Bulletin de l’ADERE septembre 2015

Régulation sectorielle

A wind of climate change coming from the EU?

Jean-Baptise DOUCHYAncien étudiant du Master 2 DERE

Master of Business, Competition and Regulatory Law Candidate (Freie Universität Berlin).Etudiant au Collège d’Europe (Bruges) - LLM in European Legal Studies

“Our house is burning and we still look in the opposite direction”. Jacques Chi-rac’s words receive a peculiar echo with 2014 as the warmest year ever recorded. This alarming record puts even more the emphasis on two major climate-related event hap-pening in 2015 : the launch of the Energy Union and the Paris Conference. From 30th November till 11th December, a UN-sponsored conference, answering to the sweet name of COP21, will be held in Paris. Already qualified as “historic”, experts from all around the world fiercely hope that a general agreement to limit global warming to 2º C as compared to pre-industrial era will be reached. For the biggest diplomatic confe-rence ever held in Paris, the stakes are high for the planet, the European Union and for President Hollande, seeking to mark his mandate with an element of importance. This conference’s aim is no more no less than to set the next episode, starting in 2020, after the Kyoto agreement. Three main objectives will be on the agenda, with an enga-gement from every countries to reduce their emission, the financement of a green fund to the amount of 100 billions a year, and the establishment of a fixed price for carbon. With such ambitions, the negotiations will be no bed of roses and France, as the host Party will inherit of a tough mission. In order for the possibility to achieve something, “La Grande Nation” will need the strong support both from the EU and the different member States of this regional organisation placing itself as a leader on the global war-ming question.

Indeed, multiples factors points in an encouraging direction as renewable en-ergies are starting to be competitive with fossil energies. But, before looking ahead and start speculating, a little retrospective of the negotiations regarding climate change is not unnecessary. Indeed, the path toward an eco-friendly environnement is paved with failures, and it should, at least, bring wariness regarding the outcome of the incoming convention, even though optimism is somewhat surrounding, especially within the EU.

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Between this conference and the first one on Climate, held in Rio in 1992, nineteen others have taken place. Two of them deserves special attention. In Kyoto, in 1997 a constraining protocol aiming at a reduction of 6-8% of greenhouse gaz emission was reached. However, it was never ratified by the US who rejected it in 2001. With the biggest polluter not cooperating the impact was sensibly diminished. Nevertheless, it was the first multilateral agreement of the sort. The Copenhagen convention, held in 2009, gathered a lot of hopes that a new constraining agreement regarding global warning could be reached. The fact that it did not left a bitter taste. China and India, among others, did oppose to every engagement in the reduction of carbon emission.

As for the support of the European Union regarding climate change and more specifically the Paris Convention, a crucial step has been achieved by the Commis-sion with the awaited communication published on February 25th and titled : “A Framework Strategy for A Resilient Energy Union with a Forward-Looking Climate Change Policy”. This communication is inscribed in a global strategy aiming to achieve an Energy Union. For the first time, such an achievement is presented as a major ob-jective for the European Union. Commissary for Energy Canete is even going as far as to describe it as the biggest evolution in the energy sector since the Treaty on Coal and Steel back from the old days in 1951. If you read this 20 pages document, and put it in perspective with the previous ones establishing the 2020 and the 2030 objectives, one can only notice that the environnemental and energy aspect are more than closely intertwined. Five pillars compose this policy with a better security of supply, a more integrated common market, a transition toward a low carbon economy and a policy favouring R&D. Among those five pillars, two transversal objectives clearly stick out. First, it seems that the construction of a “Union with a visionary policy” is into the sight and can be traced with the multiples use of the words “durable” and “long terms”. Then secondly, the competitively of the European Union in the technological field is seen as crucial to ensure the leader seat in promoting climate change.

All of this fuss around climate change, energy efficiency, and renewable en-

ergy by the newly appointed Commission are to be linked with the events that will be taking place in Paris end of the year. But why do the European Union places so much emphasis on climate change as compared to the other superpowers out there? One of the reason might be that what the European Union does not have is abundance of energy ressources, as compared to Russia, or even now USA with shell gaz. So in order to maintain an adequate security of supply, indispensable for developed society, at a time of geopolitical tensions, renewable energies, which only need wind, water, or sun seem to be a good alternative to massive import of natural gaz.

But, impose a strong climate-friendly policy cost money and competitivity. In such a global and liberalised worldwide environment, if EU is not on the top, and put-ting such question on the table, it might soon suffer from the downside effect of res-pecting our mother earth while other competing countries do not. Therefore, even if our European leaders seem to display a good deal of ecological awareness, this might not be devoid of second thought, if we consider the fact that, indeed, green-energies are our only viable option right now to ensure sufficient security of supply.

This is surely one of the main reason why the Paris Conference is so crucial for France and the European (Energy) Union, and why the train must not be missed, this time. But for that, the EU countries along with the European Union must speak with one voice in order to impose their agenda, a “small” challenge regarding the per-fect “cohesion” boasted in the last events of importance. • J.-B.D.

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Concurrence

Pour une nouvelle dichotomie dans l’application conjointe des articles 102 et 106 (1) TFUE

Jocelyn LEQUESNEAncien étudiant du Master 2 DERE

Master of Business, Competition and Regulatory Law Candidate (Freie Universität Berlin)Stagiaire chez SCP SARTORIO-LONQUEUE-SAGALOVITSCH & ASSOCIES

L’arrêt Gullotta1 rendu par la Cour de Justice le 2 juillet 2015 pourrait, a priori, ne présenter aucun intérêt particulier. Il résulte d’une question préjudicielle adressée par une juridiction sicilienne dans une affaire opposant l’exploitant d’une paraphar-macie avec le ministère de la santé. Était en cause une mesure nationale interdisant aux parapharmacies la vente de certains médicaments, réservée aux pharmacies. Le

requérant soutenait qu’une telle réglementation était contraire au droit européen de la concurrence, en particulier les articles 102 et 106 (1), dans la mesure où le droit exclusif dont bénéficiaient les pharmacies les conduirait à abuser de leur position do-minante, sans que cela ne soit justifié par un objectif de protection de la santé pu-blique. Faute d’éléments nécessaires pour répondre de manière utile, la Cour a jugé la question irrecevable. Cependant, il serait imprudent de sous-estimer l’apport de cet arrêt. En effet, malgré le caractère irrecevable de la question, la Cour semble faire une distinction importante, susceptible d’introduire à l’avenir une nouvelle dichotomie permettant d’améliorer la complexité juridique de la relation entre les articles 102 et 106 (1). L’arrêt Gullotta semble marquer un retour à la doctrine de l’abus automatique, alors même que cette doctrine semblait avoir été abandonnée par la Cour l’été dernier, dans son important arrêt DEI, au profit de la doctrine de l’abus présumé. Dès lors, il semble que ces deux doctrines soient distinctes. Cet articles vise donc à expliquer leurs différences mais également leur possible et souhaitable coexistence.

De l’abus automatique à l’abus présumé : de Sacchi à DEI

Depuis l’arrêt Sacchi2, la Cour avait tendance à résoudre les affaires impli-quant une application conjointe des articles 102 et 106 (1) au moyen de la doctrine de l’abus automatique. En effet, les arrêts Sacchi, Porto di Genova3, Höfner4, Job Center Coop5, La Crespelle6, Corsica Ferries7, ERT8, GB-Inno-BM9 et MOTOE10 suivaient un même raisonnement juridique. La Cour commençait par rappeler que les articles 102 et 106 (1) TFUE n’étaient pas en soi incompatibles, puis que seulement une ana-lyse au cas par cas de la mesure nationale litigieuse pouvait déterminer s’il y avait un abus ou non. Si l’analyse révélait un abus, celui-ci était alors dit automatique. La Cour distinguait deux formes d’abus automatique : l’abus par le simple exercice des droits spéciaux ou exclusifs (Höfner, Job Center Coop) et l’abus par la création d’une situation conduisant nécessairement l’entreprise publique/privilégiée à abuser de sa position dominante, comme par exemple une situation de conflit d’intérêt (exploi-tation d’une activité et délivrance d’autorisation aux autres opérateurs par exemple)

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ou la responsabilité de fixer des tarifs, mais ne pouvant entrer en vigueur qu’après avoir été approuvés par une décision réglementaire. Dans ce dernier cas, l’abus n’avait pas besoin d’avoir déjà été commis. Pour autant, il n’était pas non plus présumé. Une analyse précise de la mesure nationale été requise. Enfin, il était parfaitement possible que l’analyse de la mesure nationale suspecte conduise à la conclusion qu’il n’y a avait pas d’abus (La Crespelle). Tout était donc question d’analyse au cas par cas. Dès lors, la doctrine de l’abus automatique ne produisait pas suffisamment de sécurité juridique. En outre, la complexité économique de l’analyse au cas par cas de la mesure nationale conduisait parfois la Cour à développer extensivement l’article 106 (2) pour ne pas avoir à se prononcer sur la question de savoir s’il y a abus ou non (Corbeau11, Alba-ny12). Pour ces raisons, la Cour a cherché à résoudre les affaires impliquant une ap-plication conjointe des articles 102 et 106 (1) au moyen d’une autre doctrine. Celle-ci semble avoir finalement émergé dans l’affaire grecque DEI13. On parlera alors d’abus présumé. D’après cet arrêt, dès lors qu’une mesure nationale crée «  une situation d’inégalité des chances entre les opérateurs économiques », elle doit être considérée comme contraire au droit de l’Union, ce qui, par définition, est toujours le cas des droits spéciaux et exclusifs. Mais cette jurisprudence était ancrée dans un tout autre contexte que les affaires auxquelles fut appliquée la doctrine de l’abus automatique. En effet, l’arrêt DEI concernait un secteur régulé (l’énergie) et fut porté devant la Cour non pas par la procédure de question préjudicielle, mais par celle du recours en an-nulation contre un arrêt du Tribunal, lui-même étant la conséquence d’un recours en annulation contre une décision de la Commission. Depuis les années 1990, la Com-mission a cherché à libéraliser les secteurs régulés au moyen du droit de la concur-rence, en particulier grâce à l’article 106 et notamment la procédure prévue en son paragraphe 3, qui lui confère un pouvoir législatif autonome indépendant du Conseil et du Parlement. Ce pouvoir a d’ailleurs été contesté par les États Membres, mais a été protégé par la Cour. Dans le même temps, l’approche par les effets s’est développée dans le domaine de l’article 102. L’arrêt DEI peut donc s’interpréter comme le produit de ces deux évolutions du droit de la concurrence arrivées à maturation. Le Tribunal,

dans son arrêt14, avait exprimé sa fidélité à la théorie de l’abus automatique, comme l’illustre le développement d’une analyse précise de la mesure grecque litigieuse. Il avait conclu que rien n’indiquait qu’elle était de nature à générer un abus. Il censura donc la décision de la Commission prise en vertu de l’article 106 (3). Cette décision était surprenante, dans la mesure où elle n’employa même pas le mot « abus », mais se contenta de dénoncer une position dominante de l’entreprise publique grecque. La Cour cassa l’arrêt du Tribunal, validant l’approche de la Commission, qui se fondait sur les effets de la réglementation grecque et sur la seule potentielle «  inégalité des chances » que créait cette réglementation. La Cour abandonna donc l’idée d’une ana-lyse au cas par cas de la mesure nationale, ce qui revint à considérer les articles 102 et 106 (1) comme étant prima facie incompatibles. L’arrêt DEI marqua donc la naissance de la théorie de l’abus présumé. Les conséquences d’une telle jurisprudence sont im-menses, puisque c’est l’existence même des droits spéciaux et exclusifs qui est dès lors remise en question.

L’arrêt Gullotta et le retour à la théorie de l’abus automatique

Dans l’affaire Gullotta, la Cour, par une simple phrase, sembla revenir à la doctrine de l’abus automatique. Malgré l’absence d’analyse au fond en raison de l’ir-recevabilité de la question, et donc l’impossibilité de savoir si une analyse au cas par cas est de nouveau la règle, la Cour jugea que « la question se pose de savoir non seu-lement si la réglementation nationale en cause au principal a eu pour effet d’octroyer aux officines pharmaceutiques des droits spéciaux ou exclusifs, au sens de l’article 106, paragraphe 1, TFUE, mais également si une telle réglementation a pu conduire à un abus de position dominante ». La distinction entre les effets de la mesure et le fait de commettre un abus est très claire. C’est en cela que cet arrêt semble contredire la jurisprudence DEI. Il s’ensuit que les articles 102 et 106 ne seraient plus prima facie incompatibles, et que la théorie de l’abus automatique soit rétablie. Pourquoi un tel revirement ? Plusieurs explications s’imposent.

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Il semble qu’il faille réserver la doctrine de l’abus présumé aux seuls cas im-pliquant un secteur régulé et étant parvenus devant la Cour à la suite d’un recours en annulation. En effet, le droit de la concurrence peut, dans ce cadre, être utilisé afin de surmonter les difficultés liées à l’harmonisation des législations nationales en matière de secteurs régulés, car il bénéficie de la primauté et est, à ce titre, immédiatement et uniformément applicable au sein de l’Union. L’affaire grecque DEI prouve que le marché intérieur de l’énergie n’était toujours pas réalisé malgré la succession de trois paquets législatifs. La théorie de l’abus présumé est donc un moyen d’utiliser le droit de la concurrence afin d’accélérer la libéralisation des secteurs régulés et de favoriser l’achèvement du marché intérieur. En outre, l’intervention d’une décision de la Com-mission sert justement à faire le point sur la situation du processus de libéralisation. L’affaire DEI n’aurait pas existé si la Grèce n’avait pas accusé un tel retard à libéraliser son secteur. Cet élément de procédure est capital, puisque la Commission a des com-pétences économiques que la Cour n’a pas ou ne veut pas avoir (comme ce fut le cas dans les affaires Corbeau et Albany, où la Cour ne se prononça pas sur l’article 106 (1) ; d’ailleurs l’affaire Corbeau concernait un secteur régulé, à savoir les services postaux, qui venaient juste d’être libéralisés. Dans ces deux cas, la Cour esquiva la question de savoir s’il y a abus ou non en développant la dérogation des SIEG prévue à l’article 106 (2)).Une décision de la Commission intervenue en amont permet, à l’inverse d’une simple question préjudicielle, de faire un bilan économique dont la Cour, en réalité, ne peut pas se passer. En revanche, pour tous les autres cas, comme dans l’affaire Gul-lotta où était en cause le secteur pharmaceutique (secteur non-régulé), il semble qu’il faille revenir à la théorie de l’abus automatique et son analyse au cas par cas.

Ces deux théories doivent ainsi pouvoir coexister. Mais les conditions de re-cours à la théorie de l’abus présumé doivent être strictes : elle ne doit être applicable qu’aux secteurs régulés et dans le cadre d’un recours en annulation. Toutefois, un point reste à éclaircir. En effet, la présomption d’abus devrait reposer sur une certitude suffisante que les opérateurs qui se verront accéder aux secteurs régulés seront aussi performants et efficaces que l’entreprise publique/privilégiée. Or sur ce point, l’arrêt

DEI ne dit rien. Pourtant, dans le cadre de l’article 102, la question de l’efficacité des concurrents potentiels, qui caractérise l’approche par les effets, est souvent abordée. Il faudrait donc trouver un moyen de l’importer dans les affaires impliquant les articles 102 et 106. C’est là que l’article 106 (2) pourrait avoir un rôle à jouer. La condition selon laquelle l’application des règles de concurrence ne doit pas faire échec à l’accom-plissement en droit ou en fait de la mission particulière qui a été impartie aux entre-prises publiques/privilégiées pourrait désormais s’interpréter de la manière suivante : en matière de secteurs régulés (de tels secteurs sont toujours des SIEG), les droits spéciaux et exclusifs dont bénéficient une ou plusieurs entreprises sont contraires au droit de l’Union, et en particulier à l’article 102, qu’à condition qu’il existe un ou plu-sieurs concurrents aussi efficaces que cette ou ces entreprises. L’affaire Slovenska Posta pourrait venir clarifier cela, dans la mesure où elle est actuellement pendante devant la Cour. Le Tribunal, quant à lui, semble avoir ac-cepté la jurisprudence DEI15. Reste donc à savoir si la Cour la maintiendra, et si elle apportera des précisions quant à la notion de « concurrent aussi efficace ».• J.L.___________1 CJUE, aff. C-497/12, Davide Gullotta, Farmacia di Gullotta Davide & C. Sas v Ministero della Salute, Azienda Sanitaria Provinciale di Catania [2015]2 CJUE, aff. 155/73, Giuseppe Sacchi [1974] ECR 004093 CJUE, aff. C-179/90, Merci convenzionali porto di Genova SpA v Siderurgica Gabrielli SOURCES 57 SpA [1991] ECR I-58894 CJUE, aff. C-41/90, Klaus Höfner and Fritz Elser v Macrotron GmbH [1991] ECR I- 019795 CJUE, aff. C-55/96, Job Centre Coop. Arl [1997] ECR I-071196 CJUE, aff. C-323/93, Société Civile Agricole du Centre d’Insémination de la Crespelle v Coopérative d’Ele-vage et d’Insémination Artificielle du Département de la Mayenne [1994]7 CJUE, aff. C-18/93, Corsica Ferries Italia Srl v Corpo dei Piloti del Porto di Genova [1994] ECR I-017838 CJUE, aff. C-260/89, Elliniki Radiophonia Tiléorassi AE and Panellinia Omospondia Syllogon Prossopikou v Dimotiki Etairia Pliroforissis and Sotirios Kouvelas and Nicolaos Avdellas and others [1991] ECR I-029259 CJUE, aff. C-18/88, Régie des télégraphes et des téléphones v GB-Inno-BM SA [1991] ECR I-05941

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10 CJUE, aff. C-49/07, Motosykletistiki Omospondia Ellados NPID (MOTOE) v Elliniko Dimosio [2008] ECR I-0486311 CJUE, aff. C-320/91, Criminal proceedings against Paul Corbeau [1993] ECR I- 0253312 CJUE, aff. C-67/96, Albany International BV v Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie [1999] ECR I 0575113 CJUE, aff. C-553/12 P, European Commission v Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) [2014]14 TUE, aff. T-169/08, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) v Commission [2012] ECR I-00015 TUE, aff. T-556/08, Slovenská pošta v European Commission [2015]

Google abuse of dominant position:Results manipulation and search neutrality in the

search engines market

Ignacio Parra BENAVENTELawyer (Chili)

Master of Business, Competition and Regulatory Law Candidate (Freie Universität Berlin)

The Google case has created a huge discussion between the scholars about the

length of competition law and especially about the boundaries of article 102 TFEU. The main allegation against Google was that it artificially pushed competitors down in its search results, making it more difficult for them to reach searchers seeking the sorts of services that those competitors provide. In other words, the search results were structured by Google in such an intentional (non-neutral) way that in some cases affected the competitors. Therefore it has become quite popular the idea that search engines should be as much neutral as possible in the way they choose present the information for the consumers, avoiding incur in anticompetitive behaviors. On the grounds of this view, “neutrality” should be the cornerstone of the search engine markets.

Nevertheless, search neutrality is a delusion and a dangerous one. It means that a search engine should not priorities its own content in search results unless it is “ob-jectively” superior to competing content based on the use of a “neutral” search algo-rithm. This idea is delusional because is almost impossible to imagine a case where the search result is a product of a pure, 100%, “neutral” process. We have to recognize that in some extent, ultimately, there is always a conscious selection of the information. Even the most automatic way of information selection (e.g. algorithm) has inputs behind, and those inputs are usually a manifestation of a conscious selection .Thus there is always subjective dimension in the choice. The “neutrality idea” is also dange-rous in the sense that it can lead to outcomes that are less benefitial for the consumers as we will see. One attribute of discrimination and non-neutrality is that it facilitates the research process for the consumers separating ex-ante the relevant information from the irrelevant one, therefore releasing the consumers from an additional dull work. Is not because of this very reason that consumers use the search engine in the first place?

On the other hand, Google has been essential to realize that the mere organization of search results cannot be by itself enough to conclude the existence of an anticom-petitive behavior. The essence of a search engine necessarily imply the information

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gathering in a structured and ordered way. That is precisely what search engines do. In other words, the mere information organization does not mean per-se and auto-matically, the existence of an illegality. Therefore the reasons why the information is organized in one way or another become relevant. The information might be pre-sented in a specific way because of anticompetitive reasons e.g. a positive intention to exclude competitors, but also because non-anticompetitive reasons e.g. just to provide the consumers a better search experience facilitating the access to information by separating the relevant from the irrelevant. Hence, we have to review in each case the reasons behind such organization, the merits.

This begs the question why all of this should be done in the most NEUTRAL way?. The neutrality criteria presents some core problems. As we already said, a pure neu-tral scenario is simply utopian, since the organization of information is inherently a non-neutral process even in the most primitive form. Even an algorithm (which in appearance is neutral) is set in accordance with some criteria that is in somehow the result of a conscious selection process. Some authors have observed that Google’s al-gorithm reportedly has over 1,000 variables/discrimination biases which decide what content gets surfaced, concluding that Google is not neutral. Therefore an algorithm, cannot be, by definition, a pure neutral concept because it already contains parame-ters which have been cherry-picked in a conscious (subjectively) and non-neutral process. For that reason is safe to conclude that the concept of Search Neutrality is delusional.

But the concept of Search Neutrality is not just a delusion, it might be also a risky one. A purely neutral organization of information may lead to outcomes that are less be-neficial for the consumers. If, for example, somebody is looking for a Sushi restaurant in his local place, is quite obvious why presenting in the list of results just the local sushi restaurants instead Sushi restaurants in another region benefits the consumer. Is that a bad thing?, of course no. Consumers do not want a random result, they want precisely the results that satisfy their interests in the short run, which necessarily re-

quires a certain degree of conscious manipulation. Therefore is not crazy to say that the consumers are using the search engine for the very reason that they expect such a rational information organization. They expect it as a part of the service provided by the search engine and that is the reason why they are using it in the first place. Thus, the results manipulation benefits the consumers ultimately and should not be seen as a negative aspect of the Search Engines market.

To this end the prohibiting search engines from favoring their own content in search results (search “neutrality”) is questionable as a matter of policy if it benefits consu-mers. Imposing search neutrality would likely jeopardize the search engine evolution and distort competition in the broad online information market. But of course infor-mation organization should be punished when it has the only purpose of harm the competitors regardless the effects on the consumer’s seek experience. In that case, there is an obvious anticompetitive behavior that should not remain free of sanctions. On the other hand, if the aim of the results manipulation is beneficial for the consu-mers, but as a “collateral” consequence the competitors are affected, that should not be punished because the positive effects for the consumers should overweight the non-intentional anticompetitive effects. This also, would be coherent with a competi-tion policy where the main aim is Consumer’s Welfare ultimately and which has been the tendency in the last years of the US and the EU. • I.P.B.

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Marchés Publics

La nouvelle ordonnance sur les marchés publics

Marie KURTAncienne étudiante du Master 2 DERE

Stagiaire chez LINKLATERS LLP

Très attendue, la première pierre de la simplification de la commande pu-blique est enfin posée avec la publication de l’ordonnance relative aux marchés publics (Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015).

Portée par Emmanuel Macron, Ministre de l’Économie, de l’Industrie et du Numérique, l’objectif est tout d’abord d’alléger fortement le volume des 17 textes ré-gissant les marchés publics et les partenariats public-privé1. La nouvelle ordonnance rassemble dans une première partie les marchés publics soumis au Code des marchés publics, ceux soumis à l’ordonnance n° 2005-649 relative aux marchés passés par cer-

taines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, les exceptions de coopération publique, les marchés publics globaux ou encore les marchés réservés. La deuxième partie transpose la notion de marché de partenariat introduite par la nouvelle directive marchés2. Le droit de la commande publique a vocation à être contenu dans un unique Code de la commande publique, comportant cette nouvelle ordonnance, qui sera complété par deux autres textes portant sur les aspects réglementaires des modalités de passation et d’exécution des marchés publics et sur les concessions. Ces textes transposent les nouvelles directives européennes3 et seront adoptés dans leur ensemble avant le 18 avril 2016, date butoir de transposition des directives.

En second lieu, l’un des objectifs poursuivi par les nouvelles directives mar-chés est de faciliter l’accès des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés publics en encourageant les pouvoirs adjudicateurs à recourir à l’allotissement. Selon Bruno Lasserre, président de l’Autorité de la concurrence : « Lorsque les lots définis sont trop importants, il est plus difficile aux PME d’accéder aux marchés. Diviser les lots est de nature à encourager davantage d’entreprises à soumissionner. C’est un élé-ment essentiel du succès. Il faut aussi permettre le regroupement d’acteurs lorsqu’ils n’ont pas individuellement la taille suffisante pour se porter candidats »4. Lorsqu’un acheteur décidera de ne pas allotir un marché public, il sera désormais contraint de motiver son choix5. Dans le cadre des marchés de partenariat, le titulaire devra réser-ver une part minimale de l’exécution du contrat aux PME dans des conditions fixées par voie réglementaire6. En parallèle, afin de rendre plus transparente l’information des PME, le gouvernement a mis en place une consultation publique jusqu’au 30 sep-tembre sur la dématérialisation complète des marchés publics7.

En troisième lieu, la nouvelle ordonnance vise à favoriser la prise en compte de considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au do-maine social ou à l’emploi, à condition que ces clauses soient liées à l’objet du marché public8. Cette exigence de lien avec l’objet du marché semble conforme avec l’esprit de

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la nouvelle directives marchés9.

Enfin, l’un des points clés est l’introduction en droit français par la deuxième partie de la nouvelle ordonnance de la notion de marché de partenariat qui a vocation à unifier toutes les formes de partenariats public-privé (BEA, AOT, contrat de partenariat…). Après un rapport sur les partenariats public-privé mitigé de la mission d’informa-tion, présidée par MM. Sueur et Portelli10, la nouvelle ordonnance introduit l’exigence d’un seuil qui sera fixé par voie réglementaire et sous lequel il ne sera pas possible de recourir au marché de partenariat11. L’évaluation de mode de réalisation du pro-jet étend aux collectivités territoriales et leurs établissements publics l’obligation de recourir à l’étude de soutenabilité pour les finances publiques12. Les conditions de re-cours au marché de partenariat sont modifiées puisque les conditions de l’urgence et de la complexité sont supprimées pour ne laisser que subsister une condition selon laquelle le recours au marché de partenariat devra présenter un bilan plus favorable notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet13, condition inspirée de celle introduite par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat. Malgré une hypothèse de remise en cause du marché de partenariat en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, les frais financiers liés au financement mis en place dans le cadre de la mission globale confiée au titulaire pourront être indemnisés au titre des dépenses engagées, à condition que toutes ces dépenses aient été utiles à l’acheteur et à la condition sup-plémentaire que cette inclusion des frais financiers soit prévue dans les clauses liant le titulaire aux établissements bancaires qui doivent être prévues dans les annexes du marché de partenariat14. Cette clause, réputée divisible du contrat, est un éclaircisse-ment bienvenu dans le cadre du doute tenant à la possibilité de remise en cause de la pratique des accords autonomes15. • M.K.

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1 Entretien, 22 juill. 2015, Les échos.2 Dir. 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 fév. 2014 sur la passation des marchés pu-blics.3 Dir. 2014/24/UE préc. ; Dir. 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 fév. 2014 relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux ; Dir. 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 fév. 2014 sur l’attribution de contrats de concession. 4 Compte rendu de la Commission des affaires économique du 19 fév. 2014, Assemblée Nationale. 5 Art. 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juill. 2015 relative aux marchés publics.6 Art. 87 de l’ordonnance préc.7 Communication de la direction des affaires juridiques du 22 juill. 2015. 8 Art. 38 de l’ordonnance préc. 9 Cons. 97 de la dir. 2014/24/UE préc.10 Rapp. Sénat, n° 733, 16 juill. 2014, Doc. Parlem. Sénat.11 Art. 75-II de l’ordonnance préc.12 Art. 77-II de l’ordonnance préc.13 Art. 75-I de l’ordonnance préc.14 Art. 89 de l’ordonnance préc.15 CAA Bordeaux, 17 juin 2014, M. Rouveyre, n° 13BX00564.

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Libertés Publiques

Le point sur l’affaire Lambert

Jessica BRACKER Ancienne étudiante du Master 2 DERE

Master of Business, Competition and Regulatory Law Candidate (Freie Universität Berlin)Etudiante en Master de Spécialisation en Droit Européen (Institut d’Etudes Européennes de Bruxelles)

Voilà désormais six ans et neuf mois que Vincent Lambert est plongé dans un état de conscience minimale, dit « pauci-relationnel », des suites d’un accident de moto. Et, c’est par son intermédiaire que, le 5 juin dernier, le brûlant débat sur l’arrêt des traitements a envahi le prétoire européen de toute sa résonance avec comme enjeu sous-jacent pour la France la validation de la loi Leonetti et de son futur dispositif encadrant la fin de vie . Epilogue supposé d’un interminable feuilleton familial, médical, contentieux et mé-

diatique, l’arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme ne peut être décrypté qu’à la lumière d’un rappel chronologique, axant sur les spécificités procédurales, de la machine judiciaire actionnée le 11 janvier 2014, suite à la décision du Docteur Kari-ger, précédée d’une procédure collégiale, d’arrêter l’hydratation et l’alimentation artifi-cielles de Vincent Lambert. Saisi d’un référé liberté par ses parents, un frère et une de-mi-sœur, la formation plénière du Tribunal administratif de Châlons-en-Champagne ordonne le 16 janvier 2014 la suspension de l’exécution de cette décision. L’ordon-nance fait immédiatement l’objet d’un appel devant le Conseil d’Etat par l’épouse de Vincent Lambert. Conscient de l’ampleur de sa tâche, le juge unique en réfère alors à l’assemblée du contentieux du Conseil d’Etat qui diligente le 14 février 2014 une nou-velle expertise médicale et sollicite l’avis d’autorités médicales, éthiques et politiques. Entendu le 20 juin 2014, le rapporteur public Rémi Keller, soulignant le caractère « hors du commun » de l’affaire, se dit en faveur de l’arrêt des soins. Le 24 juin 2014, le Conseil d’Etat suit ses conclusions et juge qu’il y a bien obstination déraisonnable, le traitement n’ayant d’autre effet que le maintien artificiel de la vie. S’en suit un recours immédiat des parents devant les juges de Strasbourg, qui adoptent dans la foulée des mesures provisoires visant à suspendre l’application de la décision et décident de trai-ter l’affaire en priorité en Grande Chambre. La procédure juridictionnelle témoigne en elle-même d’une foultitude de précautions précédant l’énoncé du verdict : mobili-sation des procédures d’urgence et de la suspensivité ; renvoi à des formations collé-giales et solennelles ; rôle de l’expertise du corps médical et des amicus curiae. Sans nul doute, l’exemplarité et l’irréprochabilité sont recherchées dans cette affaire où les juges ont du se prononcer pour la première fois sur l’arrêt des traitements d’un patient hors d’état d’exprimer sa volonté.

Sur le plan procédural, les juges européens refusent aux parents de Vincent Lambert comme à son épouse la possibilité d’agir au nom et pour le compte de ce-lui-ci, les deux critères que sont le risque de privation d’une protection effective de ses droits et l’absence de conflits d’intérêts entre la victime et le requérant n’étant pas réu-nis . La qualité de « victime » leur est néanmoins accordée, en ce que l’arrêt des soins

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conduisant au décès de Vincent Lambert aurait inévitablement des répercussions sur leurs situations personnelles. En conséquence, sur le fond, seuls des griefs relatifs à l’article 2 de la CEDH, qui protège le droit à la vie, sont examinés par la Cour. Elle commence par écarter la possibilité d’une violation d’obligations négatives découlant de l’article 2, en ce que la loi Leonetti n’autorise ni l’euthanasie, ni le suicide assisté. Elle reprend les propos du rapporteur public qui indiquent que, dans le cadre de cette loi, « le médecin ne tue pas, il se résout à se retirer lorsqu’il n’y a plus rien à faire » et rappelle ce faisant, la distinction entre la « mort infligée volontairement » et « l’absten-tion thérapeutique ». Sur le volet des obligations positives, qui commandent aux Etats Membres de prendre les mesures nécessaires à la protection de la vie des personnes sous sa juridiction , la Cour opère en trois temps. Elle relève, à titre préliminaire, la marge d’appréciation des Etats Membres en matière de fin de vie et constate l’absence de consensus au sujet de l’arrêt d’un traitement n’ayant d’autre objet que la seule pro-longation artificielle de la vie . En premier lieu, elle passe au crible la loi Leonetti et conclut que le droit français offre un cadre législatif suffisamment clair et précis. Elle confirme notamment que la nutrition et l’hydratation artificielles constituent bien des traitements. En deuxième lieu, elle valide le processus décisionnel, décrit comme long et méticuleux . En troisième lieu, elle démontre que les recours juridictionnels disponibles étaient bien effectifs. A l’issue de ce raisonnement, la majorité déclare que la France n’a pas violé l’article 2 de la CEDH.

« Véritable point de référence juridique en matière de fin de vie » , cet arrêt est pour autant loin de faire l’unanimité ; en témoigne la virulente opinion dissidente abondamment relayée par les médias réputés conservateurs. Alors que les cinq juges dissidents s’inquiètent d’une régression du niveau de protection offert par la CEDH, il nous semble que le titre de « Conscience de l’Europe » attribué à la Cour ne peut lui être contesté. Bien au contraire, l’existence même d’une dissension affichée entre les juges est signe de l’expression de cette conscience car elle permet de refléter un débat sociétal et éthique opposant différentes visions de la vie et des circonstances qui la terminent. La meilleure réponse du droit face à un si profond débat est de fournir

un cadre aussi équilibré soit-il, où chacun trouve sa place, et qui soit suffisamment flexible pour pouvoir s’adapter à la singularité de chaque situation. Une fois celui-ci disputé dans les arènes politiques par les représentants démocratiquement élus, le rôle du juge n’est pas alors de prendre parti au débat mais de veiller au respect de ce cadre. Il apporte alors le recul nécessaire et permet de légitimer juridiquement la décision du médecin. Car après tout, c’est cet homme de l’art, qui, guidé par la volonté du patient, est le plus apte à apprécier l’état de ce dernier.

Dès lors, la Cour a pleinement rempli sa mission en déclarant le cadre législa-tif français conforme à la protection conventionnelle et en s’assurant du respect de ce cadre dans la prise de décision. S’il est vrai qu’elle se retranche pour beaucoup derrière l’idée de subsidiarité, elle apporte tout de même sa pierre à l’édifice en soulignant le consensus existant sur le rôle primordial de la volonté du patient dans la prise de déci-sion et en prêtant une grande attention à ce que celle-ci ait bien été recherchée. Reste à chaque Etat d’encourager la mention expresse de cette volonté chez ses citoyens, car peut-être que la certitude absolue quant à la volonté de leur fils aurait réfréné l’obsti-nation, jugée par certains déraisonnable, de parents non prêts à le laisser partir. • J.B.

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