遗产；（二）在特定领域内具有代表性，并在一定区域内具有较大影响；（三）积极开展传承活动。”

相关的地方性法规的规定同样不约而同地对代表性传承人进行规范，从法律层面赋予他们权利，但是对

一般性传承人却只字不提。并且学者研究的重点同样是放在代表性传承人上，对一般性传承人鲜有关

注。我们无意去否认代表性传承人的领袖作用与卓越贡献，但也不应武断地抹杀一般性传承人的默默

付出。虽然有些非物质文化遗产的确是依靠代表性传承人的薪火相传，苦心孤诣。但是，还有诸多非物

质文化遗产同样离不开一般性传承人的传播发扬。

虽然非物质文化遗产依然保持其特有的魅力与独特的品格，在信息技术不发达的年代曾经给我们

枯燥的生活带去无限的乐趣，并且给我们带来经济上的收益改善我们的物质生活条件，但是随着时代的

变迁与观念的转换，时过境迁，一切都已经成为历史。由于科技的发达使得人们获得各种信息的途径越

来越多，更加容易接触到新兴的事务，娱乐方式不再局限于观看非物质文化遗产的展示。因此，人们对

非物质文化遗产的关注已经悄然转移。与往昔的辉煌形成鲜明对比，大批非物质文化遗产已经陷于无

人愿意传承的境地。传承人处于极为尴尬、危险的境地。一些传承人秉承着发扬非物质文化遗产的理

念，执着于非物质文化遗产的发展，但是却无人愿意接过传承人的衣钵。我国将非物质文化划分为民间

文学、民间美术、杂技与竞技、传统手工技艺和传统医药。其中的民间文学、民间美术、杂技与竞技、传统

手工技艺属于文章中所讨论的非物质文化遗产的范围之内。作者根据国家级非物质文化遗产项目代表

性传承人名单进行人数统计，结果如表１显示：８０１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

从表１可以看出，非物质文化遗产的代表性传承人２０－３０岁之间仅有２人，占０．５１％；３０－４０岁之间４人，占１．０２％；４０－５０岁之间４０人，占１０．２０％；５０－６０岁之间，９６人，占２４．４９％；６０－７０岁之间１２６人，占３２．１４％；７０－８０岁之间，７８人，１９．９０％；８０－９０岁之间，４４人，占１１．２２％；９０－１００人之间，２人，占０．５１％。代表性传承人年龄在２０岁到４０岁之间的青壮年所占比例极小。年龄在６０岁以上的占绝大多数，其中不乏８０岁高龄的老人。越来越多的年轻人对西方国家的文化如数家珍，却对自己国家的非物质文化遗产置若罔闻。非物质文化遗产的传承重任仍然由这些知天命、花甲、古稀乃至耄

耋老人承担的现象折射出一个十分严峻的事实———长此以往，非物质文化遗产将后继无人。非物质文

化遗产对传承人具有十分强烈的依赖性，可谓艺术与人共存亡。从一定程度上来讲，存在着“人在艺

在，人亡艺亡”的现象。无论非物质文化遗产如何宝贵、曾经发挥如何重要的作用，一旦无人传承，皆免

不得灰飞烟灭的凄凉结局。而理论研究上单纯强调代表性传承人的重要作用，立法上仅仅对代表性传

承人进行规范，结果只能使得非物质文化遗产的传承人队伍日益单薄，无形中将代表性传承人孤立出

来。在非物质文化遗产濒临灭绝的困顿境地下，通过认定代表性传承人方式来守护非物质文化遗产实

属临时性的无奈之举，但是伴随着非物质文化遗产挖掘、保护工作的推进，传承断不能仅仅依靠一个或

者几个人的微薄力量，需要调动更多人的积极性，发挥更多人的主动性，不断壮大传承人的队伍。在代

表性传承人之外，需要对一般性传承进行跟进。

表１　中国民间文学、民间美术、杂技与竞技、传统手工技艺代表性传承人人数统计

年龄段类型

民间文学 民间美术 杂技与竞技 传统手工技艺 共计

２０－３０岁 １人 ０人 ０人 ０人 １人

３０－４０岁 １人 ０人 １人 ０人 ２人

４０－５０岁 １人 ４人 ４人 １１人 ２０人

５０－６０岁 ３人 １５人 ３人 ２７人 ４８人

６０－７０岁 １３人 ２５人 ４人 ２１人 ６３人

７０－８０岁 ８人 １５人 ０人 １６人 ３９人

８０－９０岁 ５人 １２人 ３人 ２人 ２２人

９０－１００岁 ０人 ０人 ０人 １人 １人

　　此表格的数据是根据中国非物质文化遗产网，中国非物质文化遗产数字博物馆网站 ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｈｃｈｉｎａ．ｃｎ／ｉｎｃ／ｃｈｕａｎｃｈｅｎｇｒｅｎ．ｊｓｐ

上所公布的国家级非物质文化遗产项目代表性传承人名单统计而来（访问日期：２０１５年２月６日）

与代表性传承人所需具备的严格要件不同，对一般性传承人的要求标准要低。作为一般性传承人

仅需要具备一个条件———掌握并传承非物质文化遗产。因此，满足此条件的主体是比较多的，尤其是在

非物质文化遗产比较集中的地区，例如，少数民族的聚居区，可能某一个村落的全体村民对于发源于此

的非物质文化遗产均略知一二，或多或少地掌握某项非物质文化遗产。以湖北红安绣活为例，湖北红安

绣活始于汉，胜于明清，是流行于湖北红安一带、以连袜绣花鞋垫为突出代表的民间刺绣艺术。在红安，

连袜绣花鞋垫既是一种平常的生活实用品又是具有特别意义的民俗艺术。妇女们把它作为展示才华的

平台，把它作为社会交流的馈赠礼品和传情的信物。红安绣活涉及绣制、交流、展示、馈赠等一系列活动

构成的乡风民俗氛围，极大地激发了民众参与制作的热情①。湖北红安绣活的代表性传承人是刘寿仙，

而绝大多数当地妇女同胞对红安绣活都有一定程度的掌握，并且在日常生活中会不时地用到，她们对红

安绣活的传播同样起到了一定的作用，能够作为一般性传承人。因此，应当在立法上肯认一般性传承人

的地位，赋予其相应的精神权利与物质权利，以便保留并激发其传承的热情，坚定其传承的信念。

首先，一般性传承人享有表明身份的权利，此为其享有的一项精神权利。无论是自己在展示非物质

文化遗产的过程中，还是他人在使用非物质文化遗产的过程中借助了一般性传承人的行为，其皆有权注

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张　洋：“非遗后”时代传承人的定位思考

① 对湖北红安绣活的介绍，中国非物质文化遗产网，中国非物质文化遗产数字博物馆网站，２０１４年７月２６日访问。

明自己为何人的权利。其次，有权将其掌握的非物质文化遗产予以展示，并且基于此向受展示人收取一

定的费用。非物质文化遗产是“活的艺术”，只有通过不断地展示方得充分发挥其作用。若展示所需要

借助的场所、设备、人员所产生的费用皆由一般性传承人承担，则未免给其带来经济负担。短期之内，尚

可应付，长此以往，未免严重挫伤其积极性。并且一般性传承人会因为经费缺少等原因而逐渐减少甚至

是不再对非物质文化遗产进行展示。当然，有偿展示仅仅是一般性传承人的权利。既为权利，则权利主

体有权放弃。因此，一般性传承人展示非物质文化遗产，是否向受展示人收取费用可以由其自己决定。

费用的收取应当遵循一定的标准，与所展示的非物质文化遗产的类别、所需要耗费的人力、财力、时间、

被展示人的人数、当地的生活水平等要素相匹配。再次，一般性传承人传艺、讲学并获得报酬的权利。

为使所掌握的非物质文化遗产能够更好地流传、发展，仅仅是通过展示的方式是远远不够的。展示最主

要的作用是避免“锁在深闺无人知”，让非物质文化遗产得以亘古存在、永续流传。最后，一般性传承人

有开展学术活动并获得报酬的权利。想要非物质文化遗产在流传的过程中充分地发挥其独特魅力，持

久地散发炫目的光彩，需要不断对其进行研究、探索，挖掘其中蕴含的规律，探求其中蕴藏的内涵。相对

于其他人而言，一般性传承人天然地具有研究非物质文化遗产的便利性，对非物质文化遗产的感悟更为

深刻。进行学术研究，同样是付出艰苦劳动的过程，并且其研究活动的进行，对非物质文化遗产的发扬

光大是大有裨益的。因此，无论是出于对其付出劳动的回报，抑或是对其行为的奖励，均应当使其享有

取得报酬的权利。

三、具体制度层面：区分不同情形构建传承人的退出机制

美国哲学家罗尔斯的正义论是战后最系统、最有影响的社会正义理论。罗尔斯认为，正义是社会体

制的第一美德，就像真实是思想体系的第一美德一样［３］。公平是正义的核心［４］。比利时法学家佩雷尔

曼的正义论获得了比较广泛承认，被许多研究这一主题的人所采纳［５］。佩雷尔曼认为，对每个人来说，

正义总是意味着某种平等。这是从亚里士多德以来全部正义概念的共同理想。从这里可以引出一个形

式正义的概念［６］。“一种活动原则，根据该原则，凡属于同一基本范畴的人应受到同等的待遇。”［７］一言

以蔽之，正义意味着同样情形，同等对待；不同情境，区别对待。法一直被视为维护和促进正义的艺术或

工具。许多著名的思想家和法学家强调，正义是法的实质和宗旨，法只能在正义中发现其适当的和具体

的内容，也只能在正义中显现其价值［８］。自应秉承正义之理念的中国第一部专门保护非物质文化遗产

的法律在代表性传承人退出机制问题上采用一刀切式的规定，有失偏颇。《中华人民共和国非物质文

化遗产保护法》第３１条第２款规定，非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人无正当理由不履行前款规定义务的，文化主管部门可以取消其代表性传承人资格，重新认定该项目的代表性传承人；丧失传

承能力的，文化主管部门可以重新认定该项目的代表性传承人。

想要成为身负非物质文化遗产传承重任的代表性传承人，需要具备相应的条件，并且应当承担相应

的义务。正因如此，需要设计完善合理的准入机制与退出机制。对代表性传承人应当进行严格的遴选，

对其掌握程度、影响范围乃至个人修养等皆需进行严格的考察。在选任出来之后，并非意味着相关的文

化行政主管部门和代表性传承人可以一劳永逸。如果代表性传承人已经不再具备必须的条件，或者不

再恰当地履行应付的义务，则相关的文化行政主管部门应当考量不同情形决定是否终止其代表性传承

人的资格，并且依照既定的条件选任、确定新的代表性传承人。代表性传承人的退出机制，更是一种竞

争机制、激励机制、淘汰机制，能够避免懈怠情绪的不良滋生，对其自身而言，是一种充满正能量的鼓励

鞭策。

代表性传承人不再具备传承人的要件，或者不再履行相应的义务，具体理由千差万别，但是归类总

结究其原因可以分为两大类：第一类原因为主观原因，具体而言，代表性传承人在自我意识上出现问题。

０１１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

第二类原因即为客观原因，是指外在条件上出现状况。基于不同原因导致不再履行代表性传承人职责，

则需要区别对待，方显公平公正之根本。

代表性传承人完全具备传承的能力，并且进行传承活动的客观条件同样是具备的，只是代表性传承

人自己主观意志上不愿再进行传承活动。在此种情形下，需要相关的文化行政主管部门首先要充分了

解代表性传承人不愿再进行传承活动的原因之所在，即其思想上的症结在哪里。通常而言，一般仅仅是

思想意识上的问题，则文化行政主管部门需要耐心地做好代表性传承人的思想工作，使代表性传承人充

分认识到自己所从事的传承活动意义之深远、作用之重大。如果代表性传承人能够及时认识到自身的

问题，积极转换自己的观念，修正自己的行为，则由其继续作为代表性传承人。换言之，文化行政主管部

门不宜采用简单粗暴的方式，立即终止代表性传承人的资格。因为既然当初能够被认定为代表性传承

人，则意味着其具备传承的能力，能够胜任此项工作。并且在客观条件具备的情形下，可以通过思想交

流，转换思想意识来解决问题。如果不分青红皂白动辄更换代表性传承人，一方面，不能够确保再次认

定的代表性传承人在传承能力、传承效果上是否能够与前任传承人相提并论；另一方面，频繁地更换代

表性传承人对非物质文化遗产的传承是极其不利的，因为非物质文化遗产的传承注重的是连续性、一致

性，更换代表性传承人极有可能对其连贯性产生一定的负面影响。但是，如果代表性传承人一意孤行坚

持己见，为其辨事析理还是不能够解决其思想认知的问题，则应当果断地终止代表性传承人的资格，选

任新的人员进行替代，以确保非物质文化遗产的亘古流传。

如果代表性传承人主观上具备传承非物质文化遗产的意愿，但是，由于不依其主观意志为转移的客

观条件已然不具备、不允许，则需要谨慎对待。在此种情形下，相关的文化行政主管部门应当深入探究

代表性传承人进行非物质文化遗产传承的障碍之所在。谈及障碍，则不外乎能够解决与不能克服两种，

同样需要区别不同情形对待。如果这些原因的确足以影响代表性传承人传承活动的展开，但是能够通

过合理途径来解决，则相关文化部门应当积极解决或者努力配合。例如，尽管代表性传承人努力维系、

苦心经营，但是其经济来源确实不足以支撑传承活动的开展，则应当给予代表性传承人以适当的经济资

助。如果这些既存的障碍已经不能消除，例如，代表性传承人由于年事已高、疾病等原因，已经不能够进

行传承活动，则需要另行选任新的代表性传承人。在这种情况下，虽然选任出新的代表性传承人，但是

原来的代表性传承人的资格是依然保留，不能够取消的。因为代表性传承人是对非物质文化遗产的传

承做出重大贡献的人，不问情由径直取消其代表性传承人的资格会严重地挫伤代表性传承人的积极性，

极大地伤害了代表性传承人的自信心与荣誉感，并且会使得代表性传承人长期处于不安定的状态，长此

以往势必影响其传承活动的开展。

参考文献：

［１］［１］王雪．制度化背景中的剪纸传承与生活实践———以山东高密河南村为例［Ｄ］．中央民族大学２０１１年博士学位论文，１８．

［２］［美］托达罗．经济发展与第三世界［Ｍ］．北京：中国经济出版社，１９９２．５０－５１．［３］［４］［５］［６］张文显．二十世纪西方法哲学思潮研究［Ｍ］．北京：法律出版社，２００６．４９７．５０８．４９４．４９２．［７］Ｃ．Ｐｅｒｅｌｍａｎ，Ｊｕｓｔｉｃｅ，Ｌａｗ，ａｎｄＡｒｇｕｍｅｎｔ，Ｄ．ＲｅｉｄｅｌＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇＣｏｍｐａｎｙ，１９８０，ｐ．１１．［８］张文显．法哲学范畴研究（修订版）［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２００６．２０２．

（英文下转第１２８页）

１１１

张　洋：“非遗后”时代传承人的定位思考

　　收稿日期：２０１５－０２－２２

　基金项目：本文系国家社科基金一般项目“平等就业权法律保障制度研究”（项目编号：１３ＢＦＸ１３９）、国家社科基金重点项目“劳动

关系认定实证研究”（项目编号：１４ＡＦＸ０２１）、西南政法大学校级重点课题“我国法律硕士教育职业化定位与发展进路研究”（项目编号：

２０１２－ＸＺＺＤ１４）的阶段性研究成果。

　作者简介：李雄（１９７５—　），男，四川阆中人，西南政法大学经济法学院副教授，硕士研究生导师，国家公派中法联合培养法学博

士，中国社会法学研究会理事；田力（１９６６—　），男，重庆市渝北区人民法院专职审判委员会委员。

①　从劳动关系的发展史看，劳动关系与雇佣关系虽有不同表述，但却本质相同。为行文方便，如无特别说明，本文对劳动关系与雇

佣关系概念互用。

我国劳动关系认定的四个基本问题

李　雄１　田　力２

（１．西南政法大学 经济法学院，重庆 ４０００３１；２．重庆市渝北区人民法院，重庆 ４０１１２０）

摘　要：劳动关系认定作为劳动法的一个基础理论问题和重大制度安排，在法治中国背景下已成为当前我国劳动法理论、立法与实务共同面临的一个难题。劳动关系认定的随意性使劳动法遭遇选择性

施行，并使劳动司法面临根本性难题。劳动关系认定在应然层面上，非独立和静态问题，应置身于我国

劳动用工制度改革与经济社会发展大背景，才能获得最充分的解读。现有研究与实践多从个案或主体

视角观察劳动关系，试图通过个案解析或主体“画像”来归结劳动关系认定的标准。这既是我国劳动关

系标准论体系构建的自觉尝试，也是我国劳动关系认定理论不足的必然反映。劳动关系认定需要系统

考量，其本质是一种利益格局的调整，需有明确的价值指向，以统领制度建设的方向；劳动关系认定还是

一个关系范畴，需在不同主体不同行为之间动态把握，以提炼劳动关系认定之内核。同时，我国劳动关

系认定标准之构建需走出传统“从属性循环”之怪圈，回应日益多样化人力资源市场的客观需要，以“历

史经验”和“现实体验”作为理解我国劳动关系的双重视角，树立“大劳动关系”之观念，建立一种“系统

从属性”与“不完整从属性”并举的双层标准体系，方能最大限度适应现代人力资源市场及灵活用工之

趋势。

关键词：劳动关系认定；价值指向；标准体系；注意问题

中图分类号：Ｄ９２２．５　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１１２－１１

一、劳动关系认定：为何要认定？

劳动关系认定是近年来我国劳动法学界、立法部门乃至实务部门反复讨论的一个问题①，也是劳动

法律适用与劳动司法的一个带有基础性和全局性的问题。在现有劳动立法尚未对劳动关系予以明确界

定、理论界与实务部门持有不同看法的背景下，劳动立法遭遇选择性施行成为一个普遍性问题。究竟如

何界定劳动关系，已成为我国劳动立法改革发展面临的一项紧迫任务。为进一步阐释劳动关系认定的

重要性，本文分以下三个方面展开分析：

（一）现阶段劳动关系内涵已发生巨大变化

在劳动法制定当时，劳动关系主要指单位和职工之间的关系。就单位来看，企业都是清一色的国有

２１１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

企业。经过多年改革发展，单位概念已经发生巨变，包括国有企业、私营企业、三资企业、个体经济组织、

民办非企业单位等。问题是，随着我国劳动用工日益多元化，传统观念中规范性用人单位的范围不断缩

小，而非正规性用人组织不断增多，且后者有相当部分尚未进入劳动法调整范畴［１］。就职工来看，２０世纪９０年代中期的国有企业职工都有固定工身份，而现在以劳动合同为载体的非固定工越来越多。

可以说，劳动力市场的逐步形成对我国劳动关系产生了重要影响。比如，尽管国有企业推行全员劳

动合同制度，但在“老人老办法、新人新办法”规则下，一个企业中两种甚至更多种劳动用工制度普遍存

在，国有企业中有关系无劳动与大量农民工等有劳动无关系的现象并存。又比如，原本企业是一个大家

庭，且工人是主人翁，企业领导是公仆，是为大家服务的，可是企业一改制，领导变成老板，受到裁减的首

先是以前作为主人翁的工人。从该意义上讲，劳动关系变化是一种利益格局的调整。在该利益格局调

整中，利益摩擦、矛盾和冲突往往是难免的，关键是要依法对各种新的用工关系予以确认，基于公平正义

原则对利益协调和补偿，建立健全新的劳动关系利益协调机制。

（二）现阶段劳动关系呈现出三个突出特点

随着我国劳动用工制度改革不断深化，传统劳动关系内涵在发生巨变的同时，呈现出若干新的特

点。准确理解并把握新时期劳动关系的新特点，既是劳动关系认定的现实背景，也是劳动关系认定的又

一根本动因。概言之，现阶段劳动关系有以下三个突出特点：

一是劳动力配置方式转型中“沮丧劳动者”的保护问题。比如，劳动用工市场化转型释放的大量企

业冗余人员在向市场就业的转移中，面临日益激烈的竞争压力，尤其是低素质劳动力过剩使普通劳动者

的弱势地位更加突出，还有尚未加入工会的劳动者在市场法则面前的不利地位非常明显。为降低成本，

一些企业以各种潜规则公开抵制劳动法规，使劳动者的合法权益屡受侵害。

二是劳动用工多元化中各种用工关系的确认问题。比如，劳动者单位从业不断弱化，单位人向社会

人、固定人向流动人、正规就业向非正规就业转变力度不断加大，劳动力流动速度加快、领域加宽、层次

加深，社区化、小型化、灵活就业、非正规就业、自我就业等比重日益增大，就业形态多样化，带来就业关

系多样化。如何依法确认各种就业关系，成为劳动关系认定的又一个重要背景与现实动因。

三是劳动用工市场化中经济利益冲击与防范问题。比如，市场化用工使计划经济中强调职工爱厂

如家、建立职工与企业利益共同体、构筑企业是职工成长的摇篮及感情归属等很多西方企业没有的优势

不断淡化，经济利益成为劳动用工的核心纽带。如果不及时确认现阶段新的劳动用工关系，就可能因损

害劳动者劳动经济利益而诱发诸多不和谐、不稳定因素。

（三）现阶段劳动关系面临三个显著性缺陷

上述三个方面的突出特点，说明市场化劳动用工背景下我国劳动关系构架尚不完善，存在着明显的

缺陷。把握现阶段劳动关系面临的若干缺陷，是科学发展我国劳动用工制度必须回答的理论和实践课

题。这些缺陷可归结为以下三个主要方面：

一是劳动者对主人翁地位感受不深。市场化劳动关系本是一种共赢的制度安排，但为什么劳动者

对主人翁地位感受不深呢？一个重要原因在于，多种劳动用工中那些非正规就业部门、灵活用工领域中

的劳动关系尚未得到及时、理性地确认，劳动者权利亏损还比较普遍，以前那种主人翁地位不断受到

挑战。

二是劳动者对共享发展成果感受不深。市场化劳动关系把劳动和资本等要素同时作为创造社会财

富的重要因素，把其对经济社会发展的贡献作为社会分配的重要依据，劳动与资本本应共享发展成果。

关键问题是，相当一部分劳动者对共享发展成果感受不深，尤其是那些处于灵活就业、非正规就业领域

中的劳动者对共享发展成果感受更不明显。如何依法确认这些突出领域的劳动用工关系，依法维护劳

动者的合法权益，成为一个紧迫的问题。

三是劳动者对法律保护感受不深。市场化劳动关系是法律化、契约化和制度化的产物，其要义在于

劳资双方的合法权益皆纳入公平、正义的法制轨道。目前面临的主要问题是，很多劳动者对法律保护感

３１１

李　雄　田　力：我国劳动关系认定的四个基本问题

受不深①。一个重要原因在于普遍流行的社会潜规则公然抵制劳动法律法规。这说明现阶段劳动关系

在调整和改变资本原始积累阶段的社会潜规则上还存在重大体制性缺陷。

二、劳动关系认定：价值指向为何？

在对劳动关系认定的认识上，目前值得注意的一个倾向是：无论是现有制度设计，还是理论研究，甚

至是司法实务，对劳动关系的认定几乎达成了惊人一致的默契：要么从若干具体个案入手，试图从中归

纳出劳动关系认定的普适标准；要么从劳动关系主体切入，试图通过界定用人单位和劳动者来归结劳动

关系认定的适用标准；要么直接引用国家层面有关规定来界定劳动关系②。

问题是，劳动关系嬗变始终是伴随着我国劳动用工制度改革而发展的，必须置身于我国劳动用工制

度改革的宏大背景中，才能获得对其最充分的解读。实际上，现有基于个案或从主体视角的分析范式，

在日益灵活多元化的劳动用工背景下，既不能提炼出具有普适意义的劳动关系认定标准，也无法根据静

态研究所得出的结论对劳动关系进行动态观察和把握。因为主体变化及用工关系转换已成为现代劳动

力市场的一种常态，静态的身份界定实在难以洞察变化发展中劳动关系的真正内涵。因此，劳动关系认

定首先要解决一个前提性问题，即劳动关系认定最终是要解决什么问题？或者说，劳动关系认定的价值

指向为何？如果不厘清这个问题，所谓劳动关系认定，只能是学者一厢情愿的臆想，无法对实践做出有

效的回应。具体而言，我国劳动关系认定的价值指向应主要涵盖以下三个方面：

（一）适应日益弹性化劳动用工需要，促进劳动用工制度改革发展

主要原因是：一方面，劳动关系认定实际上是一个如何看待劳动法调整对象的问题。一种具体劳动

用工关系一旦认定为劳动关系，就意味着受劳动法调整。另一方面，我国劳动用工制度改革的基本走向

是市场化，２０世纪８０年代开始的劳动用工制度改革不仅打响了我国劳动用工制度从固定工模式向合同工模式改革的“第一枪”，也为９０年代中期劳动法的出台不断积累改革经验，核心是在劳动用工制度改革中，哪些用工关系受劳动法调整，哪些不是，必须有一个相对明确的界线。同时应当看到，我国劳动

关系的认定主要还是基于特定的劳动用工制度改革而逐渐从国家主义劳动关系向市场主义劳动关系不

断转型的。换句话说，相较于西方雇佣关系独立主要是基于倾斜保护需要而言，我国劳动关系的认定基

本上没有独立的空间及余地，主要是伴随着我国劳动用工制度的改革需要而不断嬗变的。从该意义上

讲，我国劳动关系认定不但要坚持近现代劳动法独立之品格即倾斜保护的普适国际化，还要坚持我国劳

动用工制度改革服务的具体国情化。

接下来要讨论的问题是，劳动关系认定要促进劳动用工制度改革发展的整体要求是什么？一是要

积极主动。既要紧跟劳动用工制度改革发展需要，对改革中那些已经市场化并已经纳入劳动法调整的

用工关系，要通过劳动关系的厘定给予规范性确认，在使其回归劳动关系本色的同时，也促进劳动法制

的统一；也要引领劳动用工制度改革，对改革中那些已经市场化但尚未纳入劳动法调整或者是否纳入劳

动法调整尚不明确的用工关系，要基于劳动法所属社会法之本性即倾斜保护需要与积极干预，适时纳入

劳动关系范畴并给予劳动法之保护，使其尽快脱离法律调整与保护的模棱两可之尴尬境地。二是要为

４１１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

根据笔者调研，随着劳动关系市场化不断发展，劳动者地位不稳定性不断增加，在配套的劳动保护方面的法律法规尚未健全的

背景下，出现了一些恶意用工的现象。比较典型的例子有：部分企业用工极不规范，要么不依法及时签订劳动合同，要么与劳动者签订

一个内容很不健全不规范的劳动合同。这在建筑、餐饮、纺织等行业尤为突出。与之佐证的是：北京大学社会学系大规模的调查发现，

在劳动合同签约率提高的同时，“与劳动合同相关的一系列劳动权利，比如保险参与率并不理想。调查表明，没有参加医疗保险的占

５５％，没有参加养老保险的占７１％，没有参加失业保险的占８３％，没有参加工伤保险的占６４％”。参见董保华：《隐蔽雇佣关系研究》，《法商研究》２０１１年第５期。

国家层面的规定目前主要是劳动和社会保障部在２００５年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》并规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单

位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的

劳动是用人单位业务的组成部分。实际上，该规定不仅本身存在逻辑问题，在实质上也未能对劳动关系认定建立一个具有普适性的

标准。

改革留有空间和余地。综观中外，受国家干预及调整能力限制、观念认识、理论准备、制度建设等方面的

影响，雇佣关系社会化必然有一个渐进过程。因此，劳动关系认定又不能完全与劳动用工制度改革同步

或者重叠，必须为后者及我国经济社会发展留有空间和余地。三是要保持劳动关系认定应有的独立性。

从法律调整与反映社会关系的基本要求来看，劳动关系认定除了要遵循法律反映社会诉求的基本规律

外，还必须秉持社会法特殊的价值理念与独立品格，与劳动用工制度改革保持必要的距离，核心是劳动

关系认定除了外化为经济社会改革发展服务外，还应当内化为其基本理论的建构与劳动法独立科学发

展提供必要的概念准备与理论支撑。因为在整个劳动法理论体系与制度建构中，劳动关系的内省与认

定始终是一个带有基础性和全局性的问题。

（二）紧跟就业制度改革步伐，推动我国就业促进战略

主要原因有：一则是，劳动关系认定尽管是一个关乎劳动法调整对象与劳权保护的问题，但正如我

们已经论及的，劳动关系认定主要是伴随着就业制度改革发展而不断发展的。甚至我们可以说，中国就

业政策发展史就是劳动关系演变史，劳动关系认识必须置身于就业本身才能对其获得最全面的解读。

劳动关系认定既然主要是一个“伴随的产物”，就应当理所当然地服务于与劳动用工制度改革价值紧密

相依的促进就业。再则是，劳动关系认定尽管也主要是伴随着劳动用工制度改革发展而嬗变，是一个发

展中的问题，但劳动关系所属的社会法范畴及社会法特有的发展型社会政策理念和价值承载①，理所当

然地要求劳动关系认定必须符合是否有利于促进就业这一社会发展的核心目标。

接下来要讨论的问题是，劳动关系认定要促进就业的基本要求有哪些？一方面要完善正规就业②。

劳动关系尽管是劳动用工制度改革的“副产品”，但反过来也会通过对就业法律关系的确认实现对就业

相关主体合法权益的保护。主要任务是：劳动关系认定应当促进劳动就业的规范化与人力资源市场的

有序化发展，关键是要通过劳动关系的标准化研究与权利义务合理科学的制度化配置，进一步完善正规

就业。基本路径是：劳动关系认定既要对劳动用工制度改革中已经形成的、以国有企业为代表的、正规

就业部门的劳动用工关系给予劳动法要求的法律规制，使正规就业部门的劳动关系真正依法运行；又要

对改革中因为体制转轨、制度对接等历史原因造成的各正规就业部门实际上劳动关系不统一的局面，依

法给予规范性重塑与确认，破解我国长期以来正规部门就业适用法律存在的主观上随意、执行上混乱、

效果上不一的困局。另一方面要规范灵活就业③。尽管我国市场化劳动关系发轫于正规就业，但在日

益弹性的劳动力市场中，各种灵活就业日渐异军突起，成为现代劳动力市场中的一道“风景”④。如何规

制灵活就业，成为我国劳动立法面临的一个现实挑战，而如何依法确认灵活就业中的法律关系，成为我

国劳动关系认定要回答的又一课题。基本方向是：劳动关系要以其自身的最大弹性与适应性来检视各

种灵活就业，既要根据靠近原则揭开灵活用工的神秘面纱，把该类用工关系纳入劳动关系予以调整；又

要基于区分要求对灵活就业所形成的各种不完整劳动关系配置相应的权利义务，实施柔性调整。

（三）秉承倾斜保护价值理念，坚守劳权保障“底线”

主要原因是：劳动关系是一个关系范畴，劳动关系认定首先是一种利益格局的调整，即一旦某种具

体用工被纳入劳动关系，就意味着首先要确保劳动者的基本劳权，并要正确处理劳资双方合法权益的相

互关系尤其是认真对待劳动者的合法权益。同时，雇佣关系独立于民法由劳动法调整的根本动因即倾

斜保护又为劳动关系认定在价值取向上提供了最好的注脚。因此，劳动关系认定除了要服务于我国劳

５１１

李　雄　田　力：我国劳动关系认定的四个基本问题

①

②

③

④

比如，社会法所属的社会权本身具有经济发展价值，与发展型社会政策作为生产力的特质相契合。参见龚向和：《论社会权的经

济发展价值》，《中国法学》２０１３年第５期。正规就业概念是相对于非正规就业而言的，后者即在低收入、低报酬、无组织、小规模企业的就业。在《１９９８－１９９９年世界就业

报告》中又进一步将其描述为：在小企业、家庭经济和自雇式的就业。总之，劳动者求职部门正规与否是区分正规就业与非正规就业的

标志。参见杨燕绥等《劳动法新论》，中国劳动社会保障出版社２００４年版，第１８页。灵活就业是针对就业形式而言的，是指在劳动时间、劳动报酬、工作方式、工作场所等方面具有灵活性的就业形式。参见杨燕

绥、赵建国：《灵活用工与弹性就业机制》，中国劳动社会保障出版社２００６年版，第１６页。关于灵活就业的规模，根据劳动和社会保障部２００２年１２月全国城市劳动力就业和社会保障随机抽样调查推算，全国城镇灵活

就业人数约为１．５亿，占就业总人数的２０．３４％。参见石美遐：《非正规就业劳动关系研究》，中国劳动社会保障出版社２００７年版，第２５页。

动用工制度改革发展并促进就业外，还应当秉持倾斜保护的价值理念，坚守劳权保护的“底线”。

接下来要讨论的问题是，劳动关系认定要有利于保障劳权的整体思路是什么？核心是引领劳动法

的扩面保护。劳动关系乃由传统雇佣关系发展而来［２］，但雇佣关系的劳动法调整始终有一个渐进过

程，国家总是把那些最需要保护的雇佣关系优先纳入劳动法予以独立调整。在现代劳动力市场中，传统

劳动法所依附的“福特式用工”环境已发生翻天覆地的变化，劳动样态日益多元化，劳动风险不断增加。

如何回应这些新变化，可以说是现代劳动法不能回避的重大现实课题。因此，基于劳动法特有的倾斜保

护理念，劳动关系认定必然有一个范围不断扩大的渐进过程，在保持理论前瞻性的同时，引导国家把部

分劳动就业关系适时纳入劳动关系范畴，给予劳动法的特别保护。

三、劳动关系认定：标准体系怎样？

从世界范围来看，长期以来，学者们眼中的产业关系是标准的劳方与管理方的关系。在该标准劳动

关系框架下，公司和员工之间具有相互的、长期的互惠关系。工人享有就业保障、福利、培训和职业流动

的权利。雇主对雇员的期望以及对在职培训的投资，能够获得劳动效率提高的收益①。在我国，既然我

们已经认识到，在我国劳动用工制度改革与劳动力市场建设的特殊背景下，劳动关系认定不是一个独立

的权利保护问题，不太可能有一个绝对、单一的标准，必然要回应现实弹性就业与灵活用工的复杂性，树

立大劳动关系之观念，从中提炼相对合理的复合式认定标准，可能不失为一种相对理性的研究思路和方

法论②。同时，这种复合式标准具体包括一般标准与特殊标准。前者是指在标准劳动关系中，基于劳动

法独立初始状态下的典型法律关系特征以及传统理论，明显的、系统化的从属性是认定劳动关系的一般

标准。后者是指在灵活劳动用工中，基于一般标准内涵的倾斜保护价值理念与适应日益弹性劳动力市

场发展的客观需要，不完整的、非体系化的从属性是认定劳动关系的特殊标准。

之所以做如此理论模型建构，还主要基于如下考量：首先，在于目前研究范式多体现为一种几乎纯

粹的理论范式。尽管学者多从个案分析或主体角度对劳动关系本质特征即从属性做了颇为丰富的研究

与展示，但有关劳动关系认定的最终结论多少难免有种“从属性循环论”之意味。或者说，从属性表面

上已达成共识，但其内核以及彰显的社会法精神等却一直在学界远未达成普遍共识，而有关结论在解决

更为复杂的具体问题时也显得力不从心。

其次，在于理性建构劳动关系认定的标准体系，必须置身于我国特殊的劳动就业制度改革发展的宏

大背景中，才能对其获得最充分的解读。道理很简单，不同的劳动用工制度决定了不同的劳动法调整价

值取向与具体模式，前者主要属于社会政策范畴，后者则属于法制建设范畴，从政策到法制转型是现代

社会治理的一般进路。比如，在计划经济背景下，我国实行国家意志主导的劳动用工制度，没有真正意

义上的劳动力市场，所谓劳动关系主要体现的是国家与职工之间的不平衡关系，也就是管理者与被管理

者的关系。这就是当时劳动关系的内核。同时，这种管理与被管理的关系几乎涵盖各个方面，是一种国

家包办的综合劳动关系。在改革初期，以《劳动法》实施为节点，我国劳动用工基于劳动法的统一要求

与改革前的制度惯性，形成了一种涵盖标准主体、标准用工过程以及标准从属性的劳动关系模式。所谓

标准主体，主要是以国有企业为代表的用人单位以及对应的以职工为主体的劳动者。同时，这种主体之

间的关系既有法律上的平等，也有实践上的不平等，不平等特征更为明显。所谓标准用工，主要体现为

基于劳动关系传统人身属性等而禁止建立双重或多重劳动关系，工作时间不仅连续且长度适中，工作地

点与工作内容等相对明确以及社会保险关系单一等。所谓标准从属性，主要是指传统的人身从属、组织

从属、经济从属等。在全面市场化劳动用工时期，以《劳动合同法》实施为节点，我国劳动用工呈现出一

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

ＦｒａｎｃｏｉｓｅＣａｒｒｅ，ＭａｒｉａｎｎｅＡ．Ｆｅｒｂｅｒ，ＬｏｎｎｉｅＧｏｌｄｅｒａｎｄＳｔｅｐｈｅｎＡ．Ｈｅｒｚｅｎｂｅｒｇ，ＮｏｎｓｔａｎｄａｒｄＷｏｒｋ—ＴｈｅＮａｔｕｒｅａｎｄＣｈａｌｌｅｎｇｅｓｏｆＣｈａｎｇｉｎｇＥｍｐｌｏｙｍｅｎｔＡｒｒａｎｇｅｍｅｎｔ，２０００，ｐｐ．１

很多劳动法学者也认为，劳动法来源于民法，继承了民法的一些精神和原则，但劳动法独立后面临的问题更难。劳动法有其特

殊性，把握这些特殊性，是理论与实践应优先解决的重大问题。就劳动关系认定来看，把握其特殊性与内在规律，同样是理论与实践面

临的共同课题。

派崭新局面，形成了一种涵盖主体多元化、用工多样化以及从属性非完整化和非体系化的劳动关系模

式。所谓主体多元化，主要是指用人单位与劳动者都发生了巨大变化，包括用人单位的扩容、用人单位

的非组织化和单位制瓦解、劳动者的扩容以及劳动者身份的多元化等。所谓从属性非完整化和非体系

化，主要是指传统的从属性范式在各种灵活劳动用工中正发生着内涵重构、形式重读、判断重定的多重

嬗变。

综上，劳动关系认定标准之建构，显然不能拘泥于传统的经济社会背景以及对应的从属性理论，而

必须积极回应现实客观需要。同时，现代劳动力市场纷繁复杂的用工基本上可概括为正规用工与灵活

用工。劳动关系认定既是一个以劳权保护为中心的问题，也是一个如何看待现代劳动力市场的方法论

问题。重构新时期劳动关系认定标准，与其继续陷入“从属性循环”之泥潭，不如勇敢转变研究范式，以

当下及未来一个时期两种主要用工类型为分析背景，分别构建适用于正规用工的一般标准与灵活用工

的特殊标准，无论是在理论逻辑上，还是在对现实回应上，应该都没问题。

（一）劳动关系认定的一般标准

一般标准是指在标准劳动关系中，基于劳动法独立初始状态下的典型法律关系特征以及传统理论，

明显的、系统化的从属性是认定劳动关系的一般标准。从劳动关系的历史演进来看，劳动关系产生的原

因首先在于劳动者独立人格的确立和其失去生产资料无法生存的客观现实，使得劳动力与生产资料能

在不同主体之间得以结合，但最为根本的是由于生存的需要，劳动力先天相较于资本所处的弱势地位，

而劳动力又存在于劳动者身体内须臾不能与其人格相分离。因此，这种结合对两个主体而言并非是纯

粹对等的，而是有从属性的。劳动关系是劳动者与用人单位之间因从属性劳动而发生的财产关系和人

身关系［３］。从劳动关系的历史演进中我们找寻到了劳动关系的本质属性即从属性。如果劳资双方地

位平等，则无法律对当事人一方提供特殊保护之必要，直接适用民法之雇佣合同规则即可［４］。关键问

题是：从属性究竟如何界定呢？

从大陆法系国家来看。虽然不同国家对从属性的具体判断标准稍有不同，各有侧重，但基于劳动者

立场，人格从属、经济从属与组织从属这三方面基本一致。比如，德国劳动法通说以人格从属性作为判

断劳动关系的最主要标准，人身依赖性是人格从属性的实质内容［５］。日本学界与司法实践仍然没有脱

离德国法上的“人格从属性”这一核心标准。在多数日本学者看来，“人格从属性”即“劳动过程中，劳动

者处于服从使用者支配的地位，劳动时间、地点、内容等由使用者单方决定”。同时，多数日本学者将

“人格从属性”的具体指标细化为以下几个方面：对从事和依赖的工作是否有承诺的自由；工作时间和

地点有无拘束性；工作内容和方法是否有使用者的指挥命令；有无第三者代替工作的可能性；报酬与提

供的劳动力是否有等价性［６］。“经济从属性”是指“劳动者的经济社会地位以及签订契约时契约内容的

被决定性等”［７］，“经济从属性”不过是“人格从属性”的前提条件，是对“人格从属性”的具体诠释。“组

织从属性”是指雇员将劳动力处分权委诸雇主，因此被嵌入雇主之经营组织内，在雇主统一指挥下劳

动。“组织从属性”一般被包含在“人格从属性”之中。

从英美法系国家来看。基于雇主立场，“控制性”成为普遍认同的标准。在英国，自维多利亚时代

的１８８０年ＹｅｗｅｎｓＶ．Ｎｏａｋｅｓ一案确立“控制性”标准以来①，理解雇佣关系的钥匙是“控制”（ｃｏｎｔｒｏｌ），“控制性”是判断雇佣关系最传统的一个标准。其后，英国对雇佣关系判断的“控制性”标准对美国、加

拿大等国家产生了显著影响。

从我国立法与实践来看。我国劳动法在法律层面并未对劳动关系给出明确界定，只在有关劳动行

政法规中提及。比如，《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（以下简称

《意见》）规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即事实上已成为企

业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。原劳动和社会保障部于２００５年颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》），该《通知》规定：用人单位招用劳动者未订立

书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的

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李　雄　田　力：我国劳动关系认定的四个基本问题

① ＡｌｉｓｏｎＢｏｎｅａｎｄＭａｒｎａｈＳｕｆｆ，ＥｓｓｅｎｔｉａｌＥｍｐｌｏｙｍｅｎｔＬａｗ（２ｎｄ，ｅｄ，），ＣａｖｅｎｄｉｓｈＰｕｂｌｉｓｈｉｎｇ，１９９９Ｌｏｎｄｏｎ，ｐ１７．

主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，

从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

从两大法系以及我国对劳动关系认定的标准来看，无论是大陆法系国家的“从属性”标准，还是英

美法系国家的“控制性”标准，乃至我国《通知》和《意见》采用的“组织从属性”与“控制性”相结合的标

准，皆基本上遵循了劳动关系认定的传统即“从属性”这一主线，只是各自对“从属性”理解的视角不同

罢了。大陆法系国家坚持的“从属性”是从劳动者角度观察的被动认知结果，英美法系国家坚持的“控

制性”标准则是基于雇主角度观察的主动认知结果。两者在判断劳动关系上应无本质区别。即便是在

一些传统上受大陆法系影响的国家，其成文劳动法典中的“控制性”常常也成为判断劳动关系是否存在

的依据。比如在日本，在判断劳动关系标准时也考虑到了控制性因素。

需要深入探讨的问题是：无论是基于劳动者视角的“从属性”，还是基于用人单位视角的“控制性”，

都离不开对劳动者和用人单位及其如何形成劳动关系这三个基础性问题继续展开。

就劳动者来看。不同学科对劳动者有不同的定义。劳动关系中劳动者的定义要体现和反映现代产

业中的劳动关系特征。现代产业中的劳动关系是指以市场经济的社会化生产为背景、以雇佣劳动为特

征的劳动关系［８］。在该劳动关系中，劳动者是与生产资料所有者相对应并受雇于其的直接生产者。概

言之，劳动关系中的劳动者，是指在现代产业社会中受雇于他人，以劳动工资收入为基本生活来源的体

力和脑力工作者［９］。从该定义中可以看出，被雇佣是劳动关系中劳动者的关键特征，而被雇佣的主要

标志是以劳动工资作为劳动者的基本收入来源。史尚宽先生因此将劳动关系中的劳动者称为“受雇

人”，并谓：“受雇人谓劳动法上劳动之人。何谓劳动法上之劳动，乃指‘基于契约上之义务在从属的关

系所为之职业上有偿的劳动’而言。”［１０］这一学理性的定义，应该说至今仍然是关于劳动者的最权威的

表述。

就用人单位来看。对于用人单位的界定，各国有不同标准。美国劳工标准法规定：雇主包括与雇员

有关的直接或间接地代表雇主利益的人并包括公共机构，但不包含任何劳工组织或该劳工组织中的职

员或代理人①。我国用人单位界定有其特定的历史渊源，其原型主要是计划经济时代的国有企业。现

有劳动立法规定我国境内“企业、个体经济组织和民办非企业单位”统称为用人单位。在日益多样化的

劳动力市场中，用人单位向雇主转型成为劳动法学界近年来普遍关注的问题，改革的重点是把握雇主的

基本特征即“雇佣他人为其劳动”，这与劳动者的基本特征即“被雇佣”形成鲜明的对比。

就如何形成劳动关系来看。静态观察劳动者与用人单位，无法探究其间是如何形成动态的劳动关

系的。而如何形成劳动关系的关键是把握劳动的涵义。在劳动关系范畴中，劳动乃是按照劳动契约约

定和用工者的指令及要求所从事的协作活动，是劳动者接受资方管理、参与资方内部分工协作和集体劳

动的过程［１１］。劳动的两个基本特征是从属性和有偿性，具体表现为：受雇于个人、公司或机构，使用雇

主提供的劳动工具或设备，在工作中依据雇主指挥完成一定的生产或经营任务，由雇主支付劳动工

资［１２］。我国劳动合同法虽规定用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，但对什么是用工却语焉

不详。“用工”一词在实践中被广泛使用，但被纳入我国劳动立法并作为一个重要的法律概念来使用，

劳动合同法尚属首次。立法机关只是对其笼统地解释为“劳动者实际提供劳动”［１３］，并未厘清其法律内

涵。有学者认为，判断是否“用工”，除了要把握劳资双方主体适格和从属性标准外，还要有劳动给付和

接受的行为［１４］，也就是要有用工合意［１５］。笔者以为，如何判断劳动给付与接受行为，不能仅以具体劳

动及劳动报酬支付来认定，因为实践中可能会出现：即便没有具体劳动但劳资双方从属性已经产生，或

者即便没有支付劳动报酬但劳动行为已经给付等情形。实际上，劳资双方的从属性标准已经涵盖如何

具体认定用工的核心思想与标准。进言之，只要劳资双方具有某种形式、某种程度的从属性，就可以推

出用工已经产生，就可以认定劳资双方已经形成劳动关系。

值得一提的是，“从属性”与“控制性”的同质性使得寻求国际上具有普适价值的劳动关系认定标准

成为可能。国际劳工组织（ＩＬＯ）于２００６年通过第１９８号《关于雇佣关系的建议书》，规定成员国在界定

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 参见美国公平劳工标准法（１９３８）第３条。

雇佣关系时应充分考虑如下两大类指标：（ａ）该工作是基于另一方指令并在其控制下进行的；该工作涉及将该劳动者纳入企业的组织之中；该工作完全或主要是为另一人的利益履行的；该工作必须由该劳动

者亲自完成；该工作是在下达工作的一方指定或同意的特定工作时间内或工作场所完成的；该工作有一

定的持续时间并具有某种连续性；该工作要求劳动者随叫随到；该工作要求下达工作一方提供工具、物

料和机器等事实。（ｂ）定期向劳动者支付报酬；这种报酬成为劳动者唯一或主要收入来源；以食物、住房或交通便利等实物形式付酬；对每周休息和每年节假日等权利的承认；下达工作一方支付劳动者履行

工作的差旅费用；或劳动者无财务风险①。实际上，国际劳工组织上述两大类指标本质上是对“从属性”

或“控制性”标准的具体化，可作为我国劳动关系认定一般标准建构的重要参考。

（二）劳动关系认定的特殊标准

如果说劳动关系认定的一般标准主要是回应确认标准劳动用工关系而构建的一种理论与实践的制

度安排与方法论，那么，如何回应现代劳动力市场中各种灵活用工关系之确认，则需要一种更加富有弹

性和最大适应性的劳动关系认定的标准体系，以此填平法律对现代劳动力市场调整的“鸿沟”。毕竟在

现有制度安排下，无论是劳动者，还是用人单位，都面临因为主体单一而无法涵盖现代劳动力市场中全

部劳动关系之困境［１６］。可以说，建立对灵活劳动用工关系确认的特殊标准，既是灵活用工对现代劳动

立法提出的新要求，也是灵活用工对依法确认劳动关系提出的新课题。

灵活用工导致劳动关系的变化。灵活用工导致劳动关系主体多元化和内容碎片化的发展趋势。前

者主要表现为：用工单位类型不断增多，包括不同所有制与不同的合资模式，正规部门与非正规部门的

界限越来越模糊；出现劳务派遣、人事代理、业务外包等用工制度；劳动关系的双重性与多重性特征日渐

明显；等等。后者主要表现为：用工条件被分解，自由组合的结构将构成多种用工模式和就业模式；用工

模式趋于灵活，劳动关系双方均可根据经营环境变化提出变更劳动合同内容，劳动合同变更功能加大，

人事管理应当更加有效但难度增加；等等［１７］。

灵活用工下劳动关系认定的特殊标准。灵活用工作为现代劳动力市场的重要组成部分，必然驱动

劳动立法的改革。灵活用工法律调整与劳动关系认定的应有姿态是：既要允许灵活用工中劳动关系的

多元化，又要以“刚柔并举”的思路调整各种灵活用工关系。“刚”即对灵活用工所形成用工关系的认定

要基于倾斜保护理念采取靠近原则，即在灵活用工中，只要具备从属性的因素尤其是人格从属性———尽

管这种从属性是不完全的和非体系化的，就可以把该类用工关系认定为劳动关系。从该意义上讲，灵活

用工所形成的劳动关系不再是传统意义上那种纯粹的、单一的劳动关系，而是一种似是而非的劳动关

系，是一种“更接近劳动关系的劳动关系”。“柔”即对灵活用工所形成的劳动关系实施弹性法律调整，

核心是对该类劳动关系配置与标准劳动关系有别的权利与义务。劳动立法的功能在于适当扶助弱者并

创造平衡，如果简单根据倾斜保护理念把灵活用工中一部分用工关系纳入劳动关系调整，盲目或武断扩

大劳动关系范围，可能因为制度不配套、经济社会政治等因素不匹配等而使劳动者权利事实上得不到切

实保障，并刺激用人单位“探底竞争”，把劳动关系转化为经济关系，从而使劳动立法的价值落空，最终

导致劳权实际亏损与劳动法扩面适用反而被架空的“双输”结局。因此，对灵活用工中劳动关系的认

定，不是一个简单的权利保障问题，而是一个涉及经济、社会、法律等因素的综合性问题。说到底，对灵

活用工中劳动关系认定的关键是要处理好劳权保障与促进发展的关系。改革的基本思路是：根据不同

的用工主体、不同的劳动者、不同的用工方式等相应地配置不同的权利与义务，使劳权保障与促进发展

尽可能求得某种程度的平衡。

值得深入讨论的问题是：灵活用工中劳动关系的认定往往会牵涉如何区分劳动关系与劳务关系的

问题。劳务关系是我国劳动立法创设的一个特殊概念，学界与实务部门往往基于若干要素来刻意区分

劳动关系与劳务关系。问题是，以从属性为核心的区分点似乎也未必能把劳动关系与劳务关系泾渭分

明［１８］，且两者皆含有对弱者的倾斜保护。因此，与其继续纠结于劳动关系与劳务关系的比较，让劳务关

系扰乱对劳动关系的准确界定，不如以社会法应有的主动干预精神，对劳务关系实施分流治理，让劳动

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李　雄　田　力：我国劳动关系认定的四个基本问题

① ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｉｌｏ．ｏｒｇ／ｉｌｏｌｅｘ／ｃｈｉｎｅｓｅ／ｄｏｃｓ／ｒｅｃ１９８．ｐｄｆ＝２０１０－３－１。

关系的认定走向纯化。改革的基本路径是：把具备从属性因素的劳务关系纳入劳动关系调整，把无从属

性因素的劳务关系还原到民法调整。

四、劳动关系认定：应注意哪些问题？

在一个处于转型复杂的劳动力市场中，即便我们建立了劳动关系认定的双元结构即一般标准与特

殊标准，劳动关系认定也不会自动沿着我们预设的制度轨迹，达成改革的预期目标，需进一步处理好若

干问题。接下来要继续探讨的是，劳动关系认定需注意哪些主要问题？

（一）劳动关系认定应与工伤认定保持适当距离

劳动关系重在解决劳动用工领域权利义务的配置问题，贯彻的是权利与义务一致原则。工伤作为

社会保险的组成部分，重在解决谁用工谁承担的社会保险责任问题，贯彻的是“需要就是权利”原则。

因此，劳动关系与工伤分属于两个不同的领域，在应然层面上应保持相对独立性。

我国在特定历史背景下建立的劳动关系作为工伤认定的前置条件制度，尽管发挥了积极的历史作

用，但面临的诸多制度缺陷日益显露，并受到学界诟病。

现在面临的一个普遍性问题是：实务部门不是严格执行工伤认定劳动关系前置的制度安排，而是根

据具体需要来认定工伤是否成立。根据笔者多年与法院等实务部门合作及调研显示，法院对劳动关系

认定可以说是一种非常复杂的心情。主要问题是：理论与法律对劳动关系认定没有统一的标准时，实务

部门对该问题的认识与做法可谓百花齐放。在应然层面，劳动关系认定首先要有统一的法律尺度和司

法标准。对于非标准劳动关系，立法与司法也应有一个弹性配置权利义务的统一规定。但实际情况是，

不仅实践中把劳动关系认定与否与劳动者主张什么具体权利“挂钩”，而且索性根据法官自主判断来具

体认定是否有劳动关系。比如，如果劳动者主张工伤，一些劳动行政部门和法院就不予认定有劳动关

系；如果劳动者主张涉及用人单位直接支付的劳动报酬、加班费等，一般则认定有劳动关系①。更有甚

者，一些法院认为，如果劳动者请求事项没有涉及实体权利，那么即便认定有劳动关系，也没有实质意

义。必须明确的是，劳动者即便只主张认定劳动关系，而不主张与劳动关系相关的具体实体权利，也不

能说劳动者没有任何权利，主张劳动关系本身就是其权利的具体体现，至于相关权利，根据社会法特有

的干预精神和要求，除了法律规定不予自主放弃的外，也最多理解为劳动者对权利的自由处分。进言

之，不能因为劳动者只要求认定劳动关系而没有主张具体权利就简单化处理，并不认定有劳动关系。如

此一来，劳动关系认定作为一个很严肃的、涉及劳动者切身利益的法律问题，最终被不同地方不同法院

不同法官的不同认识而被不同认定。试问，如何体现司法的公平正义呢？说到底，主要还是一个地方保

护、部门利益保护和法官自我保护的问题。

改革出路在于：要么严格坚持工伤认定劳动关系前置的制度安排；要么由最高人民法院出台司法解

释，在劳动关系与工伤之间划出一条隔离线来，各自按照对应的标准具体认定。

（二）劳动关系认定应处理好扩面保护改革中的区分对待问题

劳动法扩面保护改革是近年来学界讨论较多的一个话题，关乎劳动者切身利益的劳动法保障。在

日益多元化劳动力市场中，劳动关系认定与劳动法扩面改革紧密勾连。同时，正如我们已经论及的，劳

动关系认定既要促进劳动就业制度改革发展，又要在劳权保障与促进发展之间取得平衡，因此，劳动关

系认定要处理好劳动法扩面保护改革中的区分对待问题。

基本思路是：劳动关系认定首先要坚持靠近认定的底线保护原则②，同时对不同形式、不同程度的

劳动关系实施“刚柔并举”与区分对待的调整模式。比如，在首先要明确将正规就业与灵活就业统一纳

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

比如：笔者所在单位曾邀请重庆市渝北区劳动人事仲裁院有关领导与研究生座谈，他们认为，劳动关系在实务部门主要是基于

需要来具体认定。比如，主张基本权利（工资、加班费等）就倾向认定为劳动关系，主张社保的，一般不认定为劳动关系。

底线保护的基本理念是体面劳动。国际劳工组织（ＩＬＯ）在其２００２年第９０届会议的报告六———《体面劳动与非正规就业》中指出：“所有劳动者都享有工作中的权利，不论其在哪里工作，国际劳工组织及第三方成员承诺使体面劳动成为所有工人和雇主的现实。

目标是以发展为导向，以脱贫为中心，通过性别平等，沿着从非正规到正规经济的整体，连续地促进体面劳动。”参见该报告第５页。

入一个劳动关系调整体系的前提下，建立一个适用于正规就业与灵活就业的劳动关系调整新机制，关键

是依法构建两者皆覆盖的核心劳动标准，包括最低工资、最长工作时间、法定劳动保护标准以及核心社

会保障标准等［１９］。当然，如何具体掌握拿捏刚性与柔性的度，确实是一个技术难题，需要深入研究。

（三）劳动关系认定的标准体系有其内在的适用逻辑

根据我们对我国劳动用工制度改革背景与现代劳动力市场中劳动关系认定标准的刻画，劳动关系认

定在标准适用上并非随意的，有其内在的适用逻辑。基本路径是：针对各种劳动用工所形成的不同用工关

系，应先以劳动关系认定的一般标准即“系统从属性”来对照认定，能得出认定结论的就得出是否存在劳动

关系的结论；不能得出认定结论的，再用劳动关系认定的特殊标准即“不完整从属性”来具体认定是否存在

劳动关系。“系统从属性”之一般标准是劳动关系认定的最高标准，“不完整从属性”之特殊标准是劳动关

系认定的最低标准，劳动关系认定实际上有一个从最高标准到最低标准的渐次适用逻辑。

这样安排的好处是：一方面，“系统从属性”标准与“不完整从属性”标准构成一个相对全面的劳动

关系认定的标准体系，可以最大限度涵盖日益多样化劳动力市场中的各种劳动用工关系。另一方面，从

“系统从属性”之最高标准向“不完整从属性”之最低标准的渐次适用，还可以把那些具有从属性因素的

劳动用工关系尽量纳入劳动法调整，把那些不含有从属性因素的用工关系（比如劳务关系）还原到民法

调整，从而可以破解我国长期以来存在的劳动用工关系确认中面临的诸如劳动关系、雇佣关系、劳务关

系等并存的难题。

（四）劳动关系认定应根据有利原则处理好各种用工关系①

建设和谐劳动关系是新时期促进社会公平正义面临的一项重大课题，尤其是在我国劳动者阶层意

识不断崛起的形势下，劳动关系认定要研究“社会可承受度”问题，有关制度安排要因势利导，关键是依

法确认各种用工关系，切实维护劳动者的合法权益。同时，在日益多元的劳动力市场中，用工主体不仅

多样化，用工形式也多样化，用工所形成的法律关系也多样化，传统上那种纯粹、单一的劳动关系日益减

少，很多劳动用工关系表现为劳动关系与非劳动关系并存的混合体。如此一来，劳动关系认定的“从属

性”或“控制性”标准在很多时候都是相对的，或者说劳动关系的从属性就是“在多大程度上的从属性”。

事实上，综观世界各国对劳动关系的界定，不难看出劳动关系本身是一个内涵丰富但又不确定的概念。

究竟对其采用何种界定方式？在多大程度上从属？可以说各国皆有不同答案。或者说，劳动关系是一

个具有不同“意思场域”的多形概念，是一个需要国际化思维与国家化行动的具体问题。

面对这些新形势和新要求，劳动关系认定势必植入公共政策理念，劳动关系认定标准制定者的任务

不过是领会社会弱者本质，而法官的任务则是在个案中找寻“从属性”的标签。在我国当下，面对日益

弹性化发展的人力资源市场以及日益灵活化的劳动用工趋势，劳动关系认定应当始终保持应有的价值

理念与制度目标，尤其是要着力解决劳动用工制度改革中出现的新“双轨制”问题②。必须指出的是，当

劳动关系认定的从属性这一核心标准仍不足以切实保障当前及今后一个时期弱势劳动者合法权益的时

候，公共政策在劳动关系认定中是一个不容忽视的重要考量因素。从该意义上看，劳动关系认定与其说

是在找寻从属性，毋宁说是认识劳动关系的一种世界观和方法论。

参考文献：

［１］黎建飞．劳动关系内涵发生巨变［Ｎ］．法制日报，２００５－０９－２１（５）．

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李　雄　田　力：我国劳动关系认定的四个基本问题

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②

有利原则是基于劳动法的立法宗旨而独立出现的一项劳动法的调整原则，其要义是：若劳资双方约定、用人单位劳动规章制度、

法律规定等不一致或有冲突时，应作出对劳动者有利的解释。有利原则具有生存权优于经营权、实质平等优于形式平等、社会公共利益

优于个体利益等法理基础和正当性。参见许建宇：《有利原则的提出及其在劳动合同法中的适用》，《法学》２００６年第５期。自《劳动合同法》对劳务派遣和非全日制用工确认以来，各种灵活用工不断发展，形成与正规用工鲜明对比的新“双轨制”。灵

活用工本是市场化劳动用工发展的应有之意，但在我国现有强化书面劳动合同制度的“催化”下，各种隐蔽雇佣日渐壮大，集中体现为以

民事关系掩盖雇佣关系和以非标准雇佣关系掩盖标准雇佣关系两种形态。劳动关系认定势必要刺破劳动合同功能的“神话”，回归其作

为触发劳动关系机制的有限功能，以国际劳工组织倡导的“事实第一原则”作为治标措施，引导法官必须在事实的基础上做出决断。参

见董保华：《隐蔽雇佣关系研究》，《法商研究》２０１１年第５期。

［２］谢增毅．劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定［Ｊ］．比较法研究，２００９，（６）．［３］沈同仙．劳动法的理论与实践［Ｍ］．北京：中国人事出版社，２００３．２３．［４］谢增毅．劳动关系的内涵及雇员和雇主身份之认定［Ｊ］．比较法研究，２００９，（６）．［５］杜茨．劳动法律［Ｍ］．张守文译．北京：法律出版社，２００３．１７．［６］［７］田思路，贾秀芬．契约劳动的研究———日本的理论与实践［Ｍ］．北京：法律出版社，２００７．７８，７７．［８］常凯．劳动关系学［Ｍ］．北京：中国劳动社会保障出版社，２００５．１５３．［９］常凯．劳动关系·劳动者·劳权———当代中国的劳动问题［Ｍ］．北京：中国劳动出版社，１９９５．１６．［１０］史尚宽．劳动法原论［Ｍ］．北京：世界书局，１９３４．７．［１１］秦国荣．法律上的劳动概念：法理逻辑与内涵界定［Ｊ］．江苏社会科学，２００８，（３）．［１３］杨景宇，信春鹰．中华人民共和国劳动合同法解读［Ｍ］．北京：中国法制出版社，２００７．２２．［１４］许建宇．用工法律问题初探［Ｊ］．北方法学，２００９，（３）．［１５］徐志强．用工法律基本问题初论［Ｊ］．社会法学研究，２０１３，（１）．［１６］邬砚．从单一走向多元：劳动合同法主体模型的解析与重构［Ｊ］．现代法学，２０１３，（４）．［１７］杨燕绥，赵建国．灵活用工与弹性就业机制［Ｍ］．北京：中国劳动社会保障出版社，２００６．１４３．［１８］吕琳．论劳动者主体界定之标准［Ｊ］．法商研究，２００５，（３）．［１９］石美遐．非正规就业劳动关系研究［Ｍ］．北京：中国劳动社会保障出版社，２００７．２８４．

ＴｈｅＦｏｕｒＢａｓｉｃＰｒｉｎｃｉｐｌｅｓｏｆＬａｂｏｒＲｅｌａｔｉｏｎｓＩｎＣｈｉｎａ

ＬｉＸｉｏｎｇ１　ＴｉａｎＬｉ（１．ＳｏｕｔｈｗｅｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ４０１１２０；２．ＣｈｏｎｇｑｉｎｇＲｕｂｅｉＤｉｓｔｒｉｃｔＰｅｏｐｌｅ’ｓＣｏｕｒｔ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ４０１１２０）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｓａｂａｓｉｃｔｈｅｏｒｙｉｓｓｕｅｏｆｌａｂｏｒｌａｗａｎｄａｎｉｍｐｏｒｔａｎｔｉｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌａｒｒａｎｇｅｍｅｎｔｓ，ｌａｂｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｓｉｄｅｎｔｉｆｙｉｎｇｉｓａｄｉｆｆｉｃｕｌｔｐｒｏｂｌｅｍｉｎｔｈｅｃｕｒｒｅｎｔｌａｂｏｒｌａｗｔｈｅｏｒｙ，ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎａｎｄｐｒａｃｔｉｃｅｏｆｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙ．，ｗｈｉｃｈｍａｋｅｓｔｈｅｌａｂｏｒｌａｗｅｎｃｏｕｎｔｅｒｔｈｅｓｅｌｅｃｔｉｖｅｉｍｐｌｅｍｅｎｔａｔｉｏｎ．Ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｌａｂｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｓｉｎｔｈｅａｓｐｅｃｔｏｆｖａｌｕｅ，ｉｓｎｏｔａｎｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔａｎｄｓｔａｔｉｃｐｒｏｂｌｅｍ．Ｏｎｌｙｒｅｔｕｒｎｉｎｇｔｏｔｈｅｌａｒｇｅｂａｃｋｇｒｏｕｎｄｏｆｏｕｒｌａｂｏｒｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔｓｙｓｔｅｍｒｅｆｏｒｍａｎｄｔｈｅｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆｅｃｏｎｏｍｙａｎｄｓｏｃｉｅｔｙｃａｎｗｅｏｂｔａｉｎｔｈｅｂｅｓｔｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎ．Ｔｈｅｅｘｉｓｔｉｎｇｒｅｓｅａｒｃｈａｎｄｐｒａｃｔｉｃｅｆｒｏｍｔｈｅｐｅｒｓｐｅｃｔｉｖｅｏｆｌａｂｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｓｃａｓｅｏｒｓｕｂｊｅｃｔ，ａｔｔｅｍｐｔｓｔｏｒｅｆｉｎｅｔｈｅｌａｂｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｓｉｄｅｎｔｉｆｉｅｄｓｔａｎｄａｒｄｓｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅｃａｓｅａｎａｌｙｓｉｓｏｒｓｕｂｊｅｃｔ“ｐｏｒｔｒａｉｔ”．Ｔｈｉｓｉｓａｋｉｎｄｏｆａｗａｒｅｎｅｓｓｅｒｒｏｒ，ａｌｓｏａｋｉｎｄｏｆｍｅｔｈｏｄｅｒｒｏｒ．Ｔｈｅｅｓｓｅｎｃｅｏｆｌａｂｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｓｉｄｅｎｔｉｆｉｅｄｉｓａｎａｄｊｕｓｔｍｅｎｔｏｆｔｈｅｐａｔｔｅｒｎｏｆｉｎｔｅｒｅｓｔｓ，ｎｅｅｄｓｔｏｈａｖｅａｃｌｅａｒｖａｌｕｅｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ，ｔｏｇｕｉｄｅｔｈｅｄｉｒｅｃｔｉｏｎｏｆｓｙｓｔｅｍｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎ；ａｎｄｌａｂｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｓｉｄｅｎｔｉｆｉｅｄｉｓａｌｓｏａｃａｔｅｇｏｒｙｏｆｒｅｌａｔｉｏｎｓｈｉｐｔｈａｔｎｅｅｄｓｔｏｇｒａｓｐｔｈｅｄｙｎａｍｉｃｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｔｓｕｂｊｅｃｔｓ，ｔｏｅｘｔｒａｃｔｔｈｅｃｏｒｅｌａｂｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｓｉｄｅｎｔｉｆｉｅｄ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，Ｃｈｉｎａ’ｓｌａｂｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｓｉｄｅｎｔｉｆｉｅｄｃｏｎｓｔｒｕｃｔｉｏｎｓｈｏｕｌｄｂｅｏｕｔｏｆｔｈｅｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ“ｄｅｐｅｎｄｅｎｃｙｃｉｒｃｕｌａｔｉｏｎ”ｓｔａｎｄａｒｄ，ｒｅｓｐｏｎｄｔｏｔｈｅｉｎｃｒｅａｓｉｎｇｌｙｄｉｖｅｒｓｅｎｅｅｄｓｏｆｈｕｍａｎｒｅｓｏｕｒｃｅｓｍａｒｋｅｔ，ｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｃｏｎｃｅｐｔｏｆｌａｒｇｅｌａｂｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｓ，ｔｈｅｅｓｔａｂｌｉｓｈｍｅｎｔｏｆａ“ｓｙｓｔｅｍｄｅｐｅｎｄｅｎｃｙ”ａｎｄ“ｉｎｃｏｍｐｌｅｔｅｄｅｐｅｎｄｅｎｃｙ”，ｔｏａｄａｐｔｍａｘｉｍａｌｌｙｔｈｅｔｒｅｎｄｏｆｍｏｄｅｒｎｈｕｍａｎｒｅｓｏｕｒｃｅｍａｒｋｅｔａｎｄｆｌｅｘｉｂｌｅｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｄｅｔｅｒｍｉｎａｔｉｏｎｏｆｌａｂｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｓ；ｔｈｅｖａｌｕｅｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ；ｓｔａｎｄａｒｄｓｙｓｔｅｍ；ａｔｔｅｎｔｉｏｎｐｒｏｂｌｅｍｓ

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０１－１７

　基金项目：本文系上海市教委创新课题（重点项目）“城市防灾减灾法律问题研究———以上海为范例的研究”的阶段性研究成果

（项目编号：１３ＺＳ１４３）。

　作者简介：赵俊（１９７３—　），女，湖南邵东人，上海政法学院副教授，硕士生导师，法学博士，从事环境法基础理论、污染防治法、环

境执法研究。

①　参见人民网：ｈｔｔｐ：／／ｐｏｌｉｔｉｃｓ．ｐｅｏｐｌｅ．ｃｏｍ．ｃｎ／ＧＢ／１４５６２／１４８６５０７５．ｈｔｍｌ，２０１４年３月２０日访问。

②　参见中国上海：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｓｈａｎｇｈａｉ．ｇｏｖ．ｃｎ／ｓｈａｎｇｈａｉ／ｎｄｅ２３１４／ｎｏｄｅ２３１５／ｎｏｄｅ４４１１／ｕ２１ａｉ７９１２４２．ｈｔｍｌ，２０１４年３月２０日。

公众参与城市防灾减灾立法的思考

赵　俊（上海政法学院，上海 ２０１７０１）

摘　要：近年，我国城市突发性灾害呈上升趋势，在突发性的灾害面前，公众的人身财产安全面临着巨大威胁。本文从我国城市防灾减灾法律制度存在的问题出发，分析了公众参与城市防灾减灾立法的

必要性，以城市防灾减灾法律制度的特点、立法法及相关法律的要求和公众参与的功能等为切入点，设

计公众参与城市防灾减灾立法的具体原则和形式。

关键词：城市防灾减灾；公众参与；立法参与的原则和形式

中图分类号：Ｄ９２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１２３－０６

城市是一个国家和地区政治、经济、文化、科技和交通的中心，是人口和社会财富的集中地。城市发

生的各类灾害，造成的人员伤害和财产损失比其他区域要大得多。因此，城市是一个国家灾害预防体系

的中心和重点，增强城市灾害防治能力是国家现代化建设的一项战略性任务。然而，在我国城市化建设

过程中，由于受畸形的城市发展观———“重规模和速度，轻品质和安全”———的影响，我国城市防灾减灾

设施的建设被严重忽视，城市防灾减灾能力不足引起的损失十分惊人。以上海“１１·１５”特大火灾和“菲特”台风为例，２０１０年１１月１５日，上海市静安区胶州路７２８号公寓大楼发生特别重大火灾事故，造成５８人死亡，７１人受伤，直接经济损失１．５８亿元①。２０１３年１０月份，上海遭遇５２年来全市最大降雨，这场暴雨导致上海５０多条道路长期积水，２人触电死亡②。

一、我国城市防灾减灾法制建设存在的问题

城市灾害有社会性和自然性两大特点。以上海“１１·１５”特大火灾为例，其主要是由于工作人员的违规操作行为及监督、管理不到位引起的。这种社会性的突发事故虽是不可预见的，但是可以通过日常

的操作规范和既定的科学救灾制度予以避免。另外，具有自然属性的城市极端暴雨天气虽难以避免，但

其灾害损害是可以控制在一定的范围之内的，前提是有成熟的各方（政府、市场及公众）参与机制。然

而，考察我国的相关立法以及实践经验可知，我国的城市防灾减灾立法及相关活动，基本上没有设置公

众参与机制，也正是由于缺乏公众参与机制，城市在面对日益多发的突发性自然灾害和事故灾难时，不

仅无法发挥公众有效抗灾的积极作用，而且还可能由于公众的无序参与造成灾害损失的扩大。

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

我国城市防灾减灾法制建设主要存在以下几个方面的问题。

（一）城市防灾减灾立法缺位

自２０世纪８０年代开始，我国虽然相继颁布了一系列的有关防灾减灾的法律法规和部门规章，初步形成了“一案三制”①的突发性灾害应对体制。但从总体看，由于我国缺乏专门的城市防灾减灾立法，尽

管各类规划中安排了城市综合减灾体系建设的内容，但具体落实或无人问津或流于形式；《城市规划

法》的主要条款基本上未涉及城市综合减灾规划及预案等内容［１］（Ｐ６５）。另外，我国虽然已经颁布了《突

发事件应对法》《突发事件应急预案管理办法》等多部应急法律预案，但对一些突发事件的处置多为原

则性规定，没有关于城市防灾减灾具体处置办法的规定，也没有公众事前参与政府防灾减灾预案的制度

设计；其中有关公众参与的表述也多为原则性，如最新颁布的《环境保护法》第５３条规定，“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利。各级人民政府环境保护主管部门和

其他负有环境保护监督管理职责的部门，应当依法公开环境信息、完善公众参与程序，为公民、法人和其

他组织参与和监督环境保护提供便利。”从中可以看出，就算是最新制定的《环境保护法》也没有涉及公

众参与具体制度的设计。

（二）已有防灾减灾法律制度并未实现灾害应对管理的常规化［２］（Ｐ４３）

正如上文提到城市灾害具有社会性和自然性的特点，发生了突发性灾害不能总是以“临时决定或

方案”来仓促应对，城市防灾减灾法律制度设计应当使城市灾害预防成为常态化的制度。国务院综合

防灾减灾规划（２０１１—２０１５年）指出，“推进防灾减灾法律法规体系建设，各地区要依据国家法律法规制定或修订防灾减灾的地方性规定。加强各级各类防灾减灾救灾预案的制（修）订工作，完善防灾减灾救

灾预案体系，不断提高预案的科学性、可行性和操作性。加强灾害管理、救灾物资、救灾装备、灾害信息

产品等政策研究和标准制（修）订工作，提高防灾减灾工作的规范化和标准化水平。”如果有一个制度设

计使得公众能事前参与预案制定的过程，这对于提高城市防灾减灾预案的科学性、可行性和操作性具有

十分重要的意义。

（三）缺乏公众参与城市灾害立法的制度环境

我国目前是“一元两极多层次”［３］（Ｐ２１１）的立法体制，在立法中过度强调的是立法机关和政府对立法

的决定权，而忽视公众对立法过程的参与权，城市灾害立法也不例外。虽然我国《立法法》《行政法规制

定程序条例》《规章制定程序条例》以及最近颁布的《环境保护法》都有公众参与立法过程的相关规定，

但在目前“一元两极多层次”的立法体制下，社会公众往往被排除在城市灾害立法活动之外；在现实中，

公众不但没有参与城市防灾减灾立法的机会和平台，甚至对于新制定了哪些防灾减灾法律规范都不清

楚。正是由于政府和公众缺少事前沟通，在突发性灾害来临时，公众往往惊慌失措、盲目应对，以致将自

己置于危险之境。

二、公众参与防灾减灾立法的必要性

公众事前参与防灾减灾法律制度的设计是由城市防灾减灾法律制度的特点、立法法及相关法律的

要求和公众参与的功能所决定的。

（一）城市防灾减灾法律制度的特点

城市防灾减灾法律规范是技术性和社会性的结合。所谓技术性是指防灾减灾法律规范应受到相关

行业技术标准的制约，法律规范必须符合灾害预防管理的客观规律。由于城市防灾减灾所面临的情况

很复杂，危险源多、分布广，而立法机关和决策者知识又具有局限性，不可能完全具备各行业的技术准则

和操作规范，所以更应该吸收各行业的专业人员参与立法。这样不仅能降低立法的成本，也能提高立法

的科学性和实效性。我们这里说的社会性，主要是指城市防灾减灾立法应当体现公众意志，防灾减灾法

律规定的内容应当具有可介入性，让公众能参与灾害的预防、救助和灾后的恢复建设工作。为提高公众

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① “一案”是指制订修订应急预案；“三制”是指建立健全应急的体制、机制和法制。

参与城市防灾救灾工作的科学性与可行性，最有效的方式就是让公众提前参与到城市防灾减灾立法的

过程中去。

（二）立法法及相关法律的要求

公众参与城市防灾减灾立法是《立法法》的要求，《立法法》第５条规定，“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”；《立法法》第３５条第１款规定，“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的

意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式”。《立法法》的这些规定从法律层面明确

了公众对相关立法的参与权，这也为公众参与城市防灾减灾立法提供了有力的法律支撑。为配合《立

法法》的实施，国务院相继修订了《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》。《行政法规制定程

序条例》第１２条规定，“起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式”；《规章制定程序条例》第１４条规定，“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取

意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”这些规定为公众对城市防灾减灾立

法享有参与权提供了直接的法律依据，同时也是《立法法》及相关法律对城市防灾减灾法律规范制定程

序提出的要求。

（三）公众参与的功能

城市防灾减灾立法是一门专业性和综合性很强的工作，政府部门不可能拥有立法所需要的所有专

业知识和应对灾害的技能以及防灾设施建造的技术标准。而社会中有从事不同职业的个人，他们拥有

不同的专业知识背景，充分调动公众参与城市防灾减灾立法的积极性，具有十分重要的现实意义。第

一，能有效的提高政府决策和立法的科学性、民主性。城市防灾减灾法律规范具有专业性和社会性的特

征，如果仅仅是政府一方来自导自演，决策者和立法者不了解公众的社会需求，也不了解实际情况，只是

闭门造车，最后立法的科学性和法律的可执行性将会大大折扣。公众通过事前参与防灾减灾法律案的

讨论和审议，表达自己的利益诉求和实际需要，提出自己在面临突发性灾害来临时应对的困惑以及一些

建设性的意见，这样能有效的提高政府决策和立法的科学性和民主性，使得民智竞相涌现。第二，有利

于公众配合政府的防灾救灾工作，以及政府各部门之间防灾救灾减灾工作的衔接。公众在参与政策制

定的过程中，能全面地了解管理者的政策意图，在突发性灾害来临时，公众可以从自身做起，从自己的家

庭出发，自觉自发地配合政府相关政策的实施，从而有效的避免了政府的防灾救灾政策的实施和公众之

间的配合不到位的情况，也有效的保障了公众的参与权和知情权。

三、公众参与城市防灾减灾立法原则和形式

有学者认为，应当让更多的人参与到与这个决定中国未来发展方向的决策中来，如果大部分认为

“我不能影响未来的发展，我何必参与，或者官员和商人决定未来，我只管自己的事情”，那么中国就很

难看到一个有效的发展规划和解决问题的一揽子措施，促进更多的人民参与将是我国应对危机的最有

效的办法［４］（Ｐ６９）。社会治理需要公众参与，城市灾害管理更是如此。本文认为公众参与城市防灾减灾

立法的原则和形式包括以下内容：

（一）公众参与城市防灾减灾立法的原则

第一，公开化原则。城市防灾减灾立法信息的全过程要公开透明。具体来说有以下几个方面：１．公开城市防灾减灾的立法计划，让公众事前参与到立法工作中来，公众可以提出立法项目建议，也可以对

拟列入立法计划的项目提出必要性、可行性意见。２．公开城市防灾减灾法律草案，包括起草说明、草案文本、制定依据等向公众公开，听取公众的意见和建议。３．公开征求意见的结果和政府对公众意见的反馈。４．公开采纳意见情况和不予采纳意见情况，特别是采纳或不采纳意见的理由要公开，对公众要有所交待［５］（Ｐ７４）。

第二，充分表达原则。法律是公众意志的体现。由于城市灾害的受灾对象广，其防灾减灾法律规范

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赵　俊：公众参与城市防灾减灾立法的思考

又具有很强的技术性，政府和立法机关应当给公众事前参与防灾减灾法律制度提供一个充分表达意见

的平台或设置一套公众意见的表达机制，让拥有不同专业技术背景的公民在这个平台上充分表达自己

的意见，并在充分讨论交流的基础上，将形成共识的建议写进有约束力的法律规范，巩固公众参与的成

果，提高了公众参与的积极性。

第三，有序参与原则。城市防灾减灾法律制度的关系到每个公民的切身利益，公众参与的热情可能

很大，其事前参与防灾减灾法律案的讨论也会很激烈，但不能七嘴八舌，杂乱无章，应当遵循一定的秩序

和规则，应当更加有序。公众对防灾减灾法律案的意见应当理性、合理，不能滥用这个平台发泄自己的

私愤，公众发表的意见也不能只局限于自己一人、一群人或某部门的私利。公众参与城市防灾减灾的立

法，应当有序参与、理性表达意见。这需要政府和立法机关提供一个有序的、规则的参与平台和制度

设计。

第四，经济、效率原则。立法部门在征求公众意见时应当严格把握资源投入和效能产出之间的比例

关系，不能高投入低产出，要防止只搭台子不唱戏或者搭台子唱假戏的事情发生。立法者在防灾减灾法

律案的形成过程中应当充分利用现代互联网技术，可以通过网络平台广泛的征询意见，这样既方便快

捷，也能以最小投入得到最大的产出，从而减少公众事前参与防灾减灾法律案的成本，把节约的资金投

入到城市防灾减灾基础设施建设中去。

第五，互动原则。有学者也把它称作“公众意见的回应原则”［６］（Ｐ７７）。城市防灾减灾法律制度设计

和实施直接关系到公众的人身和财产安全，政府应当给公众提供一个畅所欲言的平台，并对公众的意见

和一些防灾的技术设计方案进行分类汇总、公开讨论，然后就其中具有代表性的意见或建设性的方案进

行及时的回应。对于合理的意见进行解释，并及时对提意见者进行物质上者精神上的肯定；对于不合理

的意见阐述不予采纳理由。

（二）公众参与城市防灾减灾立法的形式

１．公众听证制度。城市生活设施齐全，社会功能多样，是人口和资源最为集中的地方，也是一个地区的政治、经济和文

化的中心。城市灾害危险源多，分布广，具有连发性和损失巨大的特点。灾害发生时，公众往往是最早

的知悉者和受害者，让公众参与城市灾害预防和制度设计也是情理之中的事情。而公众听证制度是公

众参与城市防灾减灾立法最理想的模式。公众听证制度是一个很新的法律概念。２０１２年，国务院前总理温家宝在《政府工作报告》中提出“听证制度”概念后，实际上在我国行政法治中形成了一个新的有关

听证的概念和制度。关保英教授认为，所谓公众听证制度是指政府行政系统在作出有关重大行政决定

或者行政决策时举行听证会，而该听证会是在社会公众的广泛参与下进行的，并通过整个听证活动最终

作出行政决定或者行政决策。公众以听证的形式参与政府和有关立法部门的防灾减灾法律案的前提是

必须赋予公众听证结果对于防灾减灾法律案最终的拘束力，即听证的效力。所谓听证的效力是指听证

所产生的相应的法律后果，也就是听证中已经明确的权利义务关系究竟有多大的拘束力［７］（Ｐ７３）。

关于公众听证制度的模式，关保英教授认为，有以下几种：第一，“行政主体主导主义”，即公众听证

的程序进行由行政主体进行主导，甚至如何做出最后选择也由行政主体来主导。第二，“行政相对人主

导主义”，即在公众听证中起主导作用的应当是行政相对人而不是行政主体。第三，“多方博弈模式”，

即在公众听证中不以各方当事人的人数多寡和其他方面的实力为判定标准，而是以各方当事人所提供

的素材和相关的论证技术和论证结果为主导。关保英教授认为，当某一公共决策涉及较大的技术含量

时，就应当选择第三种模式；而当某一决策不涉及技术含量、但与社会公众的权益较为密切时，就可以选

择第二种模式。但如前文说述，防灾减灾法律制度的构建不但具有综合性、专业性和技术性的特点，而

且又与公众的人身和财产安全密切相关，这种情况下该选用何种公众听证制度的模式？本文认为可以

进行分类讨论：第一，对于城市防灾减灾法律案中的技术性规范可以采用第三种模式，即由各行业的专

业技术人员对自己发表的意见并提出相关的佐证材料，给予相关领域的专业人员充分的辩论的机会，最

终让专家来对以上意见进行总结，形成几种具有代表性的方案并对此进行评析；对城市防灾减灾法律案

中的与公众人身财产安全利益密切相关的法律规范，可以采用第二种模式，即社会公众在政府提供的平

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

台上充分发表自己的利益诉求，让专家来对以上意见进行分类，形成几种具有代表性的意见，最后由公

众对这几种代表性的意见进行投票。以上两种模式的运行都必须在互联网上进行全程的公开，才能达

到预期的目的。

２．专家意见制度。防灾减灾法律规范包含很多的标准的设计，这些标准具有很强的技术性和专业性，政府和立法部门

不可能完全掌握所有领域的专业技术，这就需要一些领域的专家参与到法律案的讨论中，对某些技术性

的法律规范发表专业意见，对一些防灾减灾规范和方案以专业的视角作出评价。

专家意见制度是对公众听证制度的补充和延伸，这是由城市防灾减灾法律规范的技术性决定的。

公众通过听证机制对防灾减灾法律案发表意见，面对林林总总的意见，怎样去分类，怎样取舍，哪些是合

法合理的，哪些可以采纳，怎样把这些合理的意见形成法律条文，最终的法律文本怎样体现公众的意志，

怎样体现人民群众利益等等，这些问题都需要的解决，意见的分类取舍以及最终形成法律草案的过程都

需要专家的参与，相关领域的专家通过自己的研究和专业知识对有关问题发表意见，事前参与到防灾减

灾法律案中来，并将相关的意见递交立法者和决策者，供其立法和行政决策参考。

专家意见的效力，即对立法者和决策者的拘束力，是一个很关键的问题。如果一个方案或法律案仅

仅只写明“经过专家论证”或者“经征求专家意见”等类似的形式语言，那么专家意见制度将仅停留在纸

面，最终将导致“专家意见”这个本来的压轴把关的制度形同虚设。我们认为，专家意见制度的具体操

作应当分为以下几个步骤：（１）在专业技术人员对有关的城市防灾设施的技术标准的设计发表意见并提供佐证材料后（即选用上文提到的第三种模式），公开选聘相关领域的专家。（２）专家审阅公众参与城市防灾设施的技术标准和防灾减灾法律制度设计的意见，并进行分类汇总，对相关的意见进行专业的

评析。（３）将专家在（２）阶段的意见在互联网上进行公开，并要求专家署名，允许公众对专家评析再发表意见，使得专家意见接受公众监督。（４）将公众的监督意见和专家意见反馈给立法者或决策者，让立法者或决策者通过投票方式表决。（５）将最终的法律案进行公布。以上五个步骤从专家的选聘到确保专家公正的发表专业意见，再到公众监督专家，确保专家不违心的、不谄媚的发表意见以及立法者或决

策者最终的决策都进行了程序上的设计。这样做有两点好处：第一，专家意见实名制。在互联网上公

开，确保专家意见体现了公众的意志和专业水平，接受社会监督；第二，保证了专家意见具有实质的拘束

力。专家意见和法律案均在互联网上公开，确保了决策者或立法者能真正的依据专家意见来决策或立

法。

总的来说，将公众参与制度引入城市防灾减灾立法就是让关系到公众切身利益的城市防灾减灾决

策方案和法律制度设计过程从幕后走到台前，让公众参与，接受公众监督，防止拍拍脑袋或拍拍巴掌就

决策或立法的事情发生。

参考文献：

［１］尚春明、翟宝辉．城市综合防灾理论与实践［Ｍ］．北京：中国建筑工业出版社，２００６．［２］栗燕杰．我国防灾减灾法制建设问题与发展方向探讨［Ｊ］．中国减灾，２０１３，（７）．［３］张文显．法理学［Ｍ］．北京：法律出版社，２００７．［４］丁元竹．中国２０１０年：风险与规避［Ｍ］．北京：中国大百科出版社，２００５．［５］朱海文、金成波．论我国公众参与立法［Ｊ］．文山学院学报，２０１０，（４）．［６］付宇程．论行政决策中的公众参与形式［Ｊ］．法治研究，２０１１，（１０）．［７］关保英．论公众听证制度的程序构建［Ｊ］．学习与探索，２０１３，（９）．

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赵　俊：公众参与城市防灾减灾立法的思考

ＬｅｇｉｓｌａｔｉｖｅＴｈｏｕｇｈｔｓｏｎＰｕｂｌｉｃＰａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎｉｎＵｒｂａｎＤｉｓａｓｔｅｒＰｒｅｖｅｎｔｉｏｎａｎｄＭｉｔｉｇａｔｉｏｎ

ＺｈａｏＪｕｎ（ＳｈａｎｇｈａｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｓｈａｎｇｈａｏ２０１７０１）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎｒｅｃｅｎｔｙｅａｒｓ，ｔｈｅｕｒｂａｎｓｕｄｄｅｎｄｉｓａｓｔｅｒｓｉｎｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙｈａｖｅｂｅｅｎｏｎｔｈｅｒｉｓｅ．Ｗｈｅｎｆａｃｉｎｇｗｉｔｈｔｈｅｓｕｄｄｅｎｄｉｓａｓｔｅｒ，ｔｈｅｐｕｂｌｉｃ’ｓｐｅｒｓｏｎａｌａｎｄｐｒｏｐｅｒｔｙｓａｆｅｔｙｃｏｎｆｒｏｎｔｗｉｔｈａｈｕｇｅｔｈｒｅａｔ．Ｔｈｉｓｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎｉｓｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｅｘｉｓｔｉｎｇｐｒｏｂｌｅｍｓｉｎｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍｏｆｕｒｂａｎｄｉｓａｓｔｅｒｐｒｅｖｅｎｔｉｏｎａｎｄｍｉｔｉｇａｔｉｏｎ．Ｆｕｒｔｈｅｒｍｏｒｅ，ｔｈｅａｕｔｈｏｒａｎａｌｙｚｅｄｔｈｅｎｅｃｅｓｓｉｔｙｏｆｐｕｂｌｉｃｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎｉｎｐｕｂｌｉｃｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎｉｎｕｒｂａｎｄｉｓａｓｔｅｒｐｒｅｖｅｎｔｉｏｎｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ．Ｔｈｅｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓｏｆｕｒｂａｎｄｉｓａｓｔｅｒｐｒｅｖｅｎｔｉｏｎａｎｄｍｉｔｉｇａｔｉｏｎｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍ，ｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｌａｗ，ｔｈｅｒｅｑｕｉｒｅｍｅｎｔｓｏｆｔｈｅｒｅｌｅｖａｎｔｌａｗｓａｎｄｆｕｎｃｔｉｏｎｓｏｆｐｕｂｌｉｃｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎｉｓｔａｋｅｎａｓａｓｔａｒｔｉｎｇｐｏｉｎｔｉｎｔｈｉｓｄｉｓｓｅｒｔａｔｉｏｎ．Ａｃｃｏｒｄｉｎｇｌｙ，ｔｈｅａｕｔｈｏｒｄｅｓｉｇｎｅｄｔｈｅｓｐｅｃｉｆｉｃｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓａｎｄｆｏｒｍｓｏｆｐｕｂｌｉｃｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎｉｎｕｒｂａｎｄｉｓａｓｔｅｒｐｒｅｖｅｎｔｉｏｎａｎｄｍｉｔｉｇａｔｉｏｎｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｕｒｂａｎｄｉｓａｓｔｅｒｐｒｅｖｅｎｔｉｏｎａｎｄｍｉｔｉｇａｔｉｏｎ；ｐｕｂｌｉｃｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎ；ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓａｎｄｆｏｒｍｓｏｆｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎ

（上接第１１１页）

ＲｅｆｌｅｃｔｏｎｔｈｅＯｒｉｅｎｔａｔｉｏｎｏｆｔｈｅＩｎｈｅｒｉｔｏｒｉｎｔｈｅＥｒａａｆｔｅｒｔｈｅＡｆｆｉｒｍａｔｉｏｎｏｆｔｈｅＩｎｔａｎｇｉｂｌｅＣｕｌｔｕｒａｌＨｅｒｉｔａｇｅ

ＺｈａｎｇＹａｎｇ（Ｓｃｈｏｏｌｏｆｃｉｖｉｌ，ｃｏｍｍｅｒｃｉａｌａｎｄｅｃｏｎｏｍｉｃｌａｗ，ＨｅｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃｓａｎｄＬａｗ，４５００４６）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｅｒａａｆｔｅｒｔｈｅａｆｆｉｒｍａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｉｎｔａｎｇｉｂｌｅｃｕｌｔｕｒａｌｈｅｒｉｔａｇｅａｓｓｅｒｔｓｎｅｗｃｌａｉｍｓｆｏｒｔｈｅｉｎｈｅｒｉｔｏｒｓ．Ｔｈｅｉｎｈｅｒｉｔｏｒｓｎｅｅｄｔｏｆｉｎｄｏｕｔｔｈｅｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｍｓｅｌｖｅｓｅｘａｃｔｌｙ．Ｔｈｅｉｎｈｅｒｉｔｏｒｓｓｈｏｕｌｄｉｎｓｉｓｔｔｈｅｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙｏｆｏｐｐｏｓｉｎｇｕｔｉｌｉｔａｒｉａｎｉｓｍ．Ｄｅｐｅｎｄｉｎｇｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｔｒｏｌｅｓｔｈｅｉｎｈｅｒｉｔｏｒｓｐｌａｙｉｎｔｈｅｉｎｈｅｒｉｔａｎｃｅｏｆｔｈｅｉｎｔａｎｇｉｂｌｅｃｕｌｔｕｒａｌｈｅｒｉｔａｇｅ，ｔｈｅｉｎｈｅｒｉｔｏｒｃａｎｂｅｄｉｖｉｄｅｄｉｎｔｏｔｈｅｒｅｐｒｅｓｅｎｔａｔｉｖｅｉｎｈｅｒｉｔｏｒａｎｄｔｈｅｇｅｎｅｒａｌｉｎｈｅｒｉｔｏｒ．Ｉｎｏｒｄｅｒｔｏｉｎｓｐｉｒｅｔｈｅｅｎｔｈｕｓｉａｓｍｏｆｔｈｅｉｎｈｅｒｉｔｏｒ，ｗｅｓｈｏｕｌｄｅｓｔａｂｌｉｓｈｔｈｅｒａｔｉｏｎａｌｅｌｉｍｉｎａｔｉｏｎｍｅｃｈａｎｉｓｍ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｈｅｉｎｔａｎｇｉｂｌｅｃｕｌｔｕｒａｌｈｅｒｉｔａｇｅ；ｔｈｅｉｎｈｅｒｉｔｏｒ；ｏｒｉｅｎｔａｔｉｏｎ

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０１－１２

　作者简介：赵晓荣（１９６４—　），女，河南鹤壁人，河南财经政法大学民商经济法学院讲师。

劳动者参与公司治理的法律探讨

赵晓荣

（河南财经政法大学 民商经济法学院，郑州 ４５０００２）

摘　要：在改革前的原有企业制度中，我国劳动者作为企业主人，其利益一直由国家来代表，因此劳动者参与制度并不发达。在逐步建立现代企业制度的改革进程中，由于法律地位的差异，即使在多边治

理的框架中，劳动者参与公司治理的力度和作用也不大，在市场经济体制下，我国劳动者承受着巨大的

风险和压力，他们在公司中的地位和权益，亟待通过建立各项法律制度予以加强和保护。而劳动者参与

公司治理的法律制度，正是提高劳动者在公司中的法律地位、维护劳动者在公司中的合法权益的有效制

度。

关键词：劳动者；公司治理

中图分类号：Ｄ９２２．５　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１２９－０６

一、劳动者参与公司治理制度的基础分析

（一）政治基础

劳动者参与的制度化、法制化与当时的政治力量对比有密切的联系。特定的政治环境往往对立法

成败有着关键的影响，工会在劳动者参与的制度建设中起着重要的作用。

１．政治决定论所谓政治决定论，就是指从社会政治意识形态出发，认识劳动者参与公司治理制度。政治决定论者

认为：我国职工参与企业管理的制度，是以我国政治思想理论为逻辑出发点衍生出来的，其逻辑基础是

全民所有制的社会主义政治意识形态。因此，以职工代表大会为基础形式的企业民主管理理论是计划

经济时代的政治产物，不再适用于改革开放了的与国际接轨的市场经济社会的现代中国。我国职工参

与企业管理的制度是以党的政治理论逻辑为出发点的，很多时候，其实践的成就足以说明，这种企业管

理制度符合企业管理的内在规律。西方的企业管理理论在创立和形成的过程中，也是经过了各种对立

观点的反复争论，并从实践、实验中找到了答案，即必须吸收工人参与企业管理。可见，职工参与管理实

际上是从不同的出发点和不同的社会环境中找到的一个共同的规律，殊途同归；是提高劳动生产率、实

现企业最佳目标的管理制度。吸收职工参与管理的形式多种多样，而符合我国特色的，就是以职工代表

大会为基础形式的企业民主管理制度。

２．工会的力量我国工会组织程度低，缺乏独立性，名义上是企业职工的代表，实际上很多时候，尚未担当好维权代

表的角色。这是我国职工董事、监事制度难以有效实施的主要原因。我国要在短时间内培养一支强大

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

的社会力量———工会，显然不可能，所以，目前我国缺乏广泛的劳动者参与公司治理制度的劳方支撑条

件。但从另一侧面要求我们利用社会主义政治基础，加大政府对劳动者的支撑，转变工会的职能与角

色，为劳动者参与制度提供更为有利、有力的条件。

（二）经济基础

企业民主管理起源于西方工业国家。在西方资本主义早期，资本家对劳动者的过度剥削和压榨，引

起了劳动者的激烈反抗，并由个体逐步转向集体。在斗争中双方都认识到，一味的斗争最终影响的是劳

动者与资本家双方的利益。于是双方尝试通过谈判途径寻求利益平衡，结果使劳资关系得到了改善，劳

动者权益得到了保护，企业经济效益得到了提高。所以，早期资方的确是被动应对职工民主参与，但随

着社会的发展，资方、国家都有了主动性和积极性。不难看出，西方国家推行职工民主管理的原因在于，

工业发达国家已经认识到劳动者是推动企业发展的基本动力，是企业经济效益的创造者。正是基于经

济发展的需要和企业在激烈市场竞争中求得生存发展的需要，劳动者参与的理论和实践才发展、完善起

来，使劳动者参与公司治理制度发展为现代企业制度的重要组成部分。我国正处于经济转轨期，劳资关

系的矛盾日益深化，与其强调劳动者参与的政治性而遭忽视，还不如从经济基础的角度重新重视劳动者

参与，使公司经营者能够认识到劳动者参与的经济性，转变公司治理中“股东之上”的理念，把劳动者代

表纳入公司治理结构中。

（三）社会基础

社会基础首先体现在社会制度。我国是社会主义国家，国家和人民可以充分利用社会主义制度的

优越性，自觉地、主动地调整自己的政策和法律，将自己的重要行为通过制定规范与社会、经济发展的规

律统一起来。十六大三中全会提出的“以人为本”，全面协调和可持续发展的科学发展观，人权保障写

入宪法以及通过的关于劳工标准的三个核心国际公约，都大大改善了我国企业落实社会责任的大环境，

为“切实维权”提供了有利的社会环境。特别是在市场经济条件下，企业的竞争力在不断加强，人道的

工作条件和融洽的劳资关系正在成为一种新的竞争优势。这一全球范围的大环境，促使我们重视劳动

者的权益，重视企业社会责任，为改善劳动者地位与权益而不断地制定和修改法律。

（四）法律基础

劳资关系的正常化、企业运行的规范化，不能仅依赖企业的自觉性，还有赖于法律法规的导向性和

制约性。我国法律制度体系已经在法律规范上为劳动者参与制度的发展提供了较为充足 的空间。以

宪法为基础，从工会在劳动者参与中应当发挥的作用，到集体合同、职工代表大会、职工监事及职工持股

制度等，通过《工会法》《劳动法》《劳动合同法》《公司法》等都作了相应的规定。我国劳动者参与制度

的法律框架在法律规范上是比较完善的，基本能够满足经济体制改革之后新的经济环境下劳资双方对

劳动者参与提出的新要求和新主张。但也有一些法律法规未能明确规定职工作为治理主体的法律地

位，加之过于简单，可操作性不强，难以真正发挥职工在公司治理中的作用，还有待于进一步的修改和完

善。

二、构筑劳动者参与公司治理法律制度的路径分析

（一）社会主义政治制度的影响

一个国家的公司治理结构，是由该国的政治、经济、社会、文化及其制度所决定的。西方国家的公司

治理，以资本为中心，建立在资本主义的法权之上，使劳动者、劳动、劳动权成为资本家、资本、资本权的

附庸。我国的公司治理结构理应建立在社会主义公有制基础之上，首先体现劳动者作为工人阶级一部

分，是国家的主人这一应有的法律地位。然而在实践中，劳动者 在宪法上的法律地位，仅仅被看做是政

治地位而遭无视；其经济地位常被忽视。以此法律地位为依据的劳动者参与权，也在企业追求经济效率

的价值理念之下被淹没，包括国有公司在内的许多公司中，劳动权利受制于公司中的股东权利、经营控

制权等，得不到很好的落实。甚至在理论界也存在一种错误的认识，认为公司治理结构是“由股东大会

选举董事会，把公司法人财产委托给董事会管理，董事会代表公司运作公司法人财产并聘任经理等高级

０３１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

职员具体执行，同时，股东大会选举产生监事会，监督董事会、经理行使职权。”①

《公司法》作为规范公司组织制度和行为规则的基本法律，对劳动者的法律地位未作明确规定。新

《公司法》仅在第１８条中有所涉及，规定了工会代表职工一方与公司一方签订集体合同的权利；规定了公司依法通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理；公司对工会及职工的意见只是“听取”而非

“共决”。而在我国这样一个社会主义市场经济国家，在建立以公司为核心的现代企业制度的过程中，

未明确劳动者的法律地位显然应该算是公司治理实践的缺憾。

（二）工会组织的影响

在我国，由于受社会政治制度的影响，工会组织代表维护劳动者的利益，但也被要求维护国家和企

业的利益。从表面上看我国工会组织力量强大，实际上无法完全听从劳动者的意见和要求，到目前为

止，在我国不可能形成如美国那样的集体谈判制度，德国那样的劳资公决制度，而是形成了以职工代表

大会为主要形式的劳动者参与制度。随着经济体制的改革，大量非公有制经济登上了我国的经济舞台，

劳动者的地位发生了巨大变化。现实迫使我国理论界重新思考和定位劳动者参与制度，于是才有了这

几年工会组织参与劳动者维权行列的成果，如集体谈判制度和集体合同制度，但我国立法还是没有明确

规定罢工问题。因此，在我国通过工会组织而迫使企业一方在公司治理结构中纳入劳动者参与不切合

现实。

（三）劳动关系调节机制的影响

在劳资关系的调节中，工会应当自觉发挥积极作用。但目前我国工会的力量还比较薄弱，劳资关系

的调节还需要国家和政府。实际上，劳资关系的调节机制一般就是社会调节和国家调节两种：国家调节

是指企业和劳工组织的角色和地位由政府决定，国家干预劳动契约、法令；社会调节是指资方和劳方以

自由思想和契约自治为其理念，自主调节双方关系，反对国家介入干涉。随着现代社会行政权利的扩

张，资方力量的实质性强大，以及人权和劳权保障观念的转换，新时期劳资关系的处理呈现出一种加强

政府调控、熨平资方优势、凸显劳方权益的趋势和协调氛围。三方机制的产生适应这一权利权力整合发

展的变向和要求，社会统和和国家统和的协调统一和法制化成为三方机制的又一价值取向和目标②。

在我国计划经济时代，劳动关系调节机制实际上是“政府全包”的政府干预性，劳动关系的调节中工会

一方的影子和力量并不在劳动者身后。而转入市场经济时代，工会在劳资关系的调节中，如何自主、积

极地发挥作用，既有“先天不足”，又有“后天不力”。因此，我国从路径上选择“国家调节”机制，迫切需

要加强立法，加强政府对劳资关系的“适度干预”，以保障劳动者的参与权等权利的实现。

三、劳动者参与权的权利内容

法律赋予的权利，只有当权利行使之际才真正开始实现，保障权利行使，对权利的实现具有相当重

要的意义。因此，改善和加强劳动者参与制度的重点在于把劳动者参与权作为具体可以实现的权利，在

各项制度中进行设计。以下就几项重要权利的行使作一概观。

（一）信息公开请求权

在我国企业改革过程中，职工代表大会制度作为传统的企业民主管理制度得以维持，在此基础上，

进一步摸索新的信息参与制度。这些制度，既是我国劳动者作为国家、企业主人公地位的象征，又是作

为雇佣劳动者地位的表现。依据劳动者的主人公地位，劳动者拥有参与企业经营决策的权利，享有关于

企业经营方针和发展规划的信息知情权。而以劳动者 雇佣地位，最起码须保障其详细了解或者知道有

关工资、劳动保护条件等与其利益密切相关的重要问题的权利。正是基于这种考虑，我国公司法中规定

了劳动者信息参与的渠道。信息公开请求权是劳动者参与的基础权利，从请求权的性质来看，它随着对

方应对方式的不同，其权利实现程度会有很大的不同。综合考虑以上因素，信息公开请求权不应当仅仅

１３１

赵晓荣：劳动者参与公司治理的法律探讨

①

②

梅慎实：《现代公司机关权利构造论》，中国政法大学出版社１９９６年版，第９０页。张荣芳、王桦宇：《劳动关系中的“三方机制”研究》，载《珞珈法学论坛》２００５年第４期。

拘泥于劳动者的主人公地位，而应当在所有企业中完善、强化此项制度。比如，现实中的大中型的上市

公司、证监会为保护股东利益制定有信息公开规制。

（二）集体谈判权

我国的集体谈判，一是有关劳动条件的谈判，二是有关工资的谈判。集体谈判带有请求权的性格特

征，把劳动者集体的意见通过合法的手段向资方正式提出，寻求劳资之间的合意的角度来看，集体谈判

也是实现参与目的的最基本的手段之一。在日本，集体谈判权以争议权和罢工权为保障，具有强制形成

劳资之间的合意的性格特征。但在我国，对拒绝谈判尚未进行法律规制，今后有必要强调集体谈判的请

求权特征，进一步加强对请求权的对方即义务者的法律规制。

（三）审议决定权

我国的职工代表大会作为劳动者民主管理的权利行使机关，被赋予了审议权、同意权和否决权等具

有实质性内容的权限。由于这些权利对劳动者集体意思形成及在此基础上的意思表示必不可少，必须

加以强化。但是随着企业体制改革的进行，职工代表大会的各种权限与现代股份公司的权利机关拥有

的权限发生冲突，使得职工代表大会的权限行使遇到困难。解决该矛盾的有效措施就是，对职工代表大

会和股东大会进行立法，或者进行法律法规的修订。通过立法和法律修订，明确各个机关的性质、权限、

权力行使主体、组织原则以及相互关系等。具体而言，把“人力资本论”中职工主权的思想和传统股东

主权思想，从劳动与资本的对等或者是劳资对等的角度加以认识，合理分配职工代表大会和股东大会的

权限。

（四）共同决定权和监督权

能在企业经营决策中反映劳动者集体意见的、最具效果的参与权，当然是公司治理结构中的劳资共

同决定制度。但在我国现阶段，公司法仅规定了职工董事、监事制度，劳动者代表参与企业经营决策的

实质性的权力还比较弱，尚未到达共同决定的层次

职工董事、监事制度的重要职能之一，是劳动者集体对经营者的监督。但由于我国监事会被至于董

事会的同列机关的法律地位，监事会被赋予的法律权限也相对有限，加上监事会采用会议的运营方式，

以及职工监事所占的比例较少等原因，劳动者代表对经营者的监督机能的发挥相对较弱。概观各国的

职工董事、监事制度，迟延决策、责任不明、保守秘密等方面的诸多问题常被提及和指责。但是，这一制

度所具有的劳动者参与职能是其他参与制度所无法替代的。

四、劳动者参与权的责任

在主张对劳动者参与权的保护时，不应该忽略由于参与引起的各种责任问题。从法律论的角度看，

权利必须担当起责任，权利和责任是不可分离的。劳动者、劳动者代表在行使参与权时，如果给企业造

成了损失，就应被追究相应的责任。

承担责任的形式，一般认为有损害赔偿和解除劳动关系两种方式。对损害赔偿问题，存在的争议主

要在于赔偿金的来源问题，即是劳动者代表自身支付赔偿金，还是劳动者代表支付赔偿金的问题，对此

有两种形态：一是当劳动者代表违反选出他的劳动者组织的意见，参与企业经营给公司造成损害，劳动

者代表就只能支付赔偿金。二是与此相对应，劳动者代表按照劳动者组织的意见，参与共同决定之际给

公司造成损害，劳动者和劳动者组织承担连带责任，劳动者并应向公司支付赔偿金。但是此时商法的调

整就变得十分重要。综观现行各国商法，董事会依据股东意见进行决策，给公司造成损害之际，董事和

股东对公司承担连带赔偿责任的规定和实例几乎没有。如果要劳动者代表负责任，那么使用劳动者一

方的代表也应该承担相同性质的责任。如果不严格追究使用者一方的责任，而单独追究劳动者一方的

责任，就会成为问题。

对解聘问题，法律明确规定，选举组织拥有解聘权是比较理想的做法。但是，由于选举组织实际上

存在是工会或者是职工代表大会两种情形，劳动者代表的解聘权应属于工会还是职工代表大会，尚待明

确。但在我国，工会是企业工会，是职工代表大会的常设机构，因此法律上可以规定解聘权归属于职工

２３１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

代表大会或职工大会，这样规定，即符合劳动者全员参与的理念，也适合没有建立工会的企业。

五、劳动者参与权的权利救济

“无救济，则无权利。”没有对劳动者参与权的司法上的救济，权利终将落空。对劳动者参与权的保

护程度如何，直接关系到劳动者个人在公司中的地位和切身利益，从某种意义上讲，纠纷是无法避免的，

最令劳动者担心的并不是劳资纠纷的发生，而是劳资纠纷发生之后的诉求无门。因此，笔者认为，对劳

动者参与权的救济方式：一是要建立不当劳动行为制度，二是要赋予劳动者诉权。

（一）建立不当劳动行为制度

我国现行法律关于劳动者参与公司治理的规定，总体缺乏可操作性，主要问题还在于对侵犯劳动参

与权的资方，缺乏明确的法律责任的规定，没有建立起不当劳动行为制度。从资方的角度看，现行法未

规定任何主体须对违反劳动者参与相关法律规定的行为承担责任。在无须承担责任的情况下，大股东

可以不经法定程序安排心腹作为“职工代表“进入公司治理机关，以强化其对公司的控制权，甚至滥用

这种控制权。另一方面，虽然从形式上看资方无权更换职工董事、监事，但是作为公司的实际管理者，其

有权利解除与职工代表的劳动合同，终止其劳动关系，从而使其不再具有担任职工董事或监视的“职

工”身份资格。而且除了解雇之外，经理层手中还有变动工作岗位、减少工资福利等一系列的“杀手

锏”，很难想象职工代表面对这些还能够积极、独立地行使参与权。因此，必须建立不当劳动行为制度，

把资方及其代表阻止劳动者一方成立工会、拒绝劳方的谈判请求、打击报复职工代表、改造职工组织成

为其御用组织等反对、阻止劳动者实现参与权的一切行为，明确定性为不当劳动行为，从立法上明确发

生这些行为所应当承担的法律责任。

（二）赋予劳动者诉权

劳动者参与权的权利救济的另一个侧面，是能否把劳动者参与权作为一项诉权成立。参与权得不

到实现，劳动者是否能够依照侵权法原理提起诉讼。

１．诉讼主体问题根据现行法律，（１）职工董事、监事如果不是由职工代表大会通过民主程序选举产生，而是由资方

指定的，则无人有权诉求法院撤销其资格，也无人为此承担任何责任。因为劳方如果向法院提起诉讼，

第一个要解决的是诉讼主体资格问题，即是以职工代表大会的名义提起诉讼还是以工会的名义提起诉

讼。现行法对此没有相关规定。（２）如果公司的部分职工质疑职工代表的代表性，是否可以提起诉讼。法律对此也没有规定。笔者认为，为维护劳动者的权利，应该赋予劳动者诉权，以工会的名义提起诉讼。

２．诉讼请求问题继诉讼主体资格之后，便是诉讼请求的问题，职工能向法院提出何种诉求呢？例如对“虚假的”职

工董事、职工监事，是撤销其资格还是解散不合法的公司机关然后重新组建呢？又或者要求侵权赔偿

呢？对依法应当劳资共决的议案，如果未经共决，是否可以请求撤销决议？这些请求在现行法上都找不

到直接的依据，必须本着保障劳动者参与权实现的原则予以明确。

六、劳动者参与的今后课题

我国宪法确立了劳动者的主人公地位，劳动者参与的法律体系，由劳动法、工会法、公司法和其他法

律法规所组成。企业中的劳动者参与权得到了法律明确承认。政府一方面应坚持社会主义理念和传统

的职工代表大会等劳动者参与制度，一方面应借鉴反映市场经济特征的如德国、美国的劳动者参与法

制，引入职工董事、职工监事制度及职工持股制度，积极探索适应社会主义市场经济新形势的劳动者参

与法制的建设，因此以下几点必须得以明确：１．必须把劳动者参与的法律根据从传统的“资本所有权”转到“人力资本论”和“利益相关论”；２．必须把劳动者参与放在劳资自治原则的基础之上；３．必须把劳动者参与和公司治理机制结合起来加以考虑。

３３１

赵晓荣：劳动者参与公司治理的法律探讨

参考文献：

［１］梅慎实．现代公司机关权利构造论［Ｊ］．中国政法大学出版社，１９９６．９０．［２］张荣芳，王桦宇．劳动关系中的“三方机制”研究［Ｊ］．珞珈法学论坛，２００５，（４）．［３］王全兴．劳动法学［Ｊ］．中国法律出版社，２００１．［４］道行哲也．不当劳动行为法理基本构造［Ｊ］．北海道大学图书刊行会，２００２．［５］郑启清．工会突出维权只能概论［Ｊ］．中国经济出版社，１９９９．［６］杨松．我国职工参与公司治理立法的完善［Ｊ］．华北煤炭医学院学报，２００４，（３）．

ＴｏＩｎｖｅｓｔｉｇａｔｅｔｈｅＥｍｐｌｏｙｅｅＰａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎｉｎｔｈｅＣｏｒｐｏｒａｔｅＧｏｖｅｒｎａｎｃｅ

ＺｈａｏＸｉａｏｒｏｎｇ（ＳｃｈｏｏｌｏｆＣｉｖｉｌ，ＣｏｍｍｅｒｃｉａｌａｎｄＥｃｏｎｏｍｉｃＬａｗ，ＨｅｎａｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＥｃｏｎｏｍｉｃｓａｎｄＬａｗ，４５００４６）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎｔｈｅｏｒｉｇｉｎａｌｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓｙｓｔｅｍｂｅｆｏｒｅｔｈｅｒｅｆｏｒｍ，ａｓｔｈｅｂｕｓｉｎｅｓｓｏｗｎｅｒｓ，ｔｈｅｌａｂｏｒｅｒｓｏｆｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙｈａｖｅｇｏｔｔｈｅｉｒｉｎｔｅｒｅｓｔｓｒｅｐｒｅｓｅｎｔｅｄｂｙｔｈｅｓｔａｔｅ，ｆｏｒｗｈｉｃｈｔｈｅｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｎｇｓｙｓｔｅｍｆｏｒｔｈｅｌａｂｏｒｅｒｓｉｓｎｏｔｄｅｖｅｌｏｐｅｄ．Ｉｎｔｈｅｒｅｆｏｒｍｐｒｏｃｅｓｓｏｆｇｒａｄｕａｌｌｙｅｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇａｍｏｄｅｒｎｅｎｔｅｒｐｒｉｓｅｓｙｓｔｅｍａｎｄｂｅｃａｕｓｅｏｆｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｔｌｅｇａｌｓｔａｔｕｓ，ｔｈｅｐａｒｔｉｃｉｐａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｌａｂｏｒｅｒｓｉｎｔｈｅｃｏｒｐｏｒａｔｅｇｏｖｅｒｎａｎｃｅｄｏｅｓｎ’ｔｈａｖｅｂｉｇｍａｇｎｉｔｕｄｅａｎｄｅｆｆｅｃｔ，ｅｖｅｎｉｎｔｈｅｆｒａｍｅｗｏｒｋｏｆｍｕｌｔｉｌａｔｅｒａｌｇｏｖｅｒｎａｎｃｅ．Ｕｎｄｅｒｔｈｅｍａｒｋｅｔｅｃｏｎｏｍｙｓｙｓｔｅｍ，ｔｈｅｌａｂｏｒｅｒｓｏｆｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙａｒｅｕｎｄｅｒｔｒｅｍｅｎｄｏｕｓｒｉｓｋｓａｎｄｐｒｅｓｓｕｒｅｓ，ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｔｈｅｉｒｓｔａｔｕｓａｎｄｒｉｇｈｔｓｉｎｔｈｅｃｏｍｐａｎｙｈａｖｅｔｏｂｅｓｔｒｅｎｇｔｈｅｎｅｄａｎｄｐｒｏｔｅｃｔｅｄｂｙｅｓｔａｂｌｉｓｈｉｎｇａｌｌ－ｒｏｕｎｄｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍｓ．Ａｎｄｔｈｅｌｅｇａｌｓｙｓｔｅｍｆｏｒｔｈｅｌａｂｏｒｅｒｓｔｏｐａｒｔｉｃｉｐａｔｅｉｎｔｈｅｃｏｒｐｏｒａｔｅｇｏｖｅｒｎａｎｃｅ，ｉｓｊｕｓｔｔｈｅｅｆｆｅｃｔｉｖｅｓｙｓｔｅｍｔｏｒａｉｓｅｔｈｅｗｏｒｋｅｒｓ’ｌｅｇａｌｓｔａｔｕｓａｎｄｐｒｏｔｅｃｔｔｈｅｉｒｌａｗｆｕｌｒｉｇｈｔｓａｎｄｉｎｔｅｒｅｓｔｓｉｎｔｈｅｃｏｍｐａｎｙ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：Ｔｈｅｌａｂｏｒｅｒｓ；ｍｕｌｔｉｌａｔｅｒａｌｇｏｖｅｒｎａｎｃｅ

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０１－０６

　作者简介：温登平（１９７８—　），男，山东安丘人，清华大学法学院２０１２级刑法学博士研究生，济南大学法学院讲师。

论“抢劫杀人”的性质与处罚

温登平

（清华大学 法学院，北京 １０００８４）

摘　要：“抢劫杀人”并不是规范的刑法术语，而是一类案件的通俗说法。认定抢劫杀人的性质，应当结合刑法的规范保护目的和充分且不重复评价原则进行判断。抢劫罪中的暴力包括故意杀人行为；抢劫

杀人的，应当以抢劫罪论处；抢劫杀人的原因行为，限于在抢劫机会中实施的，与抢劫具有密切的关联性、

牵连性的行为；抢劫杀人中的“人”的范围不限于抢劫行为的被害人，包括第三人和抢劫犯的同伙在内。

关键词：抢劫杀人；抢劫罪；故意杀人罪；想象竞合；充分评价

中图分类号：Ｄ９２４．３４　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１３５－１０

司法实践中有“抢劫杀人”之类的说法，一般是指行为人实施抢劫行为导致被害人死亡的情形。

“抢劫杀人”不是规范的刑法术语，而是一类案件的通俗说法，大致包括以下几种情况：第一，为劫取

财物，先故意杀人，再劫取财物；第二，在抢劫过程中，为压制被害人的反抗而故意杀人，然后取得财

物；第三，在抢劫过程中过失致人死亡。显而易见，第三种情况是抢劫罪的结果加重犯，属于“抢劫致

人死亡”，应当根据《刑法》第二百六十三条的规定，适用加重的法定刑。按照结果加重犯的基本原

理，从客观上看，被害人的死亡与抢劫行为之间应当具有直接性因果关系；从主观上看，行为人对死

亡结果至少有过失。但是，对第一和第二种情形该如何定性，争议较大。例如，前述第一种情形，如

果以抢劫罪论处，就需要回答抢劫罪中的暴力是否包括故意杀人行为。倘若以杀人罪论处，也需要

回答将基于非法占有目的实施的杀人行为以故意杀人罪论处，如何对其中的财产法益进行评价等问

题。再者，因为我国刑法并未规定抢劫杀人罪，只是规定了“抢劫致人重伤、死亡”，那么，抢劫杀人与

《刑法》第二百六十三条规定的“抢劫致人死亡”是什么关系，抢劫杀人的原因行为有无限定，被害人

是否限于抢劫行为的被害人，能否包括抢劫犯的同伙在内等问题充分说明，就抢劫杀人行为的性质

进行研究是有意义的。

一、抢劫罪中的暴力是否包括故意杀人行为？

一般认为，抢劫罪的手段行为能否包括故意杀人，与抢劫故意杀人的定罪是同一个问题。但是，也

有学者认为，抢劫罪的手段行为能否包括故意杀人，与抢劫故意杀人的是定抢劫罪还是故意杀人罪，不

是同一个问题，不应混为一谈［１］。事实上，这种争议的价值不大。因为无论是否将二者作为同一个问

题看待，为了实现论证的精确化，都必须分阶段、分步骤进行讨论。本文先讨论抢劫罪的手段是否包括

故意杀人。

（一）对国外相关刑事立法的解读

除抢劫罪外，各国刑法大多规定了抢劫致死伤罪，而且其法定刑比故意杀人罪还要重，与谋杀罪相

５３１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

当。例如，德国《刑法》第２１１条规定的谋杀罪的法定刑是终身自由刑；第２１２条规定的故意杀人罪的法定刑是５年以上自由刑，情节特别严重的，处终身自由刑；而第２５１条的抢劫致死罪的法定刑是终身自由刑或者１０年以上自由刑。奥地利《刑法》第７５条规定的谋杀罪的法定刑是１０年以上２０年以下自由刑，或者终身自由刑；第７６条规定的故意杀人罪的法定刑是５年以上１０年以下自由刑；而第１４３条严重的抢劫罪规定，造成他人死亡的，处１０年以上２０年以下自由刑，或者终身自由刑。日本《刑法》第１９９条规定的杀人罪的法定最低刑是５年惩役，但是第２４０条规定，抢劫致人受伤的，处无期或者７年以上惩役；致人死亡的，处死刑或者无期惩役。

抢劫致死伤罪的法定刑之所以极为严厉，是因为其不仅仅是抢劫罪的结果加重犯，而且也是抢劫罪

与故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪、过失重伤罪等罪的结合犯。从形式上看，结合犯是刑法明

确将数个原本独立的不同的犯罪结合成为一罪；从实质上看，在结合犯的场合，行为人在实施某一危险

行为时，很容易伴随实施另一严重危险行为，使行为内含的危险性显著增大，于是刑法在考虑了刑事政

策的倾向性、行为发生的通常性、罪刑均衡的协调性以及预防犯罪的需要智慧，将其结合为一罪并加重

处罚［２］，亦即，立法者预想到数个特定犯罪行为极易同时发生的高度盖然性，以其严重危险性及重大可

罚性为依据，筛选出一定的基本犯罪类型并将其创设为结合犯类型［３］。因此结合犯的法定刑比所结合

的罪还要重。就抢劫致死伤罪而言，因为抢劫行为具有较高的危险性，在抢劫的时候通常会伴随有他人

的重伤、死亡，为了有效的抑止采用特别危险的暴力、胁迫手段的抢劫犯罪，其法定刑比故意杀人罪还要

重，甚至与谋杀罪相当。正因为如此，对抢劫罪中的暴力以及其他问题的解释和理解，也必须符合该规

定的规范保护目的。正如罗克辛教授所言，一个正确的解释必须永远同时合乎原文文字和法律的目的，

仅仅满足其中之一是远远不够的［４］。

在德国、日本，因为抢劫致人死亡罪的法定刑比杀人罪的法定刑更高，所以，对于以故意杀人的方式

强取财物的，成立抢劫致死伤罪与故意杀人罪的想象竞合犯，从一重罪即以抢劫致死伤罪论处。例如，

德国刑法理论的通说与判例认为，抢劫故意杀人的，成立抢劫致死罪与故意杀人罪或者谋杀罪的想象竞

合犯；出于杀人的故意抢劫的，如果没有发生死亡结果，也成立抢劫致死罪的未遂与故意杀人罪或者谋

杀罪的未遂的想象竞合犯，因为抢劫杀人或者谋杀，是应当比抢劫致死罪处罚更重的犯罪。日本的判例

最初认为抢劫杀人罪是抢劫致死罪与故意杀人罪的想象竞合犯［５］，但是后来认为抢劫故意杀人的，一

概以抢劫致死罪论处［６］。刑法理论的通说也认为，抢劫罪的手段行为包括杀人行为；抢劫故意杀人的，

以抢劫致死罪定罪处罚。例如，大谷实教授认为，抢劫罪的手段行为包括杀人行为，理由是，杀人行为属

于完全压制对方反抗的行为。由于刑法在抢劫罪之外规定了抢劫致死罪，因此以抢劫致死罪论处［７］。

之所以这样处理，是因为，如果主张成立故意杀人罪与抢劫致死罪的想象竞合犯，则对死亡结果进行了

重复评价，但是，如果主张成立杀人罪与抢劫罪的想象竞合，与仅仅对死亡结果具有过失的场合相比，刑

罚反而过轻，导致罪刑不均衡。

（二）对我国刑事立法的解读

我国《刑法》未规定抢劫致死伤罪，初看起来似乎并未规定抢劫罪与故意杀人罪等的结合犯，但是

第二百六十三条规定“抢劫致人重伤、死亡的”，处“１０年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。从法定刑上看，《刑法》第二百三十二条故意杀人罪的法定刑是“死刑、无期徒刑或者１０年以上有期徒刑”，“抢劫致人重伤、死亡”的法定刑比故意杀人罪还要重。另外，对于以故意杀人的方

式强取财物的行为，无论是直接故意杀人还是间接故意杀人，司法解释和刑法理论的通说均主张以抢劫

罪一罪论处［８］。如果刑法未就“抢劫致人重伤、死亡”作出特别规定，对于以非法占有为目的，先杀人后

取得财物的行为，只能以故意杀人罪和侵占罪进行并罚，但这种结论并不合理。因此，可以认为，“抢劫

致人重伤、死亡的”类似于德国、日本刑法中的抢劫致死伤罪，是抢劫罪与故意杀人罪等的结合犯。

不过，有的观点认为，“抢劫致人死亡”是指因抢劫而过失致人死亡，不包括故意杀人；国外刑法理

论和司法实务对于抢劫故意杀人的定罪处罚，完全取决于抢劫致死伤罪与故意杀人罪的法定刑轻重的

比较，从罪刑均衡立场进行判断；抢劫过程中的故意杀人行为完全符合故意杀人罪的构成要件，至少应

当成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合，应当从一重罪处断，即以故意杀人罪论处［９］。还有的观点认

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

为，“抢劫致人死亡”包括故意杀人和过失致人死亡，但不包括直接故意杀人。理由是，杀人罪是最为严

重的刑事犯罪，刑罚最为严厉。行为人以直接故意杀人为手段劫取财物，实际上又触犯了更为严重的故

意杀人罪，应当以抢劫罪和故意杀人罪并罚［１０］。

但是，上述主张“抢劫致人死亡”仅限于因抢劫而过失致人死亡的观点是不妥当的。理由是：第一，

我国刑法中规定“致人死亡”的罪名，有些是出于故意，例如《刑法》第一百一十五条规定的放火罪、决水

罪等“致人死亡的”；有些是出于过失，例如《刑法》第二百六十条的虐待罪“致使被害人死亡”；有些情

形行为人既可以是故意，也可以是过失，例如《刑法》第一百二十一条的劫持航空器罪“致人死亡”［１１］。

可以说，“致人死亡”只不过表明死亡结果与行为人的行为具有因果关系而已，与行为人主观上到底是

故意还是过失或者是二者兼具，没有对应关系。就“抢劫致人死亡”而言，行为人主观上既可以是过失，

也可以是故意，认为只能出于过失的观点，是不妥当的。第二，刑法第二百六十三条关于抢劫罪“致人

死亡”的规定，并未明文将“致人死亡”限定为过失犯。既然过失致人死亡属于抢劫致人死亡，故意致人

死亡当然也属于抢劫致人死亡。认为该款只能是过失的，不符合犯罪构成原理［１２］。第三，前已述及，德

国、日本等国规定了抢劫致死罪或者抢劫致死伤罪。但是，德国《刑法》第２５１条规定的抢劫致死罪，在罪状上表述为“至少过失致他人死亡”；日本刑法理论的通说认为，《刑法》第２４３条的抢劫致人死伤罪的上限是故意杀人，下限是过失致人重伤，包括抢劫致伤罪、抢劫伤害罪、抢劫致死罪和抢劫杀人罪四种

情形［１３］。尽管我国刑法并未明文规定抢劫致死伤罪，但是，完全可以认为，我国刑法中的“抢劫致人死

亡”既是抢劫罪的结果加重犯，也是抢劫罪与杀人罪等的结合犯，“抢劫致人重伤、死亡”规定包括故意

杀人。

上述主张“抢劫致人死亡”仅限于间接故意杀人和过失致人死亡的观点也是不妥当的。理由是：第

一，根据《刑法》第十四条的规定，间接故意的意志因素是放任，直接故意的意志因素是希望；从规范评

价的角度看，直接故意犯罪是比间接故意犯罪可谴责性更高的犯罪，既然在间接故意的情形下能够成立

犯罪，就不能否认在直接故意的情形下也能够成立犯罪。第二，《刑法》第二百六十三条关于抢劫罪“致

人死亡”，并未明文规定排除间接故意，既然如此，就不应当刻意进行缩小解释，限制犯罪的成立范围。

第三，按照前述主张不能包括直接故意杀人的观点，在能够证明行为人在实施犯罪时，对于发生结果具

有放任态度的，因为是间接故意杀人，可以认定为“抢劫致人死亡”。但是，在能够证明行为人具有放任

态度，却无法排除合理怀疑的证明行为人是否具有希望态度时，只能以普通抢劫罪定罪。这显然是不妥

当的。因此，无论是故意杀人还是过失致人死亡，无论是直接故意还是间接故意杀人，都是抢劫杀人，都

可以适用“抢劫致人死亡”的法定刑。

二、以杀人为手段夺取财物的抢劫杀人的定罪

在以杀人为手段夺取财物的抢劫杀人的场合，如何定罪呢？对此，第一种观点主张以抢劫罪论处。

这是我国司法实践和刑法理论的通说［１４］。第二种观点主张以故意杀人罪论处。例如，陈洪兵教授认

为：“抢劫故意杀人的，成立抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合犯，一般情况下应当以故意杀人罪论处，尤

其是在抢劫杀人未遂（即未发生死亡结果）的情形，应当以故意杀人罪未遂论处”［１５］。第三种观点主张

区分对待，具体又分为两种：第一种见解认为，为取得他人财物而故意杀人的，当场取得财物的，成立抢

劫罪；间隔一段时间取得财物的，成立故意杀人罪。例如，黎宏教授认为，为了事后图财，先将被害人杀

死的，不当场取财而是间隔一段时间取财的，成立故意杀人罪。为了当场取得财物而使用暴力将他人杀

死的，成立抢劫罪［１６］。第二种见解认为，为取得他人财物而故意杀人的，在将他人杀死的情况下以抢劫

罪论处，如果未能将他人杀死，则以故意杀人罪（未遂）论处［１７］。第四种观点主张为取得他人财物而故

意杀人的，以故意杀人罪和抢劫罪并罚。例如，王作富教授认为，抢劫罪的暴力限于故意伤害和间接故

意杀人，不包括直接故意杀人。如果直接故意杀人抢劫的，应当实行数罪并罚。即事先预谋杀人抢劫，

又照此实施的，或者在实施抢劫过程中遇到抵抗，而决意杀人的，分别定故意杀人罪和抢劫罪，实行并

罚。理由是：首先，在抢劫过程中，行为人为排除阻碍而直接故意杀人，说明其另有目的，超出了抢劫暴

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温登平：论“抢劫杀人”的性质与处罚

力的范围，单独构成故意杀人罪。其次，对于先抢劫财物后杀人的，都认定为两个罪，但是，对于先杀人

后抢劫财物的，反而不能定故意杀人罪，只能定比故意杀人罪轻的抢劫罪，在理论上和实践上是难以服

众的［１８］。

笔者认为，为取得他人财物而故意杀人的，无论是为劫取财物而预谋故意杀人的，还是在劫取财物

过程中，为制服被害人的反抗而故意杀人的，均应以抢劫罪一罪论处，适用“抢劫致人死亡”的法定刑。

理由如下：

第一，从保护法益看，抢劫罪（致人死亡）比故意杀人罪重。尽管有的学者认为故意杀人罪比抢劫

致人死亡要重，在构成抢劫罪与故意杀人罪的想象竞合的情况下，应以故意杀人罪论处。例如，阴建峰

教授认为，故意杀人罪所保护的法益是生命，高于抢劫罪；行为人为了劫取财物而预谋故意杀人，或者在

劫取财物过程中，为制服被害人而故意杀人的，是故意杀人罪与抢劫罪的想象竞合犯，应当从一重罪即

故意杀人罪论处［１９］。但是，从法益看，故意杀人罪侵害了他人的生命，抢劫罪既侵害了财产权也侵害人

身权利。尽管抢劫罪的保护法益主要是财产法益，但是，在抢劫致人死亡的情况下，被害人的生命也遭

受了侵害。

第二，从法定刑看，抢劫罪（致人死亡）比故意杀人罪重。有学者认为，从法定刑的比较看，故意杀

人罪比抢劫罪要重。例如，苏惠渔教授认为，在抢劫过程中直接故意杀人的，超出了抢劫的暴力范围，属

于另外的犯意和犯罪行为，构成故意杀人罪，按照重罪吸收轻罪、重行为吸收轻行为的原则，比较两罪适

用刑罚轻重的顺序，以故意杀人罪论处［２０］。陈洪兵教授认为，在主刑相同的情况下，尽管抢劫罪具有罚

金和没收财产的附加刑，“但不能因此认为抢劫致人死亡的法定刑与故意杀人罪持平，甚至高于故意杀

人罪”［２１］。从法定刑上看，故意杀人罪的法定刑的排列顺序是由重到轻，首先考虑死刑，与抢劫罪相反。

但是，能否因为故意杀人罪的首选法定刑是死刑，就认为故意杀人罪比抢劫罪重，还值得商榷。在法定

最高刑都是死刑的情况下，只能比较法定最低刑和附加刑，因为故意杀人罪没有规定附加刑，在这一点

上，应当认为抢劫罪比故意杀人罪重。再者，从财产刑的设置和适用看，罚金主要是针对贪利型或者与

财产有关的犯罪，没收财产则适用于较为严重的犯罪和财产犯罪。判处罚金或者没收财产，既能够严厉

惩罚犯罪人，也能够剥夺犯罪人继续犯罪的经济条件，预防其再次实施犯罪。尽管二者是附加刑，但也

体现了国家对犯罪人的极为严厉的否定和惩罚。因此，即便认为抢劫故意杀人的成立抢劫罪与故意杀

人罪的想象竞合犯，也应当以抢劫罪论处。虽然当场杀人取财同时触犯了故意杀人罪，但是抢劫罪的主

刑与故意杀人罪的主刑相同，而且附加刑高于故意杀人罪，以抢劫罪论处可以实现罪刑相适应。而且，

以抢劫罪论处，能够与故意致人重伤当场取财以抢劫罪论处保持一致［２２］。

第三，一般认为，对于先抢劫财物后杀人的，认定为抢劫罪和故意杀人罪，并实行并罚。主要是因

为，行为人基于非法占有目的，采用暴力、威胁或者其他方法实施抢劫，只能以抢劫罪论处；后来基于灭

口等动机实施杀人行为，主观上不具有非法占有目的，用故意杀人罪可以进行充分评价。由于行为人先

后实施了两个行为，侵害了两个不同的法益，而且这两个行为和法益之间不具有牵连性、连续性，无法一

并进行评价，只能进行数罪并罚。但是，在通过实施杀人行为强取财物的场合，行为人是基于非法占有

目的实施杀人行为，杀人行为可以评价为抢劫罪的手段行为，行为人最终的目的是劫取财物，因此应当

以抢劫罪（致人死亡）进行评价。对于先杀人后抢劫财物的，以抢劫罪论处，无论是理论上还是实践上

均不存在障碍。

第四，以抢劫罪（致人死亡）论处，能够贯彻充分且不重复评价原则。在抢劫杀人的场合，杀人行为

发生在抢劫过程中，行为人的目的是通过杀人行为压制被害人的反抗，非法占有被害人的财物。主张以

抢劫罪和故意杀人罪进行并罚的观点，既将杀人行为作为抢劫罪的暴力行为进行评价，又作为故意杀人

罪的手段行为进行评价，属于对同一个行为的重复评价，违反了禁止重复评价原则。主张以故意杀人罪

论处的观点（对侵害生命法益行为的评价），并未评价行为人的取财行为（对侵害财产法益行为的评

价），存在评价不充分的问题。“刑法对于行为的评价并没有绝对轻重与多寡的应然性，而是以合乎目

的性的考量为原则。从此一原则出发，只要侵害行为是多数，或是侵害法益是多数，都应该接受多重评

价，否则属于评价不足”［２３］。这时就需要考虑如何评价后续的取财行为。在以杀人为手段夺取财物的

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抢劫杀人案件中，由于被害人已经死亡，丧失了对财物的事实支配，因此，行为人的取财行为构成侵占

罪。按照这种逻辑，行为人抢劫杀人的行为成立故意杀人罪和侵占罪两个罪，实行数罪并罚。这种结论

显然是不合理的。

针对这个问题，日本的判例认为，因为杀人行为是使他人丧失占有的最为极端的手段，因此，只要是

出于强取财物的意思而实施杀人行为，即便之后的取财行为与杀人行为在时间上、场所上缺乏连续性，

也可以认定为抢劫杀人行为［２４］。但是，刑法理论上存在不同的观点。其中，第一种观点认为，在被害人

死亡的时候，财物就转移给被害人的继承人［２５］。但是，刑法上的占有以对财物的事实性支配为内容，这

种观点完全以民法为基准，与刑法上的占有概念不相符合。第二种观点认为，在被害人死亡的瞬间，行

为人取得财物的占有［２６］。但是，这种说法过于技巧性［２７］。再者，按照该说，在其他行为人仅仅参与取

财行为这种承继的共犯的场合，涉及究竟是成立抢劫杀人罪还是脱离占有物侵占罪的问题。第三种观

点认为，作为抢劫手段的杀人行为，是侵害死者生前占有的抢劫的实行行为，因此，即便是在被害人死亡

之后完全取得财产的占有，也是侵害被害人生前占有的结果。例如，大谷实教授认为，在以杀人为手段

夺取财物的场合，由于杀人行为本身就侵害了占有，所以，应当作为是对活着的人的侵害。因此，出于杀

害他人强取他人财物的意思而将被害人杀死的场合，杀人的时候就是抢劫实行的着手；从死者身上取得

财物的时候，或者在被害人死亡完全占有财物的时候，就是抢劫罪的既遂［２８］。第四种观点认为，对于占

有的侵害，应当从被害人死亡的前后整体上进行考察，即行为人是采用杀害、盗取这一系列行为侵害了

被害人对财物的占有，将财物转移为自己的占有［２９］。如果将强取财物限定为实施杀人行为的时候计划

强取财物，将导致处罚范围过于狭窄。在抢劫杀人的场合，由于杀人行为已经使得财物脱离了占有，只

要能够认定杀人时的强取财物的意思存在行为的连续性、意思的单一性，可以说在这一范围内的获取财

物行为就可以认定为强取［３０］。因此，第四种观点是妥当的，为强取他人的财物而实施杀人行为而后取

得财物的，应当以“抢劫致人死亡”论处。

三、以杀人为手段夺取财物的抢劫杀人的原因行为的范围

（一）关于“抢劫杀人”的原因行为的基本观点

为取得他人财物而故意杀人的，以抢劫罪论处，并非毫无限度。关于以杀人为手段夺取财物的抢劫

杀人的原因行为的范围，存在多种观点。

第一种观点是手段说，主张抢劫杀人的原因行为必须是抢劫中的暴力、胁迫等手段行为［３１］。我国

刑法理论通说认为，抢劫杀人是指行为人为劫取公私财物而使用暴力或者其他强制方法，故意或过失造

成被害人死亡［３２］。可以说也是坚持手段说。根据此说，诸如在抢劫过程中为了抗拒抓捕或者脱逃而踩

踏正在睡觉的婴幼儿致其死亡，或者利用抢劫机会杀害有仇恨的第三人，或者在共同抢劫过程中杀害存

在分歧的其他共犯人的，均不能认定为“抢劫致人死亡”。

第二种观点是机会说，主张抢劫时往往会实施杀伤行为，而且在抢劫案件中，导致出现死亡结果的

情况比较复杂，不限于暴力、胁迫以及其他方法。刑法为了保护被害人的生命和身体，特别规定了抢劫

致人死伤的情形。因此，“抢劫杀人”的原因行为不一定要求是作为抢劫手段的暴力、胁迫行为，但必须

是在抢劫机会中所实施的行为，而且仅此就足够了［３３］。该说是日本刑法理论的通说，也是日本判例的

观点［３４］。王作富教授也坚持这种观点，认为“抢劫杀人”是指犯罪分子在抢劫过程中，使用暴力、胁迫或

者其他方法所引起的被害人死亡［３５］。根据此说，诸如单纯杀害债权人的，不能认定为“抢劫致人死亡”。

第三种观点是密切关联说，主张尽管致人死亡的原因行为不能仅限于作为夺取财物的手段的暴力、

胁迫，但必须是在抢劫机会中实施的，并且与抢劫具有密切的关联性、牵连性的行为。例如，大谷实教授

认为，所谓在抢劫的机会中实施的行为，只限于该原因行为在性质上通常是伴随抢劫而实施的场合，即

与抢劫行为有密切关联的场合［３６］。周光权教授认为：“死伤结果与抢劫行为之间应当有一定联系，这种

联系意味着死伤结果是由与抢劫相关联的行为所引起，但不能要求死伤结果必须由作为抢劫手段的暴

力、胁迫行为所直接产生。”［３７］

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温登平：论“抢劫杀人”的性质与处罚

第四种观点是扩张的手段说，主张无论是作为抢劫手段的暴力、胁迫，还是事后抢劫情形下实施的

暴力、胁迫，凡是造成了重伤、死亡结果的，就应当成立抢劫致死伤罪。西田典之教授等坚持这种观点，

他认为，只要是在抢劫的机会下实施的暴力、胁迫引起的死伤结果，都是抢劫致死伤罪的死伤结果［３８］。

第五种观点是基本行为说，主张无论是手段行为还是强取财物的行为导致他人重伤、死亡的，都属

于“抢劫致人重伤、死亡”。例如，张明楷教授认为，无论是手段行为还是强取财物的行为导致他人重

伤、死亡的，都属于“抢劫杀人”。对被害人以暴力相威胁，在夺取财物时导致被害人倒地身亡的，应认

定为抢劫致人死亡。在事后抢劫中，暴力等行为导致抓捕者等人重伤、死亡的，也应认定为“抢劫

杀人”［３９］。

（二）对上述观点的分析

在上述观点中，手段说的判断标准较为明确，但是，其既将转化型抢劫中的暴力、胁迫排除在外，又

将强取财物行为致使他人重伤、死亡的情形排除在外，导致处罚范围过于狭窄，因此不妥当。机会说的

实质根据在于，直接限定作为抢劫手段的暴力、胁迫，以及类似于事后抢劫情形下所实施的暴力、胁

迫［４０］。但是，该说导致处罚范围过于宽泛，例如，根据机会说，抢劫犯罪人在犯罪过程中，偶然遇到与自

己有仇恨的并非本次抢劫被害人的，将其一并杀害的，也认定为抢劫杀人，这显然是不妥当的。在我国

司法实践中，根据有关司法解释的规定［４１］，在抢劫过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪

定罪处罚。行为人为了灭口而故意杀人的，按照抢劫罪和故意杀人罪实行并罚。亦即，在抢劫的机会中

致人死伤甚至是杀人灭口的行为，不会构成抢劫致人死亡。可见，我国司法实务不采纳机会说，就这一

点来说，与坚持机会说的日本司法实务是迥然不同的。密切关联说着眼于限定抢劫杀人的范围，具有一

定的合理性，但何种行为是与抢劫相关联的行为，标准并不明确［４２］。为了与事后抢劫保持协调，应当把

为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施的暴力、胁迫行为，理解为是与抢劫具有关联性的行为。

相对于手段说而言，虽然扩张的手段说扩大了处罚范围，但是还不够。再者，扩张的手段说没有提供明

确的扩大处罚范围的标准，因而遭到了批判［４３］。

笔者认为，界定抢劫杀人的原因行为的标准，应当着眼于同时涵摄刑法规定的普通抢劫罪与准抢劫

罪两种情形。抢劫杀人的原因行为，是在抢劫机会中实施的，与抢劫具有密切的关联性、牵连性的行为。

无论是手段行为还是强取财物的行为导致他人重伤、死亡的，都属于抢劫杀人。这里的手段行为，既包

括普通抢劫罪中的暴力、胁迫，也包括转化型抢劫罪中的暴力、胁迫。因此，上述张明楷教授主张的基本

行为说是妥当的。

四、抢劫杀人中的“人”的范围

（一）关于“抢劫杀人”中的“人”的范围的观点

“抢劫杀人”中的“人”，是否包括在场的第三人，以及能否包括抢劫犯的同伙在内，存在争议。

第一种观点认为，“抢劫杀人”的“人”限于抢劫行为本身导致的抢劫对象的重伤、死亡，既不包括抢

劫过程中导致抢劫对象以外的人的重伤、死亡，也不包括抢劫同伙的重伤、死亡。理由是，“抢劫杀人”

的规范保护目的在于避免抢劫行为导致抢劫对象的重伤、死亡，不在于保护抢劫对象以外的人的生命、

身体。不过，论者也认为，“抢劫犯与警察发生枪战过程中，只要不是因为警察明显的判断失误，导致抢

劫对象或者旁观者死亡的，应将死亡结果归责于抢劫犯，承担抢劫致人死亡的责任，因为抢劫行为通常

会导致警察的出警行为。”［４４］显然，与其主张的前述观点是自相矛盾的。

第二种观点认为，“抢劫杀人”的“人”是抢劫犯以外的其他人，不限于抢劫行为的被害人，但不能包

括抢劫犯及其同伙。该说是德国刑法理论的通说［４５］。我国学者大多主张此说，例如，刘明祥教授认为，

“抢劫杀人”中的“人”必须是抢劫犯人之外的他人，不能是抢劫犯本人或者其同伙［４６］。黎宏教授认为，

“抢劫杀人”中的“人”是指抢劫犯（包括其同伙）以外的其他人，而不包括抢劫犯自身。在抢劫过程中，

致使同伙死亡的，成立普通抢劫罪和故意伤害（致人死亡）罪，实行数罪并罚。理由是，抢劫罪的保护法

益是抢劫犯以外的其他人的财产权利和人身权利，而不包括抢劫犯及其同伙［４７］。按照这种观点，抢劫

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

杀人中的“人”不包括抢劫犯的同伙在内。张明楷教授认为，“抢劫杀人”的被害人不限于财物的所有

者、直接持有者，对有权处分财物的人以及其他妨碍劫取财物的人使用暴力致其重伤、死亡的，也成立

“抢劫致人重伤、死亡”［４８］。尽管并未明确指明“抢劫杀人”中的“人”是否包括抢劫犯的同伙，但如后所

述，根据其关于认识错误和偶然防卫的见解，可以认为其主张“抢劫杀人”的“人”不包括抢劫犯的同伙。

第三种观点认为，“抢劫杀人”的被害人不限于抢劫行为的被害人，不仅包括第三人，而且抢劫犯的

同伙也包括在内。该说是日本刑法理论的通说［４９］。我国也有学者主张此说，例如，吴情树教授认为，

“抢劫杀人”中的“人”是指行为人以外的，与强制行为具有因果关系的被害人和第三人，包括共同抢劫

中的犯罪同伙［５０］。

（二）“抢劫杀人”中的“人”包括第三人

应当认为，“抢劫杀人”的被害人不限于财物的所有者、直接持有者，包括处于抢劫现场的妨碍劫取

财物的第三人。具体理由如下：

第一，我国刑法有多个罪名规定了“致人死亡”的情形，有些罪名对其中的“人”做出了明确的规定。

例如，《刑法》第二百三十九条绑架罪中的“致人死亡”的“人”限于被绑架的人，第二百四十条第七项拐

卖妇女、儿童罪的“致人死亡”的“人”限于被拐卖的妇女、儿童或者其亲属，第二百五十七条暴力干涉婚

姻自由罪的“致人死亡”的“人”限定为暴力行为的被害人等。但是，有些罪名并未明确规定“人”的范

围，需要结合该罪的保护法益，根据刑法条文的规定和犯罪自身的特点，进行具体的判断。例如，《刑

法》第二百三十八条规定的非法拘禁罪的“致人死亡”的“人”是非法拘禁行为的行为对象，第二百九十

二条第二款聚众斗殴罪的“致人死亡”的“人”是他人，不仅包括被害人，而且包括实施聚众斗殴行为的

犯罪同伙在内。“抢劫致人重伤、死亡”中的“人”的范围，也需要结合抢劫罪的保护法益进行具体判断。

前已述及，就“抢劫致人死亡”而言，刑法之所以对其规定加重的法定刑，是为了保护人的生命，无论是

抢劫行为的被害人的生命还是第三人的生命。因为抢劫行为具有较高的危险性，在抢劫的时候通常会

伴随有人的重伤、死亡，刑法作出这种规定是为了有效的抑止那种采用危险特别强烈的暴力、胁迫手段

的抢劫犯罪。

第二，抢劫犯误将第三人作为抢劫罪的受害人实施侵害行为的，可能属于具体的对象错误。具体的

对象错误，是指行为人误将甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象处于同一犯罪构成之内，行

为人的认识内容与客观事实处于同一犯罪构成的情形。例如，抢劫行为人甲误认为在场的无关的第三

人丙也是所抢劫财物的所有人，对其施加暴力致其死亡的。因为在抢劫行为人实施暴力等行为时，想要

杀害、伤害的是“那个人”，实际上也杀害、伤害了“那个人”，属于具体的符合。根据具体符合说，这种对

象错误不影响故意犯罪既遂的成立，从而成立故意杀人既遂。因为“抢劫杀人”属于结合犯，包括在抢

劫过程中故意杀人的行为类型，因此这种情形属于“抢劫致人死亡”。

第三，抢劫犯在抢劫过程中误杀第三人的，还可能是具体的方法错误。具体的方法错误，是指由于

行为本身的误差，导致行为人所欲攻击的对象（目标客体）与实际受害的对象（实害客体）不一致，但是

这种不一致并未超过同一犯罪构成。例如，抢劫行为人甲对被害人乙使用凶器，不料凶器击中在现场的

第三人丙的要害部位，致丙死亡。

围绕具体的方法错误的处理，存在着法定符合说与具体符合说的对立。其中法定符合说是我国刑

法理论和司法实践的通说，该说认为，行为人认识的事实与实际发生的事实，不要求在具体细节上相吻

合，只要在法定范围内即构成要件的范围内相符合，就成立行为人对所发生的结果的故意的既遂犯。根

据该说，行为人的主观认识与现实发生的事实之间虽然在侵害对象、手段上不一致，但只要侵害的是同

一性质的法益或者在构成要件上相符合，在法律上就有相同的价值，就可以认为有故意［５１］。

如果认为“抢劫杀人”中的“人”不包括第三人，前述案例中行为人甲对第三人丙成立“抢劫致人死

亡”的既遂。但是，倘若认为“抢劫杀人”中的“人”不包括第三人丙，就意味着只是将第三人丙作为故意

杀人罪的评价对象，而不能作为“抢劫杀人”的评价对象。但是，却又将第三人丙的死亡视同抢劫行为

的被害人乙的死亡，进行同一评价，显然在逻辑上是矛盾的，因此不妥当。

第四，倘若认为“抢劫杀人”中的“人”不包括在场的第三人丙，当行为人在抢劫过程中实施与抢劫

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温登平：论“抢劫杀人”的性质与处罚

具有密切的关联性、牵连性的行为故意或者过失致丙死亡时，往往只能以过失致人死亡罪论处，与抢劫

罪实行并罚；但是，行为人甲过失致被害人乙死亡的，却以“抢劫致人死亡”论处，其法定刑要远远高于

普通抢劫罪与过失致人死亡罪两罪之和，对于基本相同的行为处以迥然有别的刑罚，不符合罪刑相适应

原则。

综上，应当认为“抢劫致人死亡”中的“人”包括第三人在内，就前述案例而言，行为人甲在抢劫过程

中实施与抢劫具有密切的关联性、牵连性的行为，故意或者过失致第三人丙死亡的，应当以“抢劫致人

死亡”论处。

（三）“抢劫杀人”中的“人”不包括抢劫犯及其同伙

应当认为，“抢劫杀人”的被害人不包括抢劫犯及其同伙。在抢劫犯的共犯的场合，抢劫犯实施暴

力行为致同伙重伤、死亡的事情时有发生，因为行为人客观上实施了杀害或者伤害行为，主观上至少有

过失，可以根据被害法益、行为方式和主观罪过分别情况以故意杀人罪、故意伤害罪或者过失致人死亡

罪、过失重伤罪等进行归责。不过，实施抢劫行为致抢劫犯同伙死亡的，例如，抢劫犯甲对被害人丙实施

暴力，误将同伙乙杀死。尽管从主观上看行为人甲缺乏保护法益的故意甚至还具有侵害故意，但是行为

人甲实施的侵害行为在客观上阻碍了乙正在实施的不法侵害行为，实质上是保护了受害人丙的合法权

益的防卫行为，属于（故意的）偶然防卫。

对于偶然防卫的处理，在日本，行为无价值论者大多主张成立故意杀人罪的既遂［５２］；二元论的行为

无价值论者大多主张成立故意杀人罪的未遂［５３］；有的结果无价值论者主张成立故意杀人罪的未遂［５４］；

有的结果无价值论者坚持二分说，认为防卫型偶然防卫成立故意杀人罪的未遂，避险型偶然防卫无

罪［５５］；还有的结果无价值论者坚持无罪说［５６］。在我国，多数学者主张成立故意杀人罪的未遂［５７］，但是，

也有学者主张成立故意杀人罪的既遂［５８］，还有学者主张无罪说［５９］。

之所以会出现上述不同的处理结论，主要是在以下问题上存在争议：第一，成立正当防卫要否具有

防卫意识？行为无价值论者采取防卫意识必要说，结果无价值论者坚持不要说。第二，偶然防卫有无侵

害法益的危险？既遂不考虑有无侵害法益的危险；未遂说认为存在侵害法益的危险；无罪说则主张不存

在侵害法益的危险。第三，如果认为偶然防卫无罪，那么违法性的实质是什么？

笔者主张偶然防卫无罪说，主要有以下根据：第一，应当坚持防卫意识不要说。理由是：首先，根据

结果无价值论的立场，故意、过失属于责任要素而非主观的违法要素，防卫意识不是影响违法性的要素，

正当防卫是违法阻却事由，成立正当防卫不以行为人主观上具有防卫意识为前提。其次，正当防卫是针

对正在进行的不法侵害而实施的，具有突发性，有些情形下甚至是行为人出于本能的反应，要求具有防

卫意识，必将不当的限缩正当防卫的成立范围［６０］。再次，在前述设例中，即便行为人甲意图实施犯罪行

为，但结局是对被害人丙实施了正当防卫，保护了丙的合法权益，不存在结果无价值。第二，判断偶然防

卫有无危险，应当以事后查明的行为人行为时的所有事实作为判断基础，以科学的一般人为标准进行判

断，而不能仅以行为人认识到的事实作为判断基础，以社会一般人为标准进行判断。在前述设例中，应

当以行为人甲实施防卫行为时的所有事实作为判断基础，而不能仅以行为人甲所认识到的事实作为基

础，判断甲的行为有无侵害乙的法益的危险。不仅如此，偶然防卫是否具有发生法益侵害的危险的判断

与一般场合的故意行为是否具有法益侵害的危险的判断有所不同［６１］，还需要就甲的行为所保护的丙的

生命法益与作为抢劫犯的同伙的乙的生命法益进行权衡，因为乙是侵害者，其负有忍受不法侵害的义

务，相对来说，被侵害者丙的生命法益具有优越性。因此，在偶然防卫的场合，行为人甲的行为不具有侵

害法益的危险性。第三，犯罪的本质或者刑事违法的本质是法益侵害，某些行为之所以阻却违法，究其

本质是保护了更加优越的利益或者至少保护了同等法益。在为了第三人丙的利益进行防卫的场合，因

为不法侵害者乙处于被防卫的地位，被侵害者丙没有忍受不法侵害的义务，通过权衡不法侵害者乙的法

益和被侵害者丙的法益，可以认为被侵害者丙的法益更为重要，值得刑法保护。

因此，在诸如抢劫行为人甲实施抢劫行为致同伙乙死亡的场合，前行为构成抢劫罪的基本犯，后行

为至多就同伙乙的死亡成立过失致人死亡罪，与抢劫罪实行数罪并罚。如果坚持彻底的结果无价值论，

则抢劫行为人甲不对同伙乙的死亡承担刑事责任，只承担抢劫罪的基本犯的责任。

２４１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

综上，“抢劫杀人”的被害人既包括抢劫罪的被害人，也包括处于抢劫现场的妨碍劫取财物的第三

人，但是不能包括抢劫犯及其同伙。在抢劫犯故意或者过失致同伙死亡，或者抢劫犯的同伙因为自己的

原因而死亡的场合，不属于“抢劫杀人”，不能适用“抢劫致人死亡”的法定刑。

五、结论

综上，“抢劫杀人”的说法并不是精确的刑法术语，而是一类案件的通俗说法。关于此类案件的处

理，首先要注意刑法的规范保护目的或者法益，也就是说，刑法规定“抢劫致人死亡”并规定了加重的法

定刑，到底是要保护什么、惩罚什么。其次，还要注意贯彻“充分且不重复评价”原则。“认定案件事实

应当以犯罪构成要件为指导，反复整理与归纳，注重案件的核心事实，考察案件事实的实质，全面评价但

不能重复评价”［６２］。既不能有所遗漏（根据想象竞合理论，以故意杀人罪论处），出现评价不足的情形，

也不能重复评价。应当认为，抢劫罪中的暴力包括故意杀人行为；抢劫杀人的，无论是为劫取财物，先故

意杀人再劫取财物的，还是在抢劫过程中，为压制被害人的反抗而故意杀人，然后取得财物的，都应当以

抢劫罪论处。抢劫杀人的原因行为，是在抢劫机会中实施的，与抢劫具有密切的关联性、牵连性的行为。

无论是手段行为还是强取财物的行为导致他人死亡的，都属于抢劫杀人。这里的手段行为，既包括普通

抢劫罪中的暴力、胁迫，也包括转化型抢劫罪中的暴力、胁迫。抢劫杀人的“人”的范围不限于抢劫行为

的被害人，包括第三人和抢劫犯的同伙在内。但是，其他同伙因为自己的原因而死亡，无法归责于抢劫

犯的，则不属于抢劫杀人，不能以“抢劫致人死亡”论处。当然，抢劫之后杀人灭口的，分别成立抢劫罪

和故意杀人罪，实行数罪并罚。

参考文献：

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３４１

温登平：论“抢劫杀人”的性质与处罚

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ＯｎＭｕｒｄｅｒｆｏｒＰｒｏｐｅｒｔｙ

ＷｅｎＤｅｎｇｐｉｎｇ（ＬａｗＤｅｐａｒｔｍｅｎｔｏｆＴｓｉｎｇｈｕａＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｂｅｉｊｉｎｇ１０００８４）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｍｕｒｄｅｒｆｏｒｐｒｏｐｅｒｔｙｉｓｎｏｔａｓｔａｎｄａｒｄｔｅｒｍｏｆｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗ，ｂｕｔａｋｉｎｄｏｆｐｏｐｕｌａｒｔｅｒｍ．Ｏｎｔｈｅｎａｔｕｒｅｏｆｍｕｒｄｅｒｆｏｒｐｒｏｐｅｒｔｙ，ｗｅｓｈｏｕｌｄｃｏｍｂｉｎｅｗｉｔｈｔｈｅｐｕｒｐｏｓｅｏｆｔｈｅｃｒｉｍｉｎａｌｌａｗ，ａｎｄｎｏｔｖｉｏｌａｔｅｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆａｄｅｑｕａｔｅｅｖａｌｕａｔｉｏｎａｎｄｐｒｏｈｉｂｉｔｉｎｇｒｅｐｅａｔａｂｌｅｅｖａｌｕａｔｉｏｎ．Ｔｈｅｖｉｏｌｅｎｃｅｏｆｔｈｅｒｏｂｂｅｒｙｉｎｃｌｕｄｅｓｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｈｏｍｉｃｉｄｅｂｅｈａｖｉｏｒ．Ｍｕｒｄｅｒｆｏｒｐｒｏｐｅｒｔｙｓｈｏｕｌｄｂｅｓｅｎｔｅｎｃｅｄｔｏｒｏｂｂｅｒｙ．Ｔｈｅａｃｔｏｆｃａｕｓｅｏｆｍｕｒｄｅｒｆｏｒｒｏｂｂｅｒｙｓｈｏｕｌｄｂｅｌｉｍｉｔｅｄｔｏｂｅｉｍｐｌｅｍｅｎｔｅｄｉｎｔｈｅｌｏｏｔｉｎｇｏｐｐｏｒｔｕｎｉｔｙ，ｈａｓａｃｌｏｓｅｃｏｒｒｅｌａｔｉｏｎｗｉｔｈｒｏｂ．Ｔｈｅｖｉｃｔｉｍｏｆｔｈｅｍｕｒｄｅｒｆｏｒｐｒｏｐｅｒｔｙｓｈｏｕｌｄｂｅｎｏｔｌｉｍｉｔｅｄｔｏｔｈｅｖｉｃｔｉｍｏｆｒｏｂ，ｂｕｔｉｎｃｌｕｄｅｓｔｈｅｏｔｈｅｒｓａｎｄｔｈｅａｓｓｏｃｉａｔｅｏｆｔｈｅｒｏｂｂｅｒｙ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｍｕｒｄｅｒｆｏｒｐｒｏｐｅｒｔｙ；ｃｒｉｍｅｏｆｒｏｂｂｅｒｙ；ｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌｈｏｍｉｃｉｄｅ；ａｄｅｑｕａｔｅｅｖａｌｕａｔｉｏｎ

４４１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１４－１２－３１

　基金项目：本文获齐树洁教授主持的２０１１年度国家社会科学基金项目“台港澳民事诉讼制度改革研究”的资助（项目编号：

１１ＢＦＸ１３３）。

　作者简介：欧丹（１９８４—　），男，湖南衡阳人，厦门大学法学院诉讼法专业博士研究生，华沙大学联合培养博士研究生。

①　邱联恭教授在民事诉讼法研究会第３３次研讨会上的发言。民事诉讼法研究会基金会．民事诉讼法之研讨（三）［Ｃ］．台北：三民

书局，５７２．

②　１９３５年增列第２５６条第２款至第３款情形，１９６８年再次增列第２５６条第４款情形并变更条文序号为４４６条。邱联恭教授在民事

诉讼法研究会第６６次研讨会后补注。民事诉讼法研究会基金会．民事诉讼法之研讨（八）［Ｃ］．台北：三民书局，２３２．

台湾地区当事人诉之变更、追加权之扩张———以程序利益保护原则为视角

欧　丹（厦门大学 法学院，福建 厦门 ３６１００５）

摘　要：台湾地区诉之变更、追加制度在促进纷争一次性解决理念以及集中审理主义的指导下有了较大的修正。一方面，放宽当事人进行诉之变更、追加的限制条件；另一方面，加重法官有关诉之变更追

加的释明义务。上述内容不仅使修正后诉之变更、追加制度符合诉讼经济原则，而且符合程序利益保护

原则。加重法官释明义务并不会影响当事人程序主体权的行使，相反法官释明提供诉之变更追加的资

讯则有利于保障当事人程序选择权，赋予当事人自主追求实体利益和程序利益的机会则更加延伸了其

程序主体权。这对大陆完善诉之变更、追加制度以及准确理解新民诉法司法解释扩大诉之变更、追加适

用范围具有参考价值。

关键词：诉之变更；诉之追加；诉讼请求；程序利益；程序主体权

中图分类号：Ｄ９２５．１　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１４５－１０

２０００年修法之前，台湾地区所适用的“民诉法”就诉之变更、追加问题，在一审程序中也有部分调整，但是内容及范围基本未有变化，其仅放宽诉之变更、追加的时间点，即：从诉之声明放宽到诉状送达

后。具体而言，从１９３０年“民诉法”中“诉讼系属以后”转变到１９３５年“民诉法”中“诉状送达以后”，其核心内容还是主要针对因变更、追加攻击防御的目标而造成被告防御上的困难。因此，有学者就指出：

“只要在不妨碍被告防御及诉讼终结范围内，即可以准许原告诉之变更或追加，而不论其请求的基础有

无变更”①。在二审程序中，台湾地区“民诉法”则有进一步扩大许可原告进行诉之变更、追加的范围②。

从上述内容来看，在我国台湾地区衡量是否符合诉之变更、追加的构成要件主要考量以下几个要素：是

否获得被告同意、是否有碍被告防御权和诉讼经济、是否符合时间要件。从这个角度来看，根据我国台

湾地区“民诉法”的规定，无论在一审还是二审程序中，只要获得被告的同意，受诉法院均须许可原告进

行诉之变更。这与德国法及日本法扩大法院及法官许可原告诉之变更请求之裁量权的立法趋势存在比

较明显的差异。德国法不仅规定被告同意时而且还规定法院认为适当时也可以允许原告进行诉之变

５４１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

更，日本法则以请求的基础恒定（请求的同一性及诉讼上请求的连续性）为构成要件判断是否允许原告

进行诉之变更。这里的重点是德国法及日本法都赋予了法院及法官在上述问题上具有一定裁量权。从

立法的体例来看，台湾地区适用的“民诉法”在诉之变更、追加问题上采集的是原则上禁止诉之变更，与

此同时通过列举形式列明部分情形可以允许原告进行诉之变更①。

一、台湾地区诉之变更、追加制度的法理基础

台湾地区“民事诉讼法”分别于１９９９年、２０００年及２００３年连续进行３次大幅度的修正。从修改的幅度来看，其基本上已对１９３０年“民事诉讼法”进行了全面性乃至根本性地修正。有学者就指出，“新法（自１９９９年起之修正）修正的基本原则为：便利当事人使用诉讼制度，预防纷争之发生或扩大，扩大诉讼制度解决纷争之功能，促使诉讼妥适进行，疏减讼源及充实程序权保障”［１］。从扩大诉讼制度解决

纷争功能角度来讲，新法修正则有：扩大法官行使释明权的范围，使诉讼可以妥适进行，并防止发生突袭

性裁判；扩大将来提起给付之诉及确认之诉的范围，放宽诉之变更、追加及反诉的限制，促使纷争尽可能

利用一次诉讼获得解决［２］。从这个角度来看，新法扩大当事人诉之变更、追加及反诉权主要是基于促

进集中审理即将有关联之纷争集中于同一诉讼程序中统一解决，以扩大诉讼制度解决纷争的功能，维持

诉讼经济原则，节省及合理分配司法资源。

就修改的条文来看，新法在放宽诉之变更、追加的限制问题上主要增修了３个方面的内容。其一，新法增订请求的基础事实同一时，允许原告进行诉之变更、追加，一审程序及二审程序都适用该规则

（第２５５条第１项第２款、第４４６条第１项）。其二，新法增订在确认法律关系基础事实同一是否存在之诉时，法院认为其无确认之利益而又利用同一程序提起其他诉讼时，法院则可以允许原告进行诉之变

更、追加；就此问题法院理应释明，以便原告决定是否进行使诉之变、追加权（第２４７条第３项）。其三，新法增订根据原告诉之声明及事实上之陈述，得主张数项法律关系，而其主张不明晰或不完全时，审判

长或受命法官应晓谕原告叙明或补充（第１９９条之１第１项、第２７２条第１项）。概言之，在纷争解决一次性的理念下，以“请求之基础事实同一”为媒介，宽认诉之变更追加；以及在集中审理主义精神指导下

课予当事人诉讼促进义务，适用适时提出主义，已然成为台湾地区民事诉讼修改的重要特色［３］。本部

分仅就确认法律关系基础事实是否存在的诉之变更、追加做简要介绍，至于诉讼请求的基础事实同一之

诉变更、追加及法院释明义务下文另有专门讨论。

台湾地区新法通过增订第２７４条扩大了确认诉讼标的的范围。具体而言，在确认法律关系基础事实之诉中，原告无受确认判决上的法律利益则不得提起诉讼（第１项）；能否提起确认法律关系基础事实之诉的前提是原告能不能提起其他诉讼（第２项）；法院认为其无确认之利益而又有利用同一程序提起其他诉讼时，法院则应项原告释明并允许原告进行诉之变更、追加（第３项）。其立法理由则指出，为发挥确认之诉预防及解决纠纷的功能，特别扩大其适用范围及事实对象，与此同时为避免导致滥诉，就

事实是否存在则限于法律关系的基础事实，并以原告不能提起其他诉讼要件得提起确认之诉，否则即认

为原告无受确认判决上的法律利益。在确认法律关系基础事实村否之诉，为避免法院依第１、２项规定以无诉之利益为由直接驳回原告之诉进而侵害原告的权益，新制度则特规定在此情形下审判长应行使

释明权使原告提出诉之变更、追加。从立法理由来看，新法有扩大当事人利用诉之变更、追加制度之范

围，并使其能有更多机会避免因另行起诉而产生的程序上不利益的目的。从这个角度来看，新法所追求

６４１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① ２０００年台湾地区“民诉法”修改后，一共列明７种情形可以允许原告进行诉之变更，即：１．被告同意者；２．请求之基础事实同一者；３．扩张或减缩应受判决事项之声明者；４．因情事变更而以他项声明代最初之声明者；５．该诉讼标的对于数人必须合一确定时，追加其原非当事人之人为当事人者；６．诉讼进行中，于某法律关系之成立与否有争执，而其裁判应以该法律关系为据，并求对于被告确定其法律关系之判决者；７．不甚碍被告之防御及诉讼之终结者（台湾地区新“民诉法”第２５５条第１项）。

的诉讼经济则有别于德国法及日本法上所提倡之诉讼经济原则（强调法院之程序利益），其则以当事人

程序利益为主要内涵。新法则积极贯彻处分权主义之精神，尊重当事人之主导权，而非任依法院依职权

决定。有学者就指出，新法将此项主导权赋予原告则表明：法官不得以诉讼经济为名强迫当事人变更、

追加以减轻法院之负担；法官也不得以减轻个人工作负担目的而以诉讼经济为由不许原告进行诉之变

更、追加［４］。换言之，容许当事人可通过诉之变更、追加制度以追求程序利益且实现促进诉讼之目的。

这就要求受诉法院依据程序利益保护原则来判断是否容许合并审理，进而附带谋求扩大诉讼制度解决

纠纷的功能，并减轻法院的负担。可见，新法所倡导之诉讼经济则以谋求公益为次要目的，而以当事人

程序利益之保障为首要目的［５］。

在二审程序中，新法同样放宽了当事人进行诉之变更、追加的限制。其目的也是扩大诉讼制度解决

纷争的功能，避免当事人就同一诉讼资料另行起诉，而浪费法院及当事人的劳力、时间和费用。不过，前

提是原告诉之变更、追加权的行使不得侵害被告及其他利害关系人的审级利益及防御权。新诉与旧诉

之当事人均相同及请求之基础事实也相同时，新诉则可以利用原诉讼资料集证据资料。因此，二审程序

中允许原告进行诉之变更、追加不但不会对被告审级利益及防御权之保障造成重大影响而且可以保护

程序利益，维持诉讼经济，达成扩大诉讼制度解决纠纷的功能。然而，新诉与旧诉当事人（原告、被告）

发生变动可能对部分当事人的程序主体权（辩论权）产生影响，例如：原来一审程序中非当事人之第三

人在二审程序中被追加或变更为当事人（被告），则其其审级利益及防御权都遭受重大影响。从这个角

度讲，放宽原告在二审程序中进行诉之变更、追加的请求之基础同一要件适用范围一般并不包括当事人

之变更、追加。当然，这一问题在台湾理论界与实务界也一直存在争议①。

二、请求之基础事实同一之诉变更、追加

１９９２年，台湾地区“司法院”在“民诉法”修正草案初稿就在诉之变更、追加制度中增加“请求之基础事实同一”要件放宽诉之变更、追加的限制。其立法理由则指出，台湾地区未完全采用律师强制代理

制度，且沿用传统的诉讼标的理论，原告起诉时就诉的要素表明不够周延或有所错误时不能在程序中进

行诉之变更或追加，其势必另行起诉，这与诉讼经济原则相违背，因此有放宽诉之变更、追加限制的必

要。上述“民诉法”修正初稿中在二审程序中同样增订“请求之基础事实同一”要件放宽诉之变更、追加

的限制。其立法理由则指出，请求之基础事实同一时，新旧请求有共同的争点，有关旧请求的诉讼资料

或证据资料在新请求中同样可以援用，其有关争执可以在同一诉讼程序中得到解决，可以避免重复起

诉、重复审理，因此允许原告进行诉之变更、追加应符合诉讼经济原则［６］。

１９９９年，台湾地区“司法院”向“立法院”提出的民事诉讼法修正草案二稿，其中关于请求之基础事实同一要件放宽诉之变更、追加限制的条款并未作出修改。但是，其立法理由说明中则删除“尚未完全

采用强制律师代理制度，又仍用传统的诉讼标的理论”［７］。就第二审程序中的诉之变更、追加问题，

２０００年新法修正（二稿）时则增列请求的基础事实同一之诉及中间确认之诉两种情形。其立法理由则指出，为扩大诉讼制度解决纷争的功能，避免当事人就同一诉讼资料另行起诉，而浪费法院及当事人的

劳力、时间、费用，在不损害当事人的审级利益及对造行使防御权的情况下，有放宽当事人在第二审程序

中提出诉之变更、追加的必要。当事人依据新法第２５５条第１项第２至６款内容均可利用原诉之证据

７４１

欧　丹：台湾地区当事人诉之变更、追加权之扩张

① 一般而言，德国及日本理论界及实务界都不将当事人之变更视为诉之变更。但是，我国台湾地区则将当事人之变更视为诉之变

更的一种。例如，邱联恭教授则指出，所谓诉之变更即指将诉之三要素（当事人、诉讼标的、诉之声明）中之一个重新以另一个加以替代，

亦即将诉之要素中任何一个以新的替代旧的。参见邱联恭．口述民事诉讼法讲义（二）［Ｍ］．台北：自刊，２０１２：２３７．二审程序中是否禁止追加当事人，有学者则主张禁止，但也有学者指出应当分情况对待，并不需要完全禁止二审程序中追加当事人。杨建华．问题研析民事诉讼法（一）［Ｍ］．台北：三民书局，１９９４：１１０－１１４．许士宦．诉之变更、追加与阐明［Ｊ］．台大法学论丛，２００３，（３）．黄国昌．第二审之主观预备追加［Ｊ］．台湾本土法学杂志沈冠伶．当事人之变更、追加［Ａ］．程序保障与当事人［Ａ］．台北：元照出版有限公司，２０１２：２７４－２７５．

资料及诉讼资料，因此在第二审程序中允许诉之变更、追加不会对被告审级利益及防御权之保障产生重

大影响［８］。

不过，台湾地区新“民诉法”增订的“请求之基础事实同一”究竟何意，学说及实务都有不同观点。

就学说而言，其主要有以下三种：第一种观点认为，请求之基础事实是指纷争事实关系，而不是审判资

料，“请求之基础事实同一”则应为纷争本身的事实关系同一或与原因事实同一的社会事实（即，“社会

事实同一说”），并认为新法之规定是仿自日本民事诉讼法修正时所使用的“请求之基础事实关系”［９］。

不过，也有学者就此提出反对意见，“新法之规定虽然也参考了日本１９２６年民事诉讼法修订之规定，但是并非其草案的原始规定，且台湾地区新法规定之用语‘请求之基础事实’来源于‘最高法院’的判例，

与日本民事诉讼法规定之用语不同”①；第二种观点则认为，请求之基础事实与原因事实不同，原因事实

偏重与实体法的观点予以规定，是指实体法上该当于权利发生的事实，而请求之基础事实则是从诉讼法

观点加以规定是指判决的基础事实，“请求之基础事实同一”应解释为判决之基础事实同一，即：受诉法

院就新请求与旧请求作出判决时所采的基础资料同一（也被称为“判决基础事实同一说”）［１０］；第三种

观点则认为，先后两个请求的主要争点共通，而就原请求的诉讼资料集证据资料，得期待于后请求的审

理予以利用，且各请求的利益主张，在社会生活上可认为同一或关联纷争，即为请求之基础事实同一

（也被称为，“纷争关联说”）［１１］。

就台湾地区“最高法院”判例而言，审判实务中对“请求之基础事实同一”的具体内涵与并没有形成

一致的看法。大部分判例认为：“请求基础事实同一”是指变更、追加诉之主要争点有共同性，各请求利

益的主张在社会生活上被视为同一或关联，而就旧请求的诉讼及证据资料而言在诉讼继续进行时在相

当程度范围内具有同一性或一体性，并且在新请求的审理中得以利用，进而可以实现新、旧两诉讼请求

在同一程序得以解决，从而避免重复审理并实现纷争的一次性解决。小部分判例则认为：“请求基础事

实同一”是指变更、追加的诉与原诉的原因事实，有其社会事实上具有共通性及关联性，而就原请求所

主张的事实及证据资料，在变更、追加的诉中能够被利用且对他造当事人程序保障没有实质影响［１２］。

不过，也有学者分析认为，原告可以进行诉之变更、追加的请求之基础事实要件与诉讼过程中双方

当事人用以攻击防御的事证资料有关。“社会事实同一说”及“纠纷关联说”并没有针对诉讼上双方当

事人攻击防御所提出事证、裁判基础的诉讼资料及证据资料是否同一，而将判断标准置于诉讼前法律关

系成立时的社会生活是否同一或关联。这可能过度限制诉之变更、追加的适用范围而影响原告的程序

利益，也可能多度放宽诉之变更、追加的范围而影响被告的程序利益。概言之，请求之基础事实同一是

指据以审判旧诉的基础资料与据以审判新诉请求（即变更或追加的新诉）的基础事实是否同一。一般

而言，上述资料是依据处分权主义、辩论主义或法官行使释明权而被呈现于本案审理程序之上。从这个

角度来讲，这些资料无法涵盖在诉讼程序外的实体法上的原因事实或社会生活上的纷争事实之中。换

言之，新法所规定的请求之基础事实同一并不能被理解为纷争本身之事实关系或与原因事实同一的社

会事实，或社会生活上同一或相关联的纷争事实［１３］。

三、台湾地区诉之变更、追加与释明义务

在我国台湾地区，１９３０年“民诉法”就法院之阐明义务曾规定：审判长或受命法官应当向当事人发问或晓谕其需进行必要之声明或陈述；如果当事人所声明或陈述有不明或不充足的地方，审判长或受命

法官应令其述明或补充（第１９２条第２项、第２６４条）。与此同时，该“民诉法”还规定，审判长或受命法官应注意令当事人得为适当完全之辩论（第１９２条第１项）。就范围而言，台湾地区所适用的１９３０年

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 吴明轩、骆永家、王甲乙在台湾地区“司法院”民事诉讼法研究修正委员会第２０７次、２０８次会议上的发言。参见台湾地区“司法院”．编．司法院民事诉讼法研究修正资料汇编（四）［Ｚ］．台北：自刊，１９８８：６０１，６１６－６１７，６２１．

“民诉法”所规定的法院释明义务较德国１９２４年《民诉法》及日本１９２６年《民诉法》上的释明义务都要广。该规定的立法理由主要集中在：法官之释明义务具有促使诉讼关系明确之功效，其并不违背不干涉

主义，仅明示诉讼事件的内容，并不使当事人提出新事实及新证据方法之目的。审判长的此项义务具有

非常重要的实际意义。如果法官怠于履行上述义务，那么可能造成其审判的对象为不分明的诉讼事件，

进而造成判决也必不充分，最终该判决不能被当事人所信服，乃至有损司法权威。１９３０年“民诉法”于１９３５年修正时，就此内容增订了审判长或受命法官应当向当事人发问或晓谕令其陈述事实、声明证据（第１９９条第项、第２７２条）。这主要还是贯彻修法目的：促使诉讼程序更趋简便，当事人之间的纷争得到迅速解决［１４］。

具体到诉之变更、追加问题，台湾地区多数学说认为法院释明义务仅于辩论主义限度内运行，因而

其并不负有对诉之变更、追加的释明义务［１５］。不过，也有学者指出，新诉讼资料的释明并非不可以［１６］。

因为如果当事人并不就此（即便法院已经释明）提出新诉讼资料，那么法院也不能据此作为判决的基

础。从这个角度来看，法院的释明并不能代替当事人的陈述，所以上述问题的释明并不违反辩论主义。

然而，多数学者从法律规范及立法原则出发指出，法院不得阐明当事人行使并未主张的代位权，法院在

诉讼过程中不得无端晓谕当事人进行诉之变更、追加，除非当事人的主张及诉之声明具有高度的技术

性［１７］。以台湾地区“最高法院”的判例为例，其大多数情况下赞同法院释明义务应以辩论主义为限，法

院判决的范围及判决基础的诉讼资料都应以当事人所声明及主张为限。因此，审判长释明义务或释明

权的行使应在辩论主义范围之内，不得随便加以逾越，否则其则属于违背法令。不过，也有判例持相反

的态度，即：如果法官未能履行就新诉讼资料的释明义务，那么该判决可能会被废弃发回①。

正如前文所述，台湾地区２０００年“民诉法”修正时在一审程序（第２５５条第１项第２款）及二审程序（第４４６条第１项）中都增加“请求之基础事实同一”作为允许诉之变更、追加的例外情形。换言之，无论在一审程序还是在二审程序中，只要诉讼请求之基础事实同一，原告都可以进行诉之变更、追加，而

无须得到他造之同意。不过，台湾地区新“民诉法”新增订的“请求之基础事实同一”究竟何意，学说及

实务都未形成大致统一的认识。从这个角度来看，法院就此问题的释明具有相当之意义。因为这样可

以促使当事人在诉讼进程中明晰诉之变更、追加许可的构成要件，进而在平衡实体利益与程序利益之后

自主地选择是否进行诉之变更、追加或者就哪些诉之请求进行变更、追加，从而避免当事人另开诉讼所

产生的程序上不利益。与此同时，法院通过释明使得当事人得以利用同一诉讼程序将有关联的纷争一

次性解决，从而避免法院重复审理，进而维护诉讼经济与程序利益。从一定意义上来讲，上述两个层面

则可以为法院在“请求之基础事实同一”的解释上提供相当的正当性和合理性。

如果原告仅就法律关系是否存在提起确认之诉（即确认法律关系为“基础事实”是否存在），法院认

为存在当事人就此内容无提起其他诉讼救济之情形，法院及法官则被课以释明义务，使得原告有进行诉

之变更、追加的机会（第２４７条第３项）。这主要是因为：有无诉之利益属于不确定法律概念，使原告负担正确判断是否具有诉之利益责任并承担相应诉讼风险已经超越对原告合理预期的范围；并且法院就

确认某诉是否具有诉之利益应当保障当事人之听审请求权基而给予当事人就上述问题陈述意见的机

会，进而避免突袭性裁判的发生。如果法院未能就上述问题向当事人表明法律意见，那么原告的程序主

体权则恐遭侵害。例如，在请求金钱损害赔偿之诉中，如果原告仅表明其全部请求之最低金额，一审程

序言辞辩论终结前未进行补充，台湾地区新“民诉法”则增设规定要求审判长应履行释明义务告知当事

人就上述内容进行补充（第２４４条第４项）。为此，有学者就指出：法院为公开心证及表面法律见解的释明要比未进行释明更足以保障原告补充声明与否的自由决定，并且更能够维持当事人之间的公平，从

而符合正义的要求［１８］。原告以某实体权利或法律关系是特定诉讼标的情形，依其诉之声明及事实上的

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欧　丹：台湾地区当事人诉之变更、追加权之扩张

① 例如，台湾地区“最高法院”７１年（１９８２）台上字第２８０８号判例、６４（１９７５）年台再字第１５６号判例、４９（１９６０）年台上字第１５３０号判例。具体内容参见许士官．程序保障与阐明义务［Ｍ］．台北：新学林出版股份有限公司，２００３：１０３－１０７．

陈述，主张数项法律关系，但是其主张不明确或不充分，台湾地区新“民诉法”则要求审判长或受命法官

应晓谕当事人明确诉之请求或补充完整。另外，原告以纷争单位特定诉讼标的之情形，依其诉之声明及

事实上之陈述，主张数项法律关系，而其主张不明确或不充分，新“民诉法”也要求审判长或受命法官应

履行释明晓谕当事人明确诉之请求或补充完整。从司法改革的角度来讲，各国也都出现了民事司法理

念从当事人控制诉讼到法官控制诉讼的转变［１９］。总言之，台湾新“民诉法”要求法官就上述问题履行释

明义务则是实现诉讼法上诸多基本要求，并落实各项实体及程序基本权的体现。法院履行上述释明义

务不但不会影响当事人的程序主体性，而且正因为充实原告行使程序选择权所需资讯，适时赋予选择决

定之机会，更可保障当事人合并审理之权利，进而伸展当事人之程序主体地位。

四、台湾地区诉之变更、追加制度的借鉴意义

（一）台湾地区诉之变更、追加权扩大的特点

在我国台湾地区，新法修正之后第２５５条仍然保留诉讼送达后原则上不得进行诉之变更、追加的规定，仅放宽至请求的基础事实同一时则允许诉之变更、追加。日本法则是原则上允许诉之变更、追加，并

通过民事法第２３２条要件限制诉之变更、追加。德国法则之通过第２６３条委任法院以“适当性标准”裁量是否允许原告进行诉之变更、追加。可见，台湾地区与日本法原则上允许诉之变更，以禁止变更请求

的基础为例外的立法体例存在明显差异。因此，有学者就指出台湾地区“民诉法”所规定的准许诉之变

更、追加的要件实质上“是以保障防御权为主旨，就准许诉之变更、追加而言，亦涉私益，属于容许被告

放弃责问的事项，以扩大利用合并审判制度的可能，并达到统一解决纠纷的实效，而兼顾公益。此种因

准许利用旧程序所顾全的程序上利益及诉讼经济，实含公益和私益在内，而超越原告提起别诉另开诉讼

程序所造成的程序上的不利益，即避免因重复审理而全面性加重法院负担所造成的不经济。因此，在被

告已同意诉之变更、追加的情况下，受诉法院不得徒以有碍诉讼终结为理由，不准诉之变更、追加”［２０］。

从这个角度来看，我们甚至可以认为：“即便原告诉之变更、追加可能有碍被告防御或诉讼终结的情况，

也应该赋予被告同意诉之变更、追加与否的机会；即便不合乎诉之变更、追加的构成要件，也应该赋予原

告就新请求形成独立之诉发表意见的机会，而不是直接驳回”①。德国法及日本法许可诉之变更的根据

虽然也有寻求诉讼经济，但是其所指涉的诉讼经济更偏向于保护公益。相比而言，我国台湾地区许可诉

之变更、追加所寻求的诉讼经济通过容许双方合意选择来保障当事人的程序利益。从上述内容，我们会

发现我国台湾地区在许可原告诉之变更、追加问题上“优先承认当事人之程序处分权，容许当事人双方

合意选择程序以平衡追求实体利益与程序利益。……（甚至）当当事人双方同意在第二审程序中为诉

之变更、追加，此时审级利益即劳力、时间及费用的节省，实为（属于）当事人的利益，应允许两造（自由）

处分”［２１］。更有学者指出，放弃一个审级的利益，不但可以减少一个审级促进减少法官的负担，增多其

他人使用法院的机会，而且是当事人程序处分权表现形态之一，应尊重其权利行使之意思②。

（二）台湾当事人诉之变更、追加权对大陆的参考价值

从立法内容来看，我国台湾地区“民诉法”有关诉之变更、追加的立法则更为完备，内容也更为充

实、易于操作③。相比而言，大陆现行《民事诉讼法》则仅规定，“原告可以放弃或者变更诉讼请求……”

（第５１条），并且“原告增加诉讼请求……可以合并审理”（第１４０条）。因此有学者就指出，“有关立法

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

③

邱联恭教授在民事诉讼法研究会第３３次研讨会上的发言。民事诉讼法研究会基金会．民事诉讼法之研讨（三）［Ｃ］．台北：三民书局：５７２．

邱联恭教授在民事诉讼法研究会第６３次研讨会后补注。民事诉讼法研究会基金会．民事诉讼法之研讨（八）［Ｃ］．台北：三民书局：４０７．

台湾地区新“民诉法”第２５５条－２５８条内容都是对诉之变更、追加制度的规范，一共４条，共６项内容（其中第２５５条第１项包括７款内容），其涉及诉之变更及追加的限制情形、例外情形、禁止情形以及裁判效力。

内容过于粗疏与零散，未能形成一个较为系统合理、结果完整的诉的更甭的制度框架，许多内容未加以

规定。”［２２］另外，实务部门则也有反映，“我国有关法律对当事人增加或变更诉讼请求的制度规定很少，

并存在较大的缺席，在实践中给当事人行使诉讼权利和法院审理造成较大的影响。”［２３］从形式上来，大

陆现行《民诉法》并未对诉之变更、追加的适用要件作出明确的规定，立法似乎对当事人行使诉之变更、

追加权持比较宽松的态度。然而，立法中缺失诉之变更、追加适用要件正式导致司法实践中法院及当事

人都无所适从的直接原因，进而使得该制度的功效也被大打折扣。

为弥补立法对诉之变更、追加制度的规范过于简略，最高人民法院也曾在多个司法解释中对其作出

了进一步规范。就诉之变更、追加的适用限制要件而言，司法解释仅从时间限制角度做出了规范，并未

对其合法性限制要件做出明确规范。１９９２年《民诉法适用意见》①第１５６条则指出，“原告的在案件受理后、法庭辩论前结束前增加诉讼请求”。１９９９年《合同法解释（一）》②则指出，“债权人应当在起诉后、一审开庭前变更诉讼请求”。不过，２００１年《民事证据规定》③第３４条则进一步限定，“当事人增加、变更诉讼请求……，应当在举证期限届满前提出”。从内容上来看，上述司法解释对诉之变更、追加时间

限制的规定并不尽相同，且存在冲突。从当事人利用诉之变更、追加制度机会的角度来看，上述司法解

释似乎有通过时间限制要件逐渐压缩当事人行使诉之变更、追加权的嫌疑。这是似乎与各国及地区扩

大当事人诉之变更、追加权，并鼓励其利用诉之变更、追加制度一次性解决纷争进而追求程序利益的立

法趋势有所相左。

具体而言，《民事证据规定》第３４条规定本意是限制当事人滥用诉之变更、追加权，进而避免因诉讼迟延而产生程序上的不利益，但是在未区分变更诉讼请求不同情形的前提下，将所有与之相关的诉之

变更都设立严格的时间限制要件则存在讨论的空间。例如，在被告同意、未变更诉讼标的、仅对事实上

或法律上的陈述进行补充或者更正、仅涉及诉讼请求的扩张或缩减、因情势变更而不得变更诉讼标的或

诉讼请求利益、以及部分法律关系必须在中间判决中得以确定的情形之下，诉之变更并不会对当事人包

括原告及被告的听审请求权（主要指被告的防御权）及适时审判请求权（主要指当事人追求程序利益的

机会）构成侵害，反而有利于当事人同一诉讼程序解决与原诉相关的其他纷争且可以平衡追求实体利

益与程序利益，与此同时还可以扩大诉讼程序解决纠纷的功能实现诉讼经济、维护社会公益。因此，有

学者就指出可以在民事诉讼法中将上述情形明列为适用诉之变更合法性限制要件的例外情形［２４］。从

这个角度来看，对上述情形设立严格的时间限制也就没有任何意义。为此，２０１５年《民事诉讼适用解释》④则再次明确放宽当事人提出诉之变更、追加诉讼请求的期限，即：当事人可以在起诉之后法庭辩论

结束前提出增加诉讼请求（第２３２条）。另外，该司法解释还明确规定二审发回重审及再审发回重审案件中当事人也可以申请变更、追加诉讼请求（第２５１及２５２条）。可见，２０１５年《民事诉讼适用解释》有扩大诉讼程序解决纷争功能的趋势。与此同时，新《民事诉讼适用解释》有明确规范诉之合并审理要

件，即：基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理（第２２１条）。尽管新司法解释并未直接明确“同一事实合并审理”要件是否可以直接适用于当事人追加、变更

诉讼请求，但是从司法解释扩大诉讼程序解决纠纷功能的趋势来看“同一事实合并审理”要件也理应适

用于当事人申请追加、变更诉讼请求。既然司法解释已经承认基于同一事实的不同诉讼（诉讼标的已

经发生变化）可以合并审理，那么当事人基于“同一事实”追加、变更诉讼请求（诉讼标的可能发生变化）

则完全可以合并审理，即：理应允许当事人追加、变更诉讼请求。

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欧　丹：台湾地区当事人诉之变更、追加权之扩张

①

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③

④

１９９２年《最高人民院适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，简称《民诉法适用意见》。１９９９年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》，简称《合同法解释（一）》。２００１年《最高人民法院关于美食诉讼证据的若干规定》，简称《民事证据规定》。２０１５年１月４开始实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》，简称《适用民诉法的解释》。

就诉之变更、追加与法院释明义务之间的关系问题，１９９３年《普通程序若干规定》①第２７条则指出，“法院应当询问……，原告的诉讼请求……有无变更”。《民事证据规定》第３５条则指出，“当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的……人民法院应

当告知当事人可以变更”。从内容和形式来看，《普通程序若干规定》第２７条被视为法院在诉之变更、追加上诉释明义务并没有多大争议。但是，《民事证据规定》第３５条是否能被直接视为法院释明义务之规定，学界一直都存在争议。有人认为其当然属于法官释明［２５］，也有人对此明确表示反对［２６］。持反

对意见学者的理由主要体现三个方面：（１）传统释明义务（权）的对象并不包括诉讼请求变更（诉之变更）；（２）一般而言释明以辩论主义为限，而不涉及包括诉讼请求变更在内的处分权主义内容；（３）该司法解释中法院释明方式（“告知”）内涵具有不确定性。为此，有学者就指出如果“告知”仅意味着法官

“促使或提醒该当事人对‘法律关系性质或者民事行为效力’提出适当的主张，其显然属于履行自已的

释明义务，但若法官直接告知当事人直接告知当事人可以变更诉讼请求，则已超过了释明的本来涵

义”［２７］。从这个角度来看，持反对观点的学者并不是否定法院对诉之变更的释明而是对该司法解释给

实务界及理论界所长生的困惑和混乱的顾虑。不仅如此，持支持观点的学者也指出《民事证据规定》第

３５条所规定的释明义务存在诸多问题，例如：释明的主体、时间、对象、内容、形式、效力等都不明确和具体，并亟待解决［２８］。

２０１５年《适用民诉法的解释》并未就法院及法官是否就当事人追加、变更诉讼请求负有释明义务作出明确规定。但是，该解释第２２５条第２项则规定法院及法官可以在庭前会议中审查当事人变更、追加诉讼请求的申请。从这个角度来讲，根据案情法院及法官则可以通过庭前会议向当事人说明是否允许

诉之变更、追加及其理由。从程序权保事前障角度出发，法院及法官甚至可以根据案情（证据及其他诉

讼信息交换）向当事人提供诉之变更、追加的相关诉讼诉讼信息，以便各方当事人自主决定是否变更、

追加诉讼请求，进而扩大诉讼程序解决纷争之功能。这点我们可以从台湾地区立法的经验中发现有益

借鉴。首先，我们应当明确释明权由审判长来行使，必要时也可允许合议庭其他成员释明。其次，适用

法律本即为法官的职责，且适用何种法律往往影响裁判的结果，为防止法官未经释明而直接适用法律而

对当事人长生突袭性裁判，不仅需要令当事人就事实做出适当陈述及辩论，而且需要令其就法律观点为

必要的陈述或适当完全的辩论。从这个角度来说，法官释明并不意味代替当事人直接陈述，而是就相关

诉讼资料及证据资料提示当事人。至于当事人是否就上述内容作出必要陈述和完全辩论则属于其自由

处分权的内容。但是，与此同时立法应当规定当事人未能充分陈述及完全辩论理应承担的责任。

就二审程序中当事人变更、追加诉讼请求问题，我国现行《民诉法》并未在第１４章二审程序部分就诉之变更、追加做特别规定而是通过第１７４条统一授权适用一审程序规定。从形式上来看，上述《民诉法》第５１条及１４０规定即可适用于二审程序。从这个角度来看，我国《民诉法》未对二审程序诉之变更、追加做任何限制。不过，在二审程序中过于宽泛地准许原告行使诉之变更、追加权不仅会侵害被告

的审级利益而且会因诉之之变更、追加造成诉讼迟延产生程序上的不利益。同样为弥补民诉法的粗疏，

１９９２年《民诉法适用意见》第１８４条则指出，“原审原告增加独立的诉讼请求的，第二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”从其实际功效来

看，其主要是限制原告滥用诉之变更、追加权侵害被告的审级利益以及因诉之追加、变更而产生的程序

上的不利益。从该限制要件的构造来看，其设定当事人合意选择调解程序解决纷争（新诉讼请求）为二

审审理（调解）的前提，即二审追加新诉讼请求的条件。这种将合意调解作为二审追加新诉讼请求限制

要件的做法似乎有违诉讼法两项基本原则，即：其一，“法院不得拒绝作出裁判”之规则；其二，“自愿调

解”原则。因此，有学者就指出可以设立二审程序诉之追加限制适用要件，即：“（１）被告同意，或（２）原

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① １９９３年《最高人民院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》，简称《普通程序若干规定》。

告所追加之新诉在基础事实上与旧诉具有同一性，或（３）原告所追加之诉在性质上属于中间确认之诉”［２９］。从内容上来看，上述建议基本上是借鉴台湾民诉法第４６６条第１项及第２５５条第１项第１、２及６款的内容。从台湾地区修法的内容来看，其有鼓励当事人通过同一诉讼程序解决纷争的立法趋势，并有扩大二审程序中原告诉之变更权的意图。但是，基础事实同一限制要件的具体内涵在理论界与实

务界还都存在比较大的争议［３０］。从内容上来看，２０１５年《适用民诉法的解释》并未直接废止之前合意选择调解程序追加诉讼请求的要件，而是通过明确赋予当事人合意选择适用二审程序承认了当事人对

审级利益的处分权，即：双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判

（第３２８条第１、２款）。从这个角度来讲，新司法解释颁行之后二审程序中当事人合意选择调解程序已经不是追加诉讼请求的前提条件。换言之，二审程序中原告追加诉讼请求在获得被告同意的下则可以

适用二审程序审理。从主体间性角度来讲，当事人（原、被告）选择处分追加诉讼请求之审级利益而直

接适用二审程序对法院及法官审判权（程序适用权）具有一定约束力。

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ＯｎｔｈｅＧｒｏｗｉｎｇＰａｒｔｉｅｓ’ＲｉｇｈｔｏｆＡｌｔｅｒａｔｉｏｎａｎｄＡｄｄｉｎｇｏｆａＣｌａｉｍｉｎＴａｉｗａｎ

———ｆｒｏｍｔｈｅｖｉｅｗｏｆｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇｐｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎｔｅｒｅｓｔｓ

ＯｕＤａｎ（ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＸｉａｍｅｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＸｉａｍｅｎＦｕｊｉａｎ，３６１００５）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＴｈｅｓｙｓｔｅｍｏｆａｌｔｅｒａｔｉｏｎａｎｄａｄｄｉｎｇｏｆａｃｌａｉｍｉｎＴａｉｗａｎｈａｄｂｅｅｎｇｒｅａｔｌｙａｍｅｎｄｅｄｗｉｔｈｔｈｅｉｄｅａｏｆｐｒｏｍｏｔｉｎｇｄｉｓｐｕｔｅｓｒｅｓｏｌｖｉｎｇｃｏｍｐｌｅｔｅｌｙａｎｄｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｃｏｌｌｅｃｔｉｖｅｉｎｑｕｉｓｉｔｉｏｎ．Ｏｎｔｈｅｏｎｅｈａｎｄ，ｔｈｅｒｅｓｔｒｉｃｔｉｏｎｓｏｆａｌｔｅｒａｔｉｏｎａｎｄａｄｄｉｎｇｏｆａｃｌａｉｍａｒｅｌｉｇｈｔｅｎｅｄｉｎｔｈｅｎｅｗｓｙｓｔｅｍ；ｏｎｔｈｅｏｔｈｅｒｈａｎｄ，ｔｈｅｊｕｄｇｅｓ’ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｏｂｌｉｇａｔｉｏｎａｂｏｕｔａｌｔｅｒａｔｉｏｎａｎｄａｄｄｉｎｇｏｆａｃｌａｉｍａｒｅｉｎｃｒｅａｓｅｄ．ＴｈｅｓｅａｍｅｎｄｍｅｎｔｓｈｅｌｐｔｈｅｎｅｗｓｙｓｔｅｍｏｆａｌｔｅｒａｔｉｏｎａｎｄａｄｄｉｎｇｏｆａｃｌａｉｍｉｎＴａｉｗａｎｔｏｂｅｌｉｎｅｗｉｔｈｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｅｃｏｎｏｍｙａｓｗｅｌｌａｓｔｈｅｐｒｉｎｃｉｐｌｅｏｆｐｒｏｔｅｃｔｉｎｇｐｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎｔｅｒｅｓｔｓ．Ｉｎｃｒｅａｓｉｎｇｔｈｅｊｕｄｇｅｓ’ｉｎｔｅｒｐｒｅｔａｔｉｏｎｏｂｌｉｇａｔｉｏｎａｂｏｕｔａｌｔｅｒａｔｉｏｎａｎｄａｄｄｉｎｇｏｆａｃｌａｉｍｄｏｅｓｎｏｔａｆｆｅｃｔｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ’ｒｉｇｈｔｔｏａｌｔｅｒｏｒａｄｄａｃｌａｉｍ，ｂｕｔｐｒｏｖｉｄｅｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎａｂｏｕｔａｌｔｅｒａｔｉｏｎａｎｄａｄｄｉｎｇｏｆａｃｌａｉｍｗｈｉｃｈａｒｅｈｅｌｐｆｕｌｔｏｐｒｏｔｅｃｔｔｈｅｐａｒｔｉｅｓ’ｒｉｇｈｔｔｏｃｈｏｏｓｅｐｒｏｃｅｄｕｒｅ，ａｎｄｅｎｄｕｅｔｈｅｐａｒｔｉｅｓｔｏｃｈｏｏｓｅｔｈｅｉｎｔｅｒｅｓｔｅｎｔｉｔｉｅｓｏｒｐｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎｔｅｒｅｓｔｓ，ｗｈｉｃｈｃａｎｅｘｔｅｎｄｔｈｅｒｉｇｈｔｔｏｂｅｔｈｅｓｕｂｊｅｃｔｏｆｐｒｏｃｅｄｕｒｅ．Ｔｈｅｓｅｎｅｗｃｈａｎｇｅｓａｒｅｗｏｒｔｈｔｏｌｅａｒｎｆｏｒｔｈｅｍａｉｎｌａｎｄ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ａｌｔｅｒａｔｉｏｎｏｆａｃｌａｉｍ；ａｄｄｉｎｇａｃｌａｉｍ；ｃｌａｉｍ；ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｉｎｔｅｒｅｓｔｓ；ｒｉｇｈｔｔｏｂｅｔｈｅｓｕｂｊｅｃｔｏｆｐｒｏｃｅｄｕｒｅ

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０２－１１

　作者简介：杨猛宗（１９７７—　），男，江西南昌人，天津师范大学法学院讲师，南开大学哲学院博士研究生，主要研究方向：法学方法

论、劳动法、国际法。

民商事裁判中的法律论证及其可接受性研究

杨猛宗

（天津师范大学 法学院，天津 ３００３８７）

摘　要：在民商事案件裁判中，法官往往只重视裁判结论而忽视法律论证，或者法律论证不缜密导致结论不具有可接受性。裁判过程中应重视逻辑的作用，其可接受性首先应体现在被法学专业人士所

认可。扩大裁判文书公开范围、完善裁判文书的格式，重视非形式逻辑的论证方法是增强裁判可接受性

的重要路径。

关键词：法律论证；可接受性；非形式逻辑

中图分类号：Ｄ９２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１５５－０６

一、我国民商事裁判法律论证中存在的问题

２０１３年１１月２１日，最高人民法院发布《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》，全面推进审判流程公开、裁判文书公开、执行信息公开三大平台建设。裁判文书公开后，对法官在裁判中的说理

论证提出了更高的要求。法官在案件的审理过程中，不仅要依法得出正确的结论，论证的过程也必须充

分且具有说服力。目前不容乐观的现实是，在裁判中法官普遍对说理论证重视不够，往往认为裁决结果

合法公正就行，裁判文书中常充斥着一些质量不高的“作品”。

（一）重视裁判结论，忽视法律论证

在实践中，存在一种错误的观念：法官在裁判过程中最重要的是裁判结论正确，说理论证并不是关

键；司法裁判的最主要功能是定纷止争，裁决结论合法得当是第一位的；当事人之所以必须服从司法裁

判，是因为对国家权力的服从，裁判理由充分与否并不是最重要的因素。也就是说，裁判文书最重要的

是判断，而不是论证，论证是对判断的支持，但不能替代判断［１］。这种观点在基层法院法官中有一定的

代表性，基层法院法官审判任务重，案件类型也比较类似，法律关系并不复杂，很多案子尚未开庭法官心

中就有了大致的判决意向，所以在判决书中说理较少，简单地以“根据《中华人民共和国法》等法律规定，裁决如下……”进行表述。对当事人的主张不支持的，多采用“没有事实和法律根据，故本院不

予支持”的套话。更有甚者，有的判决对当事人的诉辩理由不予理睬，回避当事人的争议焦点，只是在

判决书中罗列相关法律规定，缺乏说理性，从而使判决不被当事人及社会大众接受，导致司法权威不足。

这种观念与司法实践中“重实体、轻程序”的传统有密切关系，是职权主义司法的体现。美国的亚狄瑟

教授根据其法官经历指出：“法律如果要受人尊重，就必须提出理由；而法律论证要被人接受，就必须符

合逻辑思考的规范。”［２］虽然裁判的目的是追求正义，说理论证只是手段，但没有这手段是不可能达到

目的的，缺乏说理论证的任何判决都丧失了可接受性。

荷兰的菲特丽丝教授在《法律论证原理》一书中谈到研究法律论证的三种方法：逻辑的、修辞的和

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

对话的①，我国法律论证的相关研究一般也是从这三个纬度展开，但在司法实务中，一般把法律论证方

法等同于形式逻辑。即使如此，司法裁判中也存在着轻逻辑重凭经验判案的倾向。逻辑的方法是人们

思考与研究问题最常用的方法之一，不管是理论还是实践，结论都必须借助逻辑的方法得出。然而，实

践中，有些法官在裁判中，仅是列举简单的法条，运用过于简单的三段论，缺乏法律论证及解释，很难令

人接受。如在“岑某与Ｓ大酒店劳动合同纠纷案”一审民事判决书中②：“本院认为，岑某在 Ｓ大酒店担任专职工会主席多年，在岑某卸任工会主席一职后，双方应就岑某新岗位的确定进行协商。现Ｓ大酒店确认在２０１３年２月１８日至３月１８日期间没有就调岗与岑某直接沟通，故其在２０１３年３月１８日、１９日直接要求岑某至指定岗位报到并不妥当，在岑某不接受新岗位的情况下直接按照新岗位的工资标准

发放岑某工资亦不妥当，在双方尚未就岗位协商一致的情况下，Ｓ大酒店仍应按照原工资标准发放岑某工资。但因岑某２０１３年６月２６日至７月９日及７月１９日至１１月２５日期间病假，故该期间应当享受的是病假工资。经本院核算，Ｓ大酒店应支付岑某２０１３年６月２６日至１１月２５日期间的工资及病假工资差额１５，０２７．５１元。因工资差额的产生系Ｓ大酒店在岑某卸任工会主席后对其进行调岗调薪所致，现无依据证明Ｓ大酒店存在拖欠工资的主观恶意，且岑某未就Ｓ大酒店拖欠工资向劳动行政部门投诉并由劳动行政部门责令Ｓ大酒店限期支付，故岑某要求Ｓ大酒店支付上述工资差额的２５％补偿金缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条的规定，判决如下：一、驳回原告岑某

的诉讼请求；二、被告Ｓ大酒店于本判决生效之日起七日内支付原告岑某２０１３年６月２６日至１１月２５日的工资及病假工资差额１５，０２７．５１元。”

在此案中，法官基本上是凭经验判案，没有运用逻辑很好地进行说理。主要问题有以下几点：第一、

司法三段论的大前提不完备，甚至是随意列举，不排除从其他判决书中直接粘贴过来的可能性。判决书

中只提到《中华人民共和国劳动法》第七十八条③，而该条文根本没有涉及本案的实质规定，如何推出的

结论？其实该案处理的法律依据（即大前提）必须提到劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿

办法》（以下简称《补偿办法》）及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定。

第二、论证理由中未解释清楚法律的相关规定。如判词中“现无依据证明 Ｓ大酒店存在拖欠工资的主观恶意”，给人感觉是拖欠工资承担责任应有“主观恶意”，什么是“主观恶意”，拖欠工资承担责任法律

是如何规定的，判决书中并未提及。第三、该判决书反映出一个更严重的问题，有些法官判案连经验都

谈不上，恐怕是凭感觉。拖欠工资方面，如果当事人提出额外的２５％经济补偿金，适用的是《补偿办法》第三条，该条并不要求劳动行政部门先行处理。《劳动合同法》第八十五条才规定了前置程序，但该条

规定的是用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，这是两个

完全不同的概念，该案法官凭感觉混为一体了。而且在本案中，如果拖欠工资成立，用人单位承担２５％的经济补偿金的义务根本不需考虑所谓的“主观恶意”。

（二）裁判中的法律论证不缜密，结论不具有可接受性

不可否认，法官越来越重视在裁判中的论证说理，希望当事人服判，特别是一些社会敏感案件更是

如此。但实践中法官更多的是运用三段论即逻辑的方法来论证，甚至认为裁判中的法律论证就是运用

形式逻辑的方法得出裁判结论。在一些案件中，法官即使运用了逻辑的方法，大多的也是形式意义，结

论很难让民众接受，这反应出法官论证说理的素养亟待提高。备受社会关注的南京“彭宇案”，法官进

行了很充分的论证，但社会大众更多的是从其判决结论来评价，认为“一纸判决书颠覆了中华五千年美

德”，甚至认为中国的立法存在问题，是“恶法”。遗憾的是，如果仔细研读该判决的论证思路，结论根本

推不出，这就是法律论证中存在的瑕疵。更为遗憾的是，有法律学者详细研究该判决后，居然认为该论

证比较完美。韩玉刚在其论文《裁判文书说理问题研究》中写道：站在相对小众的立场上，笔者认为，本

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

③

参见［荷］伊芙琳．Ｔ．菲特丽丝．法律论证原理———司法裁决之证立理论概览［Ｍ］．张其山等译．北京：商务印书馆，２００５．１１参见岑薛宣与神旺大酒店（上海）有限公司劳动合同纠纷案一审民事判决书 ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ｐａｐｅｒ／ｄｅｔａｉｌ／２０１４／０７／

ｉｄ／１３９０１４２．ｓｈｔｍｌ而该条的原文是：解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。

案判决书最起码在形式逻辑的意义上做到了论证的周延。尤其在该事实的推定上，以经验法则作为判

断的大前提，推理过程丝丝入扣，结论可信，完全可以视为中国“自由心证”的判例样本；在法律适用上，

对法理的阐述深入浅出，言之有据，结论顺理成章（无奈也是别无选择的结论）。尽管判决结果不能让

整个社会接受，但从形式正义的价值视角衡量，本案主审法官在现有体制框架内尽了最真诚的努力，相

信其说理的判决文字足以打动具有法学背景的受众———也就是学界所谓的“法律职业共同体”［３］。该

论文为硕士论文，经过多名导师评阅并通过答辩，也反映出在学术界法律论证的素养也亟待提高。

该案判决书认为原告系与被告相撞后受伤的论证：“根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了

被他人的外力因素撞到之外，还有绊倒或滑到等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒

或滑到等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞到之外力情

形。”①看似是一个有效的逻辑推理，其实犯了“遗漏选项”的逻辑错误，法官并没有穷尽原告倒地的各种

可能情况，该案判决书其他地方也存在多种逻辑错误。

二、裁判可接受性之分析

（一）裁判可接受性的评价

如何加强裁判中的法律论证，从而提高裁判的可接受性，是摆在人民法院面前的重大课题。学者易

延友指出：“一个司法制度想要正常运转，它就必须强化其裁判的可接受性；或者说，一个正常的司法制

度，其裁判的大部分举要依赖其可接受性来执行，而不是依赖武力来执行，虽然这并不排除武力总是可

以并且应当作为最后的手段。”［４］刘召也认为，一个司法制度要想求得理想的司法效果，就必须强化其

裁判的可接受性［５］。在解决如何提高法律论证水平之前，需要明确裁判需要满足“谁”的可接受性。

对于如何评价裁判可接受性，是一个模糊的问题。比较有代表性的观点是：在个案裁判中，如果公众

意见与依据既有法律所得出的裁判结果之间冲突，那么应当依据民众意见修改、甚至推翻裁判结果；或者

说，公众意见是个案裁判的鉴别标准［６］。如果公众成为裁判的依据，那么法律规定将变得不再重要，当事

人及其律师最主要的任务是如何引起社会舆论对案件的关注。在实践中，舆论对一些敏感案件的过分关

注给司法机关带来了很大的压力，以至于全国律师在２０１４年６月１７日发布了《律师协会会员违规行为处分规则》草案规定，拟处罚“不当利用互联网”律师，这些不当行为包括，通过互联网等媒介，或在公开场合

发表有关案件或公共事件的过激或不当评论，被认为妨碍司法公正的；利用互联网等媒介，发表有关案件

的言论，鼓动、助推舆论炒作，影响司法机关依法办理案件的，通过互联网等媒介，呼吁、联合他人为自己承

办的案件制造舆论声势和压力，影响依法审理的；组织或参与在互联网上聚集、围观、声援，影响案件或事

件依法正常处理的；对于这些情形，律师最重将被取消会员资格②。该规定在网上引起了极大的争议。回

归到裁判的可接受性上，对于一些律师不深入细致研究案情而是试图借助网络舆论影响法院审理，该规定

还是很有必要的，关键是如何科学界定这些不当行为。笔者认为，决不能把裁判的可接受性单纯地建立在

社会大众意见的基础上。一方面社会大众对案情了解并不全面、也不专业，另一方面案件的判决依据必须是

有效的法律规定，而只有经过职业训练、掌握专业知识的法学界人士才能具备正确适用法律规定的能力。

因此，裁判的可接受性首先需要被法学专业人士所接受，通过充分的说理，运用合理的逻辑方式，适

用正确的法律，最终得出明确的结论；其次，裁判结论要在确保法律论证合法合理的前提下，加强通俗易

懂性，达到易于被社会公众接受的效果。目前中国处在巨大的转型时期，执行难、申诉、涉诉上访案件数

量居高不下，司法判决不被接受，这种现象困扰着法官，面对这种困境，作为司法工作者必须要致力于研

究裁判不被接受的原因以及何种裁判才能被接受。随着社会权利意识的增强和传媒的发展，受众意见

包括当事人意见、公众意见、法律共同体的意见等，在司法裁判中表现出日益重要的作用。与此同时，司

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杨猛宗：民商事裁判中的法律论证及其可接受性研究

①

②

参见彭宇案判决书，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｌｅｇａｌｄａｉｌｙ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｉｎｄｅｘ／ｃｏｎｔｅｎｔ／２０１２－０２／０８／ｃｏｎｔｅｎｔ＿３３３８３８８＿２．ｈｔｍ，２０１４年８月３０日登录。全国律协拟处罚“不当运用互联网”律师引争议ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．１６３．ｃｏｍ／ａｐｉ／１４／０６１７／０９／９ＵＵＡＦＡＴＵ０００１４ＡＥＤ＿ａｌｌ．ｈｔｍｌ，２０１４年６月

３０日登录。

法裁判所固有的确认规则、维护和创新秩序的功能，也需要得到公众的认可和尊重。因此在司法活动中

增强论证的可接受性对于妥善处理司法裁判与受众意见的关系，对提高司法公信力、实现定纷止争、促

进社会和谐具有重要价值。

（二）逻辑方法在实现裁判可接受性中的作用

在实现裁判可接受性的过程中，要正确认识法律论证的各种方法的作用及地位。逻辑、修辞、对话

是学界经常提及的三种方法，但在实践中运用最多的是逻辑的方法。虽然司法、逻辑分别属于法学和哲

学的内容，在一级学科划分归属上是不同的，但它们又有紧密的联系，逻辑中的形式推理和非形式推理

广泛应用于司法判决中，逻辑对于司法判决是必要条件，没有逻辑就不可能做出司法判决，虽然有了逻

辑也未必一定能够做出正确的司法判决。大陆法系的司法判决采用演绎推理的形式，英美法系的司法

判决采用类比推理的方式，因此，无论大陆法系还是英美法系，司法判决都运用了逻辑学方法，这就决定

了逻辑在司法判决中的重要作用。当然，司法和逻辑毕竟是不同质的，逻辑在司法中具有重要作用，却

也不能够代替司法，绝对不是说一个人逻辑学学好了就能做一名称职的法官。因为逻辑只具有形式上

的功能，而司法判决则是形式和内容的统一，从形式上看，逻辑在司法判决中作用巨大；但从内容上看，

如法律规范和案件事实，逻辑的作用就有限了。因此司法判决中逻辑的作用，向来争议很大，“在法学

史上，逻辑忽而被概念法学和法律形式主义推向极致，忽而又被‘法律的生命并不在于逻辑而在于经

验’打入谷底，反映了人们对逻辑真谛理解的偏颇。”［７］这种极端的看法来自于人们认识视角的不同，从

形式上看逻辑的作用巨大因此就拔高逻辑在整个司法判决中作用，从内容上看逻辑作用不大因此就贬

低逻辑在整个司法判决中的作用，这两种看法都是片面的，都没有正确认识逻辑在司法判决中的真正作

用。我们应该认真分析，在司法判决中，逻辑在哪里发生了作用，这作用有哪些、有多大。

三、实现裁判可接受性的路径

裁判的可接受性应当建立在法官查清事实、正确适用法律以及进行充分说理论证的基础上，在以上

几个方面都涉及到法律论证。增强法律论证的可接受性也是排除司法专断的一个有效措施。法律论证

理论要求法官断案必须说明理由，而且理由能够被证立、被接受，这在一定程度上可以约束法官的任意

和专断，促使他依法判案。最高人民法院２０１３年１１月２８日在深圳召开新闻发布会，发布了《关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，要求从２０１４年１月１日起，符合条件的法院生效裁判文书应当在互联网全面公布。最高法院新闻发言人孙军工表示，这将有助于满足公众对司法的知情权，接受公众对

司法的监督。此次发布的规定不仅将符合条件的裁判文书上网要求由“可以”改为“应当”，将生效裁判

文书“上网审批”改为“不上网审批”，更强调当事人实名公开，规定了上网文书原则上不得修改、更换和

撤回。同时明确了中国裁判文书网作为各级人民法院文书上网的统一平台。这一规定将法官在判决中

增强法律论证的可接受性产生直接影响。法律论证是贯穿整个司法裁判过程的一种思维方式，是对判

决结论的证立过程，是一个说服听众、讲法说理的过程，提供充分的理由论证法律规范和案件事实之间

的逻辑关系。提高裁判的法律论证及其可接受性，需要从多方面着手。

（一）扩大裁判文书公开范围，完善裁判文书签发审查制度

２０１４年１月１日实施的《最高人民法院在互联网公布裁判文书的规定》对我国裁判文书的公开做了原则规定，裁判文书公开是落实审判公开的一种具体体现，具有重要的社会意义。裁判文书公开，对

法官提出了更严格的要求，是一种压力更是动力，是一种“倒逼机制”，法官在撰写裁判文书时必然更重

视说理，希望裁决被社会大众认可。然而该规定第五条：人民法院在互联网公布裁判文书，应当自裁判

文书生效之日起三十日内完成。可见，互联网公布的仅仅是“生效”的裁判文书。在审判实践中，如果

当事人对一审裁判文书上诉，那么在二审发回或改判该裁判文书的情形下，该裁判文书就不会被公开，

实际上就对这些可能存在“漏洞”的裁判文书失去了透明的制约机制，因此，应该扩大裁判文书公开的

范围，对于未生效的裁判文书也应该公开，只是在该文书后面标注“未生效”，等二审结果出来后，在对

一审文书是否生效进行标注。这样将进一步提高裁判文书公开的范围，促使法官对于撰写裁判文书更

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

加慎重与谨慎，从而督促法官提高裁判文书的法律论证能力。

裁判文书上网制度的开展，使各级法院都非常重视裁判文书的质量，建立层层把关制度，确保上网

文书不出纰漏。但这种审查还是在法院内部，由职业法律人进行，有时会有种“只缘身在此山中”的感

觉，不能发现一些问题。重庆四中院聘请退休语文教师对裁判文书“出门把关”具有一定的借鉴意义，

语文老师校对３１１份裁判文书，从文字、数据、标点符号、逻辑、修辞、语法、段落、格式等内容全面校对，抽样显示，指出了可能存在的错误３９４处，包括文字６９处、标点符号２７４处、逻辑５处、数字６处、段落１４处、修辞１处、其他２５处、法官最终决定需要修改的２２３处［８］。法院可以考虑聘请一些非法律专业

人士，如教师、编辑等参与一些审查，与法官面对面交流，对提升裁判文书的质量具有一定意义。

（二）完善裁判文书的格式，提高裁判的法律论证要求

自１９９２年最高人民法院发布《关于试行法院诉讼文书样式的通知》以来，法官在制作裁判文书时比较注重用语规范、技术规范及格式规范，但在论证说理方面存在很多不足。新形势下，应着重加强对

判决论证说理的要求，在裁判文书的格式上提出要求。首先，应要求判决书能全面反映案件的基本情

况。其次，叙事部分应清楚，具有逻辑性。叙事指将特定事件按时间顺序纳入人们了解和把握的语言结

构中并赋予其意义的过程。叙事理论有利于法官通过相关证据构建案件事实的能力，为探究案件事实

提供新的思路和方法。有些判决书只是罗列当事人的陈述及相关证据，法官没有很好地将事实还原。

再次，对案件争议焦点及当事人的法律观点必须回应。有些判决只是罗列当事人在诉状、答辩状等文书

中的观点，甚至有些文书遗漏了当事人的观点，但判决的理由中对这些问题均未给予回应，使当事人很

难接受判决。另外，引用的法律条文必须准确全面，使当事人能全面了解裁决依据。对庭审中法律适用

有争议的，裁决书中必须进行论证，说明选择该规定的理由。实践中，有些裁决书只是提到根据某法及

相关规定进行裁决，让人无法清楚相关规定为何，导致难以接受该判决。

（三）重视非形式逻辑方法在裁判中的应用

论证及法律论证理论成为学术研究的热点，但实践中法院及法官对此重视程度较低。实务界对诸

如法律论证、法律推理等方法比较冷淡，理论界及实务界缺乏互动。而法院及法官比较重视对各种新法

规或新司法解释的学习与研讨，很有必要对法官的职业培训中增加论证能力的培养。随着法官职业化

的推进，必要的逻辑知识、推理方法等哲学知识也是法官必须掌握的基本知识。

由于近代西方的法治实践中出现了过度依赖逻辑的问题，因而霍姆斯法官提出了“法律的生命不

在于逻辑，而在于经验”的命题。这一命题对当时以及以后很长一段时间国际的法律界重新思考和界

定逻辑在法律中的作用、以及法律和经验的关系产生了很大的影响，对于我国司法实践也有着深刻的影

响，这种影响既有好的方面，也有误导人的一面。究竟是应该“重逻辑”，还是应该“重经验”呢？其实，

逻辑永远是人们思维必须遵守的基本准则。常用的逻辑方法有演绎、归纳和类比等。因而，即使是那些

自称反逻辑的人或者被贴上反逻辑标签的人，都不可能愚蠢到简单而固执地反对一切逻辑和反对使用

一切的逻辑方法，他们最多是反对某种类型的逻辑，但仍然要依赖其他类型的逻辑。从这个意义上说，

绝对的反逻辑是不存在的。霍姆斯的反逻辑其实是反对当时的形式主义的倾向。他反对的只是认为法

律中唯一起作用的是逻辑的观念，而不是反对逻辑的作用。法律形式主义拔高逻辑在司法判决中的作

用，法律现实主义贬低逻辑在司法判决中的作用，都是片面的认识。逻辑对于司法判决是必要条件，没

有逻辑就不可能做出司法判决，虽然有了逻辑也未必一定能够做出正确的司法判决。我们应该认真分

析，在司法判决中，逻辑在哪里发生了作用，这作用有哪些、有多大。逻辑学发展的历史表明，原有的逻

辑理论或形式系统在发展中不断得到充实甚至修正，新的逻辑理论或形式系统不断出现，这就是现代逻

辑发展的必然趋势［９］。那么。如何在裁判文书中运用逻辑来进行法律论证呢？随着法律论证理论的

不断发展进步，传统逻辑在法律论证中存在的局限逐渐显露出来。在我国学术界及实务界，谈到法律中

的逻辑思维就不能不提司法三段论，有诸多学者对司法三段论的不足进行了分析，三段论在实践中的具

体运用需要理想的前提，比如事实清楚、法律规则明确等，以至于三段论在司法实践中的作用有限，进而

否定严格的逻辑规则在法律实践中的作用。在加贝和伍兹为《哲学逻辑手册》（２００５）第１３卷所写的首篇文章《逻辑的实践转向》中，作者提出了自２０世纪７０年代以来逻辑发展趋向的一般概括：逻辑的实

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杨猛宗：民商事裁判中的法律论证及其可接受性研究

践转向，非形式逻辑正是这种转向孕育的成果之一。

西方逻辑学界在２０世纪后半叶所兴起的非形式逻辑思想，对法律逻辑从另一个侧面产生了相当重要的影响。因此，人们可以从新兴的非形式逻辑来为法律论证提供新的逻辑辩护。和形式演绎逻辑相

比，非形式逻辑有一系列不同的特征：研究对象不是蕴涵而是论证：理解论证概念主要不是语义的，而是

语用的；放弃论证类型的一元论而主张多元论；注重论证的型式和宏观结构；评估论证从单价论扩展到

多价论；包容了不能确定真但可以合理接受的前提；论证的范例从几何学模型转换为法学模型；逻辑系

统的概念和规则从刚性转变为柔性；与辩证法和修辞学的关系从对立改善为相互补充。这些特性全部

和法律逻辑密切相关，因而非形式逻辑能更好地作为法律逻辑所“应用”的逻辑［１０］。

非形式逻辑包括了批判性思维、谬误理论、论辩理论、修辞学的内容，所关心的领域是自然语言论

证。非形式逻辑之不依赖于形式逻辑的主要分析工具，也不依赖于形式逻辑的主要评价功能———有效

性，而是侧重在一定语境下的可接受性。从形式逻辑的视角看，前提真实与演绎有效是判断论证好坏的

标准，但法律实践中不能确保完全的前提真实，绝对的形式有效在法律论证中是行不通的。著名的法哲

学家罗斯１９４１年在其论文《命题句和逻辑》中提出了著名的罗斯悖论：如果约翰必须寄信，那么约翰必须寄信或者烧毁信。而在道义逻辑系统中，根据定理Ｏｐ→Ｏ（ｐ∨ｑ），该说法是可行的，当然这与现实生活不符。这说明在现实生活推理中，形式逻辑有其自身的缺陷。

作为法官有必要掌握系统的非形式逻辑法律论证方法，从而更好地撰写裁判文书；同时，相关部门

也应该出台相应的规范来指导非形式逻辑在法律论证中的运用。

参考文献：

［１］王松．民事判决书主文的表述方法［Ｊ］．法律适用，２００９，（９）．［２］［美］亚狄瑟．法律的逻辑［Ｍ］．唐欣伟译．台湾商周出版社，２００５，１５．［３］韩玉刚．裁判文书说理问题研究［Ｄ］．太原：山西大学，２０１２．［４］易延友．证据法学的理论基础———以裁判事实的可接受性为中心［Ｊ］．法学研究，２００４，（１）．［５］刘召．刑事裁判可接受性的评价因素探析［Ｊ］．学术交流，２００８，（１）．［６］陈景辉．裁判可接受性概念之反省［Ｊ］．法学研究，２００９，（４）．［７］孙培福．黄春燕．法律方法中的逻辑真谛［Ｊ］．齐鲁学刊，２０１２，（１）．［８］孙海龙．让每一篇裁判文书都体现公平正义［Ｎ］．人民法院报，２０１４－１－１５．［９］任晓明．桂起权．非经典逻辑系统发生学研究———兼论逻辑哲学的中心问题［Ｍ］．天津：南开大学出版社，２０１１，１０．

［１０］焦宝乾．陈金钊．研究的困惑与执着———２００９年度法律方法论学术报告［ＥＢ／ＯＬ］．ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｊｕｓ．ｃｎ／ＳｈｏｗＡｒｔｉｃｌｅ．ａｓｐ？ＡｒｔｉｃｌｅＩＤ＝２８４１．２０１４－１２－２０．

ＳｔｕｄｙｏｎＬｅｇａｌＡｒｇｕｍｅｎｔａｎｄＡｃｃｅｐｔａｂｉｌｉｔｙｉｎＣｉｖｉｌａｎｄＣｏｍｍｅｒｃｉａｌＣａｓｅｓ

ＹａｎｇＭｅｎｇｚｏｎｇ（Ｌａｗｓｃｈｏｏｌ，ＴｉａｎｊｉｎＮｏｒｍａｌＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｔｉａｎｊｉｎ３００３８７）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎｔｈｅｃｉｖｉｌａｎｄｃｏｍｍｅｒｃｉａｌｃａｓｅｓ，ｔｈｅｊｕｄｇｅｓｏｆｔｅｎｐａｙａｔｔｅｎｔｉｏｎｔｏｔｈｅｃｏｎｃｌｕｓｉｏｎａｎｄｉｇｎｏｒｅｔｈｅｌｅｇａｌａｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎ，ｏｒｔｈｅｌｅｇａｌａｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎｉｓｎｏｔｒｉｇｏｒｏｕｓ，ｓｏｔｈｅｃｏｎｃｌｕｓｉｏｎｉｓｎｏｔａｃｃｅｐｔａｂｌｅｂｙｔｈｅｐｕｂｌｉｃ．Ｉｎｔｈｅｐｒｏｃｅｓｓｏｆｊｕｄｇｍｅｎｔ，ｗｅｓｈｏｕｌｄｔｈｉｎｋｈｉｇｈｌｙｏｆＬｏｇｉｃｓ．Ｔｈｅａｃｃｅｐｔａｂｉｌｉｔｙｏｆｊｕｄｇｍｅｎｔｆｉｒｓｔｌｙｒｅｃｏｇｎｉｚｅｄｂｙｌｅｇａｌｐｒｏｆｅｓｓｉｏｎｉｓｉｍｐｏｒｔａｎｔ．Ｗｅｃａｎｅｎｈａｎｃｅｔｈｅａｃｃｅｐｔａｂｉｌｉｔｙｏｆｊｕｄｉｃｉａｌｄｅｃｉｓｉｏｎｓｔｈｒｏｕｇｈｅｘｐａｎｄｉｎｇｔｈｅｓｃｏｐｅｏｆｊｕｄｇｍｅｎｔｄｏｃｕｍｅｎｔｓ’ｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅ，ｉｍｐｒｏｖｉｎｇｔｈｅｊｕｄｇｍｅｎｔｄｏｃｕｍｅｎｔｓ’ｆｏｒｍａｔａｎｄｐｌａｙｉｎｇｔｈｅｒｏｌｅｏｆｉｎｆｏｒｍａｌｌｏｇｉｃ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｌｅｇａｌａｒｇｕｍｅｎｔａｔｉｏｎ；ａｃｃｅｐｔａｂｉｌｉｔｙ；ｉｎｆｏｒｍａｌｌｏｇｉｃ０６１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

　　收稿日期：２０１５－０１－２５

　作者简介：周晓光（１９８８—　），男，河南镇平人，武汉大学２０１１级博士研究生，主要研究方向：财政税收法。

①　国家统计局局长马建堂在２０１２年国务院新闻发布会上首次公布了十年间的基尼系数，２００３年是０．４７９，２００４年是０．４７３，２００５

年０．４８５，２００６年０．４８７，２００７年０．４８４，２００８年０．４９１。然后逐步回落，２００９年０．４９０，２０１０年０．４８１，２０１１年０．４７７，２０１２年０．４７４。去年

一月国家统计局公布２０１３年基尼系数为０．４７３。

社会公平视角下税收的法律定位：以《预算法》未来发展为基点

周晓光

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 ４３００７２）

摘　要：税赋公平是公平范畴中的重要组成部分。作为政府调控宏观经济运行和国民收入再分配的重要手段，税收的工具性价值日益受到关注。实际上，税收的首要功能是财政功能，其次才是调控功

能，不同税种均具有独特的立法目的和特性。社会公平视角下，税收功能的发挥，需要尊重和维持其自

身的品性，明确其法律地位。本次《预算法》修订，为我们维持税收中性扫清了制度障碍。未来应从进

一步发挥预算的分配效应、推动财政公开、实现独立审计，为税收中性打造外部基础。

关键词：社会公平；税赋公平；税收中性；预算法

中图分类号：Ｄ９２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１６１－０７

一、社会公平与税收的关系

世界上许多国家和地区推进现代化的历史经验表明，人均ＧＤＰ１０００美元到３０００美元的国家多处于政治、经济、社会剧烈变化，利益矛盾加剧，社会问题突出的历史阶段。处理得好，可以使经济、社会发

展进入“黄金时期”；处理不好，就会进入社会差距扩大、各种经济社会矛盾加剧的“矛盾凸现”期。

１９７０—１９９０年间出现的“拉美现象”，就是忽视社会公平与和谐，单纯追求 ＧＤＰ的增长而招致失败的典型［１］。二十世纪以来，其他国家现代化失败的教训一再提醒我们，实现全面现代化是一个错综复杂的

经济社会大变革，在此进程中能否解决好社会公平与和谐的问题是现代化建设成败的关键。在此转型

关键时期，党中央提出构建社会主义和谐社会，其隐含前提是承认当今社会不够和谐，还存在许多不和

谐的因素。公平是人类社会的美好追求，没有公平，社会就不可能和谐；没有公平，社会就不可能沿着正

确的方向发展。解决好社会公平与正义问题是构建社会主义和谐社会的一项重要而紧迫的任务。

改革开放三十多年来，我国的经济增长速度举世瞩目。在经济高度增长的同时，收入分配不公现象

也越发突出。国家统计局称，我国的基尼系数已经超过０．４７①，直逼“拉美陷阱”典型：巴西。税赋公平是公平范畴中的重要组成部分。作为政府调控宏观经济运行和国民收入再分配的重要手段，税收与社

会经济生活各个领域密切相关，对社会生活和经济运行影响巨大。税收对社会政治经济影响广泛，涉及

社会生产、分配、消费的各个方面。国家可运用具有规范性、强制性、固定性的税收形式筹集资金，满足

１６１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

社会公共需要，满足人民日益增长的物质、文化生活需要；可运用税收政策加强分配调节，促进社会公平

和正义；可通过依法治税，优化纳税服务，建立和谐征纳关系，促进社会协调发展。

税赋公平问题不仅仅是一个财政问题，更是一个宪政问题。税赋公平与否，将直接影响市场经济主

体之间的平等竞争和个人收入的公平分配，进而影响社会公平乃至社会稳定。税收具有工具性价值，是

一柄双刃剑，它既可以大大促进经济发展和社会进步，也可能导致社会的停滞和凋敝，关键在于如何处

理税收制度的价值取向。税法是顶天立地之法，上系国家兴衰、政权稳固和社会正义，下系国民生计和

财产权的保护，税收要注重公平，最为关键的即是税制保障。我国税法中规定的多是“不到位的纳税人

权利、低层次的纳税人权利”［２］，征税人与纳税人之间权利与义务的公平没有充分实现。另一方面，税

赋公平也是保征税收制度正常运转的必要条件。只有让纳税人相信税收是公平地课征于所有的纳税

人，他们才可能如实申报并依法纳税。否则，他们很可能会千方百计地偷逃税款，甚至抗税。可见，公平

对于税制发展也十分重要，它是税收本质的客观要求。

正因如此，自税收产生以来，税赋公平就与其相伴。不过，就公平谈公平未免形而上学，脱离现实。

公平必不可少要与效率发生联系，公平还是效率，一直是横在税制选择上的两个向度。世界各国税制的

发展，都伴随着对公平和效率的价值平衡。然而，对公平与效率的取舍，需要语境支持。社会主义市场

经济语境下的税赋公平，贯穿所有社会领域，具有丰富的内涵。它不仅涉及经济方面的公平，还涉及政

治方面的公平和社会伦理等方面的公平，不仅注重形式上公平，更注重实质上公平。税赋公平内容的实

现，需要遵循其独特的品性，其对社会公平的作用不能被神话，找准税赋公平的法律定位，才能为其公平

特质的发挥搭建平台。

税赋公平与否的评判标准是客观经济规律及其所处社会的经济现实。私有制是税收正当性的基

础，这就决定了建立在公有制基础上的中国税制设置有其特殊性。我们不仅应该在道义上始终站在人

民大众一边，谴责那些不公平现象，而且应把社会公平问题放到一定历史条件下，研究特定公平观所反

映的经济关系是否适应生产力发展的需要，是否符合社会发展客观规律所提出的要求。

我们要清醒地看到，公平与平均不是等量齐观的概念。虽然在阶级压迫深重的封建宗法等级社会

里，平均主义有其合理性和进步性，但是中国社会已经从封建私有制摆脱出来进入到生产资料公有制的

社会主义社会，倘若还高举着平均主义的大旗，就不仅不再有合理意义，而且会产生极大的负面作用。

然而，历史的惯性力量是巨大的。在中国这样一个小农经济基础深厚的农业大国里，平均主义的思想意

识难以遏制，这在新中国成立后的数十年里得到了印证。平均主义产生的根源是小农经济，中国又是一

个“小农经济如汪洋大海般”的国度，人们在对与小农经济紧密相关的封建等级制度及其所造成的不平

等深恶痛绝的背景下，追求一种反其道而行之的平均主义，以至绝对平均主义，情感上是可以理解的，但

实际上却行不通［３］。税收是社会财富的再分配，并不能增加社会财富总量，不能为弱者提供根本的保

护。因此，我们应从历史的角度看待税收对社会公平的作用，看待税赋公平的问题，正确厘定当前社会

背景下的税法定位，以实现税收功能与社会公平的协调。

二、税收的财政意义与调控功能

无论从何种意义上讲，筹集财政收入都是政府课税的重要目标，是税收管理实践活动中的重要内

容。这一点并没有因为时代的发展而改变，只是经济社会的发展扩展了税收的目标，使其在满足财政需

要的同时，兼顾其他问题。

根据政府收入取得方式，财政收入可划分为税收收入、非税收收入①和政府性基金。税收收入是国

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 对于非税收收入有广义和狭义两种理解，广义的非税收收入是指税收收入以外的其他政府财政收入；狭义的非税收收入是指计

入一般预算项目的税收以外的财政收入。这里之所以将政府性基金与非税收收入分设，也是基于对非税收收入的狭义理解。而且在政

府预算实际操作中，也由于政府性基金的专款专用性质，将其单独列为预算项目。

家财政收入的主要来源，它主要是政府以无偿、强制和固定的方式取得的收入。非税收入包括政府从多

种渠道得到的收入，现行非税收入主要包括行政事业性收费、政府性债券①、国有资源（资产）有偿使用

收入、国有资本经营收益、彩票公益金、罚没收入、以政府名义接受的捐赠收入等。非税收入是政府经常

预算收入的组成部分，是一种相对于税收收入而存在的财政收入形式，是新中国成立初期，国家为了给

地方、部门和单位一定的机动财力，处理和解决预算考虑不到的特殊需要而设立的，收入项目不多，数量

也不大。我国的立法没有对财政收入体系做出全面的规定，财政法学理论对财政收入体系的实质性研

究并不多，在财政立法研究方面略有涉及②。我国原《预算法》第１９条规定“预算收入”包括税收收入、国有资产收益、专项收入以及其他收入。没有明确的提出财政收入的体系。新《预算法》第２７条规定“一般公共预算收入”包括各项税收收入、行政事业性收费收入、国有资源（资产）有偿使用收入、转移性

收入和其他收入。目前从中央层面看，税收收入占据我国公共财政收入的绝大部分。但需要注意的是，

如今的公共财政收入并没有将政府性基金、政府性债券、国有资源（资产）有偿使用收入、国有资本经营

收益、彩票公益金等收入包括在内。新《预算法》２０１５年生效以后，政府性基金、国有资本经营以及社会保险基金都将纳入预算范畴，届时，税收收入占我国财政总收入的比重就不会像现在这么高了。

通过对历年财政收入数据的比对，我们容易产生一种疑问：国家既有巨额的，为支持特定公共基础

设施建设和公共事业发展而向公民、法人和其他组织无偿征收的，专款专用的政府性基金③，又有为国

家提供基础公共服务的国有企业，那么是否还需要征收如此多的税收？税收收入的财政作用又该如何

定位？是维系国家运转的财政主力，还是补充政府性基金以及国有企业运作金流不足的财政保障？这

一疑问归结起来就是税收收入应控制在多大数额上的问题。既然国库丰盈，那么增值税收入的连年增

长就不必要，既然地方政府财政困窘，那么分税留成的比重就应该有所调整、财政转移支付体系就要

跟进。

除组织财政收入外，税收还具有调控功能。该功能主要表现为税收宏观调控、税收调节和税收市场

规制三个方面。为防止经济下滑，国务院陆续制定出我国重要产业的调整振兴规划，每项行业规划都明

确强调了税收政策的扶持。目前已通过的产业调整振兴规划包括纺织业、装备制造业、汽车业、钢铁业、

轻工业、电子信息产业、石化产业、船舶业、有色金属产业和物流业等十个行业。振兴规划所涉及的税收

激励政策主要包括，提高出口退税率，充分利用增值税转型制度，免征关税和进口环节增值税，减征车辆

购置税等④。税收宏观调控是政府为熨平宏观经济波动，运用税收进行的调控，其性质为政府干预，主

体为中央政府，对象为宏观经济总量，目标为实现经济总量的平衡，行动原则为相机抉择，作用手段为增

税或减税，调整方式为政策，影响时间为短期。税收调节是税收在法定税制结构格局下自行发生的调

节，其性质为市场调节，主体为一国税制，对象为特定的产业、特定的部门、特定的产品，目标为一国经济

结构和资源配置的优化，行动原则为税收法定，作用手段为税收优惠和税负优惠，调整方式为法律，影响

时间为长期。税收市场规制则是政府基于公共利益运用税收对企业等微观经济主体经济活动进行的限

制，其性质为政府干预，主体为中央和地方政府的税务部门，对象为特定部门、特定行业，目标为弥补经

济总量失衡以外的某种市场缺陷，行动原则为税收法定，作用手段为征税增加其他负担，调整方式为法

律，影响时间为长期［４］。

在强调税收作用，即税收之能时，也应该充分正视税收之不能，防止“税收万能论”。对于税收能起

的作用，只有进行细化分析，严格区分税收不同性质的作用，准确界定税收自发的作用和政府运用税收

工具发挥的作用，以及政府运用税收工具发挥的宏观作用和微观作用，才能防止对其中任何一种作用的

３６１

周晓光：社会公平视角下税收的法律定位：以《预算法》未来发展为基点

①

②

③

④

由于政府性债券的债务属性和非经常性特点，有学者并不将其归入财政收入范畴，我们认为政府性债券增加了政府的可用资金

数额，应归于当期财政收入。

参见财政部条法司课题组：《财政法律体系研究》，载《财政研究》２００３年第８期，第２３页以下，“财政收入立法”部分列出税收、国债、行政事业性收费、政府性基金、彩票等５类收入内容。

财政部发布的《政府性基金管理暂行办法》（财综〔２０１０〕８０号）第二条。人民网，ｈｔｔｐ：／／ｆｉｎａｎｃｅ．ｐｅｏｐｌｅ．ｃｏｍ．ｃｎ／ＧＢ／８８８４５１３．ｈｔｍｌ，２０１４年５月２３日访问。

泛化认识及其危害。税收市场规制及税收调节的作用很有限，作为长期调节机制，需要受税收法定原则

约束；税收宏观调控仅仅是政府为熨平宏观经济波动而对宏观经济总量以增税或减税的方式进行的短

期调节。因此，可以看出，税收的调控功能并不占据主要地位，仅从属于税收的财政功能而存在。近年

来国务院出台的资源税、成品油消费税及房产税等一系列的税收改革，均冠上了发挥税收调控职能的名

头。西部地区资源税改革是为了唤醒大众资源节约意识、完善资源价格形成机制，成品油消费税改革是

为了实现养路费“费改税”，房产税是为了调控房价。但这些名目并不能掩盖中央政府希望通过增量分

配的方式解决分税制下地方财政困窘问题的目的。这些打着调控旗号的税制改革没那么单纯，但对其

调控后期效果却少有后期评估。至少从目前来看，成品油消费税改革用消费税替代养路费公共设施使

用费的功能，造成了复杂的、弥补跟公路使用无关的成品油税负的配套制度；房产税对房价的控制作用

也不明显。因此，对于目前政府利用税收调控功能的行为要加以限制，对于政府利用税收调控功能的做

法要进行适法性衡量。

三、国民收入分配改革背景下的税收定位

新一轮税制改革的重点是发挥税收调节收入分配、实现公平收入分配的功能，这是税赋公平的重要

体现。国民收入分配改革大背景下，税赋公平的实现，需要牢记税收功能实质，认清税法地位，因地制宜

地设置税收要素，达到收入分配公平。

首先，必须明确的是，收入分配功能是税收客观具有的功能，由于征税使纳税人收入绝对量减少，从

而相当于对收入进行了再分配。收入差距是收入分配的结果，所谓税收调节收入分配差距，是指通过差

别的税制设计，达到对不同纳税人征收有差别的税，从改变原来的相对收入结构，改变收入差别水平，实

现收入分配平均的状态。税收调节收入分配功能是客观存在的，而对收入分配差距的调节则取决于制

度设计安排。税制执行的结果可能缩小也可能扩大收入差距。因此，税收分配功能与收入分配差距调

节不是等同的概念。我们所讨论的税赋公平，更多地是从实现调节收入分配差距、减轻中低收入者税负

角度而言的。在政府可选择的调节收入差距再分配手段中，税收并不是唯一的，更不是最优的。政府可

以通过产业政策、扶贫政策、转移支付手段实现这一目标。

其次，税收调节收入分配差距、实现社会公平还受到效率的约束。税收效率原则和公平原则是统一

的，二者相互影响、相互制约、相互促进。从最后的目标来看，只有效率提高才能增加整个社会财富，才

能提供更多可供分配的物质对象。而效率原则与平均主义公平观是相矛盾的。这就意味着税收调节收

入分配差距的作用有天然局限性。税收对生产、投资、消费的影响是直接的，它通过影响人们投资、生产

的积极性而影响效率。最优税制理论认为，最优的税制其税率应是倒 Ｕ形的，这样才能最大限度地实现社会效率，增长社会总财富水平。拉弗曲线也告诉我们，低税率可能有利于取得更多的税收收入，高

税率可能会影响经济发展使税收收入减少［５］。因此，我们应跳出税制本身来看税制改革，应通过社会

保障制度改革、财政转移支付制度等实现社会财富的共享。我们可以通过中性税制设计，最大限度发挥

税收效率功能，减少税收的超额负担，鼓励投资，然后通过财政共享制度实现社会公平分配［６］。

需要注意的是，税收中性并不是意味着税收的运作不能扭曲市场的正常运作。不同税种都有其自

身的特色和设立目的，消费税、环境税以及其他特定目的税的设立就是要通过税收对纳税人的决策产生

影响，从而达到限制消费、保护环境等特定政策目的。税收不扭曲市场的正常运作有一个前提，即保持

税收独特品格的实现。而税收中性的维持则需要注意两个方面，首先，税收自身的中性。各税种的设置

都有其独特的设立目的和特有的公平观念，在实现税收独特品格时不能过度影响经济。其次，税收作为

调控手段的中性。税收具有与生俱来的工具性价值，可为政府所用达成宏观政策目的。从这个层面说，

税收中性意味着易于被利用，就像一张白纸可以尽情地涂画。因此，在税制的发展中，既要限制税收独

特品格信马由缰地发挥，又要约束政府的用税行为。作为管理政府的工具，《预算法》当仁不让应成为

限制政府用税行为的主要手段。新《预算法》修正了其立法宗旨，“规范政府收支行为，强化预算约束，

４６１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

加强对预算的管理和监督”，纳税人权利保护意味凸显，为还原税收本真创设了良好的制度环境。未来

可以从发挥预算的分配效应、推动财政公开、实现独立审计三个方面维持税收的中性［７］。

四、税收中性法律定位的维持

（一）预算的分配效应

政府财政需求是税收财政功能发挥的阈值，而政府预算是衡量政府财政需求的重要途径。重视预

算的分配效应，发挥预算“以支定收”的功能，才能将征税程度限定在合理的范围之内，从而构建税赋公

平实现的基本前提。为此，可以考虑建立分项审批制度，拓宽预算审批权的范围和深度，强化预算审批

的权威性。当预算编制过于粗放的情况下，预算的审批只可能停留于表面而无法深入。一旦预算编制

制度改革得以完成，预算审批即可由现在的综合审批方式改为分项审批。

早在２００１年，就有学者建议将预算审批由综合审批方式改为分项审批［８］。所谓综合审批，是指所

有的预算收支全部集中在一个综合预算表中由人大代表投票通过。目前的预算审批就是这样的模式。

这种做法当然简化了预算审批程序，但相应带来了对于部分不合理的内容人大代表该如何投票表决的

问题。如果让草案中不合理的内容得以通过，会损害下一年度的预算执行效果；倘若否决整个预算草

案，同样也会影响下一年度的预算执行。这种非此即彼的选择实际上弱化了预算审批的科学性，“让预

算成为一种冒险而不是精心计划”。而分项审批可以在很大程度上解决这个问题。所谓分项审批，是

指预算审批时，根据开支的部门和性质将全部预算草案分解为若干个预算议案，预算编制部门分别就各

个议案做出说明，人大预算工作机构分别就各个议案举行听证会，分别就各个议案进行初步审议和正式

审查，人大代表当然也必须对各个议案分别投票表决。人大代表可以只对明显不合理的预算议案投反

对票，而其余的议案则能顺利通过审批。随着新《预算法》的逐步落实和推进，复式预算的形式必将更

加丰富，预算覆盖的范围越来越全面，同时，部门预算也会越来越精细，在这种形势下，实行预算分项审

批水到渠成，不会有很大的工作难度。

（二）财政公开

人常说，吃在肚里的才是饭，穿在身上的才是衣。将政府财政公之于众，不仅会对政府的行为加以

约束，也会为社会监督提供机会，让纳税人切实参与到政府财政决策活动中，从而为将税收总量限制在

公平合理的范围之内。关于财政公开的渠道，我们认为预算公开是不二选择。作为政府管理的工具，预

算要做到科学、合理、规范，理清财政资金的来龙去脉，帮助实现政府的施政计划。在这个层面上，预算

可以只是一个内部行为，就如同企业的财务预算一样，无需外界的参与，预算信息公开不是必然的要求。

尽管这种预算也是政府施政的重要策略，但是，政府更多地会强调预算的执行力，而不是接受外在的监

督。因为无论是预算审批还是预算公开，对政府都会形成巨大的压力。

然而，在现代社会中，预算更是人民管理政府的工具，预算公开是其必然的要求。如果预算信息仅

仅在政府内部流通，人民及其选举出来的代表都不知情，无论政治上如何标榜民主，这种民主也仅具有

象征意义，很难产生实质性效果。没有预算信息公开，对政府的施政计划，人们就无从了解其过程，更谈

不上参与和决定，政府行政很容易陷入神秘。没有预算公开，政府行政也会缺乏必要的压力。既然资金

从哪里来，投向哪个领域，公众都不知情，政府完全可以操控财政。人民管理政府，也就会成为一句

空话。

在新《预算法》中，“健全全面规范、公开透明的预算制度”被纳入立法宗旨，这是一个重大的理念进

步。不过，预算信息公开本身只是一个原则性要求，基于目前的预算管理水平，其如何体现为具体的规

则，必须进行综合全面的考虑。《预算法》第１４条规定了预算公开的主体、时限以及公开的内容，具有可操作性。但就公开内容来说，该条规定要将转移支付安排、举债情况、预算经费安排及政府采购中的

重要事项作以说明，公开的并不是预算决算本身，这样的规定首先在公共程度上有所保留，其次对公开

内容的范围也作了模糊化处理，给予了政府操作空间。可以说，新《预算法》开启了预算公开的大门，但

５６１

周晓光：社会公平视角下税收的法律定位：以《预算法》未来发展为基点

其立法理念有待深入，改革力度有待加强。

（三）独立审计

除财政公开之外，约束税权、实现税收中性目的的另一途径即是审计制度。我国宪法早在１９８２年设立之初即规定了审计制度。《宪法》第９１条规定：“国务院设立审计机构，对国务院各部门和地方各级政府的财政收支，对国家财政金融机构和企业事业组织的财务收支，进行审计监督。”根据这一规定，

学界遂将审计称为审计监督，认为审计是指由专职机构和专业人员，依法运用专门方法对被审计单位的

财政、财务收支及其有关经济活动的真实性、合法性和效益性进行审查，并提出客观评价的一种独立的

经济监督活动。此后，审计监督论在我国产生了广泛影响，尽管理论界提出了一些新主张，但直到目前，

审计监督论在我国也仍占统治地位［９］。

按照审计主体的不同，审计可分为国家审计、内部审计和社会审计①。关于审计的性质，受托责任

学说较好地解释了审计发生的社会基础。按照受托责任学派的观点，审计是审计者对被审计的管理者

或经营者受托责任的监督。但须注意，受托责任的确立，并不一定产生审计活动，它只是审计产生的前

提条件。如果这种审查评价活动由授权委托人自身完成就不能称之为审计活动。只有当这种经济监督

活动由授权人委派（或委托人委托）独立的机构和人员代行时，才会产生具有独立性的审计活动。

因此，独立性是审计的最根本特征。为保障审计这一经济监督活动的客观、公正和有效，就必须赋

予其相当的独立性和权威性，而独立性是权威性的基础。我国的具体审计制度规定于１９９４年颁布的《审计法》，该法无论在审计超然独立体系构造方面还是在审计职权行使方面均不到位。就前者而言，

尽管《审计法》第２条概括式地规定了审计的超然独立，但无论是规范的外延还是规范的构造技术都不尽如人意，审计人员代表国家监督政府财务，与一般行政人员有所不同，现行《审计法》没有规定审计人

员的责任；就后者而言，《审计法》第２条是该法目前仅有的直接规定审计超然独立地位的条文，立法过于粗糙。正因审计制度自身的问题，审计制度在我国的发展并不健康。审计机关与被审计单位有着过

多的经济上和行政上的联系，对各部委等“兄弟单位”审计之后，对审计结果提出处理建议，审计机关要

承受很大的政治压力和风险。审计机关所处的这种行政序列体制现状不但不能使审计机关轻装前行，

而且还难免会使审计人员精神或者良心上的独立在外部诸多压力之下大打折扣，进行审计监督显得并

不是那么轻松。审计机关的不完全独立导致每一次审计风暴中的审计机关都处在风口浪尖上，独立性

不强已经成为阻碍审计机关轻装前行的羁绊。这种体制下的审计监督也被认为是一种自我监督，其在

一定程度上也影响着审计结果的公信力［１０］。

从审计制度产生的背景来看，《宪法》第９１条的规范内涵并未得到更为细致的分析和发掘，在这种情况下，断然实施前述对我国宪法秩序产生较大影响的各种方案似有不妥。鉴于此，对《宪法》第９１条规范内涵进行阐释以明确审计的独立宪法地位应为首要任务。

宪法文本谈到公权力独立行使的情形共出现三次，分别是：（１）《宪法》第１２６条：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”（２）《宪法》第１３１条：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”（３）《宪法》第９１条第２款：“审计机关在国务院总理领导下，依照法律规定独立行使审计监督权，不受其他行政机关、社会团体和个人

的干涉。”究竟《宪法》第９１条中的“审计独立”一词应该作何理解，与其他两者有何不同。解释“独立”一词的关键是明确其他行政机关的含义。“其他”行政机关是相对于审计署本身而言的，因为审计机关

在我国属于行政机关，此处所表述的“其他行政机关”应指除审计署自身之外的行政机关。因此，审计

机关及其职责是由宪法规定，审计监督权独立行使的样态和程度，宪法已明文授权法律进行规定，在法

律没有规定的情况下，国务院无权规定审计机关的职责权限。基于此，此处“依照法律规定独立”的内

涵应理解为审计署在审计业务方面是独立的，不受包括国务院在内的其他机关、社会团体和个人的干

涉［１１］。

６６１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 国家审计与税收关系密切，后文所称审计均指称国家审计。

参考文献：

［１］［３］［５］杨扬．和谐社会下税收公平制度选择［Ｄ］．西南财经大学，２００８．４０，２２，７２．［２］李炜光．无声的中国纳税人［Ｊ］．爱思想网：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ａｉｓｉｘｉａｎｇ．ｃｏｍ／ｔｈｉｎｋｔａｎｋ／ｌｉｗｅｉｇｕａｎｇ．ｈｔｍｌ，２０１３－０５－１１．

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２０１１，（５）．

ＬｏｃａｔｅＬｅｇａｌＰｏｓｉｔｉｏｎｏｆＴａｘａｔｉｏｎｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅＶｉｅｗｏｆＳｏｃｉａｌＥｑｕｉｔｙ：ＢａｓｅｄＯｎｔｈｅＦｕｔｕｒｅＤｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｏｆＢｕｄｇｅｔＬａｗ

ＺｈｏｕＸｉａｏｇｕａｎｇ（ＬａｗＳｃｈｏｏｌＷｕｈａｉＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，ＨｕｂｅｉＷｕｈａｉ４３００７２）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｓａｎｉｍｐｏｒｔａｎｔｅｌｅｍｅｎｔｏｆｓｏｃｉａｌｅｑｕｉｔｙａｓｗｅｌｌａｓａｎｉｍｐｏｒｔａｎｔｔｏｏｌｆｏｒｇｏｖｅｒｎｉｎｇｔｈｅｍａｃｒｏ－ｅｃｏｎｏｍｙａｎｄａｄｊｕｓｔｉｎｇｔｈｅｉｎｃｏｍｅｒｅｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎ，ｔａｘａｔｉｏｎｅｑｕｉｔｙｉｓｓｔｒｏｎｇｌｙｅｍｐｈａｓｉｚｅｄｌａｔｅｌｙ．Ｉｎｆａｃｔ，ｔｈｅｐｒｉｍａｒｙｆｕｎｃｔｉｏｎｏｆｔａｘｉｓｍｏｒｅｏｎｒｅｖｅｎｕｅｃｏｌｌｅｃｔｉｏｎｔｈａｎｍａｃｒｏｃｏｎｔｒｏｌ．Ｄｉｆｆｅｒｅｎｔｋｉｎｄｓｏｆｔａｘａｔｉｏｎｈａｖｅｄｉｆｆｅｒｅｎｔｌｅｇａｌｇｏａｌｓａｎｄｃｈａｒａｃｔｅｒｉｓｔｉｃｓ．Ｉｎｔｈｅｖｉｅｗｏｆｓｏｃｉａｌｅｑｕｉｔｙ，ｔａｘｅｓｓｈｏｕｌｄｂｅｕｓｅｄｂｙｒｅｓｐｅｃｔｉｎｇｉｔｓｏｗｎｃｈａｒａｃｔｅｒ．ＴｈｅＢｕｄｇｅｔＬａｗａｍｅｎｄｍｅｎｔｒｅｍｏｖｅｄｔｈｅｂａｒｒｉｅｒｓｏｎｔａｘｎｅｕｔｒａｌｉｚａｔｉｏｎｋｅｅｐｉｎｇ，ａｎｄｉｎｔｈｅｆｕｔｕｒｅｗｅｓｈｏｕｌｄｓｔｉｌｌｒｅｌｙｏｎＢｕｄｇｅｔＬａｗｆｕｎｃｔｉｏｎ，ｓｕｃｈａｓｂｕｄｇｅｔ’ｓｄｉｓｔｒｉｂｕｔｉｏｎａｌｅｆｆｅｃｔｓ，ｔｒａｎｓｐａｒｅｎｃｙｅｆｆｅｃｔｓａｎｄｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔａｕｄｉｔｅｆｆｅｃｔｓ，ｔｏｂｕｉｌｄｔｈｅｆｒａｍｅｗｏｒｋｆｏｒｔａｘａｔｉｏｎ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｓｏｃｉａｌｅｑｕｉｔｙ；ｔａｘｅｑｕｉｔｙ；ｔａｘｎｅｕｔｒａｌｉｚａｔｉｏｎ；ｂｕｄｇｅｔｌａｗ

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周晓光：社会公平视角下税收的法律定位：以《预算法》未来发展为基点

　　收稿日期：２０１５－０２－１５

　作者简介：杨朝勇（１９８４—　），男，河南巩义人，西南政法大学法学院２０１２级博士研究生，研究方向：民事诉讼法学。

　①　周!

：《罗马法原论》（上册），北京：商务图书馆，１９９４年版，第３１０页。

　②　梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科学文献出版社，２００７年版，第３７５页。

　③　见陈华彬：《物权法》，北京：法律出版社，２００４年版，第４０１页。

　④　查阅中国知网（ＣＮＫＩ）期刊数据库，检索“标题”关键字为“共有物分割之诉”，返回结果仅有１篇。

论共有物分割之诉之性质

杨朝勇

（西南政法大学 法学院，重庆 ４０１１２０）

摘　要：国内关于共有物分割之诉的性质的认识误区以及立法上的粗陋，造成司法实务中“无所适从”的现实困境。认识共有物分割之诉的本质属性，应当结合实体法请求权基础的共有物分割请求权

的性质及共有物分割之诉的具体形态来确定。共有物分割请求权属形成权，对于共有物可否分割发生

争执之诉讼形态应为形成诉讼，但缺乏实体法规定的形成要件，实为形式的形成诉讼。共有人对于废止

共有关系皆无异议，仅因共有人间不能就分割方法达成协议之情形，应属非讼事件。基于共有物分割之

诉的诉讼法理及程序设置方面有悖于通常诉讼之特殊性，应以此完善我国相应的程序设置。

关键词：共有物分割之诉；共有物分割请求权；形式的形成诉讼

中图分类号：Ｄ９２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１６８－０８

一、问题的提出———共有物分割之诉在我国理论认识上的误区和司法实践的困境

财产共有关系自古罗马法以降，大陆法系国家均将其作为财产所有权的一种特殊存在形式予以专

门规定。但一物之所有权分归数人，遂不可避免的发生共有人争相利用其权利而推诿其义务的情形，如

此对于共有物之利用及保全颇为不利。“正是基于此一原因，罗马人视共有为纷争之源，采取尽量避免

其发生或使其消灭的态度。”①体现在立法中，如日本、我国台湾地区民法规定，除因物之目的不能分割

或约定有不能分割之期限者，各共有人得随时请求分割共有物②。共有物分割纠纷在实践中大量存在，

涉及民事实体法共有物分割问题和民事程序法诉讼及裁判问题，国内理论界对此关注不够且明显失衡，

共有物分割问题研究多集中在实体法领域，国内多数民法学者仅从实体法角度分析共有物分割的条件、

分割方法、分割效力等实体问题，只有少数民法学者提及：“请求法院分割共有物的诉讼性质上属于形

成之诉，但法院可不受当事人申请裁判事项的约束，而自由决定分割的方法”③，鲜有从诉讼法角度对共

有物分割的诉讼和裁判问题进行研究④。在立法上，实体法仅有我国《物权法》第９９条、第１００条两个条文关于共有物分割的条件和具体方法的规定，程序法方面仅在最高法院司法文件《民事案件案由规

定》中列有共有物分割纠纷。但是，《物权法》《婚姻法》《继承法》等实体法有关共有财产的分割原则的

例外、份额的倾斜及特殊照顾的规定如何在程序法上实现，相关司法解释中规定法官可斟酌当事人有关

情况、共有物实际状况、各分割方式之优劣而作出裁量的诉讼法理何在，只有从根本上深刻认识共有物

分割之诉的性质及其特殊性，才能拨开笼罩在共有物分割之诉理论认识上的迷雾。

８６１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

由于在理论上缺乏对共有物分割之诉本质的深刻认识，立法上过于粗陋，导致审判实践中对共有物

分割之诉认识混乱，分割共有物诉讼之裁判只能 “跟着感觉走”。试举几例说明：

案例一，“原告区甲某等五人诉被告区某甲、区某乙共有权确认及共有物分割纠纷一案”①，原告诉

请法院确认原、被告之间争议房屋为双方共同所有，原告方享有１／３份额，并要求被告返还共有物之部分租金收益，显然此诉讼应为共有权确认及共有物收益管理纠纷，而法院将其列为共有物分割纠纷进行

审理，混淆了共有物分割诉讼与其他共有物相关纠纷的性质。

案例二，“原告韦某某诉被告梁甲某等五人共有权确认及共有物分割纠纷一案”②，原告诉请法院确

认争议房屋为原、被告共同所有并析出房产（约３０．１平方米），法院经审理认为原告主张有理由，遂判决争议房屋为原、被告共同所有，并确认原告和被告甲各享有房屋１／１０的份额，其余四被告各享有２／１０的份额。显然，消灭共有关系分得共有房屋中应得部分是原告起诉的重要目的，而共有物分割之诉的目的也在判断是否分割或者裁判定分割方法以废止共有关系，但是该判决只是确认并未“分割”。

案例三，“原告王ＸＸ与被告廖Ａ、廖Ｂ、谭某某、廖 Ｃ、廖 Ｄ、董 ＸＸ共有权确认、共有物分割纠纷一案”③，原告诉请法院确认原、被告之间争议的四层房屋为双方共有并均等分割，法院经审理认为原告主

张有理由，遂判决争议房屋为原、被告共同所有并“各分得一半的份额”。如何实现此“一半的份额”，究

竟是实物分割各得两层（哪两层）？还是拍卖变卖后分割价款？如此判决只能把问题留给了法院执行

程序。以上如此种种裁判并没有真正解决当事人之间的纠纷，亦造成当事人权益保护落空。

二、关于共有物分割之诉性质的理论争议

关于共有物分割之诉的性质，日本和我国台湾地区学界及实务界有形成之诉说、兼具形成之诉与给

付之诉说、形式的形成之诉说、非讼事件说等。

（一）形成之诉说

“共有物分割之诉，应该理解为是形成之诉。因此，对分割方法提出主张，不仅不是诉讼的要件，而

且，即使当事人提出该主张，对法院也不具有约束力。法院在进行实质审查的基础上，按照民法的规定

实行分割。”④另有学者认为“分割共有物之诉，乃系请求法院决定其分割方法，判决之结果足使各共有

人间之共有关系变成单独所有或为共有关系之其他变更，是创设共有人间之权利义务关系，固为形成之

诉，所为分割之判决，则为形成判决”⑤。

（二）兼具形成之诉与给付之诉说

有认为法院之判决无论系以原物分配、变价分配或金钱补偿，判决所为分配财产之行为，无法仅赖

以抽象之形成立即可使各共有人获得应分配之财产，该部分之判决显系以给付行为为内容而具有给付

判决之性质而认分割共有物诉讼兼具有形成之诉及给付之诉之性质⑥。

（三）形式的形成之诉说或形式上形成诉讼说

所谓形式的形成之诉，是指在实体法上并无明确规定形成原因之要件，必须透过法院依职权于诉讼

中形成其内容⑦。确定不动产经界之诉讼与裁判分割共有物之诉讼皆属于形式的形成诉讼⑧。分割共

有物之诉属形式的形成诉讼，为一种特殊之诉，讲学上认其为形成之诉，但非真正形成之诉。此类纷争

依诉讼请求法院判决，并依判决之确定，是法律状态发生变动，外观上与形成之诉相似，但因欠缺实体法

９６１

杨朝勇：论共有物分割之诉之性质

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

查阅中国法院网裁判文书栏目ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ｐａｐｅｒ／ｄｅｔａｉｌ／２０１２／１２／ｉｄ／９３４９６８．ｓｈｔｍｌ，２０１３年６月１１日登陆。查阅中国法院网裁判文书栏目ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ｐａｐｅｒ／ｄｅｔａｉｌ／２０１２／１２／ｉｄ／９３４９６７．ｓｈｔｍｌ，２０１３年６月１１日登陆。查阅中国法院网裁判文书栏目：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｈｉｎａｃｏｕｒｔ．ｏｒｇ／ｐａｐｅｒ／ｄｅｔａｉｌ／２０１２／０３／ｉｄ／７３３７８４．ｓｈｔｍｌ，２０１３年６月１１日登陆。［日］我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅱ———新订物权法》，罗丽译：北京：中国法制出版社，２００８年版，第３４３页。谢在全：《民法物权论上册》（修订版），台北：三民书局，１９９７年版，第３６４页。吴明轩：《试论不动产分割之诉》，载《月旦法学杂志》２００２年第８１期，台北：元照出版公司，第８９页。刘明生：《民事诉讼法实例研习》，台北：元照出版公司，２０１１年版，第２１２页。骆永家：《民事诉讼法Ⅰ》，台北：元照出版公司，１９９７年版，第６４页。

规之形成规准，无从依要件事实之认定以适用法律①。当事人所争执者，为分割方法之事实关系，而非

法律关系，法院以判决形成者，乃共有物之分割方法，是以学说称分割共有物之诉为“形式上之形成诉

讼”，以与一般形成之诉相区别②。

（四）非讼事件说

日本学者兼子一认为诉讼与非讼案件的区别根本上体现在国家作用的性质上，即诉讼之裁判乃将

法规适用于抽象的预定事实以解决纷争，非讼案件则国家纯然为介入私人间生活关系而为命令处分，前

者为民事司法，后者为民事行政。即，诉讼之判决乃属法律适用之判断作用的效果，非讼事件则属基于

意欲达到一定结果之处分行为③。在共有物分割诉讼中，原告并无依民法请求法院应如何分割之权利

仅能请求为分割，而法院并不受原告主张之内容或范围的约束必须做出分割之判决，因其并非为法律上

之判断，故非司法作用而是以判决形式所为之行政处分④。台湾学者吕太郎认为，共有物分割之诉，虽

以诉之形式为之，但其本质仍为非讼事件，故无诉讼标的可言。法院之判决无就诉讼标的之法律关系存

否为判断之问题，亦无所谓胜诉、败诉之观念。同时，法院之判决系直接形成权义关系，并非命被告为一

定行为，故原无强制执行之必要⑤。“共有物的分割，是以消灭共有关系为目的的清算程序”⑥。

前述几种学说在一定意义上或者仅揭示了共有物分割之诉特殊性的一面而有失偏颇，或者没有考

虑共有物分割之诉的多种形态，不区分各形态之间性质迥异而笼统地界定共有物分割之诉的性质，尚欠

精确，也不利于全面地认识共有物分割之诉。“形成之诉说”多为民事实体法学者所持，但没有顾及关

于分割之请求乃在于共有关系废止之请求，法律并未规定其形成要件，其所形成之法律效果，尚须通过

分割方法之协议或（不能协议时）法院之裁判，始能完成。“兼具形成之诉与给付之诉说”论述之“共有

人间权利之移转”，系因共有关系消灭所生之法律效果，尚非分割共有物诉讼本身请求法院判决之标

的，且形成之诉与给付之诉诉讼标的各异，无法在单一诉讼兼有给付之诉及形成之诉之性质。形式上形

成诉讼说与非讼事件说从两个角度指出了共有物分割之诉的特殊性，两种学说亦有相似性和重合的部

分。亦有学者区分共有物分割之诉的具体形态，认为关于分割请求权之存否及关于应有部分之诉，有普

通诉讼之性质；而就分割方法请求法院裁判时，民法学者，有通常诉讼说与非讼事件说之争，而以前者为

通说，而诉讼法学者则主非讼事件⑦。但该观点对共有物分割请求权存否诉讼的性质认定为普通诉讼

又值得商榷。

三、共有物分割之诉性质的应有之义

全面而深入地认识共有物分割之诉的性质，应当结合作为实体法基础的共有物分割请求权的性质

和共有物分割之诉的两种形态。

（一）作为共有物分割纠纷基础的共有物分割请求权应为形成权

关于共有物分割请求权的性质争议由来已久，主要是请求权和形成权之争。请求权说在德国是通

说，在研究初期日本亦有部分学者亦采此说，但请求权的内涵不同。德国学说认为分割请求权系请求他

共有人为合意废止共同关系及分割共有物之债权请求权⑧。日本部分学者认为，分割请求权乃请求脱

离共有关系之物权请求权，非以必然消灭共有关系为目的之形成权，行使此项请求权乃使共有关系所派

生之所有权具体化之权利，而非废止共有关系之权利⑨。台湾学者陈荣宗将形成权学说按主要理由归

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

⑧

⑨

陈计男：《民事诉讼法论（上）》，台北：三民书局，２００６年版，第２２１页。［日］奈良次郎：《共有物分割の诉について》，载《判例タィムズ》５８０号，第１３页。［日］兼子一：《新修民事诉讼法体系》，酒井书店，１９６５年增订版，第４０页。［日］兼子一：《新修民事诉讼法体系》，酒井书店，１９６５年增订版，第１４６－１４７页。吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》，台北：智胜文化事业有限公司，１９９９年版，第１２－１３页。梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科学文献出版社，２００７年版，第３７４页。吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》，台北：智胜文化事业有限公司，１９９９年版，第８页。Ｓｏｅｒｇｅｌ－ｈａｄｄｉｎｇ：ＢＧＢ§７４９Ｒｚ４，１１Ａｕｆｌ．，Ｓｔｕｔｔｇａｒｔ：Ｗ．Ｋｏｈｌｈａｍｍｅｒ，１９８５；Ｍüｎｃｈｋｏｍｍ－Ｈüｆｆｅｒ，§７４９ＲｄＮｒ．１８，２Ａｕｆｌ．，１９８６。［日］奈良次郎：《共有物分割の诉について》，载《判例タィムズ》５８０号，第１３页。

纳为六种类型，将请求权学说按主要理由归纳为三种类型，并认为根据形成权说的主要理由不能得出分

割请求权为形成权的结论，认为应属请求权①。形成权说在近年来日本学界和我国台湾地区被认为是

通说，认为共有人一行使此项分割请求权，即生他共有人应依一定方法为协议分割之效果，并非请求他

共有人同为分割，故为形成权，而非请求权②。如我国台湾学者王泽鉴先生认为，关于共有物分割请求

权的法律性质，通说认系分割共有物的权利，非请求他共有人同为分割行为的权利，其性质为形成权之

一种③。德国和日本及我国台湾地区关于共有物分割请求权之法律性质的学说分歧主要在于关于共有

物分割之立法上的差异：德国民法并无得由共有人声请法院定分割方法之明文。我国民法学者多认为

共有物分割权为形成权，梁慧星教授谓之为“分割权”而不称分割请求权④。

从共有关系的本质及共有制度的目的分析，共有物分割请求权应为形成权。一则因为共有物分割

请求权的行使既有废止共有关系之意思表示，自有形成权行使之性质。二则因为共有物分割请求权随

共有关系存在而存在，亦有“共有物分割自由原则”，在分割请求权的行使的限制条件之外，共有物分割

请求权得自由行使⑤。三则因为基于共有关系的本质特殊性，任一共有人对共有物的管理、使用、处分

等绝对、单方之物权行为对其他共有人之利害关系有极大之影响，因此均需其他共有人在相应份额上的

物权行为的行使或不行使（或授权委托或多数同意或一致合意等拟制行使）等才能生效，而与通常意义

之非基于共有关系之物权行为迥异，毋庸说具有相对效力的债权行为。因此，任一共有人基于共有物分

割请求权，提出“分割”的“请求”，即有消灭共有关系并将其应有份额由共有变更为单独所有得意思表

示，并足以使其他共有人负有与其协议分割的义务。若其他共有人同样作出“分割”的意思表示，则各

共有人意思表示一致，均“请求”消灭共有关系并分割共有物，即基于此而产生协议分割共有物的效力；

若因任一共有人未行使该形成权而未能达成各共有人意思表示一致（均“请求”消灭共有关系并分割共

有物），则任何共有人均可诉至法院请求以裁判方式分割共有物。且 “需要”更多意义上是指行为人对

相对人的意思表示。而任一共有人提出“分割”之“请求”，是形成权，其单方作出意思表示即可，并非请

求其他共有人，而是基于共有关系之特殊性而制度上需要其他共有人行使或不行使该意义上的形成权，

以便达成协议以契约分割共有物或达不成契约诉请以裁判方式分割共有物。

（二）共有物分割之诉在性质上区别其他共有物分割纠纷

并非与共有物分割相关的纠纷都属于共有物分割之诉，共有物分割之诉是一种特定的纠纷类型，是

在协议分割不成的基础上共有人诉请法院对是否分割或如何分割作出裁判的一种诉讼。关于共有物分

割的协议分割和裁判分割方式，瑞士、日本和中国台湾地区都作了明确规定⑥。

在协议方式分割共有物可能产生几种纠纷：一是共有人之间已就消灭共有关系达成合意，并对共有

物份额的具体分配作出约定，但对协议约定的具体份额或约定不明或又有异议。此时，对于协议分割契

约所确定的共有人之间的权利义务关系的争执，可以向法院起诉，要求就契约所确定的共有人之权利义

务关系存在与否或共有人的份额进行确认。若诉请确认因该协议分割契约所定之权利义务关系存在，

是为积极确认之诉；若诉请确认因该协议分割契约所定之权利义务关系不存在，是为消极确认之诉。另

一种情况是，共有人之间已就消灭共有关系达成合意，并对共有物份额之具体分配作出约定，共有人因

其他共有人不履行分割协议或其它违约行为而向法院提起诉讼请求其他共有人履行分割协议。共有人

就共有物分割达成协议后，分割共有物请求权即已因行使而消灭，故共有人不得再请求以协议或裁判分

割⑦。但共有人并未取得其所分得部分的单独所有权，仅取得履行分割协议的请求权，如其他共有人不

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杨朝勇：论共有物分割之诉之性质

①

②

③

④

⑤

⑥

⑦

陈荣宗：《共有物分割请求权是否为形成权》，载苏永钦主编《民法物权争议问题研究》，清华大学出版社，２００４年版。日本民法学者我妻荣认为，“分割请求“各共有人可以随时请求分割共有物”，载［日］我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅱ———新订物权

法》，罗丽译：北京：中国法制出版社，２００８年版，第３４３页。王泽鉴：《王泽鉴法学全集？第十五卷———民法物权》，北京：中国政法大学出版社，２００３年版，第４０４－４０５页。详见梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科学文献出版社，２００７年版，第３７４页。法国、德国、瑞士、日本等国家和我国台湾地区民法均有相关规定，详见梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科

学文献出版社，２００７年版，第３７４－３７５页。详见梁慧星：《中国物权法草案建议稿附理由》，北京：社会科学文献出版社，２００７年版，第３７４－３７５页。转引自吴明轩：《试论不动产分割之诉》，载《月旦法学杂志》第８１期，台北：元照出版公司，第７７页。

按已成立的协议履行，其可以诉诸法院要求履行分割协议，如动产的交付占有或不动产的办理交付登记

等，显然此诉讼应为给付之诉，而非形成之诉。

共有物分割纠纷中还有一些与共有物分割有关但区别于共有物分割之诉。一是共有人对有没有共

有权、所持有份额有异议，径行向法院起诉，此种情形应属确认之诉。二是共有人基于“瑕疵担保责任”

向其他共有人主张共有物分割部分的民事责任①，如向法院起诉，则应为给付之诉。

（三）共有物分割之诉的内部形态及其联系

协议不成而请求以裁判方式分割共有物之纠纷诉至法院，即是共有物分割之诉。共有物分割之诉

有几种形态，学界对此认识不一。德国通说将共有物分割的纠纷形态分为废弃共同关系之请求与进而

实施之共有物分割之请求两者②。日本学界传统学说除个别学者曾予区别外，多未将此二者予以明确

划分，但晚近学说已注意及此。日本学者高桥宏志认为：“在共有物分割的请求中，实际上存在着“共有

关系终止”（从共有关系中脱离出来）和“因共有关系终止而产生的分割实施”两个方面”③。台湾学界

通说将共有物分割纠纷形态及对应的诉讼分为两类：“共有人间就共有物之分割发生纷争有两种形态：

一是对于共有物可否分割发生争执；二是共有人对于废止共有关系皆无异议，仅因共有人间不能就分割

方法达成协议。前者之诉讼标的为分割请求权，后者并非以确定法律关系为对象，而是透过法院作合

理、适当之分割方法，以代替共有人不能协议分割之分割方法，此种事件性质上应属非讼事件。”④

共有物分割之诉的两种形态是在理论研究方面进行的分类，具体到每个诉讼中，可能仅表现为“形

态一”即“对于共有物可否分割发生争执”，或表现为“形态二”即“共有人对于废止共有关系皆无异议，

仅因共有人间不能就分割方法达成协议”，或者一个诉讼中包含两种形态即既对于共有物可否分割发

生争执，又不能就分割方法达成协议。但实际上，上述几种形态在本质上联系非常紧密，法院以裁判代

替协议定分割方法应为分割请求权行使之结果，所生次位（或对协议分割而言“强制”）的分割方法。一

方面，共有人提起分割之诉的终极目的是消灭共有关系，因此即使当事人仅就共有物是否可为分割有争

执或者既对于共有物可否分割发生争执，又不能就分割方法达成协议并诉至法院，如果仅诉请法院判决

准予分割，那么法院在审理查明原告有请求权存在的情形下，“法院认原告请求分割共有物为有理由，

即应依民法规定定其分割方法，毋庸为准予分割之论知，不可将之分为‘准予分割’及‘定分割方法’二

诉。”⑤另一方面，共有人在就共有物是否可以分割并如何分割方面均有争议时，或者仅就共有物分割方

法有争议时，如果声明“请求法院以判决定分割方法，无须另为准予分割共有物之诉讼声明；纵经为此

声明，法院亦无对之为裁判之义务”⑥。

（四）共有物分割之诉应为形式的形成诉讼或非讼事件

综上，结合作为实体法基础的共有物分割请求权的性质和共有物分割之诉的两种形态，对应“形态

一”之情形即“对于共有物可否分割发生争执”，当事人双方争执者为分割请求权之能否正当行使，并进

而形成消灭共有关系之效果（定分割方法），诉讼标的为分割请求权（实质为形成权），因此此种诉讼形

态应为形成诉讼。但该形成诉讼缺乏实体法规定的形成要件，因此与一般的形成诉讼有异，应为形式的

形成诉讼。对应“形态二”之情形即“共有人对于废止共有关系皆无异议，仅因共有人间不能就分割方

法达成协议”，当事人双方对于分割请求权之行使并无争执或者说两造间并无争执之法律关系存在，争

执实为分割方法，以使共有人能以合理、单独取得所有权。可知此类型之裁判，并非以确定法律关系为

对象，而是通过法院所作合理、适当之分割方法，以代替共有人不能协议达成之方法，重在合目的性之达

成，而非司法作用，故此种事件性质上应属非讼事件。

２７１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

③

④

⑤

⑥

《中华人民共和国物权法》第一百条第二款：“共有人分割所得的不动产或动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。”

Ｓｏｅｒｇｅｌ－ｈａｄｄｉｎｇ：ＢＧＢ§７４９Ｒｚ４，１１Ａｕｆｌ．，Ｓｔｕｔｔｇａｒｔ：Ｗ．Ｋｏｈｌｈａｍｍｅｒ，１９８５；Ｍüｎｃｈｋｏｍｍ－Ｈüｆｆｅｒ，§７４９ＲｄＮｒ．１８，２Ａｕｆｌ．，１９８６。

吕太郎：《民事诉讼之基本理论（一）》，台北：智胜文化事业有限公司，１９９９年版，第８页。陈计男：《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》，载《民事诉讼法之研讨（二）》，台北：三民书局，１９９０年版。黄淳钰：《共有物分割之诉之特殊性》，载《辅仁法学》第４１期，第２６３页。吴明轩：《试论不动产分割之诉》，载《月旦法学杂志》第８１期，第８０页。

四、共有物分割之诉的特殊性与我国有关程序设置的完善

共有物分割之诉在本质上属于形式的形成之诉或非讼事件，在多个方面表现出与一般诉讼法理和

普通诉讼程序相悖的特殊性。在充分认识该特殊性的基础上，应在我国的民事诉讼法立法中对此进行

专门规定。

（一）单纯不能协议而定共有物分割方法的案件以非讼程序处理

基于共有物分割之诉的两种典型形态及讼与非讼程序法理的差异，具体的案件类型也应分别适用

不同的程序类型。单纯不能协议而定共有物分割方法的案件，应在关于非讼程序的法律条文中明确予

以规定，依非讼案件程序进行处理，则此类型案件审理中存在的诸多理论上及实务上的问题即可迎刃而

解。但如有其他实体上的争执，如就应有部分之比例争执，或交付分割的共有物，或有关共有物登记的

问题，仍应依民事诉讼程序办理。虽然规定以非讼案件程序审理，但可规定应经过必要的言词辩论，并

在实务中适度依职权查明情况，解决相应的问题。

（二）共有物分割之诉应属特殊类型的固有必要共同诉讼

多数情况下，共有物分割纠纷的当事人一方或双方为两人以上，此时应按固有的必要共同诉讼处

理。共有人对于共有物之共有权利，系抽象的存在于共有物之每一部分，并非具体的存在于共有物某特

定部分，涉及共有关系之诉讼，如与共有物有关者，原则上应以共有人全体为当事人，其当事人始为适

格，属于固有必要共同诉讼①。其中，由于共有物之分割必须共有人一同行之，因此共有人，以裁判请求

共有物分割时，不得单就共有人中某人为之，必须有共有人全体共同参与，此为共有性质上当然之结果。

共有物分割之当事人，为共有人全体，由同意分割者为原告，反对分割者为被告，合两造而成一个固有必

要共同诉讼②。之所以规范为必要共同诉讼，并非诉讼法之适法要件，而仅为私权保护要件，私权保护

要件之存否（是否为共有人）以事实审言辞辩论终结时之共有状态为准。以别诉诉讼，之后将各诉合并

者，亦具备私权保护要件③。

共有人中一人已先行提起分割共有物之诉，另一共有人又另行提起分割共有物之诉，此时当事人应

属同一，两诉讼之诉讼标的虽为不同共有人所享有之分割请求权之主张，但两诉讼之目的皆为废止同一

共有关系，为避免当事人重复进行诉讼之不利及法院重复审理之不经济性，亦为防止发生矛盾裁判之考

虑，共有人中一人或多人提起共有物分割之诉时，其诉讼标的对于共有人之全体必须合一确定。在发生

诉讼担当的情形，诉讼系属时当事人为共有人，而诉讼进行中，如果共有人将其应有部分让与他人者，不

影响原诉讼正常进行，但该受让人如经原、被告双方当事人同意，可以向法院提出申请要求代原当事人

承担诉讼；如果共有人于诉讼前或诉讼中死亡，该共有人所持之份额应由其继承人继承，相应地参加诉

讼。

（三）诉讼标的额之确定与诉讼费用负担

就诉请裁判分割共有物之诉讼，依台湾地区“民事诉讼法”第七十七条之规定及台湾“最高法院”民

庭决议意见，应以原告在第一审起诉时因分割所受利益之客观价额为准，此种案件上诉时，其诉讼标的

的价额及上诉利益额，亦以此为准，不因被告或原告提起上诉而有所歧异④。因分割所生之损失及费

用，自应由各共有人按其应有部分分担之。⑤ 而根据我国《诉讼费用交纳办法》第１３条之规定，共有物分割之诉按财产案件交纳标准进行计算，显然将共有物分割之诉混同于普通财产诉讼，忽略了其形式的

形成诉讼或非讼事件的本质，值得商榷。

诉讼费用负担方面，应按照共有物分割之诉的两种形态区别对待。在共有人之间就是否分割有争

议诉至法院裁判分割时，若法院判定原告主张无理由而驳回诉讼，此时应由原告承担诉讼费用，若法院

３７１

杨朝勇：论共有物分割之诉之性质

①

②

③

④

⑤

杨建华：《确认共有物所有权之诉之当事人适格》，载《司法周刊》，第５３８期，１９９１年９月第３版。姚瑞光：《民法物权论》，自版，１９９９年，第１３３页。黄淳钰：《共有物分割之诉之特殊性》，载《辅仁法学》第４１期，第２４５页。刘明生：《民事诉讼法实例研习》，台北：元照出版公司，２０１１年版，第２１４页。黄淳钰：《共有物分割之诉之特殊性》，载《辅仁法学》第４１期，第２６２页。

判定原告主张有理由而裁判分割，或者在共有人之间对是否分割无争议，仅就分割方法达不成协议诉请

法院裁判分割时，该裁判定分割方法的程序本质上是非讼事件，无所谓胜诉败诉，原则上亦不能以胜诉

败诉决定诉讼费用的分担，应以应有部分比例计算。因此，我国《诉讼费用交纳办法》第２９条第３款规定之共同诉讼诉讼费用负担的一般原则应不适用于共有物分割之诉。具体分两种情况来说，法院依原

告主张的分割方法做出裁判时，不能认为系原告胜诉、被告败诉，从而判令被告负担全部诉讼费用；反

之，法院不依原告所主张而自行另定分割方法时，亦非原告全部或部分败诉，进而判令原告负担部分或

全部诉讼费用。

（四）在裁判定分割方法上明确当事人主张的非约束性与裁判分割的自由裁量

基于辩论主义的三大命题①，法院之裁判必须以当事人声明的事项为限，当事人未声明之事项，法

院不得裁判，禁止法院为诉讼外裁判。然而，诉请裁判分割共有物诉讼本质上属非讼事件，因其未经实

体法明定有分割之要件，其需求的是具创设性、展望性的判断，并非要求当事人或法官回顾或认定像买

卖、借贷等交易行为当时的要件事实，而是面对未来追求公平、妥当性，不应承认有关分割方法之声明的

拘束性②。基于此，应当在立法上明确当事人在关于分割方法的诉讼请求方面的处分权受到相应限制，

而法律应相应地赋予法官适当的自由裁量权以公平地确定共有物分割方法。一方面有助于避免加重原

告的负担，造成原告及其他共有人在诉讼中不断提出各种分割方法并举证质证以备法官采信，另一方面

也避免加重法官负担，造成法官对当事人不断提出的各种分割方法进行审理斟酌。因此，不要求当事人

在诉讼中提出具体的分割方法主张，而且当事人即使在诉讼请求中提出分割方法，该主张对法院也无约

束力。台湾学者陈荣宗对此持不同见解，认为诉之声明事项分为三种，当事人就分割共有物量的方面的

声明、质的方面的声明、分割方法的声明。质的声明和分割方法的声明，法院可不受拘束，依裁量权分

割；量的声明法院应受约束③。法院可基于公平原则综合考虑各种因素依职权径行裁判定分割方法。

法院采取之分割方法当事人无法预见，为防止发生裁判突袭，法官应将当事人无法预见之分割方法阐

明，使当事人就此项观点有陈述意见，提出有利于己之攻击防御方法之机会。较为典型的立法例，澳门

地区民事诉讼法典在共有物分割之诉规定了鉴定人、利害关系人会议等程序性保障制度④。

（五）共有物分割之诉的上诉及上诉当事人

通常诉讼中，当事人只有在败诉的情况下，才能对该判决提起上诉。与一般诉讼目前实务上采形式

的不服说是有所不同，实务上对于分割共有物的上诉采实质的不服说，虽然原告请求分割共有物已准予

分割，但对分割之方法本身不服时，裁判实质对原告不利时，原告也可提起上诉⑤。而且基于共有物分

割之诉有其非讼事件的特殊性，在原告诉请法院准予分割，法院认为有理由并裁判定分割方法时，无论

原告或被告均得对分割方法提出上诉⑥。但基于共有物分割之诉两种形态的不可分性，对分割方法的

上诉效力及于诉之全部（准予分割及定分割方法）。多数学者认为，共有物分割之诉属固有必要共同诉

讼，共同诉讼人之一人提起上诉，其效力及于其他共同诉讼人，应将其他共同诉讼人列为上诉人。因此

当事人上诉效力及于人和事项的范围，有以下几种情形：１．原告诉请准予分割（无论是否请求裁判定分割方法），一审法院判决驳回原告诉讼，原告一方为两人以上，此时原告方任一人提起合法上诉，即应视

为其他共同原告亦提起上诉，二审应依是否同意分割而分为两方当事人。２．一审法院认为原告诉请有理由，依原告主张判决定分割方法，被告一方为两人以上，只需其中一人提起上诉，其他共同被告即被视

为提起上诉。３．一审法院不受原告或被告主张之约束，以判决定分割方法时，原、被告任一方或同时为

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

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④

⑤

⑥

李木贵：《民事诉讼法（上）》，台北：元照出版公司，第１－７７页，李木贵、骆永家、陈荣宗之主要观点。邱联恭等：《诉讼法理与非讼法理之交错适用———从民事事件之非讼化审理及诉讼化审理论程序保障之机能》载《民事诉讼法

之研讨（二）》，台北：三民书局，１９９０年版，第４７５页。详见陈计男：《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》，载《民事诉讼法之研讨（二）》，台北：三民书局，１９９０年版，第５３１页，

陈荣宗教授发言内容。

详见澳门地区民事诉讼法典第五卷特别程序第八编共有物之分割第九百四十六条至第九百五十一条。

详见陈计男：《分割共有物之诉之审理及其裁判之效力》，载《民事诉讼法之研讨（二）》，台北：三民书局，１９９０年版，第５２５页。吴明轩：《试论不动产分割之诉》，载《月旦法学杂志》２００２年第８１期，台北：元照出版公司，第８９页。

两人以上时，只需其中一人主张裁判分割方法不当，均得对之提起上诉，效力及于两方全体共有人。４．原告或被告对于一审判决所定分割方法部分不服，其上诉效力及于诉讼全部。例如，判决以原物分割加

补偿方式分割，共有人对该分割方式无异议，但对份额或补偿数额有异议，那么该共有人对份额或补偿

数额部分的上诉效力及于诉讼全部。而且，对共有物分割之诉提起上诉后的裁判应属“不利益变更禁

止原则”的例外。通常诉讼的上诉审判决只能在上诉范围内为裁判，上诉裁判的结果不能作对原来更

不利之裁判，但由于上诉审理后裁判可以改变分割方法，则此裁判结果可能相较一审更不利，在通常诉

讼中应作上诉驳回，但是在分割共有物之诉时，应为非常特别之形态。

参考文献：

［１］（日）高桥宏志，林剑锋．民事诉讼法制度与理论的深层分析［Ｍ］．北京：法律出版社，２００３．［２］沈志先．法官自由裁量精义［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１１．［３］苏永钦．民事立法与公私法的接轨［Ｍ］．北京：北京大学出版社，２００５．［４］杨立新．共有权研究［Ｍ］．北京：高等教育出版社，２００３．［５］苏永钦．民法物权争议问题研究［Ｍ］．北京：清华大学出版社，２００４．［６］吕太郎．民事诉讼之基本理论（一）［Ｍ］．台北：智胜文化事业有限公司，１９９９．［７］陈计男．分割共有物之诉之审理及其裁判之效力［Ｃ］．民事诉讼法之研讨（二）．台北：三民书局，１９９０．

［８］黄淳钰．共有物分割之诉之特殊性［Ｊ］．辅仁法学．第４１期．［９］杨建华．确认共有物所有权之诉之当事人适格［Ｊ］．司法周刊．第５３８期．［１０］吴明轩．试论不动产分割之诉［Ｊ］．月旦法学杂志．第８１期．［１１］刘明生．民事诉讼法实例研习［Ｍ］．台北：元照出版公司，２０１１．［１２］骆永家．民事诉讼法Ⅰ［Ｍ］．台北：元照出版公司，１９９７．［１３］陈计男．民事诉讼法论（上）［Ｍ］．台北：三民书局，２００６．［１４］陈荣宗．共有物分割请求权是否为形成权［Ｃ］．民法物权争议问题研究．北京：清华大学出版社，

２００４．

ＴｈｅＮａｔｕｒｅｏｆＳｈａｒｅｄＯｂｊｅｃｔＳｅｇｍｅｎｔａｔｉｏｎＳｕｉｔ

ＹａｎｇＣｈａｏｙｏｎｇ（ＳｏｕｔｈｗｅｓｔＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＰｏｌｉｔｉｃａｌＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＬａｗ，Ｃｈｏｎｇｑｉｎｇ４０１１２０）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｍｉｓｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｏｆｔｈｅｎａｔｕｒｅｏｆｔｈｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｓｈａｒｅｄｏｂｊｅｃｔｓｅｇｍｅｎｔａｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｈｕｍｂｌｅｒｕｌｅｓｉｎｔｈｅｌｅｇｉｓｌａｔｉｏｎｃａｕｓｅｄｔｈｅｒｅａｌｉｓｔｉｃｐｒｅｄｉｃａｍｅｎｔｉｎｊｕｄｉｃｉａｌｐｒａｃｔｉｃｅ．Ｕｎｄｅｒｓｔａｎｄｉｎｇｔｈｅｅｓｓｅｎｔｉａｌａｔｔｒｉｂｕｔｅｏｆｏｂｊｅｃｔｓｅｇｍｅｎｔａｔｉｏｎｓｕｉｔ，ｗｅｓｈｏｕｌｄｂａｓｅｏｎｔｈｅｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅｒｉｇｈｔｓｏｆｃｌａｉｍｆｏｒａｔｏｔａｌｏｆｏｂｊｅｃｔｓｅｇｍｅｎｔａｔｉｏｎａｎｄｔｈｅｐｒｏｐｅｒｔｉｅｓｏｆｔｈｅｃｏｎｃｒｅｔｅｆｏｒｍｓｏｆＳｈａｒｅｄｏｂｊｅｃｔｓｓｅｇｍｅｎｔａｔｉｏｎｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｔｏｄｅｔｅｒｍｉｎｅ．Ｔｈｅｏｂｊｅｃｔｓｅｇｍｅｎｔａｔｉｏｎｒｉｇｈｔｂｅｌｏｎｇｓｔｏｒｉｇｈｔｓｏｆｆｏｒｍａｔｉｏｎ，ａｎｄｔｈｅｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｓｈｏｕｌｄｂｅｌｏｎｇｔｏｔｈｅｌａｗｓｕｉｔｓｏｆｆｏｒｍａｔｉｏｎ．Ｄｕｅｔｏｔｈｅｌａｃｋｏｆｔｈｅｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅｌａｗｒｕｌｅｓ，ｉｔｉｓａｃｔｕａｌｌｙｔｈｅｆｏｒｍａｌｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｏｆｆｏｒｍａｔｉｏｎ．Ｉｔｃａｎｂｅｄｅｆｉｎｅｄａｓｎｏｎ－ｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｃａｓｅｓｉｆｔｈｅｍｕｔｕａｌｏｗｎｅｒｓｃｏｎｓｅｎｔｗｉｔｈｔｈｅａｂｏｒｔｉｏｎｏｆｔｈｅｃｏｍｍｕｎｉｏｎｂｕｔｄｉｓａｇｒｅｅｗｉｔｈｔｈｅｍｅｔｈｏｄｓｏｆｄｉｖｉｄｉｎｇ．Ｂａｓｅｄｏｎｔｈｅｄｉｆｆｅｒｅｎｃｅｓｂｅｔｗｅｅｎｔｈｅｃｏｍｍｕｎｉｏｎｓｅｇｍｅｎｔａｔｉｏｎｓｕｉｔｓａｎｄｔｈｅｃｏｍｍｏｎｓｕｉｔｓｉｎｊｕｒｉｓｐｒｕｄｅｎｃｅａｎｄｐｒｏｃｅｄｕｒｅ，ｔｈｅｒｕｌｅｓｏｆｏｕｒｃｏｕｎｔｒｙｓｈｏｕｌｄｂｅｒｅｆｉｎｅｄ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｓｈａｒｅｄｏｂｊｅｃｔｓｅｇｍｅｎｔａｔｉｏｎｓｕｉｔ；ｓｈａｒｅｄｏｂｊｅｃｔｓｅｇｍｅｎｔａｔｉｏｎｃｌａｉｍ

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杨朝勇：论共有物分割之诉之性质

　　收稿日期：２０１５－０１－０２

　作者简介：李钢（１９７１—　），男，湖北洪湖人，山东科技大学文法学院讲师，中南财经政法大学知识产权研究中心博士研究生，主

要从事知识产权法学与民法学研究。

①　参见《中华人民共和国食品安全法》第８２条。

②　参见《关于开展严厉打击食品非法添加和滥用食品添加剂专项工作的紧急通知》（国食药监食［２０１１］１８８号）第３条。

③　参见赵丽：“餐饮业食品安全监管需细化法律责任”，载《法制日报》２０１１年６月１４日第四版。

④　２００６年８月２日，设于新德里的非政府组织———科学与环境中心宣布，他们对可口可乐和百事可乐两大软饮料公司的５０多个

产品样本进行了检测。结果显示，产品中农药成分平均超出印度标准总局相关标准的２４倍，个别项目甚至超标２００倍。８月４日，印度

最高法院则向可口可乐和百事可乐发出通知，要求公开其饮料化学成分和配料细节，并要求两家公司在４周内做出答复。如果他们不遵

照执行，法院有权禁止这两大饮料巨头在印度销售饮料。可口可乐公司则表示，印度最高法院要求公开其饮料化学成分和配料细节的

通知是其“不可完成的任务”。事实上，可口可乐的主要配料是公开的，包括糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因、“失效”的古柯叶等，其核心

技术是在可口可乐中占不到１％的神秘配料。而该具有传奇色彩的神秘配料是可口可乐的命根子，是该公司成立１２０年来一直严守的

秘密。

论技术秘密的公共安全审查机制

李　钢（山东科技大学 文法学院，山东 青岛 ２６６５９０）

摘　要：商业秘密法对技术秘密的保护，有可能使危害公共安全的技术信息规避法律而获得事实上的保护。现行法律通过商业秘密的强制公开措施回应公共安全保护的需求，但这一措施对技术秘密而

言存在明显的不合理之处。因而有必要将技术秘密的“直接公开”模式转化为“保密技术数据但同时公

开其实施效果”的模式，而技术秘密的公共安全审查机制的建立就是实现该模式的有效措施。

关键词：技术秘密；公共安全；信息公开；科学审查

中图分类号：ＤＦ５２３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１７６－０８

一、问题的提出

２００８年的“三鹿事件”使食品安全问题倍受关注。为了预防食品安全事故的发生，我国《食品安全法》要求建立“统一公布与分散公布相补充、中央与地方相结合”①的食品安全信息发布网络。同时，

《食品安全法实施条例》明确将商家关于食品添加剂使用的情形纳入应公开的信息之列。但在实践中，

有关公开食品添加剂的使用信息的规定却遭遇了商业秘密保护的抗辩。２０１１年，因添加剂引发的食品安全事件接连发生。为规范食品添加剂的使用，国家食品药品监督管理局下发紧急通知，要求“地方各

级监管部门应要求自制火锅底料、自制饮料、自制调味料的餐饮服务单位于２０１１年５月底前向监管部门备案所使用的食品添加剂名称，并在店堂醒目位置或菜单上予以公示。”②但截至餐饮服务单位公示

添加剂的大限之时，北京地区的许多火锅店以涉及商业秘密为由规避公示③。事实上，类似案例并不鲜

见。早在２００６年，可口可乐公司就以商业秘密为由拒绝执行印度高等法院要求公开其饮料化学成分和配料细节的通知④。

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

需要指出的是，虽然前述案例中商家都是以商业秘密保护为抗辩理由，但其所涉内容实质上只是技

术秘密。① 所以，这类案例实质上都是关于食品安全信息公开与技术秘密保护诉求之间的冲突所遭遇

的法律上的难题。因而，有必要梳理技术秘密保护法律制度中的有关公共安全保护的规则建构，分析其

所存在的制度性不足，并提出解决该类冲突的可行性方案。

二、技术秘密与专利权分野视角下的公共安全问题

关于技术秘密，在各国其被作为商业秘密的类型之一，由保护商业秘密的法律来调整。其中，“多

数有法律保护它的国家，都是纳入反不正当竞争法的轨道去保护的。”［１］此外，少数国家则制定了保护

商业秘密的专门法律，如瑞士、俄罗斯有单行的商业秘密法，美国、加拿大等国有相当于“示范法”性质

《统一商业秘密法》。而相对于技术秘密，同样属于发明创造的专利技术则是由专利法律制度来保护。

这就是所谓对技术秘密和专利技术的保护在制度上的分野。

专利法和商业秘密法都是对发明创造提供保护，但二者的要求不一样，专利法以充分披露有关发明

为保护的前提，商业秘密法则以秘密性为保护为前提。因而有观点认为，就保护发明创造来说，商业秘

密法与专利法存在冲突。而自美国最高法院１９７４年的“凯文尼石油公司”案（ＫｅｗａｎｅｅＯｉｌＣｏ．ｖ．ＢｉｃｒｏｎＣｏｒｐ．）中关于商业秘密法与专利法的互补性和共存性的详细讨论，基本上“弥合”了商业秘密法与专利法之间的冲突②。

理论认为，商业秘密法与专利法的并存与互补，使发明人对于其发明创造可以在技术秘密和专利之

间进行选择———要么公开其技术信息而受专利法的保护，要么对其进行保密而作为商业秘密受到保护。

总之，在“公开”与“保密”两种对立模式下，一项发明创造只能获得其中一种形式的保护，不可能同时获

得两种法律的共同保护［２］。同时，商业秘密法和专利法对发明创造的保护程度不同，专利法对技术信

息的保护是某种相对的“强保护”，而商业秘密法对技术信息的保护则是某种相对的“弱保护”。而且，

“强”与“弱”的对比是多方面的［３］。在明显不同的保护强度下，发明人又只能在其中一种模式下寻求保

护，那么探讨发明人选择其发明创造的保护模式的原因成为关键。

对于导致发明人对其发明创造不选择较“强”的专利保护而选择较“弱”的技术秘密保护的原由，法

律经济学学者把其分成了三种情况考察。第一种情况，专利法要求必须公开发明的内容，这将使发明变

得没有价值。第二种情况，发明人拥有一项可专利的发明，但他相信其他任何人都不会在２０年内（专利的保护期限）作出该发明。第三种情况，他拥有一项不可专利的发明，但他相信，其竞争者想要自己

作出该发明将需要大量的时间，足以让他通过对该发明保密的方式而获得一种可观的回报［４］。在第一

种情况下，某一技术信息仅仅因其公开就可能会导致其价值的丧失，那么可以这样假设，即使在不存在

任何保护技术信息的制度，该技术信息的控制者为维持其价值也不会公开其内容，而选择对该技术信息

保密。在第二种情况下，发明人事实上是因商业秘密法与专利法对技术信息保护的法律效果不同（主

要是保护期限上的不同），而进行的选择。而在第三种情况下，因商业秘密法与专利法对技术信息保护

的条件不同，不具备可专利性的发明只能选择作为技术秘密而受到保护，是不得已而为的选择。因而从

本质上看，除第一种情况外，第二、三种情况中的选择都是技术秘密与专利权分野制度的必然结果。

事实上，关于商业秘密法与专利法之间关系的讨论正是在区分这两种情况下展开的。在第二种情

况中，因为商业秘密法与专利法的并存，使得发明人对其具有可专利性的发明可以自由的选择“公开”

或者“保密”。正因这一情况的存在，使批评者认为商业秘密法侵入了应由专利法规范的领域，而且专

利制度中“公开”所具有的激励人们进行信息传播的功能也是商业秘密保护制度所不具有的，这使得通

７７１

李　钢：论技术秘密的公共安全审查机制

①

②

本文论述限定于技术秘密，是因为其与经营秘密的信息属性不同，因而判定其是否有害与公共利益的标准也不同。

ＳｅｅＫｅｗａｎｅｅＯｉｌＣｏ．ｖ．ＢｉｃｒｏｎＣｏｒｐ．，４１６Ｕ．Ｓ．４７０，４８９－９１（１９７４）．

过“保密”方式保护技术信息的商业秘密法的存在的合理性曾受到质疑①。而在第三种情况下，由于不

可专利的发明只能受到商业秘密法的保护，因而商业秘密法相对于专利法而言只是保护一些水平较低

的发明，这种情形证明了商业秘密法与专利法之间的并存性与互补性的特性。所以，一般认为，发明人

对于一项不可能获得专利保护的发明创造采取“保密”措施使其受到保护是符合技术秘密与专利权分

野制度的理性选择，其合理性是不言而喻的。

但是，如果仔细分析一项发明创造无法获得专利保护的具体情形时，这种合理性则是值得商榷的。

因为，根据专利法的规定，一项发明创造不能被授予专利，除了可能是因为其是不具备可专利性（即新

颖性、创造性和实用性）的要求外，还有可能因为其是属于违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益

的发明创造。如果一项发明创造本身并不违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，而仅仅是因为不

具备可专利性的要求，而让发明人选择以技术秘密的形式受到保护，显然是合理的。但是，如若让违反

国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造能通过不公开其技术信息而得到保护，与其说是合理

的选择，还不如说是刻意的法律规避。因为，这一选择显然是利用了“保密”这一保护技术秘密的必要

措施，使得某一技术秘密的商业实施即使有可能违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益，法律不仅

不要求其公开其技术信息，而且还去保护其商业实施所获得经济利益，这显然不是商业秘密法的立法本

旨。因而，在技术秘密与专利权分野制度下，显然存在技术信息控制者有意规避法律的可能性。

三、商业秘密的公共安全规制与信息公开

从知识产权制度的实质来看，一个可以受专有权保护的发明创造并非单纯的技术，而是一个实现了

从技术到工程转化的具体方法的创新。因而，无论是专利法还是商业秘密法，都要求受保护的对象应当

具有现实的或潜在的实用性。但从实证的角度看，技术向工程的转化具有多重价值属性，不单单具有正

向价值而且也具有现实的和潜在的反向价值［５］。而且，由于保护技术信息的权利被设计为民事权利，

其有可能使权利人为实现其个人利益，在行使其权利时不考虑技术信息的商业实施是否会对公共利益

造成危害，因而防止关于技术信息的知识产权的滥用已成为共识。这是因为，在保护技术信息的法律调

整的利益关系中，技术信息专有权人的利益和社会公共利益是都是这种利益关系的核心。所以，知识产

权制度应在技术信息专有权人的利益与公共利益之间实现协调与平衡。

为保护公共利益，在专利法上是通过排除发明的可专利性的方式使可能危害公共利益的技术不能

获得专利保护。世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》（亦称ＴＲＩＰＳ协议）就规定，如果为了保护公共利益或社会公德，包括保护人类、动物或植物的寿命及健康，或者为避免对环境的严重污染，有必要在

缔约方的领土上禁止一个发明的商业性实施，该缔约方可以排除该发明的可专利性②。ＴＲＩＰＳ的相关规定为各国所接受并在国内法上予以体现，我国《专利法》第５条亦有类似规定。根据该规则，某一技术创造即使符合新颖性、创造性和实用性的要求，但由于其商业性实施可能导致危害公共利益的结果，经

审查可以不授予其专利。而且，由于专利技术的信息公开，使得事实上危及公共利益或社会公德的技术

信息即使被误授予了专利，也可经专利无效宣告程序而使之无效。

而对于技术秘密，在英美法上则通过判例的形成并发展了公共利益抗辩规则，适用于商业秘密侵权

纠纷案件的审理［６］。根据公共利益抗辩规制，负有保密义务的当事人基于公共利益的理由披露相关保

８７１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

针对这一质疑，在前述“凯文尼石油公司”案（ＫＥＷＡＮＥＥＯＩＬＣＯ．ｖ．ＢＩＣＲＯＮＣＯＲＰ）中，法官就已就其展开了深入的讨论，承认了商业秘密法与专利法并存的合理性。此外，运用法律经济的分析方法能更有说服力的证明该种情况下商业秘密法与专利法并存的合

理性。其具体论证请参阅威廉·Ｍ·兰德斯、理查德·Ａ·波斯纳著：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社２００５年版，第４５２－４６０页。

参见《与贸易有关的知识产权协议》第２７条的规定。

密信息时，并不因此成立侵犯商业秘密的行为。由于负有保密义务的通常为雇员，英国于１９９８年颁布了《公共利益披露法》（ＰｕｂｌｉｃＩｎｔｅｒｅｓｔＤｉｓｃｌｏｓｕｒｅＡｃｔ１９９８）作为１９９６年的《劳动权利法》（ＥｍｐｌｏｙｍｅｎｔＲｉｇｈｔｓＡｃｔ１９９６）第四部分的增补内容，以给公共利益披露者更周延的保护。根据该法案，如果雇员若因披露公共利益事项而被解雇属于“当然不公平”（ａｕｔｏｍａｔｉｃａｌｌｙｕｎｆａｉｒ）的解雇情形，雇员可以诉请法院以恢复原职、重新录用和经济补偿等方式予以救济。法案明确将关乎健康、安全和环境保护等方面的信息

作为可披露信息（ｑｕａｌｉｆｙｉｎｇｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅ）的情形①，在事实上免除了雇员的对相关信息的保密义务，因而在实际上也就将其排除在商业秘密保护之外。显然，在商业秘密与公共利益存在冲突的情况下，商业秘密

法律制度显然地倾向于保护公共利益，并通过保护未经允许的披露行为来否认秘密持有者的权利诉求。

但需要指出的是，这种保护“告密者”②（ｗｈｉｓｔｌｅｂｌｏｗｅｒ）的方式的在公共安全保护中所能发挥的作用显然是有限的，这主要是因为这种规则仅仅是强调对负有保密义务的相关当事人保护，而未赋以商业秘密持

有人公开有关公共安全信息的义务，因而其仅仅是一种事后性的救济措施，难以满足公共安全保护制度

中预防原则的要求。

当然，为了预防公共安全事件的发生，相关制度也规定所涉的商业秘密的强制公开制度，具体措施

有两种。一种措施是相关行政主管部门要求持有人公开其商业秘密。例如美国《联邦杀虫剂、杀真菌

剂和灭鼠剂法案》（ＦＩＦＡＲ）规定，生产者应披露杀虫剂的内容及其他大量信息③。类似措施也被 ＴＲＩＰＳ协议所采纳，根据其第３９条中的规定，为保护公共利益缔约方可以将有关技术秘密予以公开④。不过需要指出的是，该措施只是针对缔约方要求以提交未公开的测试数据作为批准一种采用新化学成分的

药品或农业化学产品投放市场的条件时，是ＴＲＩＰＳ协议要求缔约方保持所提交数据秘密性的例外性规定。显然，该规定即不适用于技术秘密在任何情形下的商业性实施，更非针对技术秘密的有关公共利益

审查机制的一般性规定。因而郑成思先生评述说，ＴＲＩＰＳ协议的该规定既“不具体”而且也仅仅具有“暗示性”［７］。而另一种措施则是由政府有关部门依政府信息公开法的规定而予直接公开。虽然各国

的政府信息公开法都将商业秘密与国家机密、个人隐私等列为政府信息公开的例外类型，而被排除在公

众知情权的范围之外。如美国的《信息自由案》（ＴｈｅＦｒｅｅｄｏｍｏｆＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎＡｃｔ１９６６）在规定政府应公开的信息的同时也明确规定，商业秘密和其他有关商业和金融方面的关于个人的保密信息不属于应公

开的事项⑤。但同时，各国政府信息公开法也规定，政府有关部门在认为不公开可能对公共利益造成重

大影响的涉及商业秘密的政府信息可以予以公开⑥。

如前所述，各国对商业秘密的保护并非绝对，而在当其与公共利益相冲突时则将其直接排除在专有

权保护的范围之外，也就是说基于公共安全的考虑商业秘密的保密状态不再受法律的保护。

四、涉及技术秘密的信息公开的合理模式

出于维护公共利益的需要，无论是商业秘密法还是信息公开法都规定有关主体可以或者应该公开

９７１

李　钢：论技术秘密的公共安全审查机制

①

②

③

④

⑤

⑥

ＰｕｂｌｉｃＩｎｔｅｒｅｓｔＤｉｓｃｌｏｓｕｒｅＡｃｔ１９９８，４３Ｂ．在有些国家和地区“公共利益披露法”又称为“告密者保护法”（ＷｈｉｓｔｌｅｂｌｏｗｅｒｓＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎＡｃｔ），如澳大利亚有四个州（ＳｏｕｔｈＡｕｓ

ｔｒａｌｉａ，Ｑｕｅｅｎｓｌａｎｄ，Ｃｏｍｍｏｎｗｅａｌｔｈ，Ｖｉｃｔｏｒｉａ）采用了“ＷｈｉｓｔｌｅｂｌｏｗｅｒｓＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎＡｃｔ”为法案的名称。ＳｅｅＡＪＢｒｏｗｎ，ＰａｕｌＬａｔｉｍｅｒ，ＳｙｍｂｏｌｓｏｒＳｕｂｓｔａｎｃｅ？ＰｒｉｏｒｉｔｉｅｓｆｏｒｔｈｅＲｅｆｏｒｍｏｆＡｕｓｔｒａｌｉａｎＰｕｂｌｉｃＩｎｔｅｒｅｓｔＤｉｓｃｌｏｓｕｒｅＬｅｇｉｓｌａｔｉｏｎ，ｈｔｔｐ：／／ｓｓｒｎ．ｃｏｍ／ａｂｓｔｒａｃｔ＝９９１７１０．

ＦｅｄｅｒａｌＩｎｓｅｃｔｉｃｉｄｅ，Ｆｕｎｇｉｃｉｄｅ，ａｎｄＲｏｄｅｎｔｉｃｉｄｅＡｃｔ（ＦＩＦＲＡ），§１３６ｈ．《与贸易有关的知识产权协议》第３９条３中规定：“当成员要求以提交未披露过的实验数据或其他数据，作为批准采用新化学

成分的医药用或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员应保护该数据，以防不正当的商业使

用。同时，除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据的保护、防止不正当的商业使用，成员均应保护该数据以防其被

泄露。”

ＴｈｅＦｒｅｅｄｏｍｏｆＩｎｆｏｒｍａｔｉｏｎＡｃｔ１９６６，５Ｕ．Ｓ．Ｃ．§５５２（ｂ）参见《中华人民共和国政府信息公开条例》第１４条的规定。

披露有关商业秘密中所包含的信息。但从技术秘密的角度看，这种以公开披露来处理有害公共安全的

技术信息的方式却是值得商榷的。

首先是，技术秘密的公开披露在客观上会造成有害公共安全的技术信息的传播。尽管专利法与商

业秘密法都将有害于公共安全的技术信息排除在专有权保护之外，但在对该技术信息本身是否公开的

处理上却截然不同。从专利法的规定来看，在对专利申请公开前的初审中审查机关就应当审查申请所

涉的发明创造是否违反法律、社会公德或者妨害公共利益的情形，对于具备前述情形的申请应予驳回。

一般认为，专利法的这一规定不仅仅是排除可能危害公共利益或社会公德的发明获得专利保护的可能

外，更重要的是其还避免了有害公共利益或社会公德的技术信息通过专利技术公开制度得以传播［８］。

从性质上看，作为商业秘密保护的技术信息与专利法保护的技术信息具有同等属性，但同样是基于公共

安全的需要，作为商业秘密的技术秘密却被放任或强制公开，在事实上会造成有害信息的传播，因而很

难说是一个充分考虑公共利益保护需要的做法。如美国的《联邦杀虫剂、杀真菌剂和灭鼠剂法案》（ＦＩＦＲＡ）之所以要求生产者披露杀虫剂的配方，其目的是为了使公众能够决定是否选用某种对环境和健康可能造成某种程度的不利影响的产品①。但与此同时，法案也限制公开披露有关生产方法及惰性元素

的信息［９］。

其次是，事前的强制公开也在事实上有违知识产权平等保护的原则。无论是国际条约还是各国的

国内法，都要求商业秘密须具备保密性、新颖性、实用性及经济价值性等要件。对于需要保护的技术信

息而言，新颖性、实用性和经济价值性也是专利法的基本要求，而保密性是技术秘密保护不同于专利保

护的方面，因而“保密性”被看成技术秘密的核心要件。根据商业秘密法的规则，由于权利人自己的原

因使技术秘密被公开，那么任何人都可以自由利用而不被看成是侵犯权利人商业秘密权的行为。因此，

维持技术信息的秘密性成为权利人保证其权利的必要措施。如在印度可口可乐风波中，印度最高法院

要求公开饮料化学成分和配料细节的通知对可口可乐公司之所以是“不可完成的任务”，是因为可口可

乐公司一旦公开其“神秘配料”就再也不可能对其享有专用权。而从印度最高法院的角度来看，如果可

口可乐公司不公开其饮料的化学成分和配料细节，就难以证实其饮料中的违禁成分不是因其“神秘配

料”而造成的。这样就形成了“公开”与“保密”间的对峙。但是，在尚无确凿证据证明可口可乐饮料中

的违禁成分就是由其“神秘配料”造成时，其“公开”对印度最高法院来说就只是获得证据的一种途径，

但对可口可乐公司而言则会使其商业秘密将不可回复的丧失，依“比例原则”，这显然难说是合理的。

如前所述，对于技术秘密而言，无论是对其的事前公开还是事后公开都存在不合理性。究其原因，

乃是因为在信息公开制度中，对于商业秘密没有充分考虑技术信息与经营信息之间在属性上的差异。

从根本上看，有关公共安全信息的公开是为了为公众提供行为选择的依据。但是，由于技术秘密与同为

商业秘密的经营秘密中所涉信息的属性不同，判断其是否关涉公共利益的所应具备的条件和应采取的

手段也是不同的。一般而言，判断技术秘密是否关涉公共利益则首先是一个科技标准问题，而判断经营

秘密是否关涉公共利益则是一个直接的利益衡量问题。一方面，由于因科技标准的专业性，难以为普通

公众所理解；另一方面，则由于技术本身存在一个成熟度的问题，因而相关科技标准也需有一个逐步完

善的过程。因而，单纯的公开技术秘密中的技术数据实际上难以达到为公众提供行为选择依据的效果。

相反，由于技术秘密所保护的信息所具有的科技属性，其只有在被实际实施中才能对客观世界产生影

响，一项有害于公共安全的技术信息的充分公开在客观上提供了其被恶意实施的可能性，因而这种以保

护公共安全为理由的信息公开反而会造成潜在的公共安全问题。而对于经营信息，公众根据其内容就

可以直接判断其对自身的利弊影响，所以一项关涉公共利益的经营信息的公开能够为人们的行为选择

０８１

河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① ＦｅｄｅｒａｌＩｎｓｅｃｔｉｃｉｄｅ，Ｆｕｎｇｉｃｉｄｅ，ａｎｄＲｏｄｅｎｔｉｃｉｄｅＡｃｔ（ＦＩＦＲＡ），§１３６ｈ．

提供直接的依据①。因而，从提供公众行为选择依据的需要来看，一项技术秘密本身无须完全公开，而

只需向公众公开其实施效果是否有害于公共安全的信息即可。也就是说，出于公共安全的考虑，对于技

术秘密而言，其关键不在于公开披露其技术数据而在于应当做出其商业性实施是否有害于公共安全的

科学判断，并将其判断结论予以公开。

显然，就算是基于公共安全的考虑，对技术秘密中的技术数据的直接披露不仅没有必要，相反还可

能会产生消极效果。而实现保护公共安全的同时并抑制其消极后果的可能途径则应是，将对现行的对

技术秘密的“保密或公开”的模式，转变为“保密技术数据但同时公开其实施效果”的模式。

五、作为技术秘密信息公开基础的公共安全审查机制

综合考察现代知识产权制度，笔者认为对技术秘密的公共安全性的科学审查就是这种调和“公开”

与“保密”的折中方案。所谓科学审查，是指知识产权所保护的知识信息需要由国家主管机关进行专门

审查的制度。该制度由１７９０年的美国《专利法》首创，并为大多数国家的专利制度所采用。根据专利制度，科学审查不仅需要审查技术发明的创造性、新颖性和实用性，而且还需要审查其是否存在其他不

能授予专利的情形。正如有的学者所认为，“实行审查制，可以将公共领域的技术、违反公序良俗的技

术排除在专有权的保护领域之外，从而提高知识产权的质量”［１０］。而且，根据专利法律制度，在专利申

请的审查中有关人员在专利申请文件未依法公开前负有保守秘密的责任。因而，借鉴专利制度中的科

学审查制，对有关公共安全领域中的技术秘密实施科学审查既可以获得其是否存在公共安全问题的科

学判断以作为决定是否公开其商业实施效果的前提，同时也可以避免技术数据的公开披露所可能产生

的消极后果，是一种兼顾技术信息所有人利益与公共利益的措施。

但需要指出的是，尽管专利的科学审查机制有效地避免了危害公共安全的技术信息获得专有权保

护的可能，能够为商业秘密的公共安全审查机制的构建提供借鉴。但技术秘密的公共安全审查与专利

审查有着本质的区别。具体而言，专利审查是专利授权的前提，其直接的法律后果则是某项技术发明是

否能获得专利制度的保护，而技术秘密的公共安全审查则是判断某一产品是否存在危害公共安全的情

形的必要手段，而非某一技术信息是否应当受商业秘密法保护的前提。因而，对技术秘密的公共安全审

查不能是专利申请审查规则的简单移植。可行的途径应当是从保护公共安全的需要出发，充分考虑技

术秘密的特点，通过制度创新构建体系化的技术秘密的公共安全审查机制。

笔者认为，建立一个不同于专利审查的技术秘密的公共安全审查机制应重点进行如下方面的规则

建构：

第一，明确审查的适用范围。由于技术秘密的公共安全审查的目的不同于专利审查，其并非授权的

前提，而是判断某一产品是否存在危害公共安全的隐患的必要手段，因而其无须采用“凡是技术秘密都

要接受公共安全审查”的模式，而是应限定在具有危及公共安全的可能性的产品上。实际上，公共安全

与技术秘密保护存在冲突的主要是在食品、药品、农药、化肥等可能对健康与环境有安全性影响的产品，

因而在信息公开法和知识产权法上都有相应的应对措施。但比较特殊的是药品生产中的安全审查制

度，由于《药品安全法》构建了严格的新药审批制，并由药物的非临床安全性评价研究机构和临床试验

机构负责分别执行药物非临床研究质量管理规范、药物临床试验质量管理规范，因而其事实上在实施着

公共安全审查。所以，为了公共安全保护，也应在食品、农药、化肥的生产方面也应构建相应的公共安全

审查制。

第二，建立审查的保障机制。由于商业秘密保护不以授权为前提，其持有人因而不会主动申请审

１８１

李　钢：论技术秘密的公共安全审查机制

① 比较典型是关于会计信息与上市公司信息披露的规定，这些也能被视为商业秘密的信息的披露无一例外的都属于经营秘密的

范畴，乃是其都直接涉及相关当事人的利益，而其公开也不会产生任何消极法律后果。

查。同时，由于技术秘密因其权利人的保密而使审查机关不可能直接获得其技术数据，而强制公开又存

在不合理性，因而需要通过法律的强制措施为对其的公共安全审查提供制度上的保障。应该说，商业秘

密提供制度正是这种保障措施，其是指为了实现国家机关某种职能，商业秘密所有人将固定在物质载体

上的商业秘密转交给国家机关的制度。根据商业秘密提供制度，商业秘密所有人有义务应有关国家机

关的正当要求提供其商业秘密的内容，并且在其拒绝提供时可以强制其履行该义务①。具体而言，在前

述需要对其技术秘密实施公共安全审查的领域中，首先应当建立包括技术秘密在内的产品技术信息的

提供制度，并根据提供人的申请区分可以公开信息与不得公开的信息。其中，对于可以公开信息的应直

接予以公开，而对不得公开的信息在维持其保密状态的同时则应审查其公共安全性。同时，还应在商业

秘密法上建立相应的特别规则，也就是在需要提供技术信息的产品中，凡未予提供的技术数据一律不视

为技术秘密，不受法律保护。

第三，限定审查的具体内容。虽然某一技术信息需要具备保密性、新颖性、实用性及经济价值性等

要件才能被认定为技术秘密。但事实上这些要件只是在确认是否构成侵害商业秘密权的行为时才有意

义。因为符合这些要件的事实对于某一具体的技术信息而言不是不变的，其随着时间的经过可能会丧

失，而对无需国家机关授权的技术秘密而言，对是否具备这些要件事实的审查是毫无意义的。所以，对

技术秘密的科学审查只需依据一定的标准认定包含某一技术信息的产品是否存在公共安全隐患。

第四，健全审查的效力规则。事实上，对技术秘密的审查只是实现保证公共安全目的必要手段，而

针对技术秘密审查结果的法律效力建构才是实现保证公共安全目的根本措施。总体而言，技术秘密安

全审查结果的法律效力的建构应当遵循“保密技术数据但公开其实施效果”原则，既应满足公众了解有

关公共安全性信息的需要，也应避免直接公开技术数据所可能带来的消极效果。从客观上讲，对技术秘

密的公共安全审查结果有三种可能的情形———确定安全、确定不安全、安全与否不确定，笔者认为应针

对这三种情况分别设计其法律效力规则。具体而言，对于确定安全的情形，审查机关应给予安全性认

证；而对于确定不安全的情形，审查机关应根据政府信息公开法的要求公开审查结果，并责令持有人停

止生产和销售含有该技术配方的产品；而对安全与否不确定的情形，审查机关可以责令生产者提供安全

性证明，否则视为确定不安全。

第五，严格审查的程序保障。技术秘密审查结果是否客观公正的重要性显然不言而喻，因而有必要

以严格的审查程序为其提供保障，其中审查机关的选择及其审查责任的明确是关键。首先，应由相应行

业的行政主管部门作为审查机关，这是因为主管部门一方面具备相应的业务能力，另一方面也是审查后

果的处理机关，因而能保证审查结果的公信力。其次，关于审查机关的审查责任应当包括两个方面。一

方面是对审查结论的客观公正负必要的注意义务，如果因审查机关的故意或重大过失而使审查结论与

事实不符时应当承担相应的法律责任；另一方面是，在审查过程中，凡获知技术秘密中具体技术数据的

人员都应当负有保密义务，对违反保密义务致使该信息被披露时审查机关及其有关人员应当承担相应

的法律责任。

六、结语

不可否认，较之直接公开措施，对技术秘密的公共安全审查显然是一种高成本的制度措施。但如若

考虑直接公开对技术秘密持有人所可能造成的现实损失，以及危害公共安全的技术信息的传播所可能

造成的难以计算的潜在损失，这种成本代价不仅是必要的而且是可控的。更重要的是，以审查结果的公

开代替技术数据的公开能为公众提供更明确的行为选择依据，因而更符合信息公开制度的本旨。所以，

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 参见《俄罗斯联邦商业秘密法》（２００４年７月２９日联邦法第９８号）第３条规定、第６条的相关规定。

据此构建食品配方中的技术秘密的公共安全审查机制，是化解食品安全信息公开与技术秘密保护诉求

之间冲突的有效措施。

参考文献：

［１］郑成思．知识产权法（第二版）［Ｍ］．法律出版社，２００３．５，３９７．［２］ＡｎｄｒｅｗＢｅｃｋｅｒｍａｎ－Ｒｏｄａｕ．ＴｈｅＣｈｏｉｃｅＢｅｔｗｅｅｎＰａｔｅｎｔＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎａｎｄＴｒａｄｅＳｅｃｒｅｔＰｒｏｔｅｃｔｉｏｎ：ＡＬｅｇａｌａｎｄＢｕｓｉｎｅｓｓＤｅｃｉｓｉｏｎ［Ｊ］．８４Ｊ．Ｐ．Ｔ．Ｏ．Ｓ．３７１，２００２，（３）．３７１．

［３］［７］郑成思．知识产权论（第三版）［Ｍ］．法律出版社，２００３．２６４，５１７．［４］威廉·Ｍ·兰德斯，理查德·Ａ·波斯纳．知识产权法的经济结构［Ｍ］．金海军译．北京大学出版社，２００５．４５２．

［５］王耀东，刘二中，马有才．技术向工程转化中媒体的社会责任［Ｊ］．河南师范大学学报，２０１１（３）．［６］黄武双．英美商业秘密保护中的公共利益抗辩规则及对我国的启示［Ｊ］．知识产权，２００９（３）．［８］吴汉东．知识产权法［Ｍ］．法律出版社，２００４．１５５．［９］罗伯特·Ｐ·莫杰斯等．新技术时代的知识产权法［Ｍ］．中国政法大学出版社，２００３．５１．［１０］吴汉东．走向知识经济时代的知识产权法［Ｍ］．法律出版社，２００２．４０．

Ｏｎｔｈｅｅｘａｍｉｎｅｍｅｃｈａｎｉｓｍｆｏｒｐｕｂｌｉｃｓａｆｅｔｙｏｆｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙｓｅｃｒｅｔ

ＬｉＧａｎｇ（ＣｏｌｌｅｇｅｏｆＨｕｍａｎｉｔｉｅｓａｎｄＬａｗ，ＳｈａｎｄｏｎｇＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙｏｆＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ，Ｑｉｎｇｄａｏ，Ｓｈａｎｄｏｎｇ２６６５９０）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｈｅｄｅｔｒｉｍｅｎｔａｌｔｅｃｈｎｉｃａｌｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｔｏｔｈｅｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｍａｙｅｖａｄｅｔｈｅｓｔａｔｕｔｅｓａｎｄｏｂｔａｉｎｄｅｆａｃｔｏｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｄｕｅｔｏｔｈｅｄｉｓｔｉｎｃｔｉｏｎｂｅｔｗｅｅｎｔｒａｄｅｓｅｃｒｅｔｌａｗａｎｄｐａｔｅｎｔｌａｗ．Ｃｕｒｒｅｎｔｌａｗｍｅｅｔｓｔｈｅｎｅｅｄｓｏｆｔｈｅｐｕｂｌｉｃｉｎｔｅｒｅｓｔｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｔｈｒｏｕｇｈｍａｎｄａｔｏｒｙｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｏｆｔｒａｄｅｓｅｃｒｅｔｓ．Ｈｏｗｅｖｅｒ，ｔｈｅｍａｎｄａｔｏｒｙｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅｏｆｄｅｔｒｉｍｅｎｔａｌｔｅｃｈｎｉｃａｌｄａｔａｔｏｐｕｂｌｉｃｓａｆｅｔｙｉｓｏｂｖｉｏｕｓｌｙｕｎｒｅａｄａｂｌｅ．Ｉｔｉｓｎｅｃｅｓｓａｒｙｔｏｔｒａｎｓｆｅｒｔｈｅｍｏｄｅｌｏｆｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙｓｅｃｒｅｔｆｒｏｍ“ｄｉｓｃｌｏｓｅｄｉｒｅｃｔｌｙ”ｔｏ“ｄｉｓｃｌｏｓｅｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｅｆｆｅｃｔ，ｋｅｅｐｔｅｃｈｎｉｃａｌｄａｔａｃｏｎｆｉｄｅｎｔｉａｌ”，ａｎｄｔｈｅｅｘａｍｉｎｅｍｅｃｈａｎｉｓｍｆｏｒｐｕｂｌｉｃｓａｆｅｔｙｏｆｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙｓｅｃｒｅｔｉｓａｎｅｆｆｅｃｔｉｖｅｍｅａｓｕｒｅｓｔｏｒｅａｌｉｚｅｔｈｅｍｏｄｅｌ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙｓｅｃｒｅｔ；ｐｕｂｌｉｃｓａｆｅｔｙ；ｉｎｆｏｒｍａｔｉｏｎｄｉｓｃｌｏｓｕｒｅ；ｓｃｉｅｎｔｉｆｉｃｅｘａｍｉｎｅ

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李　钢：论技术秘密的公共安全审查机制

　　收稿日期：２０１５－０２－１３

　作者简介：１．齐树洁（１９５４—　），男，河北武安人，厦门大学法学院教授，博士生导师，中国民事诉讼法学研究会副会长；２．方俊

（１９９０—　），男，江西乐平人，厦门大学法学院诉讼法硕士研究生。

①　本届年会的特色之一是理论界与实务界的交流十分紧密。会议印发一册四川法院系统论文集，其中６篇论文参与了单元讨论。

这里一并予以评析。

②　齐树洁．中央《决定》与民事诉讼制度的完善［Ａ］．张卫平，齐树洁．司法改革论评（第十九辑）［Ｃ］．厦门：厦门大学出版社，２０１５．

依法治国与民事诉讼制度的完善———中国民事诉讼法学研究会２０１４年年会综述

齐树洁１　方　俊２

（１、２．厦门大学 法学院，福建 厦门 ３６１００５）

摘　要：中国民事诉讼法学研究会历届年会体现了该年度我国民事诉讼法学研究总体水平及其发展趋势。２０１４年年会主题为“新民事诉讼法适用理论与实务”。通过对本届年会论文的分析，可以感知新法施行两年来民事诉讼制度所呈现出的变化和不足。中共中央２０１４年１０月通过的《依法治国决定》对今后民事诉讼法的进一步完善提出了新的任务，成为民事诉讼制度现代化转向的新机遇。

关键词：依法治国；司法改革；民事诉讼法；现代化转向

中图分类号：Ｄ９２５．１　文献标识码：Ａ　文章编号：２０９５－３２７５（２０１５）０３－０１８４－０９

２０１４年１０月召开的中共十八届四中全会审议通过了《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）。《决定》对我国民事诉讼法制度的完善提出了新任务。在这一大背景下，中国

民事诉讼法学研究会于２０１４年１１月２２－２３日在成都召开２０１４年年会。２００余名代表围绕“新民事诉讼法适用理论与实务”展开深入研讨。会议共收到研讨论文１１３篇，其中５３篇参与了四个小组共１６个单元的讨论①。除这些研讨之外，另有４场主旨发言。本文拟从五个方面对此次年会的学术研讨情况进行综述并作简要评析。

一、我国民事诉讼制度完善的新机遇

《决定》描绘了依法治国的蓝图，确立了司法改革的纲领。对于我国民事诉讼制度的完善，这既是

一个挑战，更是一个机遇。中国民事诉讼法学研究会副会长齐树洁教授以“党的十八届四中全会决定

与民事诉讼制度的完善”为题作主旨发言，论述了《决定》对民事诉讼制度完善的指导意义。他指出，

《决定》对我国民事诉讼制度的发展必将产生重大深远的影响，这种影响涉及民事司法理念、民事诉讼

立法、民事审判实务乃至民事诉讼教学和学术研究等诸多方面②。

新民事诉讼法施行两年来所暴露出的问题很大一部分根源于粗放式的民事诉讼立法。正如一位学

者所指出的，“宜粗不宜细”的立法思想和避重就轻的改革目标设计，使此次法律修订错失了一个成为

民事诉讼法发展里程碑的机会，而再度沦为一次不得不为之的例行改革。这种零星式修正或填补式修

订，无疑又为下一次大规模改革埋下了伏笔［１］。根据《决定》的要求，我国民事诉讼法面临新一轮的全

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期（总第１４９期）

面修改。在未来的修法过程中，中国民事诉讼法学研究会应发挥更加重要的作用，扭转民事诉讼法学对

立法和司法改革的引导乏力的窘境。而这又建基于民事诉讼知识生产的高质量。因此，民事诉讼法学

家既要耐心地在小格格里精耕细作，又要适时地跳出小格格，进入大社会；既表达专家的声音，又作为社

会的眼睛，目光要流转于专业领域与广阔社会之间［２］。

二、民事诉讼法学总论

法典背后有强大的思想运动［３］。民事诉讼制度的完善离不开对基本理论的研究。“民事诉讼法学

总论”专题研讨的范围包括：（１）基本理论；（２）诚实信用原则；（３）调解与非诉讼程序。（一）基本理论

《决定》指出：“建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，

抓住提高立法质量这个关键。”今后的修法亟需精密的民事诉讼基本理论予以导引。关于基本理论的

探讨十分热烈，分２个单元进行。学者们的智识努力既涉及传统理论，也关注实践中的动态。１．传统理论的辩明。我国民事诉讼法学对诉讼立法与司法实务存在解释性乏力、前瞻性不足的弊

病，其中理论研究空缺与盲点过多是一大原因。本届年会上，学者们致力于辩明传统理论。对于一事不

再理原则的适用难题，有学者指出：“确立权利重叠保护情况下选择性权救济规则，加强法官释明义务，

合理确定诉的变更制度，明确规定一事不再理原则适用条件等是解决该问题的必要途径”［４］。有学者

就团体诉讼的当事人适格问题指出，“基于所保护的权益的属性不同，团体诉讼应当区分为公益保护型

的团体诉讼和私益保护型的团体诉讼两种类型。前者的当事人适格根据应采取实体权利说，即赋予该

团体实体法上不作为请求权；后者的当事人适格根据应采取任意诉讼担当说，并在少数情况下认可诉讼

信托的合法性”［５］。关于司法公开的理论解释，有论者认为，基于主体哲学的认识司法公开存在知性

“茫然”，应当“从理论层面科学界定司法公开并阐释其存在依据，构建司法公开的理论体系；从制度层

面设计司法公开的原则规则，构建司法公开的规范体系”以促使司法公开理性回归［６］。值得肯定的是，

有研究者基于最高人民法院第２号指导案例以及其他一些案例对相关基础理论展开分析，可视为民事诉讼法学“从立法论向解释论”研究方法的转向。例如，有学者讨论了（２０１４）郑民三终字第４９９号案，分析“原告一审败诉在上诉中能否以撤回上诉的名义撤回一审起诉及相应的法律效果”［７］。

２．实践动态的前瞻。民事诉讼法学研究要有相当程度上的前瞻性，否则难言理论的厚度与深度。《决定》指出：“改革司法机关人财物管理体制，探索实行法院、检察院司法行政事务管理权和审判权、检

察权相分离”。有学者倡议以我国司法改革的最新布局为基点优化法院审判权运行机制，指出“在新一

轮的改革中应当特别关注与审判权运行改革密切相关的法官职业保障制度，并合理配比法官员额，以使

审判权机制优化的目标真正得以实现”［８］。《决定》强调“保障人民群众参与司法”。协商性司法以强调

对话与协商为基本特征，有助于最大限度地吸纳当事人参与司法。有学者提出“将协商性司法引入民

事诉讼领域是我国民事司法改革的发展趋势”的论点，并强调“在协商性司法的具体适用中应当特别注

重保障‘协商’中的各个主体之间的平等权利和地位，同时，通过制度促进主体之间遵循诚实信用原则，

实现平等协商、有效协商、诚信协商。”［９］《决定》要求“建立健全社会矛盾预警机制、利益表达机制、协商

沟通机制、救济救助机制，畅通群众利益协调、权益保障法律渠道。”诉讼制度是保障人民权益的最后一

道屏障，亟需精密的设计与观念的更新。公正、高效的民事诉讼的着力点不仅在于具体制度的重新设

计，更重要的在于摒弃与旧制度陈陈相因的司法理念，实现观念的更新。有学者倡导理性交往以沟通取

代斗争，指出“诉讼是全面理性规范的权利沟通平台，因为‘交往理性行为的特征与现代诉讼行为外在

表征的暗合’‘诉讼的规范性内在表现为努力满足理性交往的有效性条件’”［１０］。

（二）诚实信用原则

《决定》要求：“加大对虚假诉讼、恶意诉讼、无理缠诉行为的惩治力度。”民事诉讼诚信原则可以有

效规制恶意诉讼、虚假诉讼、诉讼欺诈等非诚信诉讼行为，是我国迈向协同主义诉讼模式的重要举措。

诚信原则虽已明文化、法定化，但其从原则到制度、从立法到司法仍需更为细致的研究。本届年会研讨

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齐树洁　方　俊：依法治国与民事诉讼制度的完善

范围包括诚信原则与真实义务之辨析、立法检讨及其具体适用。有学者指出：“当事人真实义务绝不仅

仅是诚实信用原则的简单表现，诚实信用原则也不是包揽整个民事诉讼的‘帝王规则’，甚至从民事司

法的基本理念和实务技术上看，当事人真实义务具有更多的合理性和有效性。”［１１］但也有学者主张“当

事人真实义务与诚信原则立法的同质性”，认为“当前不宜置已有的诚信原则条款于不顾，一味强调当

事人真实义务的入法或者重复立法，而应探索诚信原则条款的裁判适用”［１２］。有学者从规范性与事实

性二分的视角进行检讨，指出“诚信原则的规范性被普遍认可，新民事诉讼法所确立的诚实信用原则便

是对社会公众普遍认知的一种回应，但是既有程序规范的不完善性，可能使得民事诉讼诚信原则无法进

入实际司法运作，而不能获得其事实性”［１３］。诚信原则的关键在于如何实施。与会代表一致认为修法

中该原则的确立略显仓促造成法条安排欠妥、内容欠明晰、定位模糊，亟需厘清民事诉讼诚信原则具象

化的路径。学者们既列举了建构禁反言规则、对当事人虚假陈述直接适用诚信条款等具体方案，又论述

了我国民事诉讼转型对诚信原则实施的重大影响。在立法已经作出相关规定的情况下，如何通过一个

个具体的案件处理去解释适用这项原则并丰富发展其内容，将成为我们今后面临的主要挑战［１４］。

（三）调解与非诉讼程序

《决定》指出：“健全社会矛盾纠纷预防化解机制，完善调解、仲裁、行政裁决、行政复议、诉讼等有机

衔接、相互协调的多元化纠纷解决机制。”构建多元化纠纷解决机制是国家治理体系现代化的重要组成

部分。与会学者重点研讨诉调、诉裁的制度设置与效力对接。

１．关于调解制度诉讼调解在中国不仅是一种纠纷解决的技术或方式，而且是社会治理的一种制度性或体制性存

在①。从某种意义上讲，诉讼调解制度攸关国家治理能力的现代化。学者们对调解优先进行考察与反

思，描绘了该政策在实践中的失灵、异化。有学者基于波斯纳双边垄断和解模型细化诉讼审限贴息变

量，并就差异化审限、审限拐点与首次期日提出了优化诉讼调解适用的思路［１５］。“诉调对接”是多元化

纠纷解决机制的一项重要内容。有学者即对“诉调对接”的实践形态进行总结，并对有关调解协议的性

质与效力作必要分析。

新增的先行调解、调解协议司法确认等内容强化了民事调解制度。学界对先行调解性质、适用范围

的理解发生分歧，即先行调解是诉讼调解还是诉讼外调解以及是立案前的调解还是立案后的调解，或者

二者兼有。对此，有学者主张“先行调解的性质应为诉讼调解，其应适用于当事人起诉后法院立案前的

诉讼阶段”“以法院自主调解为主，协助调解为辅，禁止适用委托调解”［１６］。对调解协议司法确认程序

的理解和适用包含管辖、申请、受理、审查以及法律文书的形式与效力等问题。调解协议司法确认程序

是否产生诉权消耗的效果。有学者指出“由于法律没有明文规定当事人的诉权因司法确认程序而消

耗、司法确认裁定没有既判力，调解协议的司法确认并不导致诉权的消耗。”［１７］

民间调解是民事调解制度的重要组成部分。针对我国目前民间调解在立法、运行、效力不统一和不

规范等问题，有学者建议制定统一的《民间调解法》，以解决特有原则、调解机构和调解员、调解协议效

力、民间调解法与司法调解法关系等问题［１８］。

２．关于仲裁制度在有关仲裁制度的讨论中，学者们提出了几个值得关注的问题：（１）有学者对广东 Ｓ市的农地承包

经营纠纷仲裁制度展开实证调查，发现该仲裁的行政化、诉讼化倾向严重［１９］。这种弊端使得农地承包

经营纠纷仲裁成为一种制度冗余。（２）债务人与次债务人之间的仲裁协议是否对代位诉讼构成障碍，学界存在“否定说”“肯定说”“折中说”②。有学者认为“代位诉讼的主要诉讼标的是债务人与次债务人

之间的债权债务关系，所以债务人与次债务人之间的仲裁协议足以对代位诉讼构成障碍”，进而论证了

平衡仲裁协议的拘束力与债权人利益的之维护的三种折中路径：限令次债务人在指定期限内提请仲裁、

承认债权人的代位仲裁请求权、裁定附条件转让债权［２０］。（３）有必要建立第三人救济途径，给予其申请

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

①

②

参见王亚新等．法律程序运作的实证分析［Ｍ］．北京：法律出版社，２００５．关于三种观点的叙述，参见韩朝炜．债权人代位权诉讼管辖问题探析［Ｊ］．法律适用，２００５，（７）．

撤销仲裁的权利。有学者主张“在仲裁当事人恶意串通导致仲裁裁决实体错误，合法权益受到侵害的

案外人第三人在其知道仲裁裁决之日起２个月内，有权向仲裁所在地法院提出撤销该仲裁裁决申请之诉讼请求。”［２１］

三、审判制度与特别程序

《决定》指出：“有的法律法规未能全面反映客观规律和人民意愿，针对性、可操作性不强。”应当承

认，２０１２年修法时，对于公益诉讼、第三人撤销之诉、小额诉讼、实现担保物权特别程序等规定过于粗疏，实践中法官普遍反映很难操作。本届年会的“审判制度与特别程序”专题分公益诉讼制度、第三人

撤销之诉、小额诉讼与特别程序、立案与管辖四个单元进行讨论。

（一）公益诉讼制度

新增的公益诉讼制度在立法上采取的是单条规定，且是较为原则和模糊的规定，公益诉讼制度具体

适用问题亟待研究。“公共利益”之界定是公益诉讼有效运作的前提，遗憾的是，学界至今未能达成一

个关于“公共利益”概念的共识。“公共利益”的解释可以将“公共利益”的假冒形态预先排除，只有在

无法通过反向排除的情形下才套用对“公共利益”的正面说明的路径实现。有学者尝试论证特定多数

人的分散性利益及国家利益属于“公共利益”的假冒形态，但对不涉及特定人私人利益的纯粹性公共利

益的证成不够充分［２２］。有学者运用解释论探讨公益诉讼的程序规则，包括诉讼请求的范围、受案范围、

适格主体等焦点问题。有学者认为公益诉讼的诉讼请求类型包括行为请求、损害赔偿请求两类，并区分

了损害赔偿请求在环境公益诉讼与消费者公益诉讼中的差异适用［２３］。有学者指出：“污染环境和侵害

众多消费者利益的纠纷大量属于私人利益纠纷，适用公益诉讼程序的部分应根据其损害的对象严格加

以界定：对于私益诉讼中提出的公益请求应允许私主体提起，并一并加以解决；同时考虑到法院功能的

现状，应由针对性扩大‘等’字的案件范围。”［２４］民事诉讼法修正案条文清晰地揭示，在我国的公益诉讼

中，公民并不是适格的主体［２５］。着眼于未来修补的这一遗憾，有学者从主体资格、诉价费用分担机制、

激励机制等方面论述适合我国国情的公民民事公益诉讼制度之建构。此外，食品安全事件多发且未得

到有效规制，构建我国食品安全公益诉讼制度迫在眉睫。有实务专家从原告主体、举证责任分配、诉讼

费用承担论证我国食品安全公益诉讼制度之构建［２６］。

（二）第三人撤销之诉

新法施行以来，法院受理的第三人撤销之诉案件逐渐增多。然而，粗放式立法致使当事人在寻求诉

讼救济时面临诸多疑惑、法院在处理案件时出现许多不确定性。第三人撤销之诉的性质、适格原告、与

其他救济机制的关系是这一新制度的核心问题，本届年会对此展开了卓有见地的讨论。

有学者从“程序性质”的角度解读第三人撤销之诉的性质：是“新诉”而非“旧诉”、是“补审”而非

“再审”、是‘本诉”之外的“参加之诉”，即一种具有实现纠纷一次性解决功能的复合诉讼救济程序［２７］。

关于第三人撤销之诉的适格原告之范围，目前争议还很大。有学者指出其比我国传统意义上“第三人

制度”中所指向的第三人广泛得多，应当为“非因自身过错未参加原审诉讼程序但其合法权益却因生效

裁判而受损的案外第三方主体”［２８］。有学者系统分析了第三人撤销之诉与第三人提起独立诉讼、第三

人申请参加诉讼、第三人依职权告知参加诉讼、案外人申请再审、法院依职权启动再审救济程序、检察监

督、执行异议、执行阶段再审程序、案外人执行异议之诉、执行检察监督的协调性，助益于相关立法的完

善和实务难题的化解［２９］。但值得指出的是，对司法案例和审判实务缺乏关注是现有第三人撤销之诉研

究的共同缺陷，由此更多的是雾中看花、瞎子摸象。

不容回避的是，我国第三人制度一直存在较多问题，其中无独第三人尤为突出。有学者从无独第三

人的制度目的出发，同时结合司法实务的经验，以类型化分析的方式对无独第三人的识别与确定作出的

分析，提出“在我国引入程序保障型无独第三人概念”的建言［３０］。

（三）小额诉讼与特别程序

定做的正义正如定做的衣服一样，只有在裁缝能够投入大量的时间并且充分尊重顾客的情况下，才

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齐树洁　方　俊：依法治国与民事诉讼制度的完善

可能合乎实际［３１］。其前提是建立多层次、多类型、体现不同价值的程序群，增设的小额诉讼、特别程序

是程序多元的一次努力。

１．小额诉讼及其实施。本次年会共收到有关论文７篇，这些论文论理有据，实证特色鲜明。小额诉讼程序的研究步入理论与实践紧密互动的发展态势。研究者通过司法数据与实践经验对小

额诉讼的相关问题进行反思和探讨，例如，厦门大学法学院两位博士研究生基于东莞、哈尔滨的调研所

撰写的论文，为小额诉讼程序改革提供了丰富多彩的实证素材①。

为了解决当前我国小额诉讼存在的种种问题，促进这一新制度从理论理性向实践理性的转化，学者

们从与简易程序的关系、同诉前调解、立案调解等程序衔接、受案范围、审理规则、法庭配置等方面提出

诸多富有见地的建议。有学者特别指出“海事法院可以适用小额诉讼程序审理简单的海事、海商案件”

的谬误，认为“海事、海商诉讼案件及小额审判机制各自的特殊性决定了二者明显不宜确定此种匹配

关系”［３２］。

２．关于特别程序，学者们着重讨论担保物权实现程序与除权判决的司法救济程序。担保物权实现程序的立法设计与实务研究阙如，担保物权非讼案件在实践运作中不免遭遇困境。有学者从申请、审查

与裁定及执行程序论述了实现担保物权程序的完善，提出“动产抵押不适用的担保物权种类”“申请主

体包括担保物权人、出质人、留置债务人及抵押人”“赋予被申请人异议权”“准许拍卖、变卖担保财产的

裁定作出后应当立即发生法律效力，应当由审判部门依职权立即移送执行部门予以执行，而无需当事人

再依据裁定提出执行申请”“设置担保物权实现程序与执行程序的对接机制”等论点［３３］。有学者研析

了三个同类案件的不同处理，指出实践中关于除权判决司法救济存在的问题，认为“将《民事诉讼法》第

２２３条中的‘诉讼’确定为撤销之诉，更符合《民事诉讼法》及《票据法》的立法本意，更能够有效和平衡地保护相关票据权利人的权利，更有利于促进票据信用和流通功能的实现”［３４］。

（四）立案与管辖

《决定》指出：“改革法院案件受理制度，变立案审查制为立案登记制，对人民法院依法应该受理的

案件，做到有案必立、有诉必理，保障当事人诉权。”这就要求修改现行民事诉讼法关于立案和受理的规

定。有专家介绍了眉山法院的民事案件“大立案”程序，该程序包含“立案条件审查—‘预立案’—诉讼

辅导—正式立案前法院对简单纠纷自行化解—纠纷向非诉组织分流（化解）—法院自行化解和非诉组

织调解无果原告坚持起诉正式立案”等６大环节［３５］。有学者从司法实践中的一些实际案件出发，论证

了“民事诉讼起诉立案审查标准应为形式审查的标准，并且需要制定各级人民法院统一适用的立案审

查标准”［３６］。

四、证据制度与保全制度

“证据制度与保全制度”专题共收到论文１４篇，主要是针对具体制度、问题的分析。研讨内容包括：（１）证据制度；（２）证明责任；（３）保全制度。兹分述之。

（一）证据制度

《决定》强调”推进严格司法”“全面贯彻证据裁判规则”。作为民事诉讼核心的证据制度是实现严

格司法、维护公平与正义的关键所在。此次年会围绕新法对证据规则的修改，讨论了电子数据、司法鉴

定等问题。有学者对非法证据排除规则、最佳证据规则、补强证据规则、证明力大小规则如何运用于电

子数据进行了详细研究，提出诸多的可操作性建议［３７］。有代表提出以“逆向思维法”为基础勾勒出电子

证据认证规则模型，提出具体规则建议［３８］。有学者认为新法提高了对鉴定意见证明程序的规范性，但

适用有关鉴定意见的规定时在操作层面仍存在不少问题，指出“应当将新民事诉讼法及即将出台的司

法解释中有关鉴定意见的相关规定贯彻于司法鉴定管理制度改革之中，以在司法实践中获得更多有关

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

① 参见陈冰．小额诉讼：理论与实践的互动［Ｄ］．本届年会论文；丁启明．小额诉讼程序存在的主要问题及完善建议———基于哈尔滨地区调查的分析总结［Ｄ］．本届年会论文。

鉴定意见证明程序的有益尝试和经验”［３９］。

（二）证明责任

证明责任理论是民事诉讼的脊梁，是为解决证明难题服务的。本届年会对证明责任的研讨立足于

类型化分析，即在法解释学上针对类型化的具体案情并区分不同程序场境以构成多元的操作性概念作

出努力①。有学者对仅具支付凭证民间借贷纠纷的诉讼证明进行实务研究，试图论述在证据不充分的

情况下如何构建法律事实的框架，指出“在审理民间借贷纠纷时，法官应该实时、部分转移举证责任，避

免举证责任承担上的不当倾斜”［４０］。有学者则基于新商标法的规定对商标侵权的诉讼证明进行论述，

认为此类民事纠纷的举证责任分配标准应遵循的原则顺序依次为：依照实体法律的规定、当事人的约

定、经验法则、诚实信用原则；证明要求应特别厘清如：生效裁判既判力、证明标准、公证文书公证、合法

来源抗辩、帮助侵权责任、法定赔偿主观认定客观化之证明要求［４１］。有学者提出抽象证明责任与具体

举证责任“二元分立”以实行对证明活动的“双层调控”的具体举证责任论以化解现代诉讼证明难题，诸

如摸索证明、表见证明、间接反证、事案阐明义务、举证妨碍、举证必要等方式［４２］。关于证明责任的解释

学研究展现我国民事诉讼法学转向精密法学的趋势。

（三）保全制度

保全程序是联结审判程序与执行程序的纽带，是本次修法重点之一。行为保全、诉前证据保全是新

法增设的保全种类，夯实了民事保全制度。学者的研讨亦集中于此。

１．行为保全。以大陆法系行为保全程序的学理研究与立法实践为镜鉴，有学者对我国行为保全制度进行检讨，提出“行为保全程序的立法体例、行为保全非讼化的审理模式”的观点［４３］。有论者将行为

保全类化为确保性行为保全和满足性行为保全，并逐一从功能及目的、审查事实范围、事实证明标准、审

理模式之差异展开比较分析，并建议通过扩大法官自由裁量权的方式解决相应的操作规则的欠缺问

题［４４］。遗憾的是，学界对财产保全与行为保全的立法同质化未能予以必要的关注。

２．诉前证据保全。诉前证据保全在实务中出现了规则与实践的断裂，有必要从保全程序启动、裁定效力、担保确定、保全救济等方面予以完善。有论者认为诉前证据保全应由证据所在地的人民法院或者

对案件实体问题有管辖权的人民法院管辖；采取查封、扣押证据保全方法时，应将申请人提供担保作为

诉前证据保全成立的要件；采取其他证据保全方法时，申请人是否提供担保，由法院自由裁量；在国内的

一般民事纠纷中，不应承认采取诉前证据保全措施的人民法院因采取诉前证据保全措施而取得对案件

实体问题的管辖权［４５］。有学者采用解释论的方法探讨诉前证据保全的具体适用，指出“诉前证据保全

与诉讼中的证据保全相比，诉前证据保全在功能上更加强调确定事实、促进诉讼、预防诉讼和减免诉讼

的功能；其要件是必须存在比诉中证据保全更加紧急的情况；在程序上必须由利害关系人提出申请，法

院不得依职权适用；在程序保障上要求更多地考量对被申请人程序权利和程序利益的保护”［４６］。

五、执行制度与检察制度

本部分共收有参会论文２０篇，最大的特点是实证研究比重较大，理论界和实务界存在一定张力②。实务部门侧重考察实践与规范的隙缝，从司法的视角提出一些细化的完善措施。

（一）执行制度

《决定》指出：“切实解决执行难，制定强制执行法。”《强制执行法》的立法程序即将展开，在此形势

下，亟需对执行制度深耕细作式的研究。为此，学者们就迟延履行金制度、执行笔录、异议之诉、强制执

行、执行和解、案外人异议审查等方面展开广泛讨论。案外人异议审查与异议之诉程序的制度定位与功

能分工影响着我国执行救济制度的改革。有专家认为，“现行民事诉讼法所确立的案外人异议审查与

异议之诉制度是平衡执行效率和程序正当的合理选择，该制度安排的实质即为案外人的权利保障提供

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齐树洁　方　俊：依法治国与民事诉讼制度的完善

①

②

王亚新．民事诉讼中的举证责任［Ｊ］．证据科学，２０１４，（１）．执行制度的论文９篇、检察监督制度的论文１１篇，其中实务部门的论文１０篇。

了两条救济管道，一为异议审查，二为异议之诉，二者共同承担对实体性争议进行实质审查的任务。”［４７］

目前，关于这一制度的探讨，仍多集中于程序问题的分析，尚有待于对实体问题研究的深入。网络司法

拍卖具有司法成本更低、信息覆盖率更广、透明度更高、拍卖的成交率及溢价率更高、更能体现司法公平

公正等优势。有学者指出：“我国应立法规范网络司法拍卖活动，合理选择和铺垫商业网络平台，做好

竞买人的信息保密和身份确认工作，强化网络交易安全的防范工作，建立网络司法拍卖诚信制度。”［４８］

我国学界及实务部门对执行和解的效力的观点，有诉讼契约说、诉讼上和解说、事实行为说、私法行为说

等等。有学者通过“吴梅案”中的“和解协议”与执行和解的比较，认为对于债务人按和解协议履行完毕

后债权人又申请强制执行的问题，“我国虽然没有债务人异议之诉制度，但仍然可以通过回归实体法加

以解决，无须类推适用执行和解的规定”［４９］。对债务人财产不足以清偿破产费用终结破产程序后的强

制执行问题，有专家指出：“执行程序和破产程序应当形成良好循环的体系。债务人财产不足以清偿破

产费用不等于债务人没有财产，这些财产因为破产程序无法推进而不能在破产程序中处置，但完全可以

通过执行程序处理。破产程序不能处置，又不允许在执行程序中处置，既对债权人不公平，也不利于解

决执行难和建设诚信社会”［５０］。

（二）检察监督制度

《决定》指出：”完善检察机关行使监督权的法律制度，加强对刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼的法律

监督。”这就对民事检察监督制度的完善提出了迫切要求。本部分探讨重点是新增的检察监督内容，包

括立法检讨，实践运作、完善建议。《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》没有采用新法“申请检察建

议或抗诉”的概念，而采用了“申请监督”这一新概念。有学者对此进行分析，指出该规则中“申请监督”

的相关规定，实际上限制了检察机关民事诉讼监督的范围［５１］。民事调查核实权是检察监督制度的新发

展，但相关规定较为原则且缺乏司法解释，由此在一定程度上导致了检察机关民事调查核实司法活动的

混乱。有学者紧扣这项权力的目的及性质，从调查核买的事项、对象、调查措施、拒绝调查核实行为的后

果，以及调解书调查核实范围的认识及其操作处理五方面进行深入分析［５２］。有学者描绘了民事执行检

察监督乱象纷呈的实践图景，指出其完善路径：纯化执行监督的制度目的、确立执行监督的基本原则、明

确执行监督的规则程序。此外，有论者认为，“民事检察监督权应当在法律规定的期限内行使，超过了

法定的期限，检察机关不得再对民事诉讼中的违法情形和错误裁判进行监督”。该作者还提出了民事

诉讼检察监督时效制度的基本构造［５３］。

六、结语

２００７年、２０１２年两次修法顺应了诉权保障宪法化和国际化的趋势，是“接近正义”理念在司法改革过程中的具体体现，但总体而言，两次修法均属于对民事诉讼制度的修修补补。由于修法时缺乏整体规

划和细致的考虑，因而难免顾此失彼，进退失据。在《决定》已为我国今后依法治国及司法改革描绘出

具体行动纲领的背景下，为更有效地保障公民“获得公正审判的权利”，今后的司法改革应当更加注重

制度设计的整体性与统筹性，从而实现司法各要素全方位的变革。就民事诉讼制度的完善而言，在今后

的修法过程中，在引入纠纷解决新理念的同时，我们仍然需要综合考虑公正与效率的兼顾问题、司法民

主化与专业化并进问题、限制权力与保障权利相结合问题、诉讼主体合作与程序多元互补等问题。

２０１５年２月４日，最高人民法院举行新闻发布会，正式公布《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》。该司法解释共２３章，５５２条，６万余字，其颁行有助于正确适用新民事诉讼法，构建公正、高效、权威的民事诉讼制度。这是最高人民法院贯彻落实党的十八届四中全会精神的重大举措。

就学术研究而言，可以肯定的是，该司法解释将成为今后一段时期推动民事诉讼法学前进的新的兴

奋点。

推动我国民事诉讼立法的力量包括以政治家为代表的政治力量、以法院为代表的司法实践力量以

及以民事诉讼法学家为代表的理论界力量［５４］。民事诉讼法学家群体的意见在此前的两次修法中未得

到重视。这一立法格局直接制约我国民事诉讼制度的现代化转型。为此，民事诉讼法学界有必要尽快

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期

着手对《决定》所确定关于民事诉讼的新要求、新举措组织研究，推出理论扎实、切实可行的研究成果。

我们期待，在不久的将来，在立法机关、实务界、法学界的共同努力下，能够制定出一部适应新时期依法

治国的需要、体现民事司法新理念并具有可操作性的民事诉讼法。

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齐树洁　方　俊：依法治国与民事诉讼制度的完善

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论文．［５０］胡志超．债务人财产不足以清偿破产费用终结破产程序后的强制执行问题［Ｄ］．本届年会论文．［５１］刘本荣．“申请监督”试析［Ｄ］．本届年会论文．［５２］廖中洪，何平，周逸．检察机关民事调查核实权若干问题研究［Ｄ］．本届年会论文．［５３］邹德光．论法治视野下民事检察监督时效制度之构建［Ｄ］．本届年会论文．

ＴｈｅＲｕｌｅｏｆＬａｗａｎｄｔｈｅＩｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔｏｆＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒａｌ———ＡＢｒｉｅｆＲｅｖｉｅｗｏｎ２０１４ＣｈｉｎｅｓｅＳｏｃｉｅｔｙｏｆＣｉｖｉｌＰｒｏｃｅｄｕｒａｌＬａｗＡｎｎｕａｌＳｙｍｐｏｓｉｕｍ

ＱｉＳｈｕｊｉｅ１　ＦａｎｇＪｕｎ２

（１，２．ＬａｗＳｃｈｏｏｌ，ＸｉａｍｅｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｘｉａｍｅｎ，Ｆｕｊｉａｎ３６１００５）

Ａｂｓｔｒａｃｔ：ＴｈｅＣｈｉｎｅｓｅｓｏｃｉｅｔｙｏｆｃｉｖｉｌｐｒｏｃｅｄｕｒａｌｌａｗａｎｎｕａｌｓｙｍｐｏｓｉｕｍｒｅｆｌｅｃｔｓｔｈｅｌｅｖｅｌｏｆｒｅｓｅａｒｃｈｉｎＣｈｉｎｅｓｅｃｉｖｉｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｌａｗａｎｄｉｔｓｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔｔｒｅｎｄ．Ｔｈｅｔｏｐｉｃｏｆ２０１４ｉｓ“ｔｈｅｏｒｙａｎｄｐｒａｃｔｉｃｅｏｎａｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｏｆｔｈｅｎｅｗａｍｅｎｄｅｄｃｉｖｉｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｌａｗ”．Ａｎａｌｙｚｉｎｇｔｈｅｓｅｐａｐｅｒｓ，ｗｅｃａｎｆｉｎｄｔｈｅｃｈａｎｇｅｓａｎｄｔｈｅｓｈｏｒｔａｇｅｓｏｆｃｉｖｉｌｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｓｙｓｔｅｍｗｉｔｈｔｈｅｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆｔｈｅｎｅｗａｍｅｎｄｅｄｌａｗｏｖｅｒｔｈｅｐａｓｔｔｗｏｙｅａｒｓ．Ｔｈｅ“ｄｅｃｉｓｉｏｎｓｏｎｔｈｅｒｕｌｅｏｆｌａｗ”ｂｙｔｈｅｃｅｎｔｒａｌｃｏｍｍｉｔｔｅｅｏｆＣＣＰｉｎＯｃｔｏｂｅｒ２０１４ｐｕｔｓｆｏｒｗａｒｄｎｅｗｔａｓｋｓｏｎｔｈｅｉｍｐｒｏｖｅｍｅｎｔｏｆＣｈｉｎｅｓｅｃｉｖｉｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｌａｗ，ａｎｄｉｓａｎｅｗｏｐｐｏｒｔｕｎｉｔｉｅｓｏｆｍｏｄｅｒｎｉｚｅｄｃｉｖｉｌｌｉｔｉｇａｔｉｏｎｓｙｓｔｅｍ．Ｋｅｙｗｏｒｄｓ：ｒｕｌｅｏｆｌａｗ；ｊｕｄｉｃｉａｌｒｅｆｏｒｍ；ｃｉｖｉｌｐｒｏｃｅｄｕｒｅｌａｗ；ｍｏｄｅｒｎｉｚａｔｉｏｎｓｔｅｅｒｉｎｇ

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河南财经政法大学学报 ２０１５年第３期