Makaleler MakalelerMakaleler

> 31

Gülçin KELEŞStj. Avukat

Dava, İzmir ili Bergama ilçesinin Ova-cık ilçesinde altın madeni işletilmesine TÜBİTAK’tan alınan rapora göre izin veril-mesiyle ilgilidir. E.M. Eurogold Madenci-lik limitet şirketi 1992 yılında altın arama izni almıştır. Söz konusu izin 10 yıl süreyle geçerli olup, altınların ayrıştırılması için si-yanür kullanma yetkisini de içermektedir. Bergama sakinleri, söz konusu şirket tara-fından kullanılan siyanür yönteminin teh-likeleri, sağlık açısından taşıdığı riskler, ye-raltı su kaynaklarının kirletilmesi açısından taşıdığı riskler ve yöredeki eko-sistemin yok edilmesi gerekçeleriyle iznin iptali için dava

açmışlardır. Başvurucuların bu talebi ilk derece mahkemesi tarafından reddedilmiş fakat 13 Mayıs 1997 tarihli Danıştay kara-rıyla kabul edilmiştir. Danıştay, söz konusu çevre raporunun sonuçları ve konuyla ilgili diğer raporlar temelinde, altın madeninin coğrafi yeri ve bölgenin jeolojik durumu nedeniyle söz konusu işletme izninin insan sağlığı ve çevresel riskler açısından kamu menfaatine uygun olmayacağı görüşünü benimsemiştir. İzmir İdare Mahkemesi 15 Ekim 1997 tarihinde madene çalışma izni veren Çevre Bakanlığı izninin iptaline karar vermiştir. Söz konusu karar 1 Nisan 1998

BERGAMA DAVASI KARAR ÖZETİ

> Makaleler32 MakalelerMakaleler

tarihinde Danıştay tarafından onanmıştır. Çevre Bakanlığı tarafından verilen iznin ip-taline ilişkin yargı kararı kesinleşmiştir, an-cak madenin bu karar doğrultusunda kapa-tılması gerekirken dava konusu işlem tesis edilmeye devam edilmiştir. Başbakanlığın talebi üzerine madende risk faktörü olup olmadığı TUBİTAK ve Enerji Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile Çevre Bakanlığı temsilcilerinin de bulunduğu bir komisyonca incelenmiş-tir. Bu incelemeler sonucunda:

(1) İlgili Danıştay kararında insan ve çevre sağlığını tehdit ettiği öne sürülen risklerin tümüyle giderildiği ya da kabul edilebilir limitlerin çok altına çekildiği (2) Tesisin mevcut özellikleri ile gerek üretim teknolojisi gerekse sağlanmış olan çevresel koşullar açısından dünyada altın madenciliği için öngörülüp uygulanmakta olan en uygun teknoloji düzeyini ya da daha iyisini yansıttığı (3) Bu şekilde inceleme konusu olan tesi-sin ve aynı koşullarda benzerlerinin, çev-re uyumlu ve duyarlı birer iktisadi faaliyet olarak, işletmeye geçirilmelerinin sürdürü-lebilir kalkınma kavramı çerçevesinde ülke-miz menfaatleri açısından uygun ve yararlı olacağı kanısına varıldığının belirtilmesi ve Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile Çevre Bakanlığının da raporda belirtilen görüşlere katılması üzerine dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Davalı TC. Başbakanlık ve davaya katılan Eurogold Madencilik A.Ş. savunmasında, TÜBİTAK tarafından düzenlenen rapordaki hususların ve Çevre Bakanlığı görüşünün il-gili ve yetkili makamlara sunulmasına yöne-lik bir iç yazışma olduğu, davanın bu neden-le reddi gerektiği ayrıca Çevre Bakanlığı’nın madene izin vermesine ilişkin işlemin ip-talini hükmeden yargı kararının derhal ve tamamen uygulandığını öne sürmüştür. Diğer yandan altın madenlerinin ülkemiz ekonomisi ve kamu yararı açısından büyük önem arz ettiğini ileri sürmüştür.

Davacılar yanında davaya katılan Türk Tabipler Birliği "siyanür liç" yönteminde

kullanılan siyanürün çevre ve insan sağlığı için ileri derecede toksit olduğunun, cev-herde bulunan diğer ağır metallerin insan sağlığını doğrudan tehdit edebileceğinin, TUBİTAK tarafından hazırlanan raporun herhangi bir uygulamaya dayanmadığı, birçok çelişki içerdiği ve üslup açısından da bilimsel bir çerçeveye oturmadığının belir-tildiği, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğundan iptali gerektiği ileri sürülmek-tedir.

Çevre Bakanlığı işleminin iptali istemiy-le açılan davada Danıştay Altıncı Dairesi bozma kararı vermiştir. Başbakanlık risk faktörlerinin belirlenmesi için tekrar ilgili kuruluşlara talimat vermiştir. Siyanür liçi yöntemiyle yapılmasına izin verilen işlem kamu yararına aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir; ancak işletici risk faktörle-rini azalttığını ek önlemler aldığını öne sü-rerek idareye başvurmuştur. Bunun üzeri-ne TUBİTAK’ın risklerin önlenebilir boyutta olduğuna ilişkin düzenlediği rapor düzenle-miştir. Kesinleşmiş yargı kararı uygulamada değiştirildiği sebebiyle hukuk devleti ilkesi-ne aykırıdır. İzmir 1. İdare Mahkemesi dava konusunu oybirliği ile iptal etmiştir.

İNCELEME :

Çevre Bakanlığının siyanür liçi yöntemi ile maden işletilmesine ilişkin vermiş oldu-ğu iznin niteliği nedir?

Çevre Bakanlığı, TUBİTAK tarafından ha-zırlanmış bir rapora göre merkezi idare kol-luk makamı sıfatıyla bu izni vermiştir. Kolluk makamı kolluk alanında bireysel ve düzen-leyici işlemler yapma yetkisine sahip kişi veya kurullardır. (Kemal Gözler, İdare Hu-kuku, Ekin Yayınevi, Bursa, 2007, s. 569) bu faaliyetin izin usulüne bağlanmış olmasında haklı bir sebep vardır; çünkü kamu düzeni-nin sağlanması ve korunması için kamu için tehlike arz eden birtakım faaliyetlerin yapı-labilmesi izin usulü gerektirmektedir. Dava konusunu teşkil eden faaliyet izin usulüyle

Makaleler MakalelerMakaleler

> 33

gerçekleştirilmiştir; ancak kamu yararına aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiştir. Siyanür liç altının topraktan ayrıştırılması-na yarayan bir yoldur. Siyanür insan hayatı için büyük bir tehlike arz etmektedir. Top-rağa, suya ve havaya karıştığı zaman bütün canlıların yaşamını tehdit eder. Bu yüzden siyanür liçi yöntemiyle yapılmasına izin ve-rilen işlem kamu yararına aykırı olduğu ge-rekçesiyle iptal edilmiştir. Buna ilişkin yargı kararı kesinleşmiştir ancak mahkeme ka-rarını uygulamak yerine dava konusu üze-rinde işlem tesis etmeye devam edilmiştir. Anayasa md. 138’e göre yasama ve yürüt-me organları ile idare mahkeme kararına uymak zorundadır. Bu madde ışığında ida-re mahkeme kararlarını hiçbir surette de-ğiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez. Ayrıca IYUK md 28/1’e göre idare esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararların icaplarına göre gecikmek-sizin işlem tesis etmeye veya eylemde bu-lunmaya mecburdur. Oysa dava konusunu oluşturan olayda mahkeme tarafından ve-rilen karar göz ardı edilmiş, Başbakanlığın talebi üzerine TUBİTAK tarafından rapor hazırlanmış, risk faktörleri saptanmış ve sözde ülke çıkarı için siyanür ile altın çıkarıl-

masına tekrar tekrar izin verilmiştir. Bütün bunlar hukuk devletine ilişkin sorunlardır. Bu yüzden hukuk devleti kavramının muh-tevasını anlamak son derece önemlidir. Hu-kuk devletinin demokratik düzenin egemen olduğu ülkelerde idarenin hukuka bağlılığı ilkesi benimsenmiştir. Hukuk devleti ilkesi bir ülkede yerleşmiş olan hukuk düzenine yalnız bireylerin değil idarenin de uymasını gerektiren bir ilkedir. Hukuk devleti ilke-sinin bir anlam kazanabilmesi için ülkede egemen olan hukukun devlete karşı idare edilenlere hukuk güvenliği sağlaması gere-kir. Anayasa Mahkemesi’nin de bir kararın-da belirttiği gibi “hukuk devleti insan hakla-rına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu, adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir devlet olmak gerekir.” (Şeref Gözübü-yük, Turgut Tan, İdare Hukuku Genel Esas-lar, Ankara, 2007, s.38)

Dava konusu oluşturan olayın hukuk devleti ilkesinin gereklerinden biri olan temel haklar ve güvenliği açısından ele alınması yerinde olacaktır. Hukuk devle-tinin en önemli gereklerinden biri temel hakların güvenlik altına alınmasıdır. Birey-lerin, koruyucu haklar, isteme hakları ve katılma hakları şeklinde kategorize edilmiş üç tür hakkı vardır. Temel hak ve özgürlük-ler Anayasa’da açıklık olan durumlarda ve Anayasa’nın öngördüğü ölçüde sınırlana-bilir. Anayasa md. 13 sınırlamanın da sını-rını çizen bir maddedir. Anayasa her türlü sınırlamanın Anayasa’nın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak ancak yasa ile yapılabileceği-ni öngörmektedir. (Gözübüyük, Tan, İdare Hukuku Genel Esaslar, s.41)

Her ne kadar davalı idare altın madenle-rinin ülkemiz ekonomisi ve kamu yararı açı-sından büyük önem arz ettiğini ileri sürmüş olsa da siyanür ile altın çıkarma işlemi çevre ve insan sağlığı için büyük bir tehlike taşı-maktadır. Siyanürün toprağa, havaya karış-tığı zaman her türlü canlı açısından zararlı

> Makaleler34 MakalelerMakaleler

olduğu sebebiyle bu yöntemle altın madeni işletilmesine izin verilmesi yolundaki işlem-de kamu yararına uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iznin iptaline karar verilmiştir. Kamu hizmeti doktrine göre devletin varlık sebebi, toplumun iyiliğine çalışmak, kamu için lüzumlu ve faydalı olan teşebbüslere girişmek ve bu teşebbüsleri gerçekleşti-recek teşkilatı kurmak ve faaliyeti yetine getirmektir. Bu ihtiyaçlar özel teşebbüsler eliyle karşılanıyorsa faaliyetin konusu kamu hizmeti teşkil etmez; çünkü kamu hizmeti niteliği kazanabilmesi için bir kamu tüzel kişisi veya bir kamu tüzel kişisinin denetimi altında özel kişi tarafından kamu yararı için yapılan bir faaliyet olmalıdır. ( Hamza Eroğ-lu, Genel Esaslar, İdari Teşkilat ve İdarenin Denetlenmesi, Ankara, 1985, s.16)

Dava konusunda yer alan işlemlerin un-surları bakımından değerlendirilmesi:

TUBİTAK tarafından hazırlanan rapor ışığında Çevre Bakanlığı’nın maden işle-tilmesi konusunda verdiği izin hukuki so-nuç doğurmaya yönelik yapılan bir irade açıklamasıdır. Bu izin nezdinde ilgili şirket faaliyetlerine başlamıştır. Bu irade açıkla-masının herhangi bir kişi tarafından değil idare adına irade açıklamaya yetkili olan kişi veya kişiler tarafından açıklanması ge-rekir. Yetkili kişiler ise Anayasa ve kanun-larla belirlenir. Çevre Bakanlığı merkezi idarenin başkent teşkilatında bulunur ay-rıca düzenleyici ve bireysel işlem yapmaya yetkili olduğundan yetki unsuru bakımın-dan aykırılık yoktur.

Dava konusunu oluşturan izinlerde ira-deyi açıklamak için kullanılan araçlarda yani şekil bakımından hukuka aykırılık yoktur.

Sebep unsuru bakımından değerlendi-recek olursak; idareyi bir işlem yapmaya sevk eden hukuki veya fiili etkenlere se-bep denir. Çevre Bakanlığı’nın bu izinleri verme sebebi işletilecek olan madenlerin ülkemiz ekonomisi açısından fayda sağla-yacağı görüşüdür. İzin Tubitak raporunun da katkılarıyla bu amaçla verilmiştir. Ancak

davacı Bergama halkı ve davaya katılan Türk Tabipler Birliği ve İzmir Tabip Oda-sı söz konusu faaliyetlerin çevre ve insan sağlığına zararlı olduğunu ve hangi sistem getirilirse getirilsin siyanür ile çıkarılan al-tının çevreye verdiği zararı azaltamayaca-ğını öne sürmektedirler. Görüldüğü üzere ülke ekonomisi yararı için kurulan faaliyet idarenin genel esaslarından olan kamu yararı ilkesine aykırı olduğu gibi kuruluş sebebi bakımından da hukuka aykırıdır. Dolayısıyla faaliyetin meydana getirdiği sonuçlar da hukuka aykırıdır. Dava bakı-mından önemle üzerinde durmamız gere-ken şey amaç unsuru yani kamu yararıdır. İdarenin işlem ve faaliyetleri kamu yararı çerçevesinde dış dünyada tezahür ederler. Kamu menfaati objektif ve bilimsel tanımı olmayan bir kavramdır. Waline’e göre ida-renin ve idari faaliyetlerin konusu ve ama-cı kamu menfaatini korumak, sağlamak ve devam ettirmektir. Kamu menfaatinin idare faaliyetlerine yön verdiği gerçektir; ancak yalnızca kamu menfaati idare huku-kunu karakterize etmeye yetmez. (Eroğlu, Genel Esaslar, İdari Teşkilat ve İdarenin Denetlenmesi, s.18) Siyanür ile altın ay-rıştırma işlemi çevre ve canlılar için büyük bir tehlike arz ettiği gibi Çevresel Etki De-ğerlendirme ve bilirkişi raporuna göre böl-genin 1. derece deprem kuşağında bulun-ması, yeraltı suyunun yağıştan ve yüzeysel akıştan süzülme ile oluşması, proje saha-sında yağışların taşkınlara sebep olması, bölge topraklarının erozyon potansiyeli gibi yörenin coğrafi ve iklim koşullarının etkilenebilirliği ve siyanürün PH değerinin yağışlardan etkilenmesi, PH değerinin düş-mesi durumunda siyanürün en tehlikeli olan HCN gazına dönüşeceği saptanmıştır. Görüldüğü üzere kamu yararı göz ardı edil-miştir, ülke ekonomisi yanında insan sağlı-ğı dikkate alınmamıştır. Tüm sebeplerden dolayı verilen izinler kamu yararı bakımın-dan hukuka aykırıdır. Ayrıca md.13, md. 19, md. 20 ve md. 23 bakımından açık bir ihlal olduğu görülmektedir.

Makaleler MakalelerMakaleler

> 35

Çevre Bakanlığı’nca verilen izinlerin mahkeme kararıyla iptal edilmesi; ancak mahkeme kararına uyulmaması ve Baş-bakanlığın talebi üzerine risk faktörlerinin tekrar incelenmesi ve çeşitli şirketlere izin verilmesi sebebiyle başvurucuların iç hu-kukta tüketebilecekleri aktif bir yol olmadı-ğı için Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne gidilmiştir. AİHM başvurucuların kendileri-ni koruyan usuli güvencelerden yetkililerce yoksun bırakıldıkları görüşündedir. AİHM’e göre Türkiye, başvurucuların özel ve aile yaşamına saygı göstermesi hakkını garanti etme yükümlülüğünü yerine getirmemiş-tir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesini oluşturan “aile ve özel yaşama saygı” tüm yönleriyle ihlal edilmiştir. Mah-keme “ihlal vardır” şeklinde karar almıştır. Ayrıca doğrudan Başbakanlığın teşvikiyle hazırlanan Bakanlık izinleri temelinde, şir-ket 13 Nisan 2001 tarihinde deneme faali-yetlerine başlamıştır. Söz konusu yeniden faaliyete başlama işlemi yasal temelden yoksun olup söz konusu mahkeme kararı-na karşı bir hile mahiyetini taşımaktadır. Bu durum hukukun üstünlüğü ve adli ilişkilerde olması gereken güvenceyle bağdaşmazdır. Sözleşmenin 6. maddesi “adil yargılanma hakkı” tüm yararlı sonuçlarının ortadan kal-dırıldığı kanaatindedir. Öte yandan 6. ve 8. maddeler başvuranların şikâyetlerini içer-diği için madde 2 yaşam hakkı ve madde 13 etkin bir iç hukuk yolu hakkı açısından ayrı bir incelemenin gerekli olmadığına değinil-miştir. Bilindiği üzere AİHM’e başvurabil-mek için Avrupa Konseyi'ne taraf ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yetkisini tanı-yan bir devlet olmak gerekir. Ayrıca iç hu-kuk yollarının tüketilmesi gerekmektedir; ancak dava konusunu tümüyle değerlen-diren AİHM iç hukukta etkin, ulaşılabilir bir yol olmadığı gerekçesiyle başvuruyu kabul etmiş, davayı hakkaniyete uygun tazminat-la sonuçlandırmıştır. Buna göre mahkeme sözleşmenin 41. maddesi uyarınca manevi zararlar açısından her başvurucu için 3.000 Euro tazminata hükmetmiştir.

Av. Serkan Cengiz, Avrupa İnsan Hakla-rı Mahkemesi’nin verdiği kararı şu şekilde yorumlamıştır: Bergama köylülerine ilişkin karar eski hale getirme prensibidir. Hükü-met madenin sökülmesi ve yörenin eski hale getirmesi için derhal harekete geçmek zorundadır. AİHM bu kararıyla madenleri kullanmada siyanür kullanımını engelle-meye çalışmamaktadır, Bergama yöresi için tahribatın önlenmesi için uygun olan yol budur. Genel olarak altın ayrıştırmada kullanılan siyanürü yasaklayıcı nitelikte bir karar değildir.

Av. Noyan Özkan ise Ecevit Hükümeti zamanında AY. md. 138’e ve hukuk dev-leti ilkesine aykırı olarak mahkeme kararı uygulanmamış, Bakanlar Kurulu Prensip kararıyla altın ve kimya tesisinin illegal olarak çalışması sağlandığı yönünde fikir beyan etmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Hü-kümetinin, HUKUK DEVLETİ ilkesi uyarınca mahkeme kararlarının gereklerini tered-dütsüz ve seri biçimde uygulanmasını ve artık Strasbourg kararı ile de tescil edilen yargı kararlarının arkasında dolanma ge-leneğinden vazgeçmesini temenni ettiğini dile getirmiştir. Aksi takdirde GUGUK DEV-LETİ olarak anılmaya mahkûm olacağımız görüşündedir. Mahkeme kararının göz ardı edilmesi hem idarenin genel hukuk ilkelerine aykırı, hem de TCK md. 257 açı-sından cezai sorumluluk taşıyan önemli bir meseledir.

Peki T.C. Hükümeti AİHM’in Bergama Davası hakkında vermiş olduğu kararı uy-gulamaz ise ne olacaktır?

Hükümet Danıştay kararına dayanan Strasbourg kararını uygulamaz yani maden işletilmesine müsade ederse her şeyden önce Türkiye’nin Uluslararası prestijine büyük bir darbe vurulacaktı. Ayrıca Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından izle-meye alınacak ve Konsey’den çıkarmaya kadar varacak bir süreç başlayacaktır.