BAB II TINJAUAN UMUM 2.1 Tinjauan Umum Tentang … II.pdfsifatnya hukum perdata dan mengatur...
Transcript of BAB II TINJAUAN UMUM 2.1 Tinjauan Umum Tentang … II.pdfsifatnya hukum perdata dan mengatur...
20
BAB II
TINJAUAN UMUM
2.1 Tinjauan Umum Tentang Perdagangan Melalui Elektronik (E - Commerce)
Timbulnya kebutuhan manusia akan berbagai hal demi memenuhi kebutuhan
hidupnya merupakan salah satu faktor lahirnya perdagangan di peradaban manusia
baik dulu hingga sekarang. Semakin luas dan kompleksnya kebutuhan manusia
membuat perdagangan saat ini telah melewati batas negara, bahkan perdagangan
lintas negara ini seringkali menjadi aspek penopang kesejahteraan rakyat suatu
negara.
Dari praktek - praktek perdagangan lintas negara kemudian dirasa perlu untuk
membentuk suatu instrumen hukum internasional di bidang perdagangan untuk
mengakomodir kebutuhan pelaku usaha maupun konsumen dalam melakukan
transaksi perdagangannya. Schmittoff seorang guru besar hukum dagang
internasional dari city of London college mengemukakan bahwa hukum perdagangan
internasional adalah sekumpulan aturan yang mengatur hubungan komersial yang
sifatnya hukum perdata dan mengatur transaksi yang berbeda negara.23
Oleh karena itu hukum perdagangan internasional sangat erat kaitannya dengan
hukum perdata internasional dalam syarat harus adanya kontak dengan sistem hukum
luar negeri dan adanya unsur asing24
. Unsur asing yang paling mudah diidentifikasi
23 Huala Adolf I, op.cit, h. 4
24 Sudargo Gautama, 2007, Hukum Perdata Internasional Indonesia, cet. VI, Alumni, Bandung,
(Selanjutnya disebut Sudargo Gautama II), h. 53.
21
dalam hukum perdagangan internasional tentu saja melalui adanya perbedaan warga
negara, misalnya warga negara Indonesia yang mengadakan hubungan perdagangan
dengan warga negara Singapura, Australia serta negara lainnya. Hubungan ini telah
dapat dikatakan sebagai perdagangan internasional.
Selain instrumen hukum terdapat pula badan internasional yang mengatur
mengenai perdagangan internasional lintas negara yang disebut dengan World Trade
Organization (WTO) yang saat ini telah beranggotakan 160 negara di dunia.25
Hal ini
mencerminkan bahwa negara - negara memang membutuhkan adanya suatu wadah
serta hukum yang memadai untuk melakukan transaksi perdagangan internasional.
Seiring dengan perkembangan zaman yang telah memasuki era teknologi canggih
maka hal ini berpengaruh pula pada sistem perdagangan internasional.
Apabila perdagangan internasional konvensional selama ini mengharuskan
pelaku usaha dan konsumen untuk bertatap muka dalam bertransaksi, saat ini dengan
adanya internet yang merupakan perwujudan dari kemajuan teknologi telah banyak
mempermudah kedua belah pihak untuk dapat bertransaksi tanpa perlu bertatap muka
secara langsung bahkan tidak perlu mengenal satu sama lain. Cara bertransaksi yang
semakin memudarkan batas antar negara ini seringkali disebut dengan Electronic
Commerce (E - Commerce).
E - Commerce adalah suatu proses berbisnis dengan menggunakan teknologi
elektronik yang menghubungkan perusahaan, konsumen, dan masyarakat dalam
25 World Trade Organization, 2014, “ Understanding The WTO : The Organization Members and
Observers”, URL: http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/org6_e.htm , diakses tanggal 6
November 2014.
22
bentuk transaksi elektronik dan pertukaran barang secara elektronik. E - Commerce
merupakan kegiatan bisnis tanpa warkat (paperless trading).26
Beranjak dari
pengertian ini maka telah dapat dibayangkan bahwa E - Commerce merupakan
transaksi yang dilakukan melalui dunia maya dari proses awal hingga proses akhir
barang sampai kepada konsumen.
E - Commerce dalam arti sempit mencakup transaksi jual beli suatu barang, jasa,
atau informasi antar mitra bisnis dengan berbasiskan internet, sedangkan dalam arti
luas mencakup tidak hanya transaksi jual beli saja tetapi juga layanan pelanggan,
hubungan dagang dengan mitra bisnis dan transaksi internal dalam sebuah
organisasi.27
Muhamad Aulia Adnan menyebutkan bahwa E - Commerce dapat
dilakukan baik antara dua perusahaan (Business to Business/ B2B) maupun antara
perusahaan dengan konsumen (Business to Consumer/ B2C).
Transaksi Business to Business adalah yang paling banyak dilakukan serta
seringkali dilakukan dalam partai besar di setiap transaksinya, salah satu situs
terkenal yang telah terpercaya dalam memfasilitasi E - Commerce ialah situs
Alibaba.com yang berpusat di Hangzhou, Hongkong dimana dalam situs ini
mempertemukan berbagai perusahaan yang menyediakan segala macam kebutuhan
yang diperlukan oleh perusahaan lain. Transaksi Business to Consumer ialah
transaksi ritel dengan pembeli individual, contohnya NTE Electronics,Inc asal New
Jersey yang hingga saat ini telah berhasil menjangkau 800 distributor yang
26 Munir Fuady, 2008, Pengantar Hukum Bisnis Pranata Bisnis Modern di Era Global, cet. III,
PT. Citra Aditya Bakti, Bandung, (selanjutnya disebut Munir Fuady I), h. 407.
27 Ibid.
23
memerlukan segala keperluan komponen elektronik dan aksesoris seperti kapasitor,
resistor dalam jumlah besar.28
Selain dua jenis transaksi diatas dikenal pula jenis transaksi elektronik Consumer
to Consumer (C2C) dimana konsumen menjual produk secara langsung kepada
konsumen lainnya, dapat pula diartikan seorang individu yang mengiklankan produk
barang atau jasa di salah satu situs lelang29
yang membedakan C2C dengan B2C
ialah dalam transaksi C2C konsumen dapat membeli secara satuan, situs lelangnya
pun seringkali menawarkan berbagai jenis keperluan. Contoh transaksi C2C
misalnya melalui amazon. com atau pembelian sepatu merek Charles and Keith
yang merupakan merk ternama di dunia dapat dilakukan oleh konsumen langsung
melalui website resmi merk sepatu tersebut.
Dewasa ini E - Commerce sedang digemari oleh para konsumen di hampir
seluruh belahan dunia karena sifatnya yang praktis dan cepat. Konsumen hanya perlu
mencari situs yang dianggap paling memadai untuk memenuhi kebutuhannya, karena
tidak dimungkinkan adanya tawar menawar dalam transaksi ini maka konsumen
diberikan solusi lain yakni dengan melakukan perbandingan harga dengan situs- situs
sejenis lainnya. Cara pembayaran pun sangat fleksibel, biasanya dapat dilakukan
melalui kartu kredit maupun transfer ke rekening yang telah tercantum, tergantung
28 LANSA, 2014, “ NTE Electronics in Control of Its Destiny With B2C Site”, URL:
http://www.lansa.com/casestudies/nte.htm. diakses 7 November 2014.
29 Munir Fuady I, op.cit, h. 409.
24
kenyamanan konsumen itu sendiri. Adapun kelebihan dari transaksi E - Commerce
antara lain:30
Transaksi dagang menjadi lebih efektif dan cepat.
Transaksi dagang menjadi lebih efisien, produktif dan bersaing. Karena siapapun
dapat melakukan pengembangan bisnisnya melalui sarana internet, daya saing
akan ditentukan melalui selera pasar.
Lebih memberikan kecepatan dan ketepatan pada konsumen.
Mengurangi biaya administrasi. Seperti disebutkan sebelumnya bahwa E -
Commerce sifatnya paperless trading atau tanpa warkat sehingga biaya
administrasi seperti keperluan dokumen- dokumen dapat diminimalisir.
Memperkecil masalah- masalah sebagai akibat perbedaan budaya, bahasa, dan
praktik perdagangan, karena seluruh transaksi dilakukan melalui internet (dunia
maya).
Meningkatkan pendistribusian logistik.
Memungkinkan perusahaan kecil untuk menjual produknya secara global.
2.2 Tinjauan Umum Tentang Kontrak Elektronik (E - Contract)
Perdagangan internasional dalam perkembangannya tidak dapat dilepaskan dari
kesepakatan antara dua belah pihak yang dituangkan dalam bentuk kontrak. Semakin
meningkatnya transaksi perdagangan membuat bentuk- bentuk kontrak juga semakin
30 Meria Utama, op.cit, h. 100.
25
berkembang.31
Black’s Law Dictionary menyebutkan bahwa kontrak ialah suatu
perjanjian antara dua orang atau lebih yang menciptakan kewajiban untuk melakukan
atau tidak melakukan suatu tindakan tertentu.
Substansi yang dimuat dalam suatu kontrak bisa bermacam - macam tergantung
dari jenis kontrak tersebut apakah di bidang bisnis barang, jasa, wisata, dan lain
sebagainya. Selain tergantung dari objek yang diatur, substansi kontrak juga
tergantung dari kehendak para pihak mengenai hal - hal apa saja yang hendak diatur
di dalam kontrak yang dibuat. Kebebasan para pihak untuk membuat serta
menentukan isi kontraknya disebut dengan prinsip kebebasan berkontrak. Meski
demikian secara formal terdapat syarat- syarat yang harus ditaati oleh para pihak
dalam membuat kontraknya antara lain :32
Adanya persetujuan (Agreement), para pihak harus sepakat dengan semua
ketentuan yang tertuang dalam kontrak dan melaksanakannya. Persetujuan
ditandai dengan adanya dua peristiwa yakni penawawan dan penerimaan (offer
and acceptance). Penawaran merupakan sebuah janji atau komitmen untuk
melakukan atau tidak melakukan sesuatu yang diberikan oleh orang yang
memberikan penawaran (offeror). Penerimaan ialah persetujuan yang dinyatakan
oleh penerima tawaran (offeree), dimana hal yang disetujui merupakan hal yang
persis sama seperti yang ditawarkan oleh offeror. Apabila tidak sama persis atau
offeree menambahkan syarat baru dari yang telah ditawarkan maka dapat
31 Huala Adolf, 2010, Dasar- Dasar Hukum Kontrak Internasional Edisi Revisi, Refika Aditama,
Bandung, (selanjutnya disebut Huala Adolf II), h.3.
32 Roger Leroy Miller dan Gaylord A. Jentz, 2002, Law for E- Commerce, West Legal Studies in
Business, United States of America, h.147- 152.
26
dikatakan bahwa offeree menolak tawaran dari offeror sehingga kontrak tersebut
tidak mengikat secara hukum.
Consideration, diartikan sebagai suatu harga (value) yang diberikan sebagai
timbal balik dari janji yang telah dibuat. Harga yang dibayarkan ini bisa dalam
berbagai bentuk seperti melakukan sesuatu atau tidak melakukan sesuatu. Harga
(value) ini harus ada di dalam kontrak agar dapat dinyatakan sah.
Memiliki kapasitas untuk berkontrak (Contractual Capacity), diartikan sebagai
kemampuan untuk dapat melakukan hubungan kontraktual. Orang yang belum
dewasa tidak dapat diikat oleh kontrak, oleh karena itu apabila suatu kontrak
dibuat dengan melibatkan orang yang belum dewasa sebagai salah satu pihak
maka kontrak tersebut dapat di batalkan (voidable). Kondisi kedua, kontrak
dapat dinyatakan batal apabila dibuat oleh orang yang sedang berada di bawah
pengaruh alkohol maupun obat - obatan yang dapat mempengaruhi akal
pikirannya. Pengecualian terakhir, kontrak dapat dinyatakan batal apabila
melibatkan orang yang dinyatakan mengalami sakit ingatan oleh pengadilan dan
oleh karenanya berada di bawah pengampuan seorang wali (guardian). Kontrak
yang dibuat dengan orang di bawah pengampuan maka dianggap kontrak
tersebut tidak pernah ada, hanya walinya saja yang dapat terikat oleh kontrak
tersebut dalam kapasitasnya mewakili orang yang sakit ingatan tersebut.
Suatu sebab yang diperbolehkan (Legality), kontrak yang isinya melakukan
sesuatu yang dilarang oleh hukum suatu negara dianggap ilegal, dan oleh
karenanya batal dan tidak dapat dilaksanakan. Kontrak yang isinya
memperlambat perdagangan dan yang bertentangan dengan kebijakan publik
27
juga tidak dapat dilaksanakan karena akan membawa dampak negatif kepada
kehidupan sosial masyarakat.
Syarat- syarat yang telah dijabarkan diatas tidak hanya berlaku bagi kontrak
dalam bentuk tertulis akan tetapi berlaku pula untuk kontrak elektronik (E -
Contract). Dengan E- Commerce yang mengalami perkembangan pesat maka
timbullah suatu kebiasaan baru dalam bisnis melalui internet yakni pembentukan
kontrak melalui media elektronik yang dapat memfasilitasi perdagangan
internasional yang lintas batas negara dan lebih modern. Kontrak elektronik diartikan
sebagai kontrak yang terdapat di dunia maya dan ditunjukkan dengan adanya
dukungan sarana elektronik dan bukan dalam bentuk tertulis.33
Dari pengertian tersebut diatas maka perlu diidentifikasi terlebih dahulu
perbedaan- perbedaan yang terdapat antara kontrak tertulis yang konvensional
dengan kontrak elektronik yang biasa digunakan di dunia maya atau internet.
Perbedaannya akan dijelaskan dalam bentuk tabel di bawah ini:
Tabel 1. Perbedaan Kontrak Tertulis dengan Kontrak Elektronik
Kontrak Tertulis (Typewritten
Form)
Kontrak Elektronik (E -
Contract)
Proses
Pembentukan
Pihak- pihak yang hendak
membuat kontrak harus
mengenal satu sama lain dan
Para pihak seringkali tidak perlu
untuk saling mengenal, proses
pembentukan pun tidak
33 Roger Leroy Miller dan Gaylord A. Jentz, ibid, h.146.
28
bertatap muka secara langsung
saat proses pembentukan
kontrak.
mengharuskan adanya pertemuan
antara kedua belah pihak secara
langsung karena seluruh proses
pembentukan dilakukan melalui
sarana internet.
Tanda
Tangan
Tanda tangan sebagai salah satu
tanda sahnya kontrak harus
tanda tangan asli (basah) yang di
lakukan saat kedua belah pihak
telah sepakat dengan kontrak
yang dibuat.
Mengenal teknologi E - Signature
yang tidak mengharuskan tanda
tangan para pihak untuk membuat
kontrak tersebut menjadi sah.
Persetujuan
(Acceptance)
Dinyatakan secara lisan pada
saat proses pembentukan
kontrak.
Dinyatakan dengan men- klik
pilihan “ I Agree” apabila sepakat
dengan isi kontrak dan “ I
Disagree” apabila tidak sepakat
dengan isi kontrak.
Penentuan
Klausul
dalam
Kontrak
Kedua belah pihak dapat secara
leluasa melakukan perundingan
mengenai isi kontrak untuk
mencapai kesepakatan bersama.
Konsumen/ pembeli tidak
memiliki kesempatan untuk ikut
menentukan isi kontrak karena
biasanya kontrak yang diberikan
biasanya dalam bentuk kontrak
baku.
Kapasitas Dicantumkan secara jelas pada Beberapa website mensyaratkan
29
hukum para
pihak ( legal
capacity )
bagian awal kontrak, biasanya
dijelaskan dengan nama, umur,
pekerjaan, dan nomor kartu
identitas.
konsumennya berusia minimal 18
( delapan belas ) tahun untuk
dapat melakukan pembelian, akan
tetapi banyak pula yang tidak
mensyaratkan hal tersebut.
identitas perusahaan ( penjual )
sangat jarang dimuat dalam
kontrak elektronik.
Dari tabel diatas penulis akan menjelaskan terlebih dahulu mengenai keberadaan
tanda tangan elektronik (E - Signature) dalam kontrak elektronik. Praktek ini sekali
lagi muncul karena semakin majunya teknologi di bidang ini, dahulu sebelum orang
dapat menulis mereka dapat menandatangi sebuah dokumen dengan tanda “X” ,
setelah itu muncul tanda tangan tertulis yang selama ini banyak ditemui, diikuti
dengan tanda tangan yang dapat dicetak bersamaan dengan dokumen, dan yang
paling terkini ialah tanda tangan elektronik tersebut.
Tanda tangan merupakan salah satu elemen yang paling diperlukan bagi suatu
kontrak agar bisa dilaksanakan, oleh karena itu sangat penting untuk diketahui dasar
hukum dari keabsahan tanda tangan elektronik yang tergolong teknologi baru ini.
menurut pasal 2 huruf a UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures yang
dimaksud dengan tanda tangan elektronik ialah data dalam bentuk elektronik yang
dibubuhkan dalam pesan data, yang dapat digunakan untuk mengidentifikasi si
30
penandatangan data tersebut dan sebagai indikasi adanya persetujuan dari
penandatangan mengenai informasi yang terdapat dalam pesan data yang dikirim.
Tanda tangan elektronik sampai saat ini dilakukan dengan teknologi
cryptography yang dijalankan dengan fungsi algoritma. Cryptography mengubah
data menjadi kode kemudian pengirim mengirim informasi dalam bentuk kode.
Penerima kode kemudian membuka kode tersebut untuk dapat membaca informasi di
dalamnya. Dalam mengirim maupun menerima kode dilakukan dengan dua kunci.
Kunci pertama digunakan untuk mengkonfirmasi tanda tangan elektronik dan kunci
kedua untuk memverifikasi tanda tangan digital dari pesan yang kembali dalam
bentuk aslinya.34
Dasar hukum mengenai diakuinya tanda tangan elektronik dalam perdagangan
internasional tertuang dalam penjelasan pasal 2 UNCITRAL Model Law on
Electronic Signatures yang menyebutkan bahwa agar persetujuan atas suatu
informasi dapat diakui maka syarat mutlaknya harus ada tanda tangan elektronik.
Sifatnya yang mutlak ini kemudian membuat tanda tangan elektronik diakui
kedudukannya ialah sama sahnya dengan tanda tangan tertulis.
Selanjutnya, kontrak elektronik juga diakui keabsahannya dalam praktek
perdagangan internasional sebagaimana dituangkan dalam pasal 11 UNCITRAL
Model Law on Electronic Commerce tahun 1996 yang menyatakan bahwa dalam
pembentukan sebuah kontrak, kecuali para pihak menyepakati lain, proses
penawaran dan penerimaan dapat dilakukan melalui pesan data. Kontrak yang dibuat
34 Huala Adolf I, op.cit, h.186.
31
melalui proses demikian tidak membuat kontrak tersebut tidak berlaku atau disangkal
keberadaannya.
Lebih jelas lagi disebutkan dalam pasal 8 United Nation Convention on the Use
of Electronic Communication in International Contracts yang menyebutkan bahwa
sebuah kontrak tidak dapat disangkal validitasnya hanya karena ia dibentuk dengan
komunikasi melalui elektronik. Kontrak yang dibuat oleh situs belanja online bagi
konsumen yang hendak membeli barang merupakan salah satu contoh kontrak yang
dibentuk melalui komunikasi elektronik dalam hal ini melalui sarana internet, oleh
karena itu kontrak tersebut dianggap sah. Selain itu di negara- negara Eropa
eksistensi kontrak elektronik juga telah diakui seperti disebutkan dalam pasal 2.101
huruf b The Principles of European Contract Law yang menyatakan bahwa sebuah
kontrak tidak perlu dibuat atau dibuktikan keberadaannya dengan bentuk tertulis, ia
tidak tunduk pada suatu jenis bentuk apapun dalam pembuatannya. Keberadaan
kontrak dapat diakui atau dibuktikan dalam bentuk apa saja, termasuk adanya saksi-
saksi.35
2.3 Tinjauan Umum Tentang Pilihan Hukum
Dalam hukum perdata internasional dikenal istilah pilihan hukum yang biasa
digunakan apabila timbul sengketa antara para pihak dalam bidang hukum privat.
Sengketa dapat terjadi baik dari hubungan kontraktual maupun non kontrakual.
Hubungan non kontraktual misalnya masalah pernikahan yang melibatkan individu
35 Richard Stone, 2009, The Modern Law of Contract Eight Edition, Routledge- Cavendish, New
York, h. 159.
32
dari dua warga negara yang berbeda, sedangkan hubungan kontraktual misalnya
sengketa jual beli internasional.
Pilihan hukum (choice of law) merupakan klausul dalam kontrak dimana para
pihak menyatakan pilihan suatu sistem hukum yang akan mengatur suatu kontrak.
Schmitthoff mendefinisikan klausul pilihan hukum sebagai klausul dimana para
pihak menundukkan kontrak maupun hubungan hukum lainnya menurut
kehendaknya sendiri kepada hukum suatu negara.36
Melalui pengertian ini maka
dapat dikatakan bahwa pilihan hukum merupakan hal yang sangat berkaitan dengan
kontrak internasional. Bahkan pilihan hukum ini hanya boleh dilakukan di bidang
hukum kontrak.37
Pilihan hukum dapat dipergunakan baik untuk menentukan hukum apa yang
menjadi dasar berlakunya kontrak maupun untuk menentukan hukum apa yang
berlaku apabila timbul sengketa dari kontrak tersebut. Pilihan hukum harus
dinyatakan secara tegas dalam kontrak oleh kedua belah pihak yang telah sepakat,
akan tetapi tidak jarang para pihak tidak memahami pentingnya pencantuman klausul
ini dan baru menentukan hukum yang akan digunakan pada saat telah timbul
sengketa. Dalam hukum perdata internasional dikenal 4 (empat) macam pilihan
hukum antara lain:38
Pilihan hukum secara tegas, dilakukan dengan cara mencantumkan klausul pilihan
hukum dalam salah satu pasal di dalam kontrak internasional. Sebagai contoh “
36 Huala Adolf II, op. cit, h. 160.
37 Sudargo Gautama I, op. cit, h. 170.
38 Ibid, h. 173- 180.
33
This contract shall be governed by the laws of Republic of Indonesia.” Akan
tetapi dewasa ini jenis pilihan hukum yang tegas ini sudah mulai ditinggalkan
karena perdagangan internasional saat ini sudah lebih sering dilakukan melaui
telpon, faksimili, maupun media elektronik lainnya sehingga para pihak tidak
terlintas dalam benaknya untuk membahas mengenai pilihan hukum dalam
kesepakatan mereka.
Pilihan hukum secara diam - diam, dalam hal pilihan hukum tidak dirumuskan
secara jelas dan tegas dalam kontrak maka untuk mengetahui hukum apa yang
hendak diberlakukan para pihak dapat dilihat dalam klausul dalam kontrak yang
mencerminkan kehendak para pihak mengenai hukum apa yang hendak
diberlakukan. Misalnya dituangkan dalam kontrak bahwa apabila terjadi sengketa
dari kontrak ini maka akan diselesaikan di pengadilan negeri New Jersey. Dari
klausul tersebut maka patut dipahami bahwa karena para pihak memilih
menyelesaikan sengketanya di pengadilan tersebut maka hukum yang berlaku juga
ialah hukum wilayah hukum pengadilan yang telah ditunjuk. Kelemahan dari jenis
pilihan hukum ini ialah hakim tidak dihadapkan pada pilihan hukum yang betul-
betul ada, melainkan hakim hanya menduga - duga hukum yang dipilih oleh para
pihak.
Pilihan hukum yang dianggap, ialah pilihan hukum dimana para pihak tidak
secara tegas menyatakan pilihannya terhadap suatu sistem hukum, akan tetapi
pilihan tersebut hanya tercermin melalui perilaku mereka yang condong tunduk
pada suatu sistem hukum. Perilaku ini kemudian membuat hakim menerima
34
bahwa telah ada pilihan hukum, akan tetapi pilihan hukum ini hanya didasarkan
pada dugaan- dugaan hukum belaka.
Pilihan hukum secara hypothetisch, pilihan hukum ini bukan dilakukan oleh para
pihak melainkan dilakukan oleh hakim yang menangani perkara tersebut. hakim
bekerja untuk menentukan hukum yang akan digunakan menggunakan suatu fiksi.
Fiksi dilakukan dengan cara mengandaikan bahwa para pihak telah memikirkan
hukum apa yang akan mereka pergunakan dan hukum apa yang telah mereka
pilih.
Dalam melakukan pilihan hukum para pihak maupun konsultan hukum yang
ditunjuk oleh masing - masing pihak harus memastikan adanya titik taut antara
hukum yang dipilih dalam pilihan hukum dengan transaksi bisnis yang dilakukan
oleh klien. Karena apabila tidak diperhatikan maka hakim atau arbitrator tidak akan
menerapkan hukum yang telah ditentukan oleh para pihak tersebut dan akan
menggunakan hukumnya sendiri yang memiliki hubungan atau titik taut.39
Selain pilihan hukum, klausul lain yang juga termasuk klausul boilerplate akan
tetapi selalu di campur adukkan dengan pilihan hukum ialah klausul pilihan forum
(choice of forum). Di negara - negara tertentu seperti Inggris dan Singapura,
pengadilan beranggapan bahwa apabila para pihak telah menentukan forum tertentu
maka hukum yang dipergunakan ialah hukum dari forum yang telah dipilih tersebut.
39Afifah Kusumadara, 2013, Kontrak Bisnis Internasional Elemen- Elemen Penting dalam
Penyusunannya, Sinar Grafika, Jakarta, h.80.
35
Pengadilan berpendapat bahwa pilihan hukum secara otomatis pula sama dengan
pilihan forum.40
Sebagai contoh, dalam kontrak bisnis internasional dikatakan bahwa apabila
timbul sengketa dari kontrak yang dibuat maka para pihak menyepakati bahwa
sengketa akan diselesaikan di Pengadilan Negeri Singapura. Dengan kenyataan
tersebut maka dianggap secara otomatis hukum yang berlaku ialah hukum Singapura.
Akan tetapi baik para pihak maupun konsultan hukum yang ditunjuk masing -
masing pihak dapat pula memilih hukum yang berbeda dari forum yang dipilih. Hal
ini tidak dipermasalahkan selama para pihak mengetahui konsekuensi dari pilihan
tersebut. Oleh karena itu pilihan hukum tidaklah sama dengan pilihan forum akan
tetapi sangat erat kaitannya, karena pilihan hukum dalam kontrak bisnis internasional
tidak selalu sama dengan pilihan forum.
Pilihan hukum sangat penting dilakukan terutama bila kedua belah pihak berasal
dari negara yang berbeda dan memiliki sistem hukum yang berbeda. Meskipun
sistem hukumnya sama akan tetapi belum tentu ketentuan dalam hukum nasionalnya
persis sama, oleh karena itu pilihan hukum harus dipertimbangkan dengan matang
oleh para pihak. Dalam menentukan hukum apa yang diberlakukan pada kontrak
bisnis yang dibuat antara kedua belah pihak, terdapat sumber - sumber hukum yang
dapat dipilih oleh para pihak antara lain :
Hukum nasional. Hukum kontrak internasional pada awalnya ialah hukum
nasional dari masing - masing negara, oleh karena itu hukum nasional ialah
40 Huala Adolf II, op.cit, h. 160.
36
hukum yang paling sering dipilih oleh para pihak untuk diberlakukan dalam
kontraknya. Di Indonesia misalnya dalam pasal 2 angka 2 Peraturan Pemerintah
Republik Indonesia Nomor 16 Tahun 1997 tentang Waralaba disebutkan bahwa
“ Perjanjian Waralaba dibuat dalam bahasa Indonesia dan terhadapnya berlaku
hukum Indonesia.” Perumusan yang jelas mengenai penggunaan hukum
nasional suatu negara ialah untuk menghindari doktrin penunjukan kembali
(renvoi) dalam hukum perdata internasional, karena yang digunakan ialah
hukum nasional suatu negara bukan sistem hukum perdata internasional
Indonesia.41
Hukum kebiasaan internasional, perlu diperjelas terlebih dahulu bahwa bukan
semua kebiasaan merupakan sumber hukum internasional. Agar suatu kebiasaan
dapat menjadi sumber hukum internasional haruslah memenuhi dua unsur.
Pertama ialah adanya kebiasaan yang sifatnya umum, kebiasaan ialah suatu
perbuatan yang dilakukan secara berulang - ulang dan dalam jangka waktu lama.
Perbuatan tersebut dilakukan dalam menghadapi keadaan yang sama pula. Unsur
kedua ialah kebiasaan tersebut harus bersifat umum dan berhubungan dengan
hubungan internasional, kemudian kebiasaan tersebut diterima sebagai hukum.
Hanya dengan dipenuhinya kedua syarat tersebut barulah suatu kebiasaan dapat
dikategorikan sebagai hukum kebiasaan.42
Dalam pertumbuhan praktek perdagangan internasional terdapat
sekumpulan asas dan kaidah kebiasaan dalam hukum perdagangan internasional
41 Afifah Kusumadara, op.cit, h. 81.
42 Mochtar Kusumaatmadja dan Etty R. Agoes, 2010, Pengantar Hukum Internasional, Alumni,
Bandung, h.144.
37
yang dijadikan pedoman para pedagang sehingga lambat laun diterima sebagai
kebiasaan. Sistem hukum yang independen ini disebut dengan lex mercatoria
atau hukum para pedagang. Lex Mercatoria sangat berkaitan dengan hukum
kontrak dalam proses pembuatan hingga pelaksanaan kontrak. Hukum kebiasaan
ini dikembangkan dan diberi kekuatan mengikat oleh pengadilan yang
diselenggarakan oleh para pedagang untuk menyelesaikan konflik yang timbul.43
Praktek lainnya juga terdapat hukum- hukum kebiasaan dalam pratek bisnis
dan perdagangan internasional. Sebagai contoh kebiasaan cara pembayaran
dengan menggunakan Letter of Credit (L/C) yang kemudian tata cara terbarunya
dituangkan dalam Uniform Custom and Practice for Documentary Credits
(UCP) 600 yang dikeluarkan oleh ICC. Contoh lainnya misalnya International
Commercial Terms (INCOTERM) yang isinya adalah istilah- istilah atau bahasa-
bahasa yang digunakan dalam perdagangan internasional. Dalam menentukan
cara- cara pengangkutan barang maupun dokumen - dokumennya para pelaku
perdagangan internasional telah terbiasa untuk menggunakan istilah yang ada di
dalam INCOTERM karena istilah tersebut telah diakui dan barang tentu sudah
dapat dipahami oleh pelaku usaha lainnya. Dalam hal pilihan hukum, para pihak
dapat menyatakan bahwa cara - cara pembayaran dilakukan dengan
menggunakan L/C dan tunduk pada ketentuan UCP 600.
Perjanjian internasional, para pihak dapat menentukan bahwa dalam kontrak
yang mereka buat akan menundukkan dirinya pada perjanjian internasional
tertentu apabila timbul sengketa dari kontrak tersebut. Akan tetapi pilihan
43 Meria Utama, op.cit, h. 104 – 105.
38
perjanjian internasional sebagai hukum yang berlaku akan dibatasi oleh apakah
pemerintah dari negara kedua belah pihak telah meratifikasi atau terikat oleh
perjanjian internasional tersebut. Apabila salah satu pihak negaranya tidak
terikat oleh perjanjian internasional tersebut, maka pihak tersebut berhak untuk
memberlakukan perjanjian internasional tersebut, oleh karenanya pihak satunya
juga tidak dapat memaksakan untuk memberlakukan perjanjian internasional
tersebut. Contoh perjanjian internasional yang sering dijadikan sumber hukum
dari kontrak bisnis internasional adalah United Nations Convention on Contracts
for International Sale of Goods (CISG).
Hukum internasional, hukum internasional yang dimaksud ialah prinsip hukum
umum yang dapat digunakan sebagai sumber hukum dari suatu sengketa.
Dengan adanya prinsip hukum ini maka akan menghindarkan hakim untuk
menolak perkara karena ketiadaan hukum yang mengatur. Menurut pasal 38 ayat
1 statuta Mahkamah Internasional prinsip hukum umum merupakan sumber
hukum internasional yang utama di samping perjanjian internasional dan
kebiasaan internasional. Dengan diakuinya hukum internasional sebagai sumber
hukum penyelesaian sengketa dari kontrak bisnis internasional maka dapat
memberikan keleluasaan kepada pengadilan untuk membentuk hukum baru
dalam hukum internasional.44
Dalam pasal 42 ayat (1) konvensi ICSID (Convention on the Settlement of
Investment Disputes Between States and Nationals of Other States) disebutkan
bahwa, “ The Tribunal shall decide a dispute in accordance with such rules of
44 Mochtar Kusumaatmadja dan Etty R. Agoes, ibid, h.150.
39
law as may be agreed by the parties. In the absence of such agreement, The
Tribunal shall apply the law of the Contract State party to the dispute (inclucing
its rules on the conflict of laws and such rules of international law as may be
applicable) (garis bawah dari penulis).” Kalimat yang penulis garis bawahi dari
rumusan tersebut merupakan salah satu contoh pengakuan bahwa prinsip hukum
internasional dapat digunakan untuk menyelesaiakan sengketa dari kontrak
internasional. Akan tetapi kontrak yang di atur oleh ICSID ini khusus mengenai
kontrak di bidang investasi sehingga tidak dapat diaplikasikan pada kontrak
elektronik.
Kombinasi beberapa hukum tertentu, pilihan hukum semacam ini sangat
mungkin untuk diaplikasikan oleh para pihak, terutama apabila para pihak
beranggapan bahwa kontrak yang dibuat diantara mereka tidak bisa diatur oleh
satu hukum saja. Oleh karena itu agar kontrak tersebut dapat terlaksana dan tetap
mencerminkan kepastian hukum serta kehendak para pihak, memilih lebih dari
satu sumber hukum ialah hal yang sangat wajar dilakukan. Di dalam pasal 2
sebuah resolusi yang dikeluarkan oleh International Law Institute dengan judul “
The Proper Law of the Contract in Agreement Between a State and a foreign
Private Person” disebutkan bahwa para pihak dapat memilih hukum yang paling
tepat digunakan untuk kontraknya baik dengan hukum nasional, prinsip - prinsip
yang sudah umum digunakan untuk hal tersebut, prinsip hukum umum, prinsip -
prinsip dalam hubungan ekonomi internasional, hukum internasional, atau
kombinasi dari berbagai sumber hukum tersebut diatas.45
Contoh
45 Huala Adolf II, op.cit, h. 175.
40
penggunaannya misalnya isi kontrak sepanjang yang mengatur mengenai hak
dan kewajiban penjual dan pembeli diatur oleh hukum Indonesia, sedangkan
mengenai tata cara pembayarannya dilakukan dengan menggunakan L/C dan
tunduk pada ketentuan UCP 600.
Para pihak dalam kontrak memang memiliki kebebasan untuk melakukan pilihan
hukum bagi kontrak yang dibuat diantara mereka, akan tetapi para pihak juga harus
memperhatikan beberapa hal yang menjadi batas bagi mereka dalam melakukan
pilihan hukum antara lain :46
a. Tidak melanggar ketertiban umum : prinsip ini dikenal di berbagai sistem hukum
di dunia, termasuk dalam pengertian ketertiban umum ini ialah peraturan
perundang – undangan suatu negara. Amerika Serikat dan Kanada merupakan
contoh negara yang menganut batasan ini dalam melakukan pilihan hukum.
b. Harus berkaitan dengan kontrak yang bersangkutan : hukum yang dipilih para
pihak untuk mengatur kontraknya haruslah hukum yang berkaitan dengan kontrak
bersangkutan. Pembatasan ini dilakukan agar para pihak atau salah satu pihak
tidak sewenang – wenang dalam melakukan pilihan hukum, seperti memilih
hukum yang tidak ada kaitannya dengan kontrak yang dibuat.
c. Bukan dilakukan untuk melakukan penyelundupan hukum : adapun yang
dimaksud dengan penyelundupan hukum adalah suatu tindakan oleh para pihak
atau salah satu pihak dengan tidak mengindahkan ketentuan hukum tertentu yang
46 Huala Adolf II, ibid, h. 176 – 177.
41
seharusnya berlaku. Hal ini dilakukan para pihak untuk menghindarkan kewajiban
– kewajiban tertentu.
d. Adanya aturan hukum yang sifatnya memaksa : aturan hukum yang dimaksud
ialah aturan hukum yang sifatnya mendasar dan sifatnya mengikat, oleh karena itu
kontrak yang dibuat oleh para pihak haruslah memperhatikan dengan seksama
aturan hukum yang sifatnya memaksa ini. Aturan hukum ini biasanya dikeluarkan
oleh negara untuk melindungi kepentingang sosial dan ekonominya seperti
perlindungan konsumen, lingkungan, ketenagakerjaan, dan pertahanan keamanan.