Boletín Informativo - 02 Octubre 2008 - Derecho rio

ESTUDIO YATACO ARIAS

A B O G A D O S

BOLETÍN INFORMATIVO SUMARIO 1. Normas Legales. 2. Noticias. 3. Artículos 4. Jurisprudencia 5. Entrevistas 6. Opiniones, etc…

Lima, 02 de Octubre de 2008.


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BOLETÍN INFORMATIVO

02 de Octubre de 2008 NORMAS LEGALES

DE LA SEPARATA DEL DIARIO OFICIAL “EL PERUANO” DEL JUEVES 02 DE OCTUBRE. Ley que modifica diversos artículos del Código Penal y de la Ley General del Ambiente. (Ley N° 29263, Pág. 380715) Aprueban Reglamento de la Generación de Electricidad con Energías Renovables. Se aprobaron las normas reglamentarias para la aplicación de las normas generales sobre incentivos para promover la inversión en generación eléctrica a partir de recursos energéticos renovables. (D.S. N° 050-2008-EM, Pág. 380738) Modifican el Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos. Se dispuso incorporar en el Reglamento Nacional de Transporte Terrestre de Materiales y Residuos Peligrosos la Novena y Décima Disposiciones Complementarias Transitorias, destinadas a restituir transitoriamente las competencias de autorización, supervisión y fiscalización del transporte terrestre de hidrocarburos, que venían desarrollando la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas y el Osinergmin, hasta que se emita las normas complementarias al mencionado reglamento. (D.S. N° 030-2008-MTC, Pág. 380749) Índice de reajuste diario a que se refiere el artículo 240° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, correspondiente al mes de octubre de 2008. (Circular N° 040-2008-BCRP, Pág. 380757) JUDICIALES Nada Reseñable. NOTICIAS

DIARIO LA REPÚBLICAFuente:http:www.larepública.com.pe ÚLTIMO ALIENTO PARA SALIR DE CRISIS EN EEUU OBAMA Y MCCAIN VOTARON A FAVOR DEL SALVATAJE. EL PLAN INCORPORA MAYORES BENEFICIOS PARA LOS CIUDADANOS. El Senado de EEUU aprobó ayer un plan de rescate financiero de US$ 700,000 millones, que contiene un gran paquete de medidas dirigidas a ablandar a sus detractores en la Cámara de Representantes, que rechazaron el plan el lunes pasado. Con 74 votos a favor y 25 en contra, los senadores, con los votos a favor de los candidatos presidenciales Barack Obama y John McCain, aprobaron el plan cuando faltan 34 días para los comicios generales. "Podríamos ver el cierre de miles de negocios, la pérdida de millones de empleos, a lo que seguiría una larga y dolorosa recesión. En otras palabras, esta no es solo una crisis de Wall Street, es una crisis estadounidense", advirtió el candidato a la presidencia Barack Obama. Cabe indicar que el déficit fiscal de EEUU alcanzaría una cifra sin precedentes de US$ 482,000 millones en el 2009, en torno al 3.3% del PBI estadounidense y el plan de rescate, según los expertos, podría elevar aún más ese déficit. AGREGADOS AL PLAN El eje central del acuerdo sigue siendo la adquisición de la deuda mala de los bancos hasta por US$

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700,000 millones. El añadido principal del Senado eleva de US$ 100,000 a US$ 250,000 la garantía que se aplica a los depósitos de los clientes bancarios cuando una entidad se ve abocada al cierre o a la quiebra. Esta medida tiene por objeto mantener la confianza en el sistema bancario y evitar la fuga de dinero de una entidad a otra. Asimismo millones de contribuyentes con ingresos medios se beneficiarán de la exención a la llamada "Tasa Mínima Alternativa", una norma que, en general, implica impuestos más elevados. Además conceden desgravaciones fiscales y otros incentivos para las empresas o particulares que inviertan en energías renovables, como plantas solares o eólicas, producción de etanol celulósico, o en la compra de coches eléctricos o híbridos. Finalmente autorizan a la Comisión de Valores de EEUU para prohibir la práctica conocida como "mark to market", que permite a las entidades asignar a un bien el valor de mercado. MENOR RENTABILIDAD DE AFPS SÍ AFECTARÁ EL FONDO DE JUBILACIÓN DE 20 MIL AFILIADOS. CRISIS INTERNACIONAL AFECTA RENTABILIDAD DE LAS AFP EN LA BOLSA DE VALORES. VALOR DE LOS 3 TIPOS DE FONDOS BAJÓ EN 10% EN PROMEDIO.

Los alrededor de 20 mil afiliados a las AFP que se jubilarán entre el 2008 y el próximo año corren el riesgo de ver reducidas sus pensiones debido a las continuas pérdidas de rentabilidad de las AFP, reportó ayer la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS). Según cifras de las propias AFP, en el último año el valor del Fondo 1 (el más conservador) de las AFP tuvo una rentabilidad de apenas 0.22%, mientras que el Fondo 2 (mixto) registró una pérdida de -8.68% (allí tienen invertidos sus fondos el 80% de los afiliados). En tanto, el Fondo 3 (agresivo) presentó una caída de -15.23%.

Por ello la superintendenta adjunta de AFP de la SBS, Lorena Masías, recomendó a las personas que se van a jubilar trasladar sus aportes al Fondo Tipo 1, el cual tiene menor riesgo. "Pero las personas menores de 40 años afiliadas a un Fondo Tipo 3 no deberían cambiarse de fondo ante un fenómeno de crisis internacional pasajero, debido a que la rentabilidad es mayor en el largo plazo", refirió ayer la funcionaria luego de su presentación en la Comisión de Economía del Congreso de la República. TODAS LAS CIFRAS EN ROJO Juan José Marthans, ex jefe de la SBS, subrayó que mantenerse en el fondo 1 no es suficiente, pues éste ya presenta pérdidas en lo que va del año (el rendimiento negativo ya alcanza el -2%). "La coyuntura internacional podría agravarse en los próximos meses, por lo que los afiliados que se jubilen entre este y el próximo año verán mermados sus ingresos", advirtió. PIDEN REFORMA AL SISTEMA Por ello el congresista Víctor Andrés García Belaunde –miembro de la citada comisión del Congreso– pidió a la SBS una mayor regulación y reformas en el Sistema Privado de Pensiones (SPP). "No puede ser que mientras cae la rentabilidad, las ganancias de las AFP se mantengan. Debe aplicarse un sistema de rentabilidad mínima y cobro de comisiones por rentabilidad", expresó. SBS elabora reformas al SPP La superintendenta adjunta de AFP de la SBS, Lorena Masías, informó que para fin de año su institución tendrá lista la propuesta de reforma del sistema de Rentabilidad Mínima (RM). Actualmente la RM se basa en el promedio de los últimos 36 meses de la rentabilidad de todas las AFP. Entonces, la AFP de menor rentabilidad debe cubrir la diferencia. Pero si la rentabilidad de todas las AFP es negativa el afiliado seguirá perdiendo. En otros países se aplica una rentabilidad mínima fija y en algunos casos se toma como referencia la inflación. Así se garantiza la renta del afiliado. "Pero la rentabilidad de acuerdo a la inflación podría generar un manejo conservador de los fondos de pensiones, cuando lo que se busca es mayor rentabilidad", manifestó la funcionaria.


Asimismo Masías indicó que también se evalúa un cambio en el sistema de comisiones. Actualmente es un cobro fijo por remuneración, pero se estudia el sistema de comisión por saldos, de acuerdo con la rentabilidad. DIARIO EL COMERCIOFuente:http:www.elcomercio.com.pe SBS DICTA MEDIDAS PARA EVITAR ILIQUIDEZ EN PERÍODO CONTRACTIVO SUPERINTENDENTE SOSTIENE QUE EL SISTEMA DE PENSIONES NO PELIGRA POR CRISIS FINANCIERA. La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) presentó ante el Congreso el reglamento para que los bancos e instituciones financieras realicen provisiones por encima del 1% de las colocaciones cuando la economía esté en su etapa expansiva, y que resulte flexible ante situaciones contractivas. El gerente de estudios económicos de la SBS, Javier Poggi, explicó que lo que persigue esta norma es blindar al sistema financiero para la fase contractiva del ciclo económico y evitar que los bancos deban sacrificar liquidez para destinarla a provisiones. "Este mecanismo opera solo para los créditos considerados normales (sin retraso de pago ni problema alguno) y solo se activará cuando se cuenten 30 meses de crecimiento del PBI por encima de 5%; se desactiva apenas caiga por debajo de ese nivel", explicó. Este esquema de provisiones existe desde el 2000, pero no fue aplicado porque la ley determinaba un máximo de 1% para provisiones de los créditos normales. "En julio se modificó la ley y se eliminó el tope de provisión. Por ello desde la entrada de la norma la provisión de los créditos será: consumo 2%, microempresa 1,5%, comercial e hipotecario 1,1%" informó el funcionario. El eventual incremento no afectará de manera importante al sistema, toda vez que, en la práctica, la mayoría de bancos ya cuenta con provisiones voluntarias mayores a las requeridas. CRISIS INTERNACIONAL Por otra parte, el jefe de la SBS, Felipe Tam Fox, explicó que la crisis internacional no afectaría de manera importante la liquidez en el sistema financiero peruano, pues del total de las obligaciones del sistema con entidades del exterior, apenas el 10% se mantiene con bancos internacionales que, además, aseguró, no están en problemas en la coyuntura actual. Explicó que los fondos de pensiones están seguros gracias a la diversificación de sus inversiones y que la exposición a la crisis internacional solo se da a través de la bolsa de valores. Además, señaló que si bien la rentabilidad de este año es negativa, la de los últimos tres años se mantiene en 36,2% en promedio. APLAZAN DEBATE FINAL SOBRE CONTRATOS TEMPORALES PASE A PLANILLA DE 324 MIL TRABAJADORES AFECTARÍA A EXPORTADORES NO TRADICIONALES

Aunque el proyecto de ley que busca restringir el uso de los contratos temporales en el sector exportador no tradicional figura en el punto seis de la agenda del pleno de hoy, todo indica que el debate de este polémico texto tendrá que esperar un poco más. "Luego de escuchar a los diferentes gremios empresariales, creemos que el tema debe seguir analizándose, sobre todo ahora que nuestro principal mercado de exportación (EE.UU.) está en crisis", afirmó el primer vicepresidente del Congreso, Alejandro Aguinaga (AF).


Precisó que los voceros de las diferentes bancadas estarían a favor de postergar el inicio del debate de este dictamen, pues consideran que este no sería el mejor momento para introducir cambios a la normativa laboral. Cabe mencionar que el dictamen fue aprobado durante la legislatura pasada, en la Comisión de Trabajo del Congreso, entonces presidida por Isaac Serna (UPP). El texto propone derogar el régimen laboral de contratación temporal en el sector no tradicional, con lo cual los 324 mil trabajadores inmersos en este régimen pasarían automáticamente a planilla. La posibilidad de que el texto sea visto hoy, generó el rechazó inmediato de ÁDEX, Cómex y la Cámara de Comercio de Lima que señalaron que la discusión de esta propuesta en una coyuntura de crisis como la actual, "puede agravar la vulnerabilidad del sector exportador". "En momentos de incertidumbre no se puede contratar permanentemente a un trabajador", dijo Peter Anders de la CCL. DIARIO GESTIÓNFuente:http:www.diariogestion.com.pe MEM DA LUZ VERDE A QUE REFINERÍAS SUBAN PRECIO DE GASOLINAS Y RESIDUALES Ayer la Dirección General de Hidrocarburos (DGH) del MEM publicó una norma que establece modificaciones a la banda de precios de los derivados de petróleo. Esto implica que el fisco elimina el subsidio a todas las gasolinas y los residuales, lo que hasta ahora venía impidiendo que los altos precios del crudo, en el mercado internacional, se trasladen totalmente al consumo local. Asimismo, la norma elimina la compensación de todos los tipos de gasolinas, así como para los mencionados petróleos industriales, manteniéndose sólo para el GLP, el kerosene, el diesel y los residuales usados para generación eléctrica. OSINERGMIN AFIRMA QUE LAS TARIFAS DE ELECTRICIDAD SE INCREMENTARÁN EN 5.4% El Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (Osinergmin) confirmó que, en el presente mes, se va producir un alza en las tarifas eléctricas, del orden del 5.4%, como resultado de una serie de variables que han afectado los costos de generación de energía. Así lo indicó el presidente de Osinergmin, Alfredo Dammert, quien señaló que este reajuste no se ha dado como consecuencia de algún proceso de regulación de tarifas en barra, sino como resultado de la aplicación de una fórmula polinómica de ajuste de los costos de generación, que toma en cuenta diversas variables ajenas al proceso en sí de producir electricidad. DIARIO CORREOFuente:http:www.correoperu.com.pe SEGUN CIFRAS DEL INSTITUTO NACIONAL DE ESTADISTICA E INFORMATICA. PRECIOS AL CONSUMIDOR CAEN LIGERAMENTE.

El Índice de Precios al Consumidor (IPC) de Lima Metropolitana, en el mes de septiembre registró una tasa de 0.57%, ligeramente menor a la registrada en el mes de agosto, que fue de 0.59%, en tanto que la variación acumulada entre los meses de enero y septiembre del presente año es de 5.29%, reveló en conferencia de prensa el jefe del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI), Renán Quispe Llanos. El titular del INEI sostuvo que los precios internos de los derivados del petróleo, en promedio, registraron un alza de 2.3%. Los precios del pasaje urbano e interurbano que en el mes de agosto subieron sólo 0.7%, en el mes de septiembre aumentaron 4.0%. Combustibles.


A B O G A D O S JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

ACCIÓN DE AMPARO SENTENCIA Nº 06142-2007-PA//TC DE FECHA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2008. Relación Laboral. El artículo 4º del Decreto Supremo N.º 003-97-TR establece que “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Asimismo precisa que toda relación laboral o contrato de trabajo se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales: (i) la prestación personal por parte del trabajador, (ii) la remuneración y (iii) la subordinación frente al empleador; siendo este último el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato de locación de servicios. Para Mayor información visite la siguiente página: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06142-2007-AA.html

HÁBEAS CORPUS SENTENCIA Nº 00983-2008-PHC/TC. DE FECHA 22 DE AGOSTO DE 2008. Régimen Penitenciario. El Tribunal Constitucional ha sostenido que los conceptos de reeducación y rehabilitación del penado “[...] suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito. Tal protección sólo puede tener sentido si se aprovecha el periodo de privación de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino también que sea capaz de hacerlo`”. Significa entonces que tienen cobertura dentro de nuestro ordenamiento, beneficios penitenciarios tales como el de semilibertad que permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta en caso de que la pena haya cumplido su efecto resocializador. De producirse este hecho, el mismo cuerpo normativo ha establecido que “La semilibertad se revoca si el beneficiado comete un nuevo delito doloso o incumple las reglas de conducta establecidas en el artículo 58° del Código Penal, en cuanto sean aplicables”. Al respecto este Tribunal debe precisar que el cumplimiento sucesivo de penas no corresponde, propiamente, a una simple acumulación material o suma de penas, sino que tiene su justificación en la observancia de legalidad en el cumplimiento de las penas a que se refiere el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal. Por ello es que la pena que resta cumplir respecto del primer delito (en el que le fue concedida y revocada la semilibertad) resulta independiente respecto de la pena que deberá también cumplir por la comisión del nuevo delito, toda vez que ésta fue cometida con posterioridad a la sentencia dictada por el primer delito, cuando el recurrente se encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que disponerse su cumplimiento en forma sucesiva no resulta inconstitucional. Siendo así la revocatoria del beneficio penitenciario de semilibertad otorgado al recurrente, por la comisión de un nuevo delito doloso, así como la orden de que las dos penas que pesan en su contra se apliquen sucesivamente, se encuentra conforme a derecho, no evidenciándose la vulneración de los derechos constitucionales del recurrente, más aún si éste, al cometer el segundo y tercer delito, ha actuado voluntariamente, propiciando el fracaso del tratamiento penitenciario y, por lo tanto, de los objetivos de reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Para mayor información visite la página: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/00983-2008-HC.html

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/06142-2007-AA.html

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PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL – INDECOPI. COMISIÓN DE ELIMINACION DE BARRERAS BUROCRÁTICAS RESOLUCIÓN Nº 0167-2008/CEB-INDECOPI – EXP. N° 000043-2008/CAM DE FECHA 01 DE JULIO DEL 2008. Se declara fundada la denuncia presentada por el señor Alfredo Ortega Sarmiento en contra de la Municipalidad Distrital de San Juan de Chicla, debido a que la tasa correspondiente al procedimiento de Licencia de Apertura de Establecimiento en lo que respecta a la categoría F, contemplada en el TUPA de la Municipalidad aprobado mediante Ordenanza Nº 003-MDCH-H, constituye la imposición de una barrera burocrática ilegal. La Municipalidad no ha acreditado que dicha tasa haya sido aprobada por una ordenanza publicada en el diario oficial “El Peruano” ni ratificada por una disposición de la municipalidad provincial que también haya sido publicada en el diario oficial “El Peruano”, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 44º de la Ley Orgánica de Municipalidades. Asimismo, no ha acreditado que el monto de la tasa cuestionada guarde relación con el costo de la actuación municipal que motiva su imposición, contraviniendo lo que disponía el artículo 73º de la Ley de Tributación Municipal y lo que actualmente dispone el artículo 15º de la Ley Marco de Licencia de Funcionamiento. Tampoco ha acreditado que la ordenanza que aprueba el TUPA que contempla la tasa cuestionada haya sido publicada en el diario oficial “El Peruano”, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 38.1º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Para Mayor Información visite la siguiente página: http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2008/1-348/4/9/Res-167-CEB.pdf ARTÍCULO

EL PROCESO EN LA NUEVA LEY DE GARANTIAS MOBILIARIAS. Dr. Alzo Zela Villegas Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro Fundador de la Asociación de Estudios de Derecho Privado (AEDP). La nueva Ley de Garantías Mobiliarias (LGM) señala, en su artículo 51, que las partes pueden pactar ña manera en que el acreedor garantizado o adquirente del bien objeto de garantía pueden tomar posesión del mismo. Si no hay pacto, cabe asumir la posesión “directa” del bien, no pudiéndose utilizar “las vías de hecho no justificadas por las circunstancias” para tal acto. A pesar de las dudas que se pueden presentar respecto de cómo “asumir directamente la posesión”, es claro que estas “vías de hecho” no permitidas que menciona la norma están referidas a cualquier acto que implique ejercer violencia contra el deudor o el depositario del bien. Ni el acreedor ni el adquiriente mediante remate pueden hacer uso de la fuerza para entrar en posesión efectiva del bien. Por tanto, se puede inferir que, con pacto entre las partes o sin él, la entrega física de la garantía mobiliaria procedería sólo con el consentimiento (expreso o tácito) de su poseedor del bien opone resistencia a dicha entrega. Por mandato legal y constitucional, no puede permitirse la autotutela de los particulares, por tanto en estos casos se hace necesario acudir a un órgano capaz de hacer cumplir la LGM. En principio, para el legislador, éste no sería otro que el juez. La lógica es bastante simple, si bien no necesitamos al deudor (o al depositario) para proceder a la venta de la garantía, si se necesita su colaboración para que se proceda a la entrega. Y éste no es un problema fácil de resolver. Permitiendo la ejecución extrajudicial no se garantiza un adecuado sistema de ejecución, pues se tendría que recurrir al Poder Judicial para la recuperación de la

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posesión del bien. Esto quiere decir que todo el procedimiento de ejecución extrajudicial podría fallar en su última fase. De este modo, la LGM ha regulado un proceso para proceder a la entrega en mención. Dicha norma señala que cabe solicitar al Juez Civil que requiera la incautación del bien a través de un proceso, “por la vía sumarísima”, el cual no será notificado y cuya orden de entrega será inimpugnable, debiendo darse aviso a la autoridad policial para que dentro de las 48 horas siguientes proceda a la incautación. La solución legal es simple y contundente, y aparenta ser la adecuada (además de necesaria); sin embargo, no deja de ser curiosa. En efecto, estamos ante un “proceso” (?) absolutamente sui géneris. A pesar de que la LGM señala que se trata de un proceso “sumarisimo”, no es de aplicación ninguna de las normas del CPC que regula, precisamente, dicho proceso (ni siquiera se le asemeja). En el “proceso” de la LGM no se configura ninguno de los elementos del proceso de cognición, ni siquiera estamos ante un “proceso especial”. Tomemos en cuenta que este “proceso” carece absolutamente de contracción y de etapa probatoria, ni siquiera existe una sentencia, ni tampoco se asemeja a un proceso ejecutivo, mucho menos existe “pluralidad de instancias”. Es decir, se carece absolutamente de los elementos esenciales de todo proceso. Estaríamos, entonces, ante un proceso “sin proceso”, en donde no existe controversia que resolver y donde el juez nada “juzga”. Sin duda, incluso hubiera sido preferible que el legislador lo califique como un particular proceso no contencioso (aunque incluso en éste hay también la posibilidad de contradicción). ¿Cuál sería una alternativa correcta para proceder a la entrega del bien? Al parecer simplemente se acude al Juez para que, en virtud de su “imperium”, haga uso de la fuerza pública y lleve a cabo la entrega d la garantía, pero nada más (como si la potestad jurisdiccional se agotara en esta función). Consideramos que si no va a existir un mínimo de cognición o contradicción, no tiene sentido otorgarle esta función a los jueces civiles. En este sentido, habría sido preferible analizar la posibilidad de que esta labor sea encargada a alguna entidad administrativa, quien también en virtud de su “imperium” pueda proceder a la “ejecución forzada” de la entrega. Sin duda, se pueden presentar no pocas dificultades al momento en que se plantee en la práctica este tipo de “proceso”, existiendo la posibilidad de que algún juez (no sin fundamento) considere que debe permitirse la impugnación con efecto suspensivo en estos casos o que estamos ante un proceso inconstitucional. Por tanto, este diseño “procedimental” acabaría dificultando la obtención de aquello que el legislador buscaba: un eficiente sistema de garantías. En conclusión, no consideramos que la ejecución extrajudicial de garantías y la ejecución inmediata para proceder a la entrega sean inconstitucionales per se. Sin embargo, tal procedimiento debería ser suficiente por si mismo y no permitir, subrepticiamente, la intervención judicial al final del camino. JURIPRUDENCIA

TERCERÍA: EL DERECHO DE PROPIEDAD VS. EL EMBARGO CAS. Nº 527 - 2003 LIMA Por Resolución del 15 de octubre de 2004, se declaró fundado un recurso de casación interpuesto por un Banco que pretendía que prevaleciera el embargo que había sido trabado sobre un inmueble que no era de propiedad de su deudor. Citibank NA – Sucursal de Lima inició un proceso de pago de suma de dinero contra Productos Metalúrgicos Sociedad, Liliana Goldín Buraschi y otro. Durante el proceso, Citibank NA embargó un inmueble que estaba registrado a nombre de la deudora, Liliana Goldín Buraschi. Sin embargo, el inmueble en realidad no era suyo, pues con anterioridad Liliana Goldín Buraschi había vendido la propiedad a Ernesto José Ferrand Cauvi. El dueño del bien, Ernesto José Ferrand Cauvi, interpuso una demanda de tercería de propiedad contra Liliana Goldín Buraschi y Citibank NA para que se levantara el embargo en forma de inscripción trabado sobre el inmueble de su propiedad. La Corte Suprema le dio la razón finalmente a Citibank NA.


Es decir, para la Corte Suprema, el embargo trabado sobre un inmueble que no es de propiedad del deudor prevalece sobre el derecho del verdadero dueño, por no estar inscrito el derecho de este último. Esta decisión constituye un cambio radical en la posición de la Corte Suprema respecto del tema de la oponibilidad de derechos. En efecto, la Corte Suprema había venido diciendo en forma reiterada que prevalecía el derecho de propiedad no inscrito sobre el embargo inscrito. Es decir, si una persona embargaba un bien que figuraba inscrito a nombre de su deudor, pero luego resultaba que el bien no era de propiedad del deudor porque había sido previamente transferido, el verdadero propietario tenía derecho a que se levantara el embargo. Ahora, la Corte Suprema nos dice que la tercería no prospera, prevaleciendo el derecho del acreedor sobre el del propietario. La posición de la Corte Suprema en casos anteriores era muy simple: la propiedad, por tratarse de un derecho real, prevalece necesariamente sobre un embargo, que es un derecho de naturaleza personal. El fundamento legal de la Corte Suprema estaba en el segundo párrafo del artículo 2022º del Código Civil. Esta norma dice en su primer párrafo que “para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien opone”. El artículo continúa indicando en su segundo párrafo que “si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho común”. Por “derechos de diferente naturaleza” entendía la Corte uno de naturaleza real y otro personal, como la propiedad y el embargo. En caso de conflicto entre ambos, prevalecía la propiedad por tratarse de un derecho real, que es oponible a todos, frente al embargo, derecho personal, que es oponible entre las partes. Las “disposiciones del derecho común” eran la doctrina –clásica, por cierto que informaba que el derecho real prevalece sobre el personal. La posición de la Corte Suprema respecto del segundo párrafo del artículo 2022º del Código Civil ha ido cambiando paulatinamente en el tiempo. En un comienzo, la jurisprudencia decía que el derecho de propiedad prevalecía per se sobre el embargo. No importaba cuál de los derechos nacía primero. En caso de conflicto entre un derecho de propiedad y un embargo, prevalecía la propiedad, por ser un derecho real. La jurisprudencia matizó su parecer con los años y dejó de discutir acerca de la naturaleza real y personal del derecho de propiedad y del embargo. La discusión se centró entonces en la fecha de nacimiento de los derechos. Si el embargo se trababa (en rigor, se formalizaba con su inscripción) primero, éste prevalecía. En cambio, si la propiedad surgía primero, ésta prevalecía, y todo ello independientemente de la fecha de inscripción de la adquisición. La nueva jurisprudencia contenida en la CAS. Nº 527 – 2003 LIMA ya no discute la naturaleza real o personal de los derechos en juego, ni la fecha de su nacimiento, sino la fecha de su inscripción. Prevalece el derecho que se inscribe primero. Para ello, interpreta el segundo párrafo del artículo 2022º del Código Civil en concordancia con el artículo 2016º del mismo Código. Según esta norma, “la prioridad en el tiempo de la inscripción determina la preferencia de los derechos que otorga el registro”. Parte de la doctrina nacional ha sostenido por años, como lo dice la Corte en muchas de sus resoluciones, que el segundo párrafo del artículo 2022º recoge el principio de que el derecho real prevalece sobre el personal. El origen del error está ahí. No hay ninguna norma en el Código Civil que diga que los derechos reales prevalecen sobre los personales y por “disposiciones del derecho común” no se puede entender lo que dice la doctrina nacional, que son sólo opiniones. Las “disposiciones del derecho común” tienen que ser normas del ordenamiento y esa es precisamente el artículo 2016º del Código Civil. Para la oponibilidad de derechos sobre un mismo bien no debe importar la supuesta naturaleza real o personal del derecho involucrado. Lo relevante es la publicidad. En el Perú hay derechos ubicados en el Libro de los Derechos Reales del Código Civil, como la propiedad, que si no se inscriben no son oponibles a todos (por eso el propietario pierde su derecho en caso de doble venta, cuando el segundo adquirente inscribe, como señala el artículo 1135º del Código Civil). Y hay derechos fuera del Libro de los Derechos Reales, como el arrendamiento, que si se inscriben se oponen a todos (el adquirente de un bien arrendado debe respetar el arrendamiento, si éste está inscrito, como indica el artículo 1708º del Código Civil).


La oponibilidad está dada por la publicidad que se le da al derecho. En el caso de derechos sobre inmuebles, esa publicidad la otorga el registro, independientemente de la supuesta naturaleza real o personal del derecho. No hay razón para que prevalezca la propiedad sobre un embargo, si este último se inscribió primero. Si una persona vende su propiedad y el comprador no registra su adquisición, el adquirente tiene un derecho que no puede oponer a todos. Por eso queda desprotegido si un tercero embarga la propiedad que figura inscrita a nombre del vendedor. Eso es lo que nos dice inteligentemente la Corte Suprema. ENTREVISTA

“ESTAMOS INTENTANDO ORDENAR EL URBANISMO” Entrevista a José María García Gutiérrez, Presidente de la Asociación Española de Abogados Urbanistas. (Cortesía de Legal Today) Recientemente, José María García Gutiérrez fue reelegido presidente de la Asociación Española de Abogados Urbanistas. Abogado urbanista con larga trayectoria profesional en el campo del urbanismo, compagina su labor de letrado con la docencia; impartiendo y dirigiendo cursos formativos de Urbanismo y Medio ambiente. Además, es redactor habitual de artículos sobre estas disciplinas en revistas jurídicas y técnicas del sector. En su momento, ¿cómo surgió la idea de crear una asociación de abogados urbanistas en España? Es una aspiración desde antiguo. Surge como un club profesional para el intercambio de experiencias, ideas y colaboración en un ambiente amistoso. AEA Urbanistas nace como respuesta a los contactos entre abogados de las distintas comunidades autónomas. Responde a una antigua aspiración de los abogados urbanistas. Se constituye como un punto de encuentro y de intercambio de conocimientos entre los profesionales de las distintas comunidades con objeto de examinar qué aportan en orden a la solución de los problemas actuales del urbanismo. Algunos sistemas urbanísticos solucionan mejor unos problemas que otros. Asimismo, el rodaje durante estos años de las distintas normativas autonómicas, salvo excepciones aisladas, revela una tendencia a unificar criterios y modelos urbanísticos. ¿Qué papel desempeña la asociación? Fomenta el conocimiento del urbanismo e imparte cursos. Estamos intentando ordenar el urbanismo. Hasta ahora cada autor estructuraba las materias según su criterio. Esto introduce una complejidad innecesaria para el estudio y comprensión de esta materia. Es fundamental aportar orden y claridad en una disciplina tan compleja. En junio de este año organizamos dentro del SIMA el Salón TEM TECMA (Feria internacional del urbanismo y del medio ambiente), donde expusimos los problemas actuales del urbanismo a la luz de la situación coyuntural de crisis. Además de los aspectos profesionales relativos a la disciplina urbanística antes comentados, la Asociación se configura como un Club Profesional que promueve la idea de servicio en la vida privada, profesional y pública, con el fin de lograr un urbanismo más humanizado y abierto al progreso y la innovación. La relación entre sus socios se basa en un ambiente amistoso, dentro de un compromiso de colaboración y apoyo mutuo entre los mismos. Por ello, una de sus misiones consistirá en propiciar que sus miembros impulsen una mayor comprensión a todos los niveles de la problemática del urbanismo a través del mejoramiento y superación de la misma de cara a una sociedad más dinámica, eficiente y solidaria. La Asociación se encuentra en un momento en el que se están nombrando cargos y delegados para coordinar las distintas actividades. Periódicamente, al menos una vez al mes se organizan cenas en un ambiente amistoso en el que se contribuye a estrechar lazos y colaboración entre socios favoreciendo la participación de los mismos en las distintas actividades.


A pesar de las dificultades existentes tras la sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 que delega las competencias en las comunidades autónomas, la asociación busca impulsar la uniformidad de legislación urbanística. ¿Qué han conseguido? Hay una tendencia que se consolida con el transcurso de los años a unificarse. Un ejemplo es el agente urbanizador que ya realmente sólo existe en Castilla-La Mancha. No hay marcha atrás. Pero más que unificar se trata de ver qué aportan las normativas autonómicas a la solución de los problemas actuales del urbanismo. Para ello se está creando una comisión de estudio formada por abogados urbanistas de las 17 comunidades. El Tribunal de Luxemburgo juzgará las leyes urbanísticas LRAU, derogada y la actual LUV de la ciudad de Valencia a raíz de una denuncia de la Comisión Europea porque se pueden estar violando aspectos relacionados con la contratación pública. ¿Qué opina al respecto? El sistema de gestión indirecta mediante concesionario es muy antiguo, aunque en un primer momento se vendió al agente urbanizador como una genuina creación de la ley valenciana. Las obras se adjudican en concurso público como se hace en todos los ayuntamientos. No es un sistema nuevo. Estos concursos se rigen por la nueva LCSP (Ley de Contratos del Sector Público). La nueva ley está actualizada conforme a la normativa europea por lo que no veo donde incumple. El problema es que se daba muy pocas opciones al propietario, el cual era marginado y cuando se enteraba del asunto era ya tarde y tenía pocas o escasas opciones para concurrir en condiciones de igualdad. Estos sistemas parten de que el propietario carece de interés dentro del proceso urbanístico. El transcurso de los años ha demostrado un ejemplo claro. Es la normativa de la Comunidad de Madrid, la falta de sentido de los sistemas intervensionistas, ya que se pueden llevar a cabo las actuaciones urbanísticas sin prescindir de los propietarios (siendo respetuosos con los derechos de los mismos), los cuales pueden incorporarse al proceso en cualquier momento, rehabilitándoseles en su derecho. No en vano los desarrollos urbanísticos en Madrid han superado con creces el volumen construido a las demás comunidades. Sólo en VPO (Viviendas de protección oficial) se ha construido más que en todo Cataluña y Andalucía juntos. Según la Ley de Costas de 1998 las viviendas de más de 200.000 propietarios españoles serán derribadas. ¿Cuál es su opinión? El problema es que la ley contempla el derribo de todas las viviendas que estén a menos de 20 metros de la costa, quedándose sin sus casas y sin compensación alguna, lo que evidentemente no es admisible. Por si fuera poco, muchas de las edificaciones sobre las que pesa orden de derribo fueron levantadas al amparo de la legalidad vigente en ese momento, por lo que no se les podría aplicar esta ley con carácter retroactivo. Además, no justifica nada el que los propietarios puedan solicitar una concesión por 30 años ampliable a un total de 60. Siguiendo con el tema, los afectados amenazan con no pagar sus hipotecas y cambiar su dinero a bancos extranjeros. ¿Qué les diría? No deberían seguir adelante con ello porque se produce una quiebra en el sistema de garantías, como he explicado antes. Al hilo de lo anterior, ¿cuál cree que será la actuación final del Gobierno? Se van acumulando los recursos en el Tribunal Constitucional por lo que habrá que estar atentos a los pronunciamientos del mismo. Las empresas inmobiliarias han sido uno de los sectores más afectados por la crisis económica. ¿Cuáles han sido los aspectos en los que las empresas han solicitado más asesoramiento? Expedientes de suspensión de pago y quiebras, sobre todo. El problema de la crisis actual -aparte de venir sumida dentro del contexto internacionales que nos encontramos en un proceso interno de reestructuración del sector. Rodríguez Sahagún decía que las crisis hay que saber atenerlas. Vivimos una crisis de abstención. Si te mueves, te hundes. Cuando la crisis internacional muestre síntomas de recuperación, si no se genera un grado de confianza adecuado, el sector no se recuperará. El problema de la ley del suelo es que introduce un régimen de valoraciones (que abarata el suelo para facilitar las expropiaciones) y que no está pensado para los bancos, los cuales no pueden conceder


préstamos a las constructoras sin que haya un sistema de valoraciones acorde con la realidad del mercado, y esto va a ser más complicado. No obstante tal y como se explicó en las conferencias organizadas por la Asociación dentro del Sima en el Salón Internacional del Urbanismo y Medio Ambiente (TEM TECMA), es el momento ideal para hacer los deberes dentro de esta situación de calma económica antes de que la economía se recupere y vengan las prisas, lo que facilitará que la economía salga relanzada. La economía de Madrid, como en anteriores crisis, es siempre la primera en entrar en crisis, y siempre es la primera en salir y lo hace de forma relanzada por los motivos antes expuestos. DICCIONARIO LEX

TERMINOLOGÍA BURSATIL LEGAL. FONDO DE INVERSIÓN Es un patrimonio integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en los valores y demás activos señalados en el marco legal (LMV, reglamento de fondos y reglamentos internos), son también conocidos como fondos de capital cerrados, debido a que su número de cuotas es fijo y no son susceptibles de rescate, reembolso o de incremento en su valor por nuevas aportaciones. No obstante, la asamblea general de partícipes podrá excepcionalmente acordar que se efectúen nuevas aportaciones o se aumente el numero de cuotas. ACAPARAMIENTO Control predominante de la demanda y oferta de un valor mobiliario de tal forma que su precio puede ser manipulado. RIESGO ECONÓMICO ECONOMIC RISK. Contingencia de una empresa dada por la variabilidad del índice de recuperación de la inversión.

Boletín Informativo - 02 Octubre 2008 - Derecho rio

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