AvdR Webinars

Bestuurdersaansprakelijkheid

AVDRWEBINARS.NL

Spreker

Mr. J.E.P.A. van Hooff, advocaat Stibbe N.V.

10 oktober 201215:00 – 17:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 0055

AvdR World WideCHINA en NOORD KOREA13 juni 2013 - 22 juni 2013Actualiteiten Contractenrecht, Goederenrecht en ProcesrechtSprekers:Prof. mr. A.I.M. van Mierlo, advocaat NautaDutilh N.V., hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteitmr. drs. P.J.J. Vonk, senior raadsheer Hof Den Haag, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Haarlem

Paying respect to Kim Il-sung Military parade in the Pyongyang

3

Inhoudsopgave

Spreker

mr. J.E.P.A. van Hooff, advocaat Stibbe N.V.

Hoge Raad, 18 februari 2000, LJN AA4873 p. 4 Hoge Raad, 21 feburari 2008, LJN BA6773 p. 11 Mr. drs. D.A.MH.W. SInk, 'One tier board en aansprakelijkheid',

Ondernemingsrecht 2012/91 p. 20 Mr. J.L.A. Nicolai, 'Wijziging van art. 2.9 BW en de aansprakelijkheid

van bestuurders', Bb 2012/30 p. 26

Prof.mr. B.F. Assink, 'Hoedanigheden en zorg(vuldigheids-)plichten

in het ondernemingsrecht', Ars Aequi 2012/277 p. 28 Hoge Raad, 10 januari 1997, JOR 1997/29 p. 37

4

LJN: AA4873, Hoge Raad , C98/208HR

Datum uitspraak: 18-02-2000 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2000, 118

JOR 2000, 56 NJ 2000, 295 m. nt. Ma ONDR 2000, 19 m. nt. L. Timmerman

Rechtspraak.nl RvdW 2000, 64

Uitspraak

18 februari 2000 Eerste Kamer

Nr. C98/208HR

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de vennootschap naar Belgisch recht NEW HOLLAND BELGIUM N.V.,

gevestigd te Zedelgem, België, EISERES tot cassatie, advocaat: mr R.M. Hermans, t e g e n

[verweerder],

wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: voorheen mr J.L. de Wijkerslooth, thans mr G. Snijders.

1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: NHB - heeft bij exploit van 30 augustus 1995 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de Rechtbank te Alkmaar en gevorderd [verweerder] te veroordelen om aan NHB te betalen een bedrag van ƒ 135.564,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 april 1994. [Verweerder] heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 1997 de vordering toegewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 26 maart 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van NHB afgewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft NHB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is

aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. Voor NHB is de zaak mede toegelicht door mr J.L. Smeehuijzen en voor [verweerder] mede door mr D. Stoutjesdijk, beiden advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep,

met veroordeling van NHB in de kosten. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vanaf 1990 bestond tussen NHB en Driespan Schermer B.V. (eerder genaamd Driespan

5

Heerhugowaard B.V.), verder te noemen: Driespan, een dealer-overeenkomst met betrekking tot

tractoren en landbouwmachines. (ii) [Verweerder] was enig directeur van Driespan. (iii) De betalingsverplichtingen van Driespan jegens NHB werden tot november 1993 gegarandeerd door de moedermaatschappij van Driespan, [Van D. & Van D.] B.V. (iv) In december 1993 heeft NHB aan Driespan een tractor, model 6640, serienummer BD 64824,

afgeleverd. Ter- zake hiervan is een consignatie-overeenkomst (bewaargevingsovereenkomst) gesloten tussen NHB en Driespan. (v) Bij brief van 5 januari 1994 heeft NHB aan Driespan bericht: “(...) stellen wij voor om tot nader order traktoren in consignatie te plaatsen. Voor elke traktor zal u een consignatieovereenkomst worden voorgelegd. Betaling aan New Holland Belgium zal steeds geschieden, voordat aflevering aan de eindklant plaats vindt en voordat de definitieve factuur aan Driespan Schermer B.V. wordt opgemaakt”.

(vi) In januari 1994 heeft NHB aan Driespan een tractor, model 7840, serienummer BD 62198, afgeleverd. Ter zake hiervan is eveneens een consignatie-overeenkomst gesloten. (vii) Driespan heeft de twee hiervoor genoemde tractoren aan derden verkocht en afgeleverd. Driespan heeft de koopprijs voor deze tractoren niet tevoren en ook niet later aan NHB betaald.

(viii)Op 24 maart 1994 is Driespan in staat van faillissement verklaard.

3.2.1 NHB vordert in dit geding van [verweerder] vergoeding van de schade die zij heeft geleden doordat de beide tractoren onbetaald zijn gebleven. NHB heeft daartoe aangevoerd dat zij met Driespan was overeengekomen dat de tractoren pas aan derden zouden worden afgeleverd nadat betaling van de koopprijs aan haar had plaatsgevonden, en dat [verweerder] als directeur van Driespan persoonlijk onrechtmatig jegens NHB heeft gehandeld doordat hij de wanprestatie van Driespan bewust heeft uitgelokt of bevorderd en bovendien, nu hij wist dat de tractoren eigendom van NHB waren, zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering.

[Verweerder] heeft primair de gestelde wanprestatie van Driespan betwist, ontkennende dat tussen NHB en Driespan was overeengekomen dat de tractoren pas aan derden zouden worden afgeleverd nadat de koopprijs aan NHB was betaald. Subsidiair heeft hij tot zijn verweer aangevoerd dat NHB (al dan niet stilzwijgend) had toegestemd in doorlevering aan derden, althans dat hij erop mocht vertrouwen dat zij daarin toestemde. Meer subsidiair voerde hij aan dat slechts was overeengekomen dat Driespan ervoor diende te zorgen dat op korte termijn na verkoop en levering aan een derde de koopprijs aan NHB zou worden betaald, en dat hij aan deze verplichting

had voldaan door op 22 februari 1994 aan ABN/AMRObank opdracht te geven voor betaling van de tractoren; dat deze opdracht niet is uitgevoerd, aldus [verweerder], doet daaraan niet af, nu hij - mede gelet op de toen nog bij de bank beschikbare kredietlimiet - ervan mocht uitgaan dat betaling zou volgen. 3.2.2 De Rechtbank heeft de vordering van NHB toegewezen. Zij oordeelde, samengevat, dat de

door NHB gestelde overeenkomst tussen NHB en Driespan tot stand is gekomen, dat Driespan wanprestatie heeft gepleegd, en dat [verweerder] persoonlijk onrechtmatig jegens NHB heeft gehandeld door, kennis dragend van de consignatie-overeenkomsten, de tractoren bij derden af te leveren of door zijn medewerkers te laten afleveren, zonder voorafgaande betaling aan NHB. Het Hof heeft anders geoordeeld en de vordering afgewezen. Het heeft vooreerst overwogen (rov. 4.3) dat het voorshands ervan uitgaat dat een afspraak als door NHB gesteld met betrekking tot beide tractoren volgt uit de brief van 5 januari 1994 van NHB aan Driespan, tegen de inhoud

waarvan Driespan niet heeft geprotesteerd. Na vervolgens de stellingen van NHB te hebben samengevat, heeft het Hof overwogen (rov. 4.5): “(...) Ook indien [verweerder] zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering van de tractors aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de

door Driespan met NHB gemaakte afspraken, brengt dat nog niet mee dat hij, als statutair directeur van Driespan, persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die NHB lijdt als gevolg van de wanprestatie van Driespan. Van een onrechtmatige daad van [verweerder] kan pas sprake zijn,

indien hij bij de doorlevering van de tractors wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen, dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade.” In rov. 4.7 en 4.8 heeft het Hof tenslotte overwogen, verkort weergegeven, dat wetenschap als in

‟s Hofs rov. 4.5 bedoeld niet kan worden afgeleid uit hetgeen NHB heeft aangevoerd, en dat ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractoren aan de afnemers van Driespan ten gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractoren heeft verloren, nog niet meebrengt dat [verweerder] als statutair directeur van Driespan daarvoor jegens NHB aansprakelijk is. Het

6

Hof voegde hieraan nog toe dat ook het verwijt dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan

verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert. 3.3 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen ‟s Hofs rov. 4.5. Het strekt primair ten betoge dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een regel te miskennen die in het onderdeel als volgt is geformuleerd: “Indien een leverancier een roerende (species)zaak onder consignatie levert (dat wil zeggen: in

bewaring geeft) aan een vennootschap (de dealer) en daarbij uitdrukkelijk bedingt dat de vennootschap deze (species)zaak niet mag doorleveren aan een derde zonder dat voordien betaling van de leverancier heeft plaatsgevonden, en de vennootschap deze (species)zaak desalniettemin aan een derde aflevert, zonder voordien de leverancier te betalen, kan hiervan de bestuurder van de vennootschap persoonlijk een verwijt worden gemaakt en is hij persoonlijk aansprakelijk, indien hij de vennootschap in weerwil van de gemaakte afspraak deze (species)zaak bewust (dat wil zeggen: opzettelijk) laat afleveren aan een derde, waardoor het eigendomsrecht van de leverancier

teniet gaat. Dit is ook het geval indien op het moment van de aflevering de bestuurder niet wist, althans niet redelijkerwijs behoorde te begrijpen, dat de vennootschap niet, of niet binnen behoorlijke termijn, aan haar betalingsverplichtingen jegens de leverancier zou kunnen voldoen”. 3.4.1 Voor de beoordeling van dat betoog is het volgende van belang.

In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan

terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (vgl. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13618, NJ 1990, 286).

Klaarblijkelijk heeft het Hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van [verweerder]. In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan [verweerder] als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van

onrechtmatig handelen (vgl. HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251), maar zal het van de concrete omstandigheden van het geval afhangen of het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden. De in het onderdeel geformuleerde, hiervoor in 3.3 geciteerde, regel kan dan ook niet als een geldende rechtsregel worden aangemerkt.

3.4.2 Aan het slot van het onderdeel wordt betoogd dat laatstgenoemde regel in elk geval geldt indien zich omstandigheden voordoen als weergegeven in rov. 4.4 van het bestreden arrest. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. 3.4.3 Uit het voorgaande volgt dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. 3.5 Onderdeel 2 is gericht tegen ‟s Hofs rov. 4.8. Het mist feitelijke grondslag voor zover het

veronderstelt dat het Hof heeft geoordeeld dat, indien een rechtspersoon een roerende zaak die deze als houder onder zich heeft, verkoopt aan een derde te goeder trouw, waardoor de eigenaar de eigendom van die zaak verliest, de bestuurder van die rechtspersoon nimmer aansprakelijk is. Een zodanig oordeel valt in de bestreden overwegingen van het Hof niet te lezen.

Voor het overige bouwt het onderdeel kennelijk voort op onderdeel 1 en moet het dus het lot daarvan delen.

3.6 Onderdeel 3 komt op tegen ‟s Hofs oordeel (rov. 4.8, slot) dat het verwijt dat [verweerder] zich zou hebben schuldig gemaakt aan verduistering, iedere feitelijke grondslag ontbeert. Ook dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [verweerder] heeft geweten dat Driespan niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de (voorshands door het Hof aangenomen) wanprestatie van Driespan door NHB te

lijden schade. Voorts heeft het Hof, zoals mede blijkt uit evengenoemd oordeel, kennelijk aangenomen dat de consignatie-overeenkomst op zichzelf niet in de weg stond aan doorlevering van de tractoren aan klanten van Driespan. In een en ander ligt besloten het oordeel dat bij Driespan en [verweerder] geen opzet gericht op wederrechtelijke toeëigening van de tractoren

7

door Driespan aanwezig was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en

behoefde geen nadere motivering. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

veroordeelt NHB in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 1.827,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Neleman, De Savornin Lohman, Hammerstein en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 18 februari 2000.

Conclusie

Nr. C 98/208 HR Mr. Mok Zitting 3 december 1999 Conclusie inzake

NEW HOLLAND BELGIUM N.V. tegen [verweerder] Edelhoogachtbaar college, 1. Feiten

1.1. Sedert 1990 bestond tussen New Holland Belgium BV (NHB, eiseres van cassatie) en Driespan Schermer B.V. (voorheen Driespan Heerhugowaard B.V.), hierna: Driespan, een dealerovereenkomst met betrekking tot tractoren en landbouwmachines. [Verweerder], verweerder in cassatie, was enig directeur (statutair bestuurder) van Driespan. 1.2. Tot november 1993 garandeerde het moederbedrijf van Driespan, [Van D. & Van D.] B.V., de

betalingsverplichtingen van Driespan jegens NHB.

1.3. In december 1993 heeft NHB aan Driespan een tractor geleverd, terzake waarvan een consignatie-overeenkomst werd gesloten tussen NHB en Driespan. Bij brief van 5 januari 1994 heeft NHB aan Driespan bericht1: “(...) stellen wij voor om tot nader order traktoren in consignatie te plaatsen. Voor elke traktor zal u een consignatieovereenkomst worden voorgelegd.

Betaling aan New Holland Belgium zal steeds geschieden voordat aflevering aan de eindklant plaats vindt en voordat de definitieve factuur aan Driespan Schermer B.V. wordt opgemaakt.” Volgens NHB heeft zij op 17 januari 1994 opnieuw een tractor aan Driespan geleverd. [Verweerder] heeft dit in appel bestreden2. 1.4. Driespan heeft de tractor(en) aan een of meer derden verkocht en afgeleverd, op een tijdstip

waarop betaling daarvan aan NHB nog niet had plaatsgevonden. Op 24 maart 1994 is Driespan in staat van faillissement verklaard.

1.5. Op 15 augustus 1995 heeft NHB verlof gekregen tot het leggen van conservatoire beslagen op vermogensbestanddelen van [verweerder] om zekerheid en betaling te verkrijgen van de koopprijs (fl 175.000) van de twee tractoren die NHB zou hebben geleverd maar die Driespan niet had

betaald. Voor dat laatste zou [verweerder] op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn. 2. Verloop procedure 2.1. NHB heeft [verweerder] gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar, met de vordering laatstgenoemde te doen veroordelen op grond van onrechtmatige daad. Hieraan heeft NHB ten grondslag gelegd dat [verweerder] als directeur van Driespan bewust de

wanprestatie van Driespan had uitgelokt dan wel bevorderd en dat Driespan, althans [verweerder], wist dat de tractoren eigendom waren van NHB, zodat Driespan zich schuldig zou hebben gemaakt aan verduistering.

8

2.2. De rechtbank heeft bij vonnis van 13 februari 1997 overwogen dat [verweerder] een persoonlijk verwijt trof waardoor hij onrechtmatig had gehandeld jegens NHB en gehouden was NHB de door haar geleden schade te vergoeden. Zij baseerde zich i.h.b. daarop dat [verweerder] de consignatie-overeenkomsten namens Driespan persoonlijk had getekend, maar desondanks de tractoren bij derden heeft afgeleverd of doen

afleveren, zonder voorafgaande betaling aan NHB. Dat laatste leverde volgens de rechtbank wanprestatie van Driespan op. 2.3. [Verweerder] is van deze uitspraak in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam. Het hof heeft beslist dat [verweerder] slechts een onrechtmatige daad zou kunnen worden verweten indien hij bij de doorlevering van de tractoren heeft geweten, althans redelijkerwijze had

behoren te begrijpen dat Driespan niet of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade (ro. 4.5). Zodanige wetenschap van [verweerder] kon niet worden afgeleid uit hetgeen NHB heeft

aangevoerd. Volgens het hof ontbeerde de stelling dat [verweerder] zich zou hebben schuldig gemaakt aan

verduistering iedere feitelijke grondslag. 2.4. Bij arrest van 26 maart 1998 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van NHB afgewezen. 2.5. Tegen „s hofs arrest heeft NHB (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat uit drie onderdelen3 bestaat.

3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1.1. In ro. 4.5. van zijn arrest heeft het hof overwogen dat, ook indien [verweerder] zich ervan bewust zou zijn geweest dat de doorlevering aan derden zonder dat vooraf betaling aan NHB had plaatsgevonden, indruiste tegen de gemaakte afspraken, dat nog niet meebrengt dat [verweerder] als statutair bestuurder aansprakelijk zou zijn voor de schade die NHB tengevolge van de tekortkoming van Driespan lijdt.

Van een onrechtmatige daad van [verweerder] kon pas sprake zijn indien hij bij de doorlevering van de tractoren wist, althans redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Driespan niet aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door NHB te lijden schade. 3.1.2. Onderdeel 1 van het middel komt hiertegen in het geweer en betoogt dat de bestuurder van

een vennootschap een persoonlijk verwijt kan worden gemaakt en persoonlijk aansprakelijk is indien hij de vennootschap in weerwil van een met de leverancier gemaakte afspraak een zaak opzettelijk laat afleveren aan een derde. Dat zou ook het geval zijn indien de bestuurder op het moment van aflevering niet wist dat de vennootschap niet, of niet binnen een behoorlijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.

3.1.3.1. Maatstaf voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een rechtspersoon in gevallen als het onderhavige is dat de bestuurder voor de rechtspersoon heeft gehandeld terwijl hij moet hebben geweten dat de rechtspersoon haar verplichtingen uit hoofde van de desbetreffende overeenkomst niet zou kunnen nakomen4.

3.1.3.2. Het hof heeft (roo. 4.5, 4.7 en 4.8) vastgesteld dat niet is komen vast te staan dat [verweerder] bij de doorlevering van de tractor(en) wist, of redelijkerwijze kon weten, dat Driespan

niet of niet binnen behoorlijke termijn aan haar betalingsverplichtingen jegens NHB zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van de wanprestatie van Driespan door NHB te lijden schade. Het enige feit dat het hof aanmerkt als onderbouwing van de stelling van NHB is dat Driespan niet onmiddellijk na ontvangst van de betalingen van de afnemers, de koopsom aan NHB heeft voldaan.

In dat licht is de slotsom waartoe het hof gekomen is, niet onbegrijpelijk. 3.1.3.3. De vraag is of de omstandigheid dat onder consignatie is geleverd, dit anders maakt. Bij de beantwoording van die vraag is allereerst van belang wat partijen met „consignatie‟ bedoeld hebben.

9

3.1.3.4. De desbetreffende overeenkomst spreekt van bewaarneming5. Ik betwijfel desondanks of partijen gedacht hebben aan bewaarneming in de zin van de artt. 7:600 e.v. BW. Uit een brief van NHB6 aan Driespan t.a.v. [verweerder] blijkt nl. dat Driespan de “geconsigneerde” tractoren wel degelijk mocht verkopen, zij het dat betaling aan NHB moet geschieden vr de aflevering door Driespan aan de eindklant.

Ik zou menen dat onder die omstandigheden de in de overeenkomst bedoelde consignatie B ondanks de bewoordingen van de overeenkomst B eerder als lastgeving dan als bewaargeving7 te kwalificeren is. In feite kwam de figuur dichtbij levering onder eigendomsvoorbehoud. 3.4.3.5. Hoe het zij, Driespan heeft binnen haar normale bedrijfsvoering gehandeld door de tractoren te verkopen en te leveren en het onder consignatie geleverd zijn van die tractoren brengt geen verandering in het criterium waaraan het gedrag van [verweerder] moet worden getoetst.

De Hoge Raad heeft in een vergelijkbaar geval waarin onder eigendomsvoorbehoud (dat verviel indien de leverancier werd betaald) was geleverd, geoordeeld dat ook hier het criterium, zoals hierboven in 3.1.3.1. weergegeven, moet worden aangelegd8. Ingevolge dit criterium treft [verweerder] naar het feitelijk en niet onbegrijpelijk oordeel van het hof geen verwijt.

3.1.3.6. Het enige dat Driespan (als wanprestatie) en [verweerder] (als onrechtmatige daad) zou

kunnen worden verweten is dat zij geen zorg hebben gedragen voor tijdige betaling aan NHB. Om van een toerekenbare onrechtmatige daad te spreken is echter niet voldoende dat de bestuurder er niet op heeft toegezien dat de rechtspersoon haar betalingsverplichtingen nakomt9. Er moet sprake zijn van betalingsonwil bij de bestuurder. Niet uitgesloten is dat de bestuurder onrechtmatig handelt door na te laten ervoor te zorgen dat er kredietfaciliteit komt waaruit de schuld kan worden betaald10. In het onderhavige geval heeft Driespan niet nagelaten kredietruimte te scheppen, zoals blijkt uit de (in cassatie niet bestreden)

ro 4.6 van het arrest van het hof11. 3.1.4. Het onderdeel is vruchteloos voorgesteld. 3.2.1. Onderdeel 2 is gericht tegen ro. 4.8 van het bestreden arrest. Het hof heeft aldaar overwogen: “Ook de omstandigheid dat de doorlevering van de tractors aan de afnemers van Driespan ten

gevolge heeft gehad dat NHB haar eigendomsrechten op de tractors heeft verloren, brengt nog niet mee dat [verweerder] als statutair directeur daarvoor jegens NHB aansprakelijk is.” 3.2.2. Het hof zou volgens het middel zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het van oordeel is dat een bestuurder nimmer aansprakelijk is indien de rechtspersoon die hij

bestuurt als houder een roerende zaak onder zich heeft en de leverancier de eigendom van deze zaak verliest als gevolg van verkoop aan een derde te goeder trouw. Daarnaast zou het hof ten onrechte niet hebben aangegeven welke bijzondere omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] in deze situatie niet aansprakelijk is. 3.2.3. De eerste klacht van het onderdeel van het middel ontbeert feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen wat het onderdeel aanvecht. Het hof heeft het gedrag van [verweerder]

getoetst aan het hiervóór, in ' 3.1.3.1. weergegeven criterium. Voorzover verder bijzondere omstandigheden het oordeel van het hof anders hadden moeten doen luiden, had NHB deze omstandigheden moet stellen12. Aangezien deze laatste dat naar het oordeel van het hof niet had gedaan kon het hof beslissen dat [verweerder] geen onrechtmatige daad kan

worden verweten en er voor bewijslevering geen plaats was. 3.2.4. Het onderdeel faalt.

3.3.1. Onderdeel III van het middel keert zich tegen het slot van ro. 4.8. van het bestreden arrest. Aldaar heeft het hof overwogen dat de stelling van NHB dat er van verduistering sprake is geweest iedere feitelijke grondslag ontbeert. 3.3.2. Het onderdeel bevat twee klachten.

Ten eerste stelt het dat iemand die goederen als bewaarder onder zich heeft en deze aan een derde verkoopt, zich deze goederen wederrechtelijk toeëigent en zich daarmee schuldig maakt aan verduistering. Ten tweede zou het hof, voor zover het van oordeel was dat de door NHB gestelde feiten nimmer

10

kunnen meebrengen dat [verweerder] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering blijk geven

van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. 3.3.3.1. De eerste klacht stelt (in lijn met de bewoordingen van de overeenkomst) consignatie gelijk aan bewaarneming in de zin van art. 7:600 e.v. B.W. M.i. (en klaarblijkelijk ook volgens het hof) was hier met consignatie iets anders bedoeld (zie ' 3.1.3.4.).

Driespan mocht de tractoren wel degelijk verkopen. Sterker: dat was juist de bedoeling. Dat zij zich niet aan een overeengekomen voorwaarde (betalen aan de leverancier vr doorlevering aan de afnemer) heeft gehouden impliceerde op zichzelf nog geen verduistering. 3.3.3.2. Voor verduistering zou vereist geweest zijn dat [verweerder] (of Driespan) zich de zaak opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend. Gezien het feit dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat [verweerder] bij de

levering van de tractor(en) meende en mocht menen dat aan de contractuele verplichting van betaling nog zou worden voldaan, kan van enig opzet tot verduistering geen sprake zijn geweest. Op een en ander loopt de eerste klacht van het onderdeel vast.

3.3.3.3. Uit het in de vorige paragraaf gestelde blijkt dat het hof zich heeft gebaseerd op de feitelijke omstandigheden en niet op een algemene regel.

De tweede klacht stuit daarom af op gebrek aan feitelijke grondslag. 3.4. Het middel is in geen van zijn onderdelen gegrond. 4. Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het beroep, met veroordeling van eiseres in de kosten.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

11

LJN: BA6773, Hoge Raad , C06/102HR

Datum uitspraak: 30-11-2007 Datum publicatie: 30-11-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Bestuurdersaansprakelijkheid. Verhaalsvordering van curator op voet van art.

2:248 BW tegen bestuurder van gefailleerde vennootschap; kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, ontzenuwen van wettelijk vermoeden bij een van buiten komende oorzaak, stelplicht- en bewijslastverdeling.

Vindplaats(en): JOL 2007, 804 JOR 2008, 29 m. nt. mr. Y. Borrius JRV 2008, 12 NJ 2008, 91 m. nt. J.M.M. Maeijer ONDR 2008, 12 m. nt. J.B. Wezeman

Rechtspraak.nl

RN 2008, 28 RON 2008, 8 RvdW 2007, 1027 TvI 2008, 30 m. nt. J.M.M.

Uitspraak

30 november 2007

Eerste Kamer Nr. C06/102HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest

in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie,

advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n Mr. Petrus Christianus Hubertus JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Blue Tomato B.V., kantoorhoudende te Roosendaal,

VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

De curator heeft bij exploot van 3 april 2001 [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Breda en na wijziging van eis gevorderd, kort gezegd, [eiser] te veroordelen aan de curator een bedrag te betalen van ƒ 271.513,69, met rente en kosten. [Eiser] heeft de vordering bestreden en een reconventionele vordering ingesteld. De vordering in reconventie speelt in cassatie geen rol meer. Na een tussenvonnis van 24 september 2002, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 oktober

2003 in conventie, [eiser] veroordeeld aan de curator een bedrag te betalen van € 100.245,27, vermeerderd met de wettelijke rente. Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. De curator heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 6 december 2005 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien

12

verstande dat aanvullend daarop [eiser] is veroordeeld tot betaling van een bedrag van €

10.319,70 ten titel van aanvullend salaris curator. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en door mr. F.E. Vermeulen, advocaat bij de Hoge Raad, en voor de curator door zijn advocaat alsmede door mr. J. Brandt, eveneens advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [eiser] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997

overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan [eiser] enig aandeelhouder en directeur is. (ii) De jaarrekening van Blue Tomato B.V. met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997. (iii) Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand

zijn opgemaakt, wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt. (iv) Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn. (v) Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement is op 5 oktober 1999 Jansen tot (opvolgend) curator benoemd. De curator heeft [eiser] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en

de kosten daarvan. [Eiser] heeft zijn aansprakelijkheid betwist. 3.2 Dit geschil betreft de - hiervoor onder 1 vermelde - verhaalsvordering van de curator op de voet van art. 2:248 BW tegen [eiser] als enig bestuurder van de gefailleerde besloten vennootschap Blue Tomato B.V. Bij de toewijzing van deze vordering zijn rechtbank en hof ervan uitgegaan dat de jaarrekeningen van deze vennootschap niet tijdig waren gepubliceerd, zodat als

onweerlegbaar vermoeden heeft te gelden dat de taakvervulling door [eiser] als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. In cassatie wordt andermaal aan de orde gesteld of deze onbehoorlijke taakvervulling ook een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zoals ingevolge art. 2:248 lid 2 wordt vermoed. 3.3 [Eiser] heeft betoogd dat niet zijn onbehoorlijke taakvervulling als bestuurder maar de brand en de daarop gevolgde weigering van UAP de schade te vergoeden de oorzaak van het faillissement

zijn geweest. Het hof heeft in rov. 4.10 dit verweer verworpen op grond van zijn oordeel, samengevat, dat [eiser] als bestuurder van Blue Tomato B.V. erin heeft berust dat UAP dekking heeft geweigerd en dat hij daarmee niet heeft gezorgd voor een adequate verzekering, hetgeen hem als bestuurder als een nalaten dient te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP geen

uitkering heeft gedaan niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd.

3.4 Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de

curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken

13

dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het

faillissement is geweest. 3.5 Nu het hof niet is ingegaan op de feiten en omstandigheden die [eiser] heeft gesteld ten betoge dat zijn nalaten om voor een adequate brandverzekering te zorgen geen onbehoorlijke vervulling van zijn taak als bestuurder van Blue Tomato B.V., oplevert, slagen de hierop gerichte

klachten van onderdeel 1. De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 6 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 3.481,05 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren P.C.

Kop, A. Hammerstein, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 30 november 2007.

Conclusie

C06/102HR Mr. Timmerman Zitting 1 juni 2007

conclusie inzake: [Eiser], eiser tot cassatie

tegen

MR. PETRUS CHRISTIANUS HUBERTUS JANSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap BLUE TOMATO B.V., verweerder in cassatie

1. Feiten en procesverloop(1) 1.1 De besloten vennootschap Blue Tomato B.V. is op 10 juni 1994 opgericht. Op 12 juni 1996 is [eiser] tot bestuurder van deze vennootschap benoemd. De aandelen ervan zijn op 17 april 1997 overgedragen aan de besloten vennootschap Squire B.V., waarvan [eiser] enig aandeelhouder en directeur is.

1.2 De jaarrekening van Blue Tomato met betrekking tot 1995 is op 17 april 1997, te laat, openbaar gemaakt. Er zijn geen jaarrekeningen openbaar gemaakt met betrekking tot de jaren 1996 en 1997.

1.3 Het bedrijfspand waarin Blue Tomato B.V. een breifabriek dreef, is op 2 februari 1998 door brand verwoest. In verschillende onderzoeksrapporten die in 1998 naar aanleiding van de brand

zijn opgemaakt wordt brandstichting als oorzaak aangemerkt. 1.4 Brandverzekeraar UAP heeft geweigerd de brandschade te vergoeden op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn. 1.5 Op 9 februari 1999 is Blue Tomato B.V. in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement

is op 5 oktober 1999 mr. Jansen tot (opvolgend) curator benoemd. De curator heeft [eiser] als bestuurder aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement en de kosten daarvan. 1.6 [Eiser] heeft geweigerd aansprakelijkheid daarvoor te erkennen.

14

1.7 In deze procedure heeft de curator in conventie veroordeling van [eiser] gevorderd tot betaling van het tekort en van het salaris van de curator van fl. 220.911,51 (€ 100.245,27) met wettelijke rente vanaf de datum van het faillissement. [Eiser] heeft in reconventie een schadevergoeding van de curator gevorderd vanwege onterecht gelegde en daardoor onrechtmatige beslagleggingen.

1.8 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 september 2002 geoordeeld dat [eiser] aansprakelijk is voor het tekort en de curator de gelegenheid geboden te specificeren wat de omvang van het tekort is. De rechtbank heeft in het eindvonnis van 1 oktober 2003 de gevorderde hoofdsom (en de wettelijke rente daarover) toegewezen. De reconventionele vordering is door de rechtbank afgewezen. In cassatie speelt de reconventionele vordering geen rol van betekenis meer.

1.9 Zowel de curator als [eiser] zijn van de vonnissen van de rechtbank in hoger beroep gekomen. [Eiser] heeft acht grieven tegen deze vonnissen gericht (het principaal appel). De in cassatie van belang zijnde klachten (en oordelen) in hoger beroep worden hierna besproken. Grief III richt zich tegen rechtsoverweging 3.5 van het tussenvonnis van de rechtbank 24 september 2002 waarin het

verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato B.V. is verworpen. Dit verweer houdt in dat het faillissement niet is veroorzaakt door kennelijk

onbehoorlijk bestuur, maar door het feit dat de brandschade niet gedekt was. 1.10 Het hof heeft vastgesteld dat over het al dan niet verlenen van de gewenste dekking namens [eiser] is gecorrespondeerd met de raadsman van UAP(2). Deze correspondentie is geëindigd met een brief van 20 november 1998 van de raadsman van UAP aan de raadsman van [eiser]. Op advies van zijn raadsman heeft [eiser] berust in het gegeven dat UAP dekking weigerde. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat deze omstandigheid deel uitmaakt van het bestuur van Blue

Tomato B.V. door [eiser]: hij heeft er als bestuurder van de vennootschap niet voor gezorgd dat er sprake was van een adequate verzekering die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. Dit nalaten dient volgens het hof aan hemzelf te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd (rov. 4.10). Het verweer van [eiser] met betrekking tot de oorzaak van het faillissement van Blue Tomato B.V. is door het hof om die reden verworpen. Aan de overige stellingen van [eiser] met betrekking tot onder meer de vraag of UAP destijds terecht dekking van

de verzekering weigerde is het hof voorbij gegaan. Het hof heeft de derde grief verworpen. 1.11 Na de behandeling van alle grieven in het eindarrest heeft het hof een algemene rechtsoverweging gewijd aan een mogelijk beroep van [eiser] op matiging in zijn grieven (rov. 4.19). Het hof heeft geoordeeld dat het bedrag waarvoor [eiser] aansprakelijk is in dit geval niet bovenmatig te achten is, nu de verschillende aspecten waarmee -volgens art. 2:248 lid 4 BW-

rekening gehouden kan worden naar het oordeel van het hof geen van alle meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is. 1.12 Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] volledig verantwoordelijk gehouden dient te worden voor het onbehoorlijk bestuur en voor de gevolgen van het faillissement van Blue Tomato B.V. In het eindvonnis van de rechtbank van 1 oktober 2003 heeft zij overeenkomstig de vordering van de curator in het totale toegewezen bedrag aan salaris curator een bedrag van fl. 37.286,77 (€

16.920,-) begrepen. In het incidenteel -hogerberoep heeft de curator een specificatie in het geding gebracht waaruit een aanvullend salaris van € 10.319,70 blijkt. Met dit bedrag heeft de curator in hoger beroep zijn vordering vermeerderd. Het hof is van oordeel dat de curator zijn aanvullende vordering voldoende heeft onderbouwd en gespecificeerd, terwijl deze naar het

oordeel van het hof ontoereikend is betwist. Het hof heeft geoordeeld dat de incidentele grief van de curator slaagt en het aanvullend gevorderde bedrag toegewezen.

1.13 Het hof heeft in zijn eindarrest van 6 december 2005 de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, met dien verstande dat aanvullend daarop [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.319,70. 1.14 [Eiser] heeft tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De curator heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen

toelichten. Vervolgens heeft de curator nog van dupliek gediend. 2. Enkele inleidende opmerkingen

15

2.1 Ik neem de vrijheid enkele opmerkingen te maken, voordat ik overga tot bespreking van de

cassatieklachten. In de onderhavige zaak is bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW aan de orde. Dit wetsartikel doet een hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders ontstaan voor het tekort na het faillissement van de vennootschap, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (de boekhoudverplichting) of art. 2:394 BW (de -tijdige- publicatie van de jaarstukken). Het niet voldoen aan deze wettelijke verplichtingen heeft

tot gevolg dat het bestuur onweerlegbaar wordt vermoed zijn taken onbehoorlijk te hebben vervuld. Hieruit volgt dat niet de mogelijkheid bestaat dat de aangesproken bestuurder stelt en aannemelijk maakt dat hij weliswaar in gebreke is gebleven bij de naleving van zijn boekhoud- en publicatieplicht, maar dat hem voor het overige geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten(4). Het heeft tevens tot gevolg dat deze onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement van de vennootschap. Als de bestuurder dit vermoeden ontzenuwt, is het vermoeden uitgewerkt en heeft de kennelijk

onbehoorlijke taakvervulling van lid 2 geen betekenis meer. 2.2 In de onderhavige procedure komt onder meer de recent door de Hoge Raad besproken vraag aan de orde hoe een bestuurder het bewijsvermoeden dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke

oorzaak is geweest van het faillissement kan weerleggen. In zijn arrest van 20 oktober 2006 (NJ 2007, 2 m.nt. Maeijer(5)) heeft de Hoge Raad -in rechtsoverweging 4.5.2- geoordeeld dat:

"Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW [mee-]brengt (...) dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van dat artikel aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest."

2.3 Ik meen dat de systematiek van het arrest van 20 oktober 2006 voor de onderhavige zaak impliceert dat [eiser] met het aanvoeren van de omstandigheid dat brand een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest het vermoeden van lid 2 zou hebben weerlegd. Brand is immers een andere omstandigheid dan onbehoorlijk bestuur. De zaak zou dan vervolgens onder lid 1 van art. 2: 248 BW dienen te worden afgedaan. De curator zou aannemelijk dienen te maken dat het niet-uitkeren van verzekeringspenningen aan kennelijk onbehoorlijk bestuur door [eiser] te wijten

is. 2.4 In deze procedure is deze benadering niet gevolgd. Er is een in mijn ogen lastiger begaanbare weg gevolgd. De rechtbank Breda overweegt na het hebben vastgesteld dat art. 248, lid 2 BW van toepassing is in rov. 3.5 van haar vonnis van 24 september 2002:

"(...) De rechtbank stelt vast dat, ook naar de stelling van [eiser] (conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie nr. 36) het faillissement niet is veroorzaakt door de brand maar door het feit dat de door de brand veroorzaakte schade niet gedekt was (curs. LT). Voorts staat vast dat de verzekeraar niet tot vergoeding van de brandschade is overgaan omdat de door de verzekeraar vereiste inbraakinstallatie, voor het uitbreken van de brand is verwijderd en dit niet aan de verzekeraar is gemeld. [eiser] erkent dat hij wist dat de alarminstallatie was verwijderd. Naar het oordeel van de rechtbank had [eiser] er als goed bestuurder op moeten

toezien dat aan alle door de verzekeraar gestelde vereisten voldaan was zodat de opgetreden schade was gedekt. Door de enkele stelling van [eiser] dat hij zich niet bewust was van het feit dat bedrijf en bedrijfspand niet verzekerd waren, wordt naar het oordeel van de rechtbank niet het tegenbewijs geleverd dat het faillissement niet door het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser]

is veroorzaakt. Nu [eiser] geen feiten heeft gesteld die, zo bewezen, tegenbewijs zouden opleveren van de aanname dat het faillissement door het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [eiser] is veroorzaakt, is dit laatste in rechte komen vast te staan".

2.5 Tegen deze overweging 3.5 van de rechtbank richt zich in hoger beroep grief III (zie MvG, p. 16-20). Het hof reageert als r.o. 4.10 als volgt op deze grief: "Het hof stelt vast dat over het al dan niet verlenen van de gewenste dekking namens [eiser] is gecorrespondeerd met de raadsman van UAP (prod. 5 mva). Deze correspondentie is geëindigd

met een brief van 20 november 1998 van de raadsman van UAP aan de raadsman van [eiser]. Iets anders is in ieder geval gesteld noch gebleken. Het resultaat ervan heeft [eiser] vervolgens van zijn raadsman vernomen bij brief van 24 november 1998 waarin deze adviseert de zaak tegenover UAP verder te laten rusten. Dat is kennelijk ook gebeurd, zodat het ervoor moet worden gehouden

16

dat [eiser] heeft berust in het gegeven dat UAP dekking weigerde. Daarmee maakt dit gegeven

deel uit van het bestuur van Blue Tomato BV door [eiser]: hij heeft er als bestuurder van de vennootschap niet voor gezorgd dat er sprake was van adequate verzekering die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden. Dit nalaten dient aan hemzelf te worden toegerekend, zodat het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kan worden beschouwd (curs. LT). Dit verweer van [eiser] met betrekking tot de

oorzaak van het faillissement van Blue Tomato BV dient reeds om deze reden verworpen te worden. Of thans nog kan worden vastgesteld of er daadwerkelijk sprake is geweest van brandstichting en of UAP zich al dan niet terecht op het door haar ingenomen standpunt heeft gesteld, is bij deze stand van zaken niet relevant, zodat aan hetgeen [eiser] daarover naar voren heeft gebracht voorbijgegaan wordt gegaan. Grief III wordt verworpen". 2.6 Mijn bezwaar tegen de hierboven weergegeven overweging is dat het hof aansprakelijkheid van

[eiser] aanneemt op basis van een maatstaf die strikt genomen niet in de wetstekst is terug te vinden. Het hof oordeelt immers dat de omstandigheid dat de verzekeringsmaatschappij niet uitkeerde als gevolg van het feit dat er geen adaequate verzekering was niet als een van buiten komende oorzaak die niet aan de bestuurder kan worden toegerekend kan worden beschouwd. Art.

2:248, lid 2 BW vereist m.i. niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk

maakt. Wel verlangt art. 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van art. 2: 248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdient. Deze benadering doet recht

aan het anti-misbruikkarakter van art. 2:248 BW. Zij voorkomt immers dat een bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in faillissement, terwijl hij zich niet tenminste aan onbehoorlijk bestuur, maar aan bij voorbeeld onjuist bestuur heeft schuldig gemaakt. Met bestuursdaden waarop wel iets aan te merken valt, die geen onbehoorlijk bestuur opleveren, maar wel een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, dient m.i. het causaliteitsvermoeden van art. 2: 248, lid 2 BW te kunnen worden weerlegd.

2.7 In het onderhavige geval is het beroep op het niet-uitkeren door UAP van verzekeringsgelden dat [eiser] aan het slot van grief III doet op zich zelf een omstandigheid die het oorzakelijk verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement weerlegt. Het is immers niet vanzelfsprekend dat het uitblijven van de uitkeringen een gevolg is van onbehoorlijk bestuur. Het hof heeft dan ook niet beslist dat het uitblijven van de uitkering onbehoorlijk bestuur is. Het hof volstaat immers met op te merken dat dat uitblijven aan [eiser] dient te worden toegerekend,

omdat hij geen adaequate verzekering had afgesloten. Toerekenen is een neutrale kwalificatie die geenszins onbehoorlijk bestuur impliceert. 2.8 Om onder het causaliteitsvermoeden van art. 2:248, lid 2 uit te komen kan een bestuurder niet aanvoeren dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dat wordt onweerlegbaar vermoed. Wel dient hij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aan te voeren die geen onbehoorlijk bestuur is. Het onjuiste van r.o. 4.10 van het bestreden arrest is dat het hof slechts heeft

geoordeeld dat het uitblijven van de uitkering geen van buiten komende omstandigheid waarvoor de bestuurder niet verantwoordelijk is. Dit is een door het hof bedacht criterium. Het hof had zich de vraag moeten stellen of het niet-uitkeren van de verzekeringsgelden een andere omstandigheid oplevert die een belangrijke oorzaak van het faillissement is dan onbehoorlijk bestuur. Zo neen,

dan is [eiser] aansprakelijk, zo ja, dan ontspringt hij de aansprakelijkheidsdans. 3. Bespreking van het cassatieberoep

3.1 De cassatiedagvaarding bevat één cassatiemiddel dat bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel bestaat uit zeven subonderdelen. Het bestrijdt rechtsoverweging 4.10 van het bestreden arrest en heeft de klachten opgesplitst in zeven deelklachten die betrekking hebben op zeven onderdelen van het bestreden oordeel, te weten: (1) [Eiser] heeft -op advies van Blue Tomato's advocaat- berust in de dekkingsweigering van

verzekeraar UAP; (2) Dit gegeven maakt onderdeel uit van [eiser]s bestuur; (3) [Eiser] heeft er als bestuurder niet voor gezorgd dat er een adequate verzekering was die in een geval als dit (uiteindelijk) tot uitkering zou leiden;

17

(4) Dit nalaten dient [eiser] te worden toegerekend;

(5) UAP's dekkingsweigering vormt daarom geen externe faillissementsoorzaak; (6) [Eiser]s causaliteitsverweer moet reeds daarom worden verworpen; (7) Daarom is ook irrelevant of er al dan niet sprake was van brandstichting en/of een onterechte dekkingsweigering van UAP.

Subonderdelen 1-5 en 1-6 3.2 De kern van het cassatieberoep schuilt voor mij in subonderdeel 1.5. Dit subonderdeel richt een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof dat het niet zorgen voor een adequate verzekering door de bestuurder als nalaten aan hem dient te worden toegerekend waardoor het feit dat UAP niet uitkeerde niet als een van buiten komende oorzaak kan worden beschouwd. [Eiser] betoogt dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat mogelijk verwijtbaar nalaten van de bestuurder niet zonder meer de handhaving rechtvaardigt van het weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke

taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 3.3 Dit onderdeel slaagt. Het hof heeft in r.o. 4.10 miskend dat het bij het leveren van tegenbewijs niet zozeer gaat om het aannemelijk maken van een externe oorzaak als wel om het ontzenuwen

van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Ik verwijs naar mijn opmerkingen in 2.6, 2.7 en 2.8 hierboven. Bij de door lid 2 van art. 2:248

toegelaten weerlegging zijn de in subonderdeel 1.6 genoemde omstandigheden, zoals de mogelijk andere oorzaak dan brandstichting en de mogelijke onjuistheid van UAP's dekkingsweigering, mijns inziens wel degelijk relevant. Met behulp van deze omstandigheden kan aannemelijk worden gemaakt dat er weliswaar onjuiste bestuursdaden zijn verricht die niettemin geen onbehoorlijk bestuur opleveren. Het gevolg hiervan is dat ook subonderdeel 1.6 slaagt. Subonderdeel 1-1

3.4 Dit subonderdeel richt een klacht tegen de afwijzing door het hof van het causaliteitsverweer omdat niet duidelijk is wat het hof ten grondslag legt aan zijn causaliteitsoordeel: de berusting in de afwijzing van de verzekeringsuitkering of het niet zorgen voor een adequate, dat wil zeggen uitkerende verzekering dan wel beide. 3.5 Dit subonderdeel dient mijns inziens niet te slagen. Ik meen dat duidelijk is dat het hof beide omstandigheden in aanmerking heeft genomen.

Subonderdeel 1-2 3.6 Dit subonderdeel richt een klacht tegen de berusting van [eiser] in de dekkingsweigering van UAP omdat niet zonder meer valt in te zien waarom het [eiser] rechtens te verwijten valt dat hij op basis van het toenmalige advies daarin heeft berust.

3.7 Deze klacht slaagt. Het is niet bij voorbaat uit te sluiten dat het berusten in de dekkingsweigering een bestuursbeslissing waarop wellicht het één en ander is aan te merken, maar die geen onbehoorlijk bestuur oplevert. Daarmee kan deze omstandigheid een rol spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Subonderdeel 1-3

3.8 Dit subonderdeel richt een klacht tegen het oordeel dat [eiser]s verzuim om voor een adequate verzekering te zorgen hem rechtens (ernstig) valt te verwijten. Het onderdeel betoogt dat [eiser] een adequate verzekering heeft afgesloten en niet aan [eiser] -ernstig- valt te verwijten dat UAP niet heeft uitgekeerd.

3.9 Ook dit subonderdeel dient m.i. te slagen. Als komt vast te staan dat het niet aan onbehoorlijk bestuur van [eiser] te wijten is dat de verzekering niet tot een uitkering komt, kan deze

omstandigheid een rol spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Subonderdeel 1-4 3.10 In dit subonderdeel wordt het oordeel van het hof bestreden dat de weigering van UAP om op grond van de brandverzekering uit te keren geen externe faillissementsoorzaak is en [eiser]s

causaliteitsverweer reeds om die reden dient te worden verworpen. [Eiser] betoogt dat noch de berusting in de dekkingsweigering van UAP noch de inadequaat afgesloten verzekering een ernstig verwijt opleveren. [Eiser] betoogt verder dat ervan moet worden uitgegaan dat zonder de brand en de onterechte dekkingsweigering van UAP geen faillissementssituatie zou zijn ontstaan. [Eiser]

18

betoogt dat het oordeel van het hof dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het

faillissement onjuist dan wel onbegrijpelijk is. 3.11 Het subonderdeel slaagt. De beslissing van de bestuurder om te berusten in de dekkingsweigering en de omstandigheid dat een inadaequate verzekering is afgesloten behoeven niet zonder meer op onbehoorlijk bestuur te berusten. Daarmee is het niet uit te sluiten dat deze

omstandigheden een rol kunnen spelen bij het weerleggen van het vermoeden dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Subonderdeel 1-7 3.12 Deze subklacht bouwt voort op de eerdere klachten en behoeft geen aparte behandeling. Onderdeel 2

3.13 Dit onderdeel is subsidiair voorgesteld en richt een klacht tegen de afwijzing van het hof van het beroep op matiging ex art. 2:248 lid 4 BW en voert drie omstandigheden aan die het beroep op matiging onderbouwen. Ondanks dat middel 1 mijns inziens dient te slagen, behandel ik niettemin dit onderdeel. Het staat immers niet vast dat het gevolg van het slagen van middel I is dat het hof

na verwijzing zal beslissen dat [eiser] niet aansprakelijk is. Dat is nu juist de kwestie waarover een hof zich m.i. na verwijzing opnieuw dient te buigen met een dichter bij de tekst blijvende

toepassing van art. 2: 248, lid 2 BW. 3.14 Ter verduidelijking van de aard van het matigingsrecht maak ik nog de volgende opmerkingen. In art. 2:248 lid 4 BW wordt aan de rechter de mogelijkheid geboden om de aansprakelijkheid te matigen gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. Deze opsomming van de gronden tot matiging is limitatief. De matigingsbevoegdheid van de

rechter heeft een discretionair karakter. De rechter mag ambtshalve tot matiging overgaan. Over de reden waarom het matigingsrecht in lid 4 van art. 2:248 BW is ingevoerd is in de parlementaire stukken het volgende te lezen: "(...) In de opzet van het ontwerp is de verplichting tot schadevergoeding vervangen door een verplichting tot vergoeding van het tekort. Dit tekort kan de schade die door het onbehoorlijk bestuur is veroorzaakt overtreffen. Het is niet redelijk de bestuurder aansprakelijk te stellen voor

een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan. Men zou kunnen denken aan een wettelijke regeling, die de bestuurder opdraagt te bewijzen dat die schade geringer is dan het bedrag van het tekort. Dit leidt tot een gecompliceerde procedure. Deze bewijslast zal niet steeds gemakkelijk kunnen worden vervuld. Het verdient daarom de voorkeur dat de rechter het bedrag dat de bestuurders moeten betalen, indien dit bovenmatig is, kan verminderen, waardoor het in een redelijke verhouding komt tot de aard en ernst van de

tekortkomingen van het bestuur. Daarbij moet ook worden gelet op het aandeel van het onbehoorlijk bestuur in het totaal van de oorzaken die tot het faillissement hebben geleid. (...)"(6) In de Memorie van Antwoord vermeldt de Minister van Justitie: "(...) Ik kan het ermee eens zijn, dat het matigingsrecht de rechter een grote mate van beleidsvrijheid heeft en dat de onzekerheid over het praktisch functioneren van de voorgestelde

wetsbepalingen daardoor wordt vergroot. Dit bezwaar kan evenwel niet opwegen tegen het voordeel, dat de aangesproken bestuurders zonodig kunnen worden beschermd tegen bovenmatig grote claims en dat de toepassing van de wet niet tot onrechtvaardige resultaten leidt. (...)"(7)

3.15 Bij de beoordeling van dit middelonderdeel heb ik mij gerealiseerd dat de aan de rechter toegekende "discretionaire" bevoegdheid tot matiging aan de rechter beoordelingsvrijheid geeft, zodat voor toetsing in cassatie op dit punt slechts in beperkte mate plaats is. De rechter zal zijn

beslissing waarbij hij gebruik maakt van zijn discretionaire bevoegdheid moeten motiveren, al gelden er minder strenge motiveringseisen. Het bijzondere van het matigingsrecht van art. 2:248, lid 4 BW is dat de wetgever het enigszins strakkere contouren heeft gegeven dan bij voorbeeld in art. 6: 109 BW het geval is. Dat verkleint m.i. de beoordelingsvrijheid van de rechter en verzwaart zijn motiveringsplicht enigszins.

3.16 Ik meen dat ook dit middelonderdeel dient te slagen. Het hof heeft in r.o. 4.7. vastgesteld dat de jaarrekening over het jaar 1995 meer dan twee maanden te laat is gepubliceerd. Over de jaren 1996 en 1997 zijn in het geheel geen jaarrekeningen gepubliceerd. Dat is op zich zelf ernstig. Het hof heeft vervolgens in r.o. 4.10 het niet zorg dragen voor een adequate verzekering niet als

19

zogenaamde externe omstandigheid beschouwd. Met dit oordeel heeft het hof zich mijns inziens

niet uitgelaten over met name de aard en ernst van het onbehoorlijke bestuur. Het hof heeft volstaan met de neutrale opmerking dat het niet zorg dragen voor een adaequate verzekering aan hem dient te worden toegerekend. Toepassing van art. 2: 248, lid 4 BW veronderstelt dat de aard en de ernst van het onbehoorlijke bestuur een rol spelen bij het beoordelen van een beroep op matiging. Tegen deze achtergrond is r.o. 4.19 van het hof die erop neerkomt dat het bedrag

waarvoor [eiser] aansprakelijk is niet bovenmatig is te achten nu de verschillende in art. 2: 248, lid 4 BW genoemde aspecten niet meebrengen dat een beroep op matiging gerechtvaardigd is m.i. niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd. 4. Conclusie Deze strekt tot vernietiging en verwijzing.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ondernemingsrecht 2012/91

Stibbe

Knowledge Portal

Ondernemingsrecht 2012191

Aflevering Ondernemingsrecht 2012, afi. 12

Publicatiedatum 14-08-2012

Auteur Mr. drs. D.A.MH.W. SInk [1]

Titel

One tier board en aansprakelijkheid [21

Samenvatting

In deze bijdrage wordt de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders volgens de Wet bestuur entoezicht behandeld. Alloreerst wordt ingegaan op bet verschil tussen commissarissen en niet-uitvoerendebestuurders. De auteur betoogt dat niet-uitvoerende bestuurders een uitgebreider takenpakket hebben dancommissarissen en dat daarb ook een zwaardere aansprakelijkheidspositie hoort. De verschillen tussende tekst van art. 2:9 BWaIs opgenomen in de Wet bestuur en toezichten do huidige tekst van an’. 2:98Wworden bosproken. Hot artikel concludeen’ dat hot nieuwe art. 2:9 BWniet tot gevoig zal hebben dat nietuitvoerende bestuurders minder .snel aansprakelijk zijn dan onder de huidige regeling in art. 2:9 8W.Bijzondere aandacht wordt besteed aan do mogehjkheid van disculpatie van individuele niet-uitvoerendebestuurders. Ingegaan wordt op do positie van functionanssen die deel uit ma ken van eon board commissieten opzichte van do andere niet-uitvoerende bestuurders binnen do board. Tevens wordt uitgewerktwaarom do voo,zitter van do one tier board een groter aansprakelijkheidsnsico kan lopon dan zijn colloganon-executives.

Tekst

1. Inleiding

Het Wetsontwerp bestuur en toezicht is al weer 4 jaar oud. Nu invoering van de wet dichterbij komt, zal dovraag of do voorgestelde wijziging van art. 2:9 SW daadwerkelijk een verandering gaat brengen in doaansprakelijkheidspositie van toezichthouders binnen afzienbare tijd praktische betekenis krijgen. In ditartikel zal in dat icht worden ingegaan op het verschil tussen commissanissen en niet-uitvoerendebestuurders. Daarbij zal worden ingezoomd op de mogelijkheid van disculpatie van individuelefunctionarissen. Bijzondere aandacht daarbij zal worden gegeven aan de positie van functionarissen diedeel uit maken van een board commissie en de rol van de voorzitter van de one tier board.

2. Verschil commissaris en niet-uitvoerende bestuurder

Eon Iogisch begin voor een tour d’horizon met betrekking tot do aansprakelijkheidspositie vantoezichthouders in het Iicht van hot Wetsvoorstel bestuur en toezicht, is hot vergelijken van de functieinhoud van een commissaris ten opzichte van een niot-uitvoerende bestuurder. Hot meest voor de handliggende verschil is dat een commissaris niet, en eon niet-uitvoerende bestuurder wel onderdeel uitmaaktvan het bestuur. Commissanis en niet-uitvoerende bestuurder maken derhalve onderdeel uit vanverschillende vennootschapsorganon. Do wettelijke taak van een commissaris omvat volgens art. 2:140SW hot houdon van toezicht op het bestuur en het geven van advies aan het bestuur. Laatstgenoemdetaak is in het kader van aanspnakelijkheid van woinig pnaktisch belang, nu en naar mijn weten nimmon metsucces een commissanis aanspnakelijk is gesteld vanwege de ondenmaatse kwaliteit van advisering aan hetbestuun. Daarnaast kan nog een donde taak wonden onderscheiden, vastgelegd in art. 2:9 jo. 2:149 SW: hotnemen van maatnegelen ter afwending van de gevolgen van onbehoonlijk toezicht. Uit de wet kan wondenafgeleid dat hot takenpakkot van een niet-uitvoerende bostuunder globaal gezegd omvat: devenantwoondolijkheid voor hot algemono beleid, het houden van toozicht op uitvoerendo bostuurdens en hetnemen van maatrogelen om gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Do praktijk van de one tier board Ieidt er over hot algemeen ook toe dat niot-uitvoerende bostuurders opeen andere manier functioneron dan commissanissen. Non-executives blijken in de praktijk meer ‘hands


on’. Een verkiaring daarvoor zou kunnen zijn dat zij daadwerkelijk onderdeel uitmaken van het bestuur, meteen andere verantwoordelijkheid. Een one tier board Iegt ook een groter tijdsbeslag op non-executives. Dattrekt mogelijk ook een ander, meer actief type toezichthouder aan. In het oog springend is de actieverebetrokkenheid en aanwezigheid van de voorzitter van de board. Deze heeft in de praktijk veelal een eigenkamer binnen het hoofdkantoor van de onderneming.

Een ander punt is dat de juridische status van bestuurder non-executives dezelfde toegang geeft totwerknemers en informatie als executives. Meer in zijn algemeenheid kan gezegd worden dat non-executives van meer en betere informatie worden voorzien, en op een eerder moment, dancommissarissen. Dit is een rechtstreeks gevoig van de omstandigheid dat non-executives — Ietterlijk — aande bestuurstafel zitten. Een one tier board faciliteert daardoor ook sneller schakelen tussen haar eden dantussen enerzijds het bestuur en anderzijds de raad van commissarissen. Een ander punt is dat binnen deone tier board de stemverhoudingen anders liggen: de stem van ieder lid van de one tier board telt en demening wordt gevormd naar aanleiding van directe discussie tussen alle leden van de board. In deverhouding tussen bestuur en raad van commissarissen is echter het bestuur initiërend. De raad vancommissarissen keurt met name goed of at. Er is minder ruimte voor de commissarissen om daaropnuanceringen aan te brengen. Binnen een one tier board is bovendien minder ruimte voor discussie overcompetentie en bevoegdheden; voor het algemene beleid zijn aVe leden van de board immers gezamenlijkverantwoordelijk. Een en ander Ieidt tot snellere besluitvorming.

3. Nonexecutive eerder aansprakelijk dan commissaris?

De omstandigheid dat een niet-uitvoerende bestuurder deel uitmaakt van het bestuur, maakt ook dat hij alsbestuurder aansprakelijk is. Hij is derhalve als bestuurder aansprakelijk op grond van art. 2:9 BW, en opgrond van art. 2:139 8W hootdelijk aansprakelijk voor een misleidendejaarrekening en — anders dan eencommissaris — voor misleidende tussentijdse cijfers en het jaarverslag. In geval van faillissement is de nietuitvoerende bestuurder uit hoofde van art. 2:138 BW in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor hetboedeltekort in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur — en niet zoals de commissaris alleen voorkennelijk onbehoorlijk toezicht — en geldt een onweerlegbaar vermoeden dat er van onbehoorlijk bestuursprake is indien de jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd of de administratieplicht niet is nageleefd. Ookandere wettelijke bepalingen geven specifieke bepalingen voor aansprakelijkheid van bestuurders, die welvan toepassing zijn op niet-uitvoerende bestuurders, doch niet op commissarissen.

In het kader van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht wordt art. 2:9 8W aangepast. Het beoogde doel vandeze aanpassing is om (meer) ruimte te geven aan de taakverdeling die binnen de one tier board tussenuitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders plaatsvindt. De verschillen tussen de huidige tekst van art. 2:9BW en de voorgestelde tekst zijn in onderstaand tekstblok weergegeven:

Art. 2:9 BW: oud en nieuw

1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn de hemopgedragen taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens dewet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld.

2. Indien het een aangelegenheid betreft die tot de werkkring van twee of meer bestuurders behoort,is ieder van hen Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken.Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van een tekortkoming onbehoorlijk bestuur, tenzij hemmede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt dezeniet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgendaarvan van onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Als eerste springt in het oog dat de wetgever buiten twijfel heeft willen stellen dat elke bestuurderverantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. Het worcit aan de jurisprudentieovergelaten om het begrip ‘algemene gang van zaken’ in te vullen. In de wetsgeschiedenis worden als tothet algemene beleid behorende zaken genoemd: uitvoerende taken betreffende het tinanciële beheer,inkoop, verkoop, aansturen bedrijfsonderdeel en de taak om de jaarrekening openbaar te maken.

Een tweede belangrijk verschil ten opzichte van de huidige tekst van art. 2:9 8W is hoe wordt omgegaanmet de taakverdeling. Onder huidig art. 2:9 8W is een bestuurder volgens de wettekst: slechtsaansprakelijk voor zover een bepaalde taak tot zijn werkkring behoort. In de rechtsliteratuur heeft eenuitgebreide discussie plaatsgevonden hoe het begrip werkkring’ moet worden uitgelegd en wat degevolgen daarvan zijn. 1k laat deze thans voor wat het is. De Hoge Raad heeft zich daar nimmer duidelijkover uitgelaten. Volgensjurisprudentie van de Hoge Raad in het StalemanNan de Ven-arrest (HR 10januari 1997, NJ 1997/360) is taakverdeling slechts één van de relevante omstandigheden van het geval


om te beoordelen of er sprake is van aansprakelijkheid. Daarbij werd de vraag of er sprake was vanonbehoorlijke taakvervulling niet onderscheiden van do vraag of een individuele bostuurder zich kondisculperen. De voargestelde tekst van art. 2:9 BW sluit bij het StaiemanNan der Von-arrest aan: volgensdeze tekst is taakverdeling slechts één van de relevante omstandigheden van hot geval. In dewetsgeschiedenis is daarbij wet aangetekend dat taakverdeling een belangrijk gezichtspunt; kennelijkweegt de taakverdeling binnen do verzameling van relevante omstandigheden zwaarder dan andere.

Een derde aandachtspunt betreft de wijze waarop de disculpatiegronden zijn geformuteerd. Zowel in dohuidige tekst als de voorgestelde tekst van art. 2:9 6W geldt dat bestuurders zich uitsluitend kunnendisculperen indien zij niet nalatig zijn goweest in het treffen van maatregelen am do govolgen vananbehoorlijk bestuur af te wenden. Do tokst van do tweede, cumulatieve disculpatiegrond, is wet gewijzigd:waar het or eorst op aankwam dat do onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten’ was, draait hot inde voorgestoldo tokst am of do bestuurder goon ernstig verwijt kan warden gemaakt’. Dat Iaatste criteriumsluit aan bij vaste jurisprudontio van do Hogo Raad, die sinds hot StalemanNan der Von-arrest voaraansprakelijkheid het vereiste van ernstig verwijt’ stelt. Duidelijk is dat bet criterium van ernstig verwijt’,zoals taegepast in doze jurisprudentielijn, moor amvat dan een subjoctiove toots die ziet op eonschuldgradatie. Hoowel gezegd kan warden dat doze tekstwijziging eon codificatie vormt van eon in dorechtspraak gevarmd criterium, verdient wet apmerking dat deze wijziging oak in Iijn is met do bedoeling diede wetgever in begin vorige eeuw had bij invoering van do pendant van art. 2:9 6W, dat or wet degetijksprake maost zijn van een bepaalde varm van schutd am te kamen tat aanspraketijkheid van eenbestuurdor.

In do literatuur is een discussie gaande over hoe ver do magelijkheid gaat van individuele bestuurders omzich met succes op eon disculpatiegrond to boroepon. Ktassiek is de gedachto dat nu or in hot Noderlandsovennootschapsrecht wordt uitgegaan van coltoctiviteit van de bestuitvarming, or sprake is van collectievoverantwoordolijkheid en dat hot dorhatve wenselijk is dat er sprako is van gezamentijko, hoofdetijkeaanspraketijkheid. Moor principieet zou een vorgaande mogetijkheid tot individuete disculpatie docottectiviteit/cohesio binnen hot bestuur in govaar kunnen brengen. Daarentegon zijn or oak diverse auteurs— hoofdzaketijk met een achtergrond in het bedrijfsteven of de advocatuur — die juist pteiten voor aansluitingvan hot aanspraketijkheidsregimo met do dagelijkse reatiteit van hot besturen, waarin nou eenmaatvergaande speciatisatie en derhatve taakvordeling binnen het bestuur niet moor weg te denken is.

Bijzondere aandacht verdient de voargestelde bepating in hot Wetsvoarstot bestuur en taezicht, op grandwaarvan individuete loden van hot bestuur bovoegd kunnen zijn bostuursbesluiten to nemen, zander datandere bestuurders aan do besluitvorming over dergelijke zaken haeven to worden goraadpteegd (art.2:129a lid 3 BV’. Dat maakt de behoefte aan eon disculpatiemogetijkheid voor bestuurders die niet hebbendeetgenomon aan aldus tot stand gekomen besluiten, grotor. Het kan immers voorkomen datIaatstgonoemdon zetfs niet op do hoogte zijn van hot genomen bestuursbestuit en derhalve ook goonmaatregeten kunnen nemen am — indien eon dergotijk bestuit zou kwatificeren als onbehoorlijk bestuur — dogevolgen van eon dergetijk bestuit ongedaan te maken. In de wetsgeschiodenis is daarover opgemerkt datde niet aan do bestuitvorming deetnemende bestuurders — kort gezegd — eon haalplicht hebben: zij dienenzich ervan to vergewisson wolke besluiten hot bestuur heeft genomen. Mijns nziens zau in die anderlingeverhouding do brongpticht van do bestuurders die wel aan do bestuitvarming hebben deelgenamenzwaarder moeten wegen: zij hobben een verplichting am hun mode-bestuurders onverwijld van dogenomon besluiten op do haogte te stetten. Hot strekt tat aanbeveling am doze verptichting statutair vast toleggen. Dat heeft oak tat gevatg dat overtreding in principe anbehaortijke taakvervulting oplevert van doindividuete bestuurders die bet besluit hebbon genomen. Dit zau oak eon betangrijke rat maeten spolen indo onderlinge (regres) verhouding tussen bestuurders. Praktisch zou dit vorm gegeven kunnen wardendoordat bijvaorbeeld do secretaris van do raad van bestuur eon actuete bestuitontijst via intranet terbeschikking stett.

4. Taakverdeling non-executives in de praktijk

Zoals gezegd bepaalt do voorgestetde tekst van art. 2:9 BW dat of eon bestuurder met succes kan stetlendat hem geen ernstig verwijt gomaakt kan warden, mede afhangt van de taakverdeting. Bolangrijkepraktische vraag daarbij is dorhalve in hoeverre hot in do praktijk magelijk is am taken to verdeten.Denkbaar is dat bet takenpakket van niet-uitvoerendo bostuurders wisselt per bedrijf; dat or steeds ad hocin de statuten moeten worden gekeken wat iemands verantwaardelijkheid is. Doze vraag naartaakverdeling komt duidetijk naar voren indien binnen eon board gebruik wardt gemaakt vangespecialiseerde commissies. Volgons Best Practice bepating 111.5ja. Itl.8.c van do Corporate GovernanceCode 2008 dient een one tier board met moor dan vier eden de volgende drie commissies to bevatten: eonauditcommissie, eon remuneratiecammissie en eon selectie- en bonoemingscommissie. In de praktijkkomen oak andere commissies voor, zoats eon risk commissie, eon disclosure commissie en ad hoccommissies voor speciale projecten, zoals overnames. Interessant gegevon is dat one tier boardsgemiddold moor cammissies hebben dan twa tier boards. Uit SpencorStuart’s Netherlands Board Index


2010 blijkt dat de 5 in Amsterdam genoteerde vennootschappen met een one tier board in totaal 17bestuurscommissies hebben: gemiddeld 3,4 commissies per vennootschap. Daar staat tegenover dat deoverige 45 beursgenoteerde vennootschappen met een two tier board in totaal 122 bestuurscommissieshebben: gemiddeld 2,8 commissie per vennootschap. Een reden voor de aanwezigheid van meercommissies bij de one tier board kan zijn dat er meer leden in de board zitten dan in de raad vancommissarissen, en dat er om die reden meer noodzaak is voor specialisatie.

In de Corporate Governance Code 2008 wordt duidelijk gesteld dat de taak van de commissies is om debesluitvorming van de board voor te bereiden. De gedachte is dat de verantwoordelijkheid voor debesluitvorming collectief bij het bestuur blijft. In de praktijk kunnen eden van een commissie uiteraard meerkennis hebben van het onderwerp dan overige bestuurders. Dat heeft effect op het functioneren van deniet-leden van die commissie binneri de board. Terecht is in de wetsgeschiedenis bij het Wetsvoorstelbestuur en toezicht opgemerkt dat de bestuurder die geen lid is van audit-commissie zich tot op zekerehoogte mag laten leiden door de bevindingen van de commissie. Het is immers niet doelmatig indien devoltallige board het gedetailleerde werk van de audit-commissie zou moeten overdoen. Hetzelfde kangezegd worden over de overige commissies. Mijns inziens moet dit ook tot gevolg hebben dat wordtgeaccepteerd dat individuele bestuurders daardoor eon van elkaar afwijkende aansprakelijkheidspositiekan ontstaan. Ook hier Iigt het mijns inziens voor de hand dat primair op de leden van de commissie eenverplichting rust om de mede-bestuurders te informeren. Voor wat betreft de mogelijkheid van de nietcommissieleden om een beroep te doen op disculpatie, geldt wel dat op hen de stelplicht en bewijslast rustvan tenminste de omstandigheid dat de in het geding zijnde taak (bijv. audit, remuneratie, selectie enbenoeming) tot het aandachtsgebied van een commissie was toebedeeld en dat de commissieledon henniet hadden geInformeerd over de relevante feiten. Dat zijn wat mu betreft noodzakelijke, doch nietnoodzakelijkorwijs voldoende foiton om te komen tot disculpatie. De discussie hierovor zal zeer casuIstischzijn: wolke feiten staan ter discussie, wat was de specifieke deskundigheid van de betrokken bestuurder tenaanzien van dit onderwerp, had de bestuurder via andere weg wetenschap over de relevante feitengekregen, enz.

5. Do voorzitter van de Board

Art. 2:239a BW van het Wetsvoorstel bestuur en toezicht bepaalt dat de voorzitter van do one tier boardeen niet-uitvoerende bestuurder dient te zijn. Voor deze bijdrage is interessant te bezien of de voorzittervan de board een verhoogd aansprakelijkheidsrisico loopt. Daarbij dient eerst te worden bepaald welkebijzondere taken deze voorzitter doorgaans heeft. Allereerst zijn er een aantal bijzondere interne taken teonderscheiden, zoals een bijzondere verantwoordelijkheid voor de samenstelling en het functioneren vande board, het bevorderen van goed onderling overleg en besluitvorming binnen de board,verantwoordelijkheid als goed werkgever van de executive, voor een optimale commissiosamonstelling,voor compliance, ook omtrent eigen besluiten van de board, hot bevorderen van effoctief toezicht, hetbevorderen van permanente educatie en het bevorderen van evaluaties. Hoewel dit bijzondere taken zijnvan do voorzitter van de board, kan ook hier gezegd worden dat het feitelijk gaat om zaken die tot decollectieve verantwoordelijkheid van het bestuur horen. Derhalve is moeilijk denkbaar dat de voorzitter insituaties waarin doze taken onbehoorlijk worden uitgevoerd, hij als enig bestuurslid aansprakelijk zou zijnten opzichte van de vennootschap op grond van art. 2:9 BW. Bovendien zullen in zijn algemeenhoidspecifieke inhoudelijke verwijten van onbehoorlijke bestuur ten grondslag liggon aan aansprakelijkstellingenvan bestuurders, waarbij zaken als hot ontbreken van permanente educatie en eon niet-optimalecommissiesamenstelling weliswaar kunnen verklaren waarom hot bestuur niet adequaat functioneerde,maar dat die oorzaak op zichzelf onvoldoende is om aansprakelijkheid aan te nemen. Eon bestuur met eenniot-optimale commissiesamenstelling kan immers inhoudelijk goede besluiten nomon.

Vanuit aansprakelijkheidsporspoctiof zijn ochtor do extorne taken van groter belang. Te denken valt danaan hot geven van eon gezicht aan do onderneming on hot promoten van het imago van do onderneming,zijn communicatie met derden, waaronder aandeolhouders, en hot invallen voor do CEO in geval van diensafwezigheid. Hot verhoogde aansprakelijkhoidsrisico van do voorzitter geldt dan vooral in zijn relatie tonopzichte van derdon. Godacht kan worden aan aansprakelijkheid bij hot doen van misleidendo publiekouitsprakon tijdens algomene vergaderingen van aandeelhouders en bij misleidende communicatio metderden, zoals aandeelhouders. Daarnaast is hot ten aanzien van aansprakelijkheid ten opzichte van dovennootschap van belang dat do voorzittor door hot uitgebreidere contact met do uitvoerendebestuursloden on worknemors gedetailleerdere wetenschap van de (dagelijkse) gang van zakon binnen dovennootschap kan hebben. Indien hij beschikt over meer kennis van feiten die van belang waren voor hothandelen en do besluitvorming van het bestuur, kan dat een omstandigheid zijn dio ortoo Ioidt dat hij zichminder snol zal kunnon disculporon dan zijn collega niet-uitvoerendo bostuurdors.

In lagoro rochtspraak is onlangs voor hot eerst de bijzondere positie van de voorzitter van een one tierboard gotootst. Hot ging om do aansprakelijkheid van de voormalige voorzitter van Fortis jogons boleggersop grond van art. 6:162 BW, wegens overtroding van Wft-bepalingen: hot vorbod op marktmanipulatie (art.5:58 lid 1 aanhef onder d (oud) Wft) en niet-naloving vorplichting om koorsgovoolige informatie openbaar to


maken (art. 5:59 (oud) Wft). Zie Rb. Utrecht 15 februari 2012, UN BV3753 ( Kortekaas e.a./Lippens e.a.).Tegen deze uitspraak van de rechtbank is hoger beroep ingesteld. De rechtbank overwoog ten aanzien vanLippens (r.o. 4.57) dat niet gesteld was dat Lippens verdergaande taken had dan uit de statuten enCorporate Governance Code voortvloeiden, en dat zijn feitelijke werkzaamheden zich beperkten tot hethouden van toezicht op Votron als executive. Voorts werd vastgesteld dat hij niet betrokken was bij dedagelijkse gang van zaken van Fortis en door Votron voorzien werd van informatie. De rechtbank overwoogdat er geen sprake was van een onrechtmatige daad van Lippens wegens het ontbreken van eenpersoonlijk ernstig verwijt. Aan dii oordeel lag ten grondslag dat de in het geding zijnde misleidendemededelingen niet door Lippens waren gedaan. Bovendien was volgens de rechtbank niet gebleken datLippens op de hoogte was van meer recente ontwikkelingen op het moment dat de gewraakte uitsprakenwerden gedaan; het voorkomen van die uitspraken was derhalve niet meer mogelijk. De rechtbankoordeelde dat een toezichthouder bovendien niet aansprakelijk is voor het nalaten om koersgevoeligeinformatie te openbaren.

Vastgesteld kan derhalve worden dat de rechtbank duidelijk rekenschap geeft van de bijzondere positie vaneen non-executive: zowel wat betreft zijn takenpakket als wat betreft zijn informatiepositie. Het is moeilijk —

zeker nu dit een eerste uitspraak is over deze materie, die bovendien nog onderworpen is aan hogerberoep — om algemene conclusies te trekken over de wijze waarop in de jurisprudentie zal wordenomgegaan met de aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders. In het bijzonder omdat de rechtbankin het vonnis opvallend vaak vermeldt dat bepaalde zaken niet zijn gesteld. Het blijft derhalve onduidelijk,hoe het oordeel van de rechtbank zou hebben geluid indien de aldus door de rechtbank aangeduide feitenwel gesteld en bewezen verklaard zouden zijn. Wel is het opmerkelijk dat de conclusie van de rechtbankwaarom Lippens geen persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt na het moment dat hij van informatieop de hoogte was, niet is gemotiveerd.

6. Tot slot

Een niet-uitvoerende bestuurder heeft een ander, ruimer takenpakket dan een commissaris. Daarbij pastook een ruimere aansprakelijkheid; te weten aansprakelijkheid als bestuurder. Of er in de praktijk ook eengroter aansprakelijkheidsrisico zal zijn, zal afhangen van hoe een specifieke one tier board in de praktijkfunctioneert. Indien deze goed functioneert mag worden aangenomen dat een niet-uitvoerende bestuurderin zijn algemeenheid tijdiger en over meer informatie beschikt dan zijn evenknie die commissaris is bij eenbedrijf, beter toegang heeft tot werknemers van de vennootschap, intensiever contact houdt met zijnmedebestuurders en meer invloed kan uitoefenen binnen de board en derhalve op de gang van zakenbinnen de onderneming. Dat kan er juist toe leiden dat er zich minder snel situaties voordoen waarin zakenvoorvallen die tot aansprakelijkheid kunnen leiden. De reactie op de veranderde aansprakelijkheidspositiekan verschillen per functionaris. Er zijn beoogde niet-uitvoerende bestuurders die zich wel goed latenvoorlichten over de juridische aspecten van hun nieuwe rol, terwijl het verschil van die rol ten opzichte vande functie van commissaris op zichzelf hen niet belemmert bij het aanvaarden van de functie. Wel leidt ditregelmatig tot een wat uitgebreider due diligence over de voorgestelde propositie: wie zijn demedebestuurders, hoe functioneren zij gezamenlijk, wat zijn de grote voorliggende kwesties waarop hetbestuur zich moet duiden, zijn er problemen e.d. Ook zijn er functionarissen die er bewust voor kiezen omgeen zitting te nemen in een one tier board. De grotere tijdsbelasting die daarmee gepaard gaat is hen tegroot. De omstandigheid dat onvoldoende beschikbaarheid voor de taakvervulling kan leiden totonbehoorlijke taakvervulling, kan daarbij onuitgesproken een rol spelen.

Voor niet-bestuurders die reeds voor invoering van de Wet bestuur en toezicht deel uitmaakten van eenone tier board, heeft invoering van het gewijzigde art. 2:9 8W mijns inziens in de praktijk geen gevolgen.Weliswaar wordt thans expliciet in die bepaling opgenomen dat taakverdeling één van de relevanteomstandigheden is bij het bepalen of er sprake is van de afwezigheid van een ernstig verwijt; zoals hiervooropgemerkt is dat slechts een bevestiging van vaste jurisprudentie op dat gebied. Het is dus niet zo dat hetnieuwe art. 2:9 8W niet-uitvoerende bestuurders een vergaandere bescherming biedt.

Willen niet-uitvoerende bestuurders hun kansen op een succesvol disculpatieberoep maximaliseren, dandienen zij er allereerst op bedacht te zijn dat de overeengekomen taakverdeling duidelijk dient te wordenvastgelegd bij of krachtens statuten. Daarbij geldt wel, dat een overeengekomen taakverdeling op zichzelfniet zonder meer disculpeert. Cm te beginnen valt de algemene gang van zaken binnen het taakgebied vanaBe bestuurders; dat kan niet worden uitgesloten bij of krachtens statuten. Daarnaast geldt dat indienbestuurders wetenschap dragen of behoren te dragen van onbehoorlijk bestuur van mede-bestuurders, zijeen verplichting hebben om in te grijpen. Het is dus zaak dat niet-uitvoerende bestuurders geen zaken opzijn beloop laten, die actief ingrijpen behoeven. Een ander punt is dat een gepubliceerde taakverdeling eenniet-uitvoerende evenmin soelaas biedt, indien hij zich daar in de praktijk niet aan heeft gehouden. ndieneen vastgelegde taakverdeling achterhaald is, strekt het tot aanbeveling de vastlegging aan te passen. Eenbelangrijk nieuw punt is het risico voor aansprakelijkheid voor uitvoering en totstandkoming vanbestuursbesluiten die slechts door een deel van het bestuur worden genomen. Ten aanzien van dergelijkebesluiten is het van belang om in de statuten een informatieverplichting op te nemen van de bestuurders


die hebben deelgenomen aan de niet-collectieve besluitvorming jegens de overige bestuurders.

Voetnoten

[1] De auteur is advocaat in Amsterdam.

[2] Dit artikel is de weergave van de gelijknamige voordracht tijdens het Kiuwer Ondernemingsrechtdiner2012, mede gebaseerd op hoofdstuk 5 van mijn in 2010 verschenen proefschrift Grondsiagenbestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voorde board room (Diss. Rotterdam 2010), Uitgavevanwege het Instituut voor Ondernemingsrecht, deel 73 Kluwer Deventer 2010.

copyright Kiuwer

last update: 2012-09-28

Bb 20 12/30

Stibbe

Knowledge Portal

Bb 2012/30

Aflevering Bb 2012, afi. 15


Auteur Mr. J.L.A. Nicolai [1]

Titel

Wijziging van art. 2:9 8W en de aansprakelijkheid van bestuurders

Tekst

1. Inleiding

Naar alle waarschijnhijkheid zal per 1 januari 2013 de Wet Bestuur en Toezicht (de Kamerstukken zijn tevinden onder nr. 31 763) in werking treden. De wet is nog niet in werking getreden omdat erreparatiewetgeving noodzakelijk was, die flu in de Tweede Kamer ligt. Onderdeel van deze wet is eenwijziging van art. 2:9 8W, dat de taakvervulling door en de (interne) aansprakelijkheid van bestuurders alsonderwerp heeft. In deze bijdrage wordt kort beschreven tot welke wijzigingen de wet leidt en welkegevolgen die wijzigingen kunnen hebben voor de praktijk.

2. Huidige bepaling

Art. 2:9 BW bevat de norm waar de bestuurder zich jegens de rechtspersoon aan moet houden: hij isgehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Naast gedragsnorm vormt art. 9 ookaanknopingspunt bij het vaststellen van de aansprakelijkheid van een bestuurder. Vooral in dat verband isin literatuur en jurisprudentie veelvuldig aandacht besteed aan de vraag welke gevolgen een taakverdelingbinnen het bestuur heeft voor de invulling van de gedrags- en aansprakelijkheidsnorm. In de huidige tekstvan art. 9 is neergelegd dat indien een aangelegenheid behoort tot de werkkring van twee of meerbestuurders, ieder van hen voor het geheel aansprakelijk is ter zake van een tekortkoming, tenzij hij bewijstdat deze niet aan hem is te wijten en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om degevolgen daarvan at te wenden. Wat dit precies betekent voor de aansprakelijkheid van een bestuurdervoor een tekortkoming in de uitvoering van een taak die niet de zijne is, is volgens de Minister van Justitieniet duidelijk, reden waarom hij precisering nodig heeft geacht.

3. Nieuwe bepaling

In het nieuwe art. 9 wordt in lid 1 bepaald dat tot de taken van de bestuurder behoren alle bestuurstakendie niet aan een andere bestuurder zijn toebedeeld. Volgens de minister is voor een negatieve formuleringgekozen om te voorkomen dat taken bij de taakverdeling tussen wal en schip vallen’. Niet aan eenspecifieke bestuurder toebedeelde taken rusten dus op iedere bestuurder. Art. 9 maakt het uitdrukkelijkmogelijk, een taakverdeling te maken. Die taakverdeling kan bij of krachtens de statuten geschieden enmag ook bij reglement plaatsvinden. Een eventuele taakverdeling betekent niet dat de bestuurders nietlanger gezamenlijk verantwoordelijk zijn: iedere bestuurder blijft verantwoordelijk voor de taakuitoefeningdoor het bestuur en voor de besluiten die door het bestuur worden genomen.

4. Gevolgen voor aansprakelijkheid

Het nieuwe art. 9 onderstreept dus de collectieve verantwoordelijkheid en daarmee ook het uitgangspuntdat alle bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn in geval van oribehoorlijk bestuur (lid 2). Lid 2 bevat thanshet in de rechtspraak al ontwikkelde criterium dat voor aansprakelijkheid nodig is dat sprake is van eenernstig verwijt’ en bepaalt in dat verband, dat de taakverdeling bij de beoordeling betrokken moet worden.Het artikellid beschrijft voorts dat een bestuurder die geen ernstig verwijt treft, pas aan aansprakelijkheidontkomt als hij ‘niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijkbestuur af te wenden.’

Bb 20 12/30

De wetgever heeft met deze formulering duidelijk willen maken dat de taakverdeling bij de vaststelling vanaansprakelijkheid van belang is, maar dat het enkele feit dat de taak waarbij onbehoorlijk bestuur heeftplaatsgevonden niet tot de werkkring van een bepaalde bestuurder behoorde, niet voldoende is om aanaansprakelijkheid te ontkomen. De bestuurder moet dus ook kunnen bewijzen dat hij niet nalatig is geweestbij het treffen van maatregelen om het onheil af te wenden.

5. Gevolgen voor de praktijk

De wet verandert niets aan de norm aan de hand waarvan vastgesteld wordt of van onbehoorlijk bestuursprake is. Wel maakt de wet en met name de toelichting van de minister daarop duidelijk, hoe de wetgeveraankijkt tegen de disculpatiemogelijkheid en dan met name de vraag wanneer gezegd kan worden dat debestuurder niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuurat te wenden. In de memorie van antwoord heeft de minister een aantal voor de praktijk relevantevoorbeelden genoemd.

Allereerst bet voorbeeld van een aan twee bestuurders toebedeelde taak. Onbehoorlijk bestuur van éénvan hen is voldoende om de hoofdelijke aansprakelijkheid in te laten treden. Voor de andere bestuurder zalhet in deze situatie volgens de minister moeilijk’ zijn om te bewijzen dat hij niet nalatig is geweest in hettreffen van maatregelen, omdat de taak immers gezamenlijk werd vervuld.

Een andere vingerwijzing geeft de minister waar hij bespreekt wat art. 9 lid 2 betekent voor de situatiewaarin een bestuurder opmerkt dat een andere bestuurder zijn taken niet of onjuist vervult en dat daardooronbehoorlijk bestuur dreigt. Volgens de minister moet zon bestuurder ingrijpen om bet risico vanaansprakelijkheid te vermijden. Dat kan in een concreet geval betekenen dat een bestuurder een taak naarzich toe trekt, in afwijking van de eerder gemaakte atspraken over de verdeling van de taken. Hij is daartoedus bevoegd.

En ten slotte is in de memorie van antwoord toegelicht dat bet van belang is dat een bestuurder voldoendezicht beeft gehouden op de taakuitoefening door medebestuurders en of hij voldoende heeft gedaan omonbehoorlijk bestuur af te wenden:

“Een bestuurder doet onvoldoende om onbehoorlijk bestuur van een medebestuurder af te wendenwanneer hij zich nooit laat informeren over wezenlijke aspecten betreffende het bestuur van devennootschap of weigert om informatie tot zich te nemen.”

6. Conclusie

Het nieuwe art. 9 brengt geen grote veranderingen met zich mee; bet belang van bet nieuwe artikel is metname dat enerzijds duidelijk wordt gemaakt dat een taakverdeling invloed kan hebben op de individueleverantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van een bestuurder, maar dat bet anderzijds van groot belang isdat de bestuurder zo nodig de maatregelen treft die nodig zijn om onbehoorlijk bestuur te voorkomen.Praktisch houdt dat in, dat de bestuurder zich op de hoogte moet stellen van de wijze waarop zijnmedebestuurders invulling aan hun taken geven en zo nodig ingrijpt als hij waarneemt dat onbehoorlijkbestuur dreigt. Een actieve opstelling jegens de medebestuurders is dus vereist.

Voetnoten

[1] Mr. J.L.A. Nicolai is advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn te Den Haag.

Copyright Kiuwer

last update: 2012-08-24

annotatle Aci Aiqul apdl 2012 277

Annotatle

Hoedanigheden en zorg(vuldigheids-)plichten

Prof.mr. B.F. Assink

Hoge Raad 11 februari 2011, LEN: B09577, NJ 20111305 (OntuangeriN)m.nt. P. van Schilfgaarde (mrs. Beukenhorst, Van Buchem-Spapens, Van Schendel,Bakels, Streefkerk; A-G Timinerman)

Bet feitenkader ING heeft bij briefvan 9 augustus 2001 aan N (W) onderAan dit arrest ligt een enigszins complexe casus ten moor geschreven:grondsiag. Uitgegaan kan worden van hot volgende feitenkader ‘U berachtte [de curator] dat u voornemena bent (...) eon bed mt t.e

- brengen op de voorraad gereed product van [A]. Hot hod zal vooralsnog f 250.000 ex BTW (...) bedragen. U verzocht one om doze aankoop

Bij vonrns van 31 juli 2001 is vennootsehap A in staat van te financieren. Naar u one berichtte cal deze aankoop in aim geheelfaiflissement verklaard. A exploiteerde een tegelfabriek. voor f 850.000 ex BTW (...) aan [Cl (...) worden doorverkocht. U bent

Ten tijde van het uitspreken van dat faillissement was met [C], onder de voorwaarde dat u tot daadwerkelijke koop kan over-

eon zekere W enig bestuurder van A. W was verder enig gaan, de navolgende betalingsconditie aangegaan: f 100.000 direct bi)ondertekening van do overeenkomet (middels ondertekenmng (...) van

aandeelhouder van vennootsehap B en vennootsehap N. de factuur), f 200.0007 dagen no ondertekening van de factuur en hetW hield, via B, 66,67% van hot geplaatst kapitaal van A. restant van do koopsom client hinnen 60 a 90 dagen, na ondertekening

ING Bank was bankier van A, W en N. W heoft aan JNG van do factuui voldaan te aim. Middels dit schrijven bevestigen wi.j

Bank, zowel voor de schulden van A als voor do schulden dat wij bereid zijn deco aankoop to financieren I...). (...) Door oncebereidheid onderhavige transactie to financieren zal ons obligo bij [Nivan N een borgtocht afgegeven van (telkeas) f 250.000.ca. ,f 860.090 bedragen. De betahngen die u ontvangt mt hoofde van

Op3l juli 2001 behep de vordering van ING Bank uit de verkooptransactie dienen integraal in mindering to komen op hetverstrekt krediet op A ruimf 566.000 en op N circa kredietbedrag, zodat Ha ontvangst van bet volledig factuurbedrag betf 610,000. ING Bank heeft (ala pandhouder) de inven- krediet in rekening-courant geheeL zal zijn afgelost.’

tans en do voorraden van A laten taxeren. Uit eon door detaxatour aan do curator in het faillissemeat van A gericht Bij faxbenicht van 9 augustus 2001 heeft W, nainens N,faxbenicht van 8 augustus 2001 blijkt, dat de voorraad een bod gedaan op de tegels van f 250.000 (excL B’lW). De‘gereed product’ (een voorraad keramiache togels) is go- curator heeft, met goedkouring van de rechtor-conimissataxeerd op een onderhaxidse verkoopwaarde van f 700.000 na, de tegels voor dit bedrag op 15 augustus 2001 verkochten een liquidatiewaarde van f 150.000. ING Bank heeft aan N. N heeft de tegels op 16 augustus 2001 verkochtde curator bij faxbericht van 8 augustus 2001 onder meer voor f 850.000 (excl. BTW) aan C, eon groothandel inboricht: tegels. ING Bank heoft als paadhouder de koopsom van

f 298.750 (mel. BTW), verrninderd met eon aan de curator‘[WI zal op korte termijn, middels ziin bedriif [Ni, san u cen schnif betaalde boedelbijdrage, ontvangen en in minderingtehjk bod op de voorraad gereed product van [Al doen. Dit hod zalf 250.000 ex BTW bedragen ante voldoen op uw rekenmg.’ gebracht op haar vordering op A van ruim f 566.000. Het —

restant van haar vordering op A heeft ING Bank integraal —

Dc curator heeft de Ontvanger bij faxbericht van 9 kunnen verhalen op de haar verpande debiteuren.augustus 2001 verzocht bij voorbaat met onderhandseverkoop van de voorraad in to stemmen wanneer een bed Do vordering van de Ontvanger strekt tot vergoedingruiin boven do liquidatiewaardo zou worden gedaan. Do van zija verhaalsschade in hot faillissement van A, tenOntvanger heeft bij fathericht van 13 augustus 2001 laten bedrage van € 106224,12. De Oatvanger legt daaraan tenweten b.iermee akkoord te gaan. grondsiag dat N, W en ING Bank onrechtmatig hebben —

279 Ars Aequl apdl 2012 annotatle arsaequl.nhlmaandblad AA20120277

gehandeld, doordat zij op eon zodanige wijze met elkaar maatstaf Die maatstafhoudt in, dat een doen of nalatenhebben sainengewerkt of samengespannen dat do (per onrechtmatig kan zijn indien daarbij onvoldoende rekesaldo) op de tegeltransactie to maken wiast uitsluitend ning is gehouden met de gerechtvaardigde belangen vanten voordele van henzelfheeft gestrekt, en de boedel van anderen, dat op partijea met een ‘bijzondere hoedanigheid’A door hot ‘tussenachuiven’ van N voor eon bedrag van een ‘extra zorgplieht’ kan rusten jegens die anderen en datf 600.000 is benadeeld. N, W en ING Bank zijn volgens de voormalige bestuurders/(indirect) grootaandeelhoudersOntvanger aldus tekortgeachoten in de ‘zorgplicht’ die zij, van een gefailleerde vennootschap en degene(n) die metieder vanuit hun eigen verantwoordelijkheid, jegens (de hen ‘samenspannen’, eerder onrechtmatig handelen danboedel van) A in acht hadden behoren to nemen. een willekeurige derde wanneer zij onvoldoende rekening

Daartoe is door do Ontvanger ondor moor gesteld: (i) dat houden met do gerechtvaardigde belangen van de credide curator zich tot W heeft gewend met het verzoek hem teuren en daardoor de verhaa]smogelijkheden voor diebij de verkoop van de partij tegels to assisteren; (ii) dat W crediteuren beperken.ala bestuurder/(indirect)grootaandeelhouder een ‘bijzonde- Tegen deze maatstaf is door do Ontvanger in hogerre zorgplicht’ had; (iii) dat van meet af aan vastatond dat beroep en in cassatie niet opgekomen, aldus do Hoge Randde tegels zouden worden doorverkocht ann C voor eon prijs in roy. 3.3. Vervotgens maakt de Hoge Rand, bij de behanvan f 850.000, terwijl do Ontvanger en do curator daarvan deling van de klachten in cassatie van do Ontvanger tegenniet op do hoogte waren toen W (op9 augustus 2001) eon het hof arrest, onderseheid (i) in de aansprakelijkheid vanbod op do tegels uitbracht; (iv) dat ann de transactie met Non W (rov 3.4-3.5.3) en (ii) in de aansprakelijltheid vanC geen financiële risico’s kleefden; en (v) dat ING Bank in ING Bank (roy. 3.6.1-3.6.2). 1k beperk mij hier tot de onderhot faillissement van A voldoende verhaal had. (i) bedoelde aansprakelijkheid; daarin schuilt do kern van

Verder heeft do Ontvanger, met verwi.jzing naar de her- hot arrest.voor deels geciteorde brief van 9 augustus 2001, gewezenop do aan do transactie voor W, N en ING Bank verbonden Onderdeel Ivoordelen. Die voordelen bestonden or volgens hem nit: (1) Volgens hot hof in roy. 3.8 was tussen partijen niet indat N door do op de tegeltransactie gerealiseerde winat in gesch.il, dat het dieastverband van W door opzegging op3lstaat was haar schuld in rekening-courant ann UG Bank juli 2001 is beeindigd en dat hij tijdens de verkoop van do(f 610.000 per 31 juli 2001) geheel afte loosen, waar togels ‘statutair directeur’ was, hetgeen betokent dat hijdoor ook W nit do door hem voor deze schuld afgegeven op het moment dat Mj uit do boedel van A de partij tegelsborgstelling van f 250.000 kon worden ontslagen; (ii) dat kocht — in elk geval — voormalig bestuurder van A was.W daardoor weer do vrije beschikking kreeg over do aan In cassatie klaagt do Ontvanger over doze vaststelling,ING Bank voor do schuld van N verpande (waardevolle) voor het geval doze vastatelling aldus moeten wordenaandelen in vennootachap D; en (iii) dat hot resterende gelezen dat naar het oordeel van het hof niot is komendeel (f 250.000) van do door N ontvangen koopsom word vast te staan dat W, op hot moment dat hij via N do partijaangewend ter aflossing van de door ING Bank verzorgde tegels nit do boodel van A kocht. nog steeds bestuurdor‘inteuzu-financiering’ van do transactie ‘curator/N’, terwijl van A was in do zrn van Boek 2 BW Volgens do Hoge Raaddo door N aan de curator betaalde koopsom in mindering in roy. 3.4 faalt het onderdeol (bij gebrek ann feitelijkezou strokkon van hetgoen ING nog van A to vorderen had, grondsiag), onidat het hof hiermee — en ook elders waar Wvoor welko vordering W zieh eveneens borg had geateld tot wordt aangeduid ala ‘(voormalig) bestuurder’ — tot nit

een bedrag van f 250.000. drukking heoft gebraclit dat do arbeidarelatie van W alaN en W hebben tegen do vordoring diverse verweren bestuurder van A woliswaar was beeindigd, maar dat W

gevoerd. Ondor meer dat aan de tegeltransactio voor hen ‘vonnootsehapsrechtelijk nog stoods bestuurdor van A was’grote financiële risico’s waren verbonden en dat W door de (dna: in de zin van Book 2 BW).curator is benaderd om eon hod op do tegels uit to brengen. ING Bank heeft zich onder meer erop boroepen dat Onderdelen 2-3zij niet in eon zodamge relatie tot de Outvanger staat, dat Daarnaast klaagt de Ontvanger in cassatio over rev. 3.9-rechtens van haar kon worden verlangd haar medower- 3.14 van het hof arrest.king ann de tegeltransactie to weigeren. Daarin hoeft hot hofvooropgesteld, dat partijen van

moning verachillen over de beantwoording van do vraag,Dit brengt mij bij hot proceaverloop. in welke hoedanighoid W goacht moet worden do partij

tegels uit de boedel van A te hebben gekocht. Indian— juist is de stelling van do Ontvanger dat do curator een— Het procesverloop beroep op W heeft gedaan om hem behulpzaam te zija bij

Evenals do rechtbnnk (Amsterdam) woes hot hof (Amstor- do verkoop van de partij tegels, dan moot ervan wordendam) de vorciering van de Ontvanger a. Het hofheeft bij uitgegaan dat de curator W ala ‘(voormalig> bestuurder’ bijdo beoordeling van de vordering vooropgesteld in roy. 3.7, de afwikkeling van het faillissement van A hoeft betrokdat bij gebreke ann een daartegea gerichte grief dient to ken; in dat geval rust op W, gelot op het in artikel 7:401worden uitgegaan van de door de rechtbank bij de be- BW bepaalde, eon bijzondere zorgplicht (roy. 3.9-3.10). Ala

— oordeing van do onrechtmatigheidsvraag gehanteerdo onvoldoende door de Ontvanger woersproken is het hof or-

aria.qul.nllmundbl.d AA20120277 annotatl• Ais Aiqul apdl 2012 279

van uitgegaan, dat de curator W niet heeft benaderd met handelaar/deelnemer aan het handelsverkeer’ (wat nfethet verzoek hem to assisteren bij de verkoop van de partij leidt tot activering van deze ‘bijzondere zorgplicht’). Aldustegels, maar met de vraag of liii de tegels wilde kopen. Dat heeft het hof miskend dat de bijzondere hoedanigheid vanbetekent — aldus het hof— dat de curator W heeft bena- ‘bestuurder en grootaandeelhouder’ — die ingevolge de inderd ala ‘deelnemer aan het handelaverkeer en niet ala rov 3.7 vermelde maatstaf tot een ‘extra zorgplicht’ kan‘(voormalig) bestuurder’ van A, zodat Win deze ook niet leiden — op W blijft ruaten, oak ala hij (zoals door hat hofde ‘bijzondere zorgplicht’ in acht behoefde to nemen die op onbestreden is vastgesteld) door de curator is benaderdhem in zijn hoedanigheid van ‘(voormalig) bestuurder’ van met (slechts) het verzoek om de parti.j tegels to kopen.A rust (roy. 3.12). Van onrechtmatig handelen door Win Het hof is derhalve op opjuiste gronden niet toegekomende door de Ontvanger gestelde zin (lees: echending door W aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag, of W ‘alavan zijn ‘bijzondere zorgplicht’ ala ‘(voormalig) bestuurder’ statutair beatuurder en meerderheidsaandeethouder van

van A, door hot namens N kopen en met winst doorverko- A.’ in strijd heeft gehandeld met de door hat hof in ro’v 3.7pen van een partij tegels ult de boedel van A, terwiji liii omachreven ‘zorgplicht’ jegens de Ontvanger. Die beoordeop het moment van aankoop al wist dat de partij tegela ling is afhankelijk van de verdere omstandigheden van

met winst was/zon warden doorverkocht) is dan oak geen het geval, waarover partijen hebben gedebatteerd maarsprake, volgens het hof Dat betekent dat oak N in deze waaromtreat het hof niets heeft vastgesteld.

geen verwijt kan warden gemaakt, in de sin ala door de De rechtsklacht slaagt dus. Er lag oak een motiveringsOntvanger voorgestaan (roy. 3.13.3.14). klacht voor. Daarover overweegt de Hoge Raad dat, indien

De Ontvanger betoogt daarmee in de kern, aldus de het hof mocht hebben geoordeeld dat de atellingen van deHoge Raad in roy. 3.5.2, dat het hofhet antwoord op de Ontvanger inliieldea dat W alechta onrechtmatig handeldevraag of W heeft gehandeld in strijd met de op hem ala indien hij door de curator is benaderd met het verzoekbestuurder en (indirect) meerderheidsaandeelhouder van hem to asaisteren bij de verkoop van de partij tegels, ditA rustende ‘bijzondere zorgplicht’, ten onrechte ervan af- oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de in onderdeelhankelijk heeft gesteld in w&ke hoedanigheid W de partij 2 aangehaalde stellingen van de Ontvanger in feitelijketegels uit de boedel van A heeft gekocht: ala ‘(voormalig) aanleg. Dat de Ontvanger do zorgplicht van Win hagerbestuurder/meerderheidsaandeelhouder’ of ala ‘zakonman? beroep hoeR geplaatst tegea de achtergrond van de wijzehandelaar/deelnemer aan het handelaverkeer.’ waarop hij door de curator bij do voorgenomen verkoop

van de tegels is benaderd — een punt waarovor partijen‘De verachillende klachten, die zich voor gezamenlijke

van mening verschilden — biedt onvoldoende grand voorlenen, noemen daze benadermg van hat hof zowel onbegnjpebjk aleonjuist. Enerzijda wordt betoogd dat bet hofeen onbegrijpelijke uitleg de genoemde, beperkte lezmg van zijn stellingen.heeft gegeven aan de stellingen van de Ontvanger nu de Ontvangerin feitelijke instanties sen beroep heeft gedaan op de bijzondere Gelet daarop treffen onderdelen 2-3 doel.zorgplicht die W. destijda reeds nit hooffle van sun hoedanigheid van

beatuurderlmeerderheidsaandeelhoudorjegens de echuldeisers van A. De Hoge Raad vernietigt in het geding tussen enerzijds(de boedefl had. Anderzijds wordt geklaagd dat het hof heeft miskenddat op een beatuurder/meerderheidsaandeelhouder, ala l1ij door de de Ontvanger en anderzi,jds N en W hot hof arrest, encurator wordt benaderd met de vraag of hij goederen uit de boedel wil verwijat dat geding naar een ander hof’s-Gravenhage)kopen, ook Io van het bepaalde in art. 7:401 BW aen (buitencontrac- ter verdere behandeling en beslissing.’tuele) bijzondere zorgplicht ken rustenjegens de schuldeisere van de(failliete) vennootschap.’

Daarover overweegt de Hoge Raad ala volgt in roy. 3.5.3.Hat hof heaR beoordeeld in roy. 3.9-3.14 ofW in strijd 1 Laat ik beginnen met een waarschuwrng. De kern van

heeft gehandeld met eon op hem ala bestuurder/groot- dit arrest schuilt in roy. 3.51-3.5.3. Daarin lijkt do Hogeaandeelhouder van A rustende ‘bijzondere zorgplicht’, zoals Raad bij een aerate vluchtige lezing veel to zeggen, maardoor het hofomschreven in roy. 3.7. Het hof heeft voor do blijkt dat bij een tweede, meer nauwgezette lezing tochbeantwoording van die vraag kennelijk beslissend geacht eon stuk mrnder to zijn. Nu is bij Hoge Raad arrestenin welke hoedanigheid W met betrekking tot de voorge- (anders dan art. 81 RO gevallen) ‘close reading’ altijd eennomen verkoop van de tegels door de curator is benaderd: vereiste, reeds vanwege hot belang van de formuleringhetzij als ‘(voornialig) bestuurder’ (wat leidt tot activering en de compositie aryan, maar het is ala lezer echt oppasvan deze ‘bijzondere zorgplicht’), hetzij ala ‘zakenman/ sen geblazen wanneer do Hoge Raad — zoals hier — voort

1 Be Hoga Read verwerpt in mv. 3.6.1-3.6.2 cia 3.7 ook tot uitgangspunt heaR genotnen en dat nit (onderdeel 4.2) van [Al was, aismede bankierklacht in cessatle van cia Ontvanger inzake de zijn arreBt niet blijkt dat hat hot cit ten aanzien IN] en 1W) die de aankoop van cia tegela ftnanciertaansprakelijkheid van IN(1 Bank (onderdeai 4): van ING Bank heaR miskend. flat hat hot ten (onderdeel 4.3) waarop [ING Bank] zelf Ben pand.Deartee stelt hij voomop — us mv. 3.17 zelf Ia hab- aanziea van ING Bank niet is uitgegaan van eeu recht heaR (ondenleel 4.4) brengen dat noch opben geduid (a hofa oordeet moat ‘aldus verstaan in vergelijking met andere crediteurea) ‘extra’ zichzelf, noch tezamen noodzakelijkerwijze mae.worden’) — dat weliswaar onder omatandigheden zorgplicht jegens de Ontvanger, zoals bedoeld De in cit verband aangevoerde motiveringaklachtvan crediteuren in eec, failliseement gevergd in de door hat hot in nec 3.7 varrnelde maatstaf van onderdeel 4.3 aoemt ook geen andere omatankan worden dat zij hun handelwijze mede laten acht cia I4oge Raad ‘met onjuist of onbegrijpelijk. digheden die dii oordeel onbegrijpelijk daen zijn.’bepalen door cia gerechtvaardigde belangen van Be omstandigheden dat [ING Bank! schuldeiserandere crediteuren, maar dat bet hot dii in roy, en krediatversehaffer (onderdeel 4.1) en bankier —

280 Ars Aequl aprIl 2012 annotatl• tsaequLnlMaandblad AA20120277

borduurt op een juridische analyse van het hof zonder W als bestuurder en grootaandeelhouder van A in strijdzelfexpliciet te bevestigen dat die analyse door de beugel heeft gehandeld met de in roy. 3.7 omschreven maatstaf.kan.2Hoe zit dat? Die beoordeling is afhankelijk van de verdere omatandig

De Hoge Raad gaat in roy. 3.5.1-3.5.3 in op de door het heden van het geval; daarover hebben partijen gedebathof in roy. 3.7 van diens arrest geformuleerde maatstaf: teerd, maar heeft het hof niets vaatgesteld. Hierznee zalDaarin stelt het hofvoorop dat hij, bij gebreke ann een na verwijzing het hof waarnaar het geding tsr verderedaartegen in hoger beroep gerichte griet uitgaat van de behandeling en beslissing is gewezen, due verder moetendoor do rechtbank bij do beoordeling van de onrechtmatig- gaan. Maar over de (on)juistheid van die maatstaf is daax’heidsvraag gehanteerde maatsta± die maatstafhoudt in moe nog niets gezegd; do Hoge Raad tekent niet voor niets(i) dat eon doen of nalaten onrechtmatig kan zijn indien aan, dat voornoemde bijzondere hoedanigheid ‘ingeuolgedaarbi.j onvoldoende rekening is gehouden met de gerecht- de in roy. 3.7 vermelde maatstaftot eon “extra zorgplichtvaardigde belangen van anderen, (ii) dat op parti.jen met kan leiden’ [cursivering van mIj]. Daarmee wil ik oveneen ‘bijzondere hoedanigheid een ‘extra zorgplicht’ kan gene niet do indruk wekken, dat het arrest van do Hogerusten jegens die anderen en (iii) dat voormalige ‘bestuur- Rand ‘due’ van weinig betekenis is. Het arrest is zeker vanders/(indirect)grootaandeelhouders’ van een gefailleerde betekenis, al was het maar omdat do A-G tot een anderevennootechap en degene(n) die met hen ‘samonspannen’, slotsom kwam3en de Hogs Raad flu heeft kunnen verduieerder onrechtmatig handelen dan eon wilekeurige derde delijken, dat ala uitgangspunt geldt: do hoedanigheid vanwanneer zij onvoldoende rekemng houden met do gerecht- bestuurder/grootaandeelhouder blijft op die actor rusten,vaardigde belangen van do crediteuren en daardoor do ook ala hij, daartoe uitgenodigd door do curator, bepaaldeverhaalsmogelijkheden voor die crediteuren beperken. De activa koopt ult de boedel. Die bestuurder/grootaandeelHoge Rand heeft daarvóór echter a] opgemerkt, eon beetjo houder is met andere woorden niet eon willekeurigeverstopt aan het slot van roy. 3.3, dat tegen deze maat- wederparti.j, goon zuivere derde.staf’(ook) in cassatie niet [is] opgekomen.’ Dit betekent,anders gozogd, dat de Hoge Raad in cassatie van doze 2 De zaak is due door do Hoge Rand terugverwezen naarmaatstaf d.ient uit to gaan (en daarmee binnen de door do een ander hof voor verdere behandeling en boslissing. 1kklachtea van do Ontvanger in cassatie getrokkon greuzon ken het procesdossier met on onthoud mij daarom vandient to blijven; art. 419 Rv.). En dat doet hij dan ook in speculaties (extrapolaties) over het verdore verloop van deroy. 3.5.1-3.5.3, zonder daarbij zelf expliciet to bevostigen onderhavige procedure. Wel komt in moor algemene amdat die juridisehe analyse door de beugol ken. 1k dud do vraag op hoe hot arrest van de Hoge Rand zieh vermijn hand or daarom niet voor in hot vuur to steken dat, houdt tot de bestaande linen inzake externe bestuurdersgolot op de neutrale — in ieder geval niet expliciet af.vij- aansprakelijkheid op do voot van artikol 6:162 BW. Wat iszende — wijzo waarop do Hoge Raad in rov 3.5.3 omgaat oigenlijk, in termen van een dergelijke aansprakelijkheid,met do door het hof in roy. 3.7 goformuleerde maatstaf ale do juridiache implicatie van do in nr. 1 hiervoor genoemdezodanig, ken worden afgeleid dat Mj impliciet instemt met ‘harde overweging’ voor eon bestuurdor die verkeert indie maatstaf Eigenlijk ken nit roy. 3.5.3 maar één echt een met die van W (als bestuurder van A, debiteur van do‘hairdo’ overweging van de Hogo Raad worden opgetekend: Ontvanger) vergeijkbare positie? 1k ben geneigd het alado ‘bijzondere hoodanigheid’ van bestuurder en grootaan- volgt to coastrueren.4deelhouder (van A) blijft op W rusten, oak ala hij door de Waar het gnat om externo bestuurdersaansprakelijkheidcurator is benaderd met ‘(slechts) het verzoek om do partj op de voot van artikel 6:162 BW jegens een crediteur vantegels te kopen.’ Dat laatste (W’s benadoring door de cura- do veunootachap, ligt hat aanhalen van in hot bijzondertor) had het hof onbestreden vastgesteld. HR 8 december 2006, NJ 20061659 (Ontuanger/Roelofeen),

Dit cordoel brengt dan logischorwijs moe, dat het hof op roy. 3.5 voor do hand (waarin wordt terugverwozenonjuiste gronden niet is toogekomen aan eon üthoudelijke naar HR 18 februari 2000, NJ 2000/295 (New Hollandbeoordeling van do door hem centraal gostelde vraag, of Belgium /Oosterhoft)). In dat arrest laat do Hoge Read

2 Een ander voorbeeld is HR 11 september 2009, onder de juridieche vs antwoordehjkheid van sen rechtspraak den de blame volgende — nainelijkNJ 2009/565 (ComSvstema/ Van den End q.qJ, bestuorder van een NV of BV wordt geecheard. die inzake aandeetiwudersaanaprakelijkheid exwaann Ccaseatie>pi’ocesrechtelijke nuancea hoogtij De Hogs Read trekt daannee het bereik van die ext. 6:162 BW — zoo see vergehjkbere analyse gevieren. Die nuancee maken dat nit list arrest verantwoordehj.kheid toch wet aanzienlijk rwmex volgd kunnen worden, indien wordt uitgegaan vanweinig ‘harde overweginge& van de Hogs Raad dan da A-S doet; in ieder gavel voor een geval ala W aI controlerend aandeelhouder van A (nit taafgeleid kunnen worden; hij lijkt hierin so nun het onderhavige, maar ik denk ook daarbuiten. vens bestuurder van A) die zich intensief met betmogelijk principieela te hebben wilien zeggen In zoverre zoo 1k dit arrest ale ‘opwindender’ beleid van A bemoeit enter zake ‘ingrijpmacht’

— (wet overigene inst in ails counmentaren erop wilien kwalificeren dan P. van Schilfgaarde doet beak c.q. ultoefent. Zie os. A-S Timmerman indoorklinkt). in am. 4 van zijn noot liij HR 11 februari 2011, ec 3.1-3.12 voor HR 12 september 2008, JOR

3 Zie A.G Tummerman in am 3.tO-&11 your BR U NJ 2011/305 (Onuzger/Zk 2008/297 (Van Dueseldorp q.q. /Couits lloldiog)febmuari 2011, NJ 201)1305 (OntvangerfN). Your 4 Daarbij biijf 1k gemakehalve verwijzen near W voor Sen puntige weergavevan die rechtapraak.zijn redenerlng, wasrin de rol van de curator abs ale bestuurder van A, zonder dearmee dusts Zou warden uitgegaan van W ale bestuurder noeluwaarborgvoor de gerechtvaardigde belangen van wilien preluderen op hat verdere verloop van de controlerende eandeelhouder van A, dan geldtde crediteuren veel sterker wordt aangezet, is bet onderhaviga procedure 1k beperk mij daarbij tot sen wezenlijk ander uitgangspunt: W is dan innodige te zeggen. De Hogs Raad maakt evenwel de positle van W ale enig beetuurdsr van A: dat beginsel ean zuivsrs derde, op wie niet enige annSen andere keuze, die in wezen reebtepolitiek W tevena grootaandeelhoudem wee van A doet A gerelateerde hoedanigheid rust (andera dan

— van aard is en direct rsakt San wet wet en niet daarbij iiiet direct ter sake. Op basis van andere wellicht niet-controierende aandeethouder>.

aru.quLnhlmeandblad AA20120277 annotatle An A.qul apdl 2012 281

zich in principiele zin uit over die vorm van aansprakeli.jk- juridisch kader. De onderhavige casus ligt in het verlengdeheld, in geval van benadeling van een crediteur van de van scenario (ii), met dien verstande dat de vennootechapvennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven (A) failliet is en er dus ook een curator in het spells.van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal Voornoemde ‘harde overweging’ van de Hoge Raadnaast de aansprakelijkheid van de vennootachap mogelijk brengt mime inziens mee, dat do externe aansprakelijkook — afhankelijk van de ometandigheden van het concrete heidsanalyse ex artikel 6:162 BW gekleurd wordt doorgeval — grond zijn voor (hoofdehjke) aansprakelijkheid de hoedanigheid van W: hij is bestuurder/grootaandeelvan degene die ala bestuurder (i) namens de vennootechap houder van A, geen zuivere derde. Hieruit volgt dan, datheeft gehandeld, dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toege. die analyse niet los gezien kan worden van bet juridischlaten dat de vennootachap haar wettelijke of contractuele kader ala geschetst in HR 8 december 2006, NJ 2006/659verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen niag in het (Ontuanger/Roelofsen), roy. 3.5. Ala de kern van dat kaderalgemeen alleen dan worden aangenomen dat do bestuur- zie ik bet daarin vervatte uitgangspunt, dat aansprake..der jegens de crediteur van de vennootachap (toereken- lijkheid (of: een ernstig verwijt) gegeven is indien komtbaar) onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet vast te staan dat de beatnurder wist of redelijkerwijze hadop zijn verpliehting tot een behoorlijke taakuitoefening ala behorea to begrijpen dat zijn gedragingen (handelen en/ofbedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernatig verwijt nalaten) daadwerkelijk zouden resulteren in benadelingkan worden gemaakt.5 van de crediteur in kwestie; dit Leitmotiv’ ligt in beide

De Hoge Raad onderscheidt in dat arrest vervolgens scenario’s besloten, met dien verstande dat in scenario (ii)twee scenario’s: (i) het wekken van de onjuiste schijn van expliciot de mogeUjkheid is opengelaten dat zich ook ankredietwaardigheid en (ii) bet frustreren van betaling en dere omatandigheden kunnea voordoen op grond waarvanverhaal. ‘een ernstig persoonlijk verwijt’ kan wordon aangenomen.

Bij dat laatste kan bijvoorbeeld worden gedacht aan do sia Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in do rechtspraak tuatie, waarin de benadeling van de crediteur bet gevoig is

de maatstafaanvaard dat persoonlijke aansprakelijk- van gedragingea van de bestuurder die gericht waren opheld van de bestuurder van de vennootschap (of: een behartiging van diens eigen belang c.q. bet belang van éénernstig verwijt) kan worden aangenomen, wanneer of meer nauw verbonden partijen (wale groepsmaatschapdeze bij het namens de vennootschap aangaan van pijea; art. 2:24b BW). In dat geval wordt wel aangenomen,verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te be- dat aansprakelijkheid al kan intredea indien de bestuurgrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen der — gelet op do omatandigheden waarvan hij wist of rezou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, be- delijkerwijze behoorde to weten — ernstig rekening diendehoudens door do bestuurder aan to voeren omstandig- te houden met benadeling van de crediteur in kwestie;heden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd aan de vereiate mate van objectieve voorzienbaarheid vanis dat hem ter sake van de benadeling goon persoonlijk benadeling worden dan minder strenge eisen gesteld.verwijt gemaakt kan worden. De ixnplicatie hiervan is dat W, gelet op voornoemde

b In do onder (ii) bedoeldo gevallen kan de betrokken hoedanigheid en rechtspraak, ton tijde van het kopen vanbestuurder voor schade van do crediteur aansprakelijk de partij tegels uit de boedel op een verdergaande wijzeworden gehouden indien zijn handelen of nalaton als acht diende to slaan op do gerechtvaardigde belangen vanbostuurder ten opzichte van do crediteur in de gege- A’s crediteuren (via do boedel), dan een zuivere derdo hadyen omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem hoeven doea. Waar in geval van die derde — de typisehedaarvan persoonlijk eon erustig verwijt kan worden verwerver van activa uit eon faillissementsboedel (doorgemaakt. Van een dergelijk erustig verwijt zal in ieder starter’), die beoogt daarmee rendement te behalen — ingeval sprake kunnen zi.jn ala komt vast to staan dat de beginsel zou golden dat het primair aan de curator is diebestuurder wist of redelijkerwijze had behoren to be- gerechtvaardigdo belangon in ogenschoaw te nemen bijgrijpen dat do door hem bewerkstelligde of toegelaten die transactio (door een. redolijkerwijs zo hoog mogelijkehandelwijze van de vennootachap tot govoig zou heb- prijs uit to onderhandelen),7geldt in geval van W mistben dat deze haar verplichtingen niet zou nakonien en — vanwege zijn hoedanigheid — dat voor hemzelf ter zakeook geon verhaal zou bieden voor de ala gevoig daar. ook een eigen verantwoordelijkheid is weggelegd. Met betvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook an- enkele felt dat de koopsom van de partij tegels (f 250.000dore omstandigheden voordoen op groad waarvan een (excl. BTW)) moor bedroeg dan do liquidatiewaarde ervanernatig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. (f 150.000), zodat op zichzelfsprake was van een reële

koopprijs, is dam nog met gegeven dat W doze belangen —

Deze uiteenzetting werdt in de lagere rechtspraak sinds- afdoende in ogenschouw heeft genomen (hoeR ontzien). —

dien veelal letterlijk overgenomen. ter duiding van hot Daarbij komt het vooral erop aan (i) of door do traasactie

5 Het gaat hier om serondatre aanspxakelijkheid. reth, Deventer Khiwer 2011, or 2 e.v. 7 Die derde mag in beginsel streven naar sen voorZie os. S.F. Assink, WE. Broring, L Timmerinan 6 Zie Ga. B.F. Aseink &AC.W. Pijis in or. 2.6 van hem potentieel — lucratieve traneactie met de& SN. de Valk, ‘Evohitie van het bestuurdersaan. hun foot bij HR 26 meart 2010, Ondernemings- curator, zonder daarbij mijn broeders hoeder’sprakelijkheidsrecht — Sen dwarsdoorsnede’, in: recht 2010. or. 81 fZanduhetllNG Bank met i.e hoeven spelen ten opzichte van de boedel ideEz’olutie van )zet bessuurdersaansprakeiijkheids’ verwijzingen. aebterliggende crediteuren). —

282 An Aequl aprIl 2012 innotstl• aisaequI.nhlmaandblad AA20120277

‘curator/N’ de boedel is benadoeld, aldus dat de achterlig- vens sprake kan zijn van (onrechtmatige) gedragingen vangende crediteuren daardoor zijn beperkt in hun verhaal W, die in het maatschappelijk verkeer ala (onrechtznatige)(hetgeen eon boedeltekort impliceert), en (ii) wat W’s gedragingen van N hebben to golden; op die hoedanigheidnormatieve wetenschap ter zake was. Dat is mi.jns inziens van W ziet voornoemde vraag immers niet. Blijft over dedo crux. De onderhavige casus kenmerkt zich door do mogeli.jkheid dat N — ondanks het voorgaande — zelfetanconstructie, waann W ervoor hooft gekozen — kennelijk dig naast W aansprakelijk is jogens de Ontvangor, omdatbuiten modeweten van do curator on do Ontvanger — via N zij ala passief instrument eon kernachakel vormde in dode partij togels te verwerven tegen betaiing van f 250.000 door W opgezette constructie, terwijl die constructie haaks(exci. BTW) om doze partij tegels kort nadien door to vor- stond op W’s hoedanigheid van bestuurdor/grootaandeelkopen aan C tegen ontvangst van f 850.000 (exci. BTW), houder van A (on bijbehorende verantwoordelijkheid) enwaarbij het verechil (f 600.000 (exci. BTW)) niet ten goode daarbij ten minsto ernstig rekening gehoudon diende teis gekomen aan do boedel maar is aangewend ten gunste worden mot benadoling van do boedel, ten gunate van Wvan N en W zeif (in hun verhouding tot ING Bank). Tegen en N zeif Ben en ander zou een eigen onrechtmatige daaddeze achtergrond zou W ter zake ala bestuurder van A eon van N kunnen opleveren; dit vereist dan wol dat dezoernatig verwijt gemaakt kunnen wordea indien hij, golet norznatievo wetenschap van W voor zover nodig toegereop de kenbare toestand van de boedel en het ‘omleiden’ kond kan worden aan N, een stap die gelet op W’s (be-van de meeropbrengst ad f 600.000 (exci. BTW) via do leidsmatige) controle over N met onmogeli.jk lijkt. In datgeschakelde transacties ‘curator/N’-’N/C’, bi.j deze gedrags. geval zou do conclusie niet hoeven te zijn, dat N eerder islijn ten minste ernstig rekening had mooten houden met to beachouwen ala eon zuivere derde met do bijbehorendobenadeling van de boedel ala hiervoor bedoeld (dus: bena- vri.jheid van handelen jegens do boedol (hetgeen hier tochdeling van do achterliggende crediteuren).8Bi.j die stand wat gewrongen voorkomt), dan als oem louter faciliërondvan zaken zou aanname van W’a externe bestuurders- verlengstuk van W. In hoeverre hot procesdossier dezeaansprakelijkheid ox artikel 6:162 BW mij in ieder geval slotsom toelaat kan ik, ala gezegd, niet overzien. Juridiachniet bevreemden. gezien is hot in ieder geval interessant.

Daannee zou N’s aansprakelijkheid niet automatiach Er is nog eon relevante ‘hypothetical’. Stel (i) dat de hoeook gegeven zijn.5N is immers eon ander rechtssubject del méér dan toereikend zou zijn geweest om alle crediteudan W (vgl. art. 2:5 BW) en geen bestuurder(Igroot- run van Ate voldoen, indien in plaats van de gesehakeldeaandeelhouder) van A. Dat N word gecontroleerd door transacties ‘curator/N’-’N/C’ sprake was geweest van éénW doet daaraan op zichzelfniet af: Van onrechtmatig transactie ‘curator/C’, en (ii) dat met een crediteur inaar‘misbruik’ door W van het identiteitsverschil tussen twee eon minderheidsaandeelhouder van A (mede-aandeelrechtsperaonen is bovendien geen sprake, flu het alleen houder van W, via B) een op artikel 6:162 BW gebaseerdegaat om N; enig oogmerk van W valt dus niet via die aansprakelijkheidsprocedure zou zijn gestart tegen Wband aan to merken ala oogmork van N. Van hot volledig als bestuurder van A. Zou de onderhavige gedragslIjnwegdenken van het identiteitsverschil tussen twee rechts- van W dan onrechtmatig hebben kunnen zijn jegens diepersonen (‘vereenzelviging’), wat nog verder gaat, kan aandeelhouder, wegens benadeling van die aandeelhouderdaarom evenmin sprake zijn. Aan HR 13 oktober 2000, ala ‘post-concurrente crediteur’ van A (vgl. art. 2:23b lid 1NJ 2000/698 (Rainbow Products/Ontvanger), roy. 3.5 en BW)7 Hot ligt lade rode dat ter zake maatgevend zou zijuHR 27 februari 2009, NJ 2009/3 18 (Stichting Waaldzjk 8 I hetjuridisch kader ala gesehetst in HR 20 juni 2008, NJAorta q.q.), rev. 3.2.2-3.3.3, welke arresten zion op deze 2009/2 1 (Willemsen Beheer/NOM Iiwesterings- en Ontwikvormea van ‘misbruik’ en ‘vereenzelviging’, wordt dan niet kelingsmaatschapp), roy. 5.3; ook dan is oem aan W ala Astoegekomen Gedacht kan nog worden nan toerekening bestuurder te maken ernstig verwijt vereist, zij hot in dovan W’s (onrechtmatige’ gedragingen ann N, op do voet verhouding W/minderheidsaandeelhouder. Bevestigendevan HR 6 april 1979, NJ 1980/34 (Reuvers/Zwolle). Dat beantwoording valt mijns inziens niet uit to sluiten indienscenario ligt mijns inziens evenmin voor do hand, gelet op W, gelet op do kenbare toestand van de boedel en het ‘omde sleutel waarin de casus door het hof en de Hoge Raad is leiden’ van de meeropbrengst ad f 600.000 (excl. BTW) viageplaatst, in navolging van do vordering van de Ontvan-. de geachakelde transacties ‘curator/N’-’N/C’ (waardoor goonger. Zoals do Hoge Raad overweegt in roy. 3.5.3 is het hof boedelouersehot ontstaat), bij deze gedragslijn ten minateimmers op onjuiste gronden met toegekomen nan oem in- ernatig rekening had inoeten houden met benadeling vanhoudelijke beoordeling van do voorgelegde vraag of W, ‘als die aandeelhouder. Maar gelet op HR 16 februari 2007, NJstatutair bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van 2007,256 (Geb Tuin Beheer/JiouthoffBuruma), roy. 3.5

— A.’, in strijd heeft gehandeld met de door het hof in roy. 3.7 zal die omstandigheid zonder méér waarschijnlijk niet toe-— van zijn arrest omschreven ‘zorgplicht jegens dc Ontvan- reikend zijn, om man to nemen dat W ter zake eon ernstig

ger’; dat is do hamvraag. Hot ontgaat mij hoe daarmee to- verwijt treft. In dat arrest gewezen in do afgeleide schade

8 Voorzienbaarheid van daadwerkehjke benadeling HR 8 december 2006, NJ 2006/659 tOntoanger/ de Hoge Raaxl zich overigens beperkt tot eenzal zich dan ook wel voordoen. Of W norxnatieve Roelofsen)), maar van Na erediteuren via de ininimale motivering zonder te treden in hatwetenachap had van benadeling van specifiek de boedel. [lit wordt wel geduid ale generieke — fiat: onderacheid generieklspecifiek.Ontvanger, Scat dan denkctljk minder tar zake. specifieke — crediteurenbenadeling. Zie os. A.G 9 1NG Bank speelt in het verhaal als procespartijDat komt doordat hier Se nadruk met ligt op Hoydecoper in nr. 7-11 vanr HR 8 juli 2005, JOR hoe dan ook niet meer mae. Zie noot 1.

— benadeling van can bepaalde crediteur Czoal in 20061236 (LdnderstadtIDe Kok). in walk arrest

aruequinhlmaandblad AA20120277 innotati. A,s Aiqul apU 2012 283

context— wordt immers vooropgeateld dat de enkele naar ‘do in artikel 2:8 lid 1 BW geformuleerde norm enomatandigheid dat ‘een voorzienbaar gevoig’ was van de de bijzondere zorgplicht die daaruit voortvloeit.’ Do Hogehandelwijze van do bestuurder dat de aandeelhouder werd Raad lijkt hier nauwelijks tot geen licht te laten tuasenbenadeeld,’° niet meebrengt dat die bestuurderjegens die deze atandaard ‘norm’ (redelijkheid en billijkheid) en dozeaandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld (‘eon speci- ‘bi.jzondere zorgplicht’, hetgeen duidt op een (vrijwel) vol.fleke zorgvuldigheidsnorm heeft geachonden’). Dit geldt ledige samenval van deze begrippen; maar wat iser dan(zelfs) ook, indien de bestuurder ‘onnodig en desbewust’ het nog zo ‘bijzonder’ aan die ‘zorgplicht’? Dit sluit nan op HRfaillissement van de vennootachap heeft veroorzaakt voor 1 maart 2002, NJ 2002/296 (Zwagerman Beheer), roy. 3.4ziju eigen gewin. Indien geen bijkomende omstandighedea (eon enqueteprocedure), waarin tot uitgangspunt wordtzijn gesteld, zoals bet opzet om die aandeelhouder aldus to genomen do in artikel 2:8 lid 1 BW neergelegde ‘regel’ (vanbenadelen, ken met worden gesteld dat de bestuurder due. redelijkheid en bihijkheid), waaruit onder meer voortvloeitdoende tevens ‘een specifleke zorgvuldigheidsnorm heeft dat do vennootsehap ‘zorgvuldigheid’ moot betrachtengeschonden tegenover die aandeethouder.’ De moeilijkheid met betrekking tot ‘do belangen van al hear aandeelhouschuilt dan in die bijkomeade ometandigheden; daarvan dora’; van een ‘(bijzondere) zorgplicht’ wordt met gerept.zal veelal goon sprake zijn. De onderhavige kenbare casus Hetzelfde geldt voor HR 14 september 2007, NJ 2007/612biedt daarvoor niet direct aanknopingspunten. (Versatel Telecom International), roy. 4.3 (ook eon enquête

procedure), waarin de Hoge Read — onder verwijzing nasr3 Tot slot aandacht veer bet begrip ‘zorgplieht’, dat in on- voomoemde bescbikking — verwijst near ‘de uit artikel 2:8dernemingsrechtelijke rechtspraak — in ieder geval kwan- BW voortvloeiende regel dat do vennootachap zorgvuldigtitatief— aan eon opmars bezig lijkt to zijn en waarvan het heid moet betrachten met betrekking tot de belangen vanhof zich in het onderhavige geval ook heeft bediend, daarbij al haar aandeelhouders’ (en ‘moot voorkomen dat ontoezelib verwtjzend near ‘extra zorgplicht’. Daarbij lijkt bet laatbare veratrengeling van belangen ontstaat’).hof de kwaliflcatie ‘extra’ te hanteren om to verduidelij- Overigens bestaat in de ondernemingsrechtelijke literaken dat W, ala bestuurder/grootaandeelhouder van. A, eon tuur ovenmin een eensluidende opvatting. Daarin wordtverdergaande mate van zorg dient to betrachtenjegens de onder ‘zorgplicht’ wel verstaan ‘de bestendige (quasi-)boedel dan eon zuivere derdo (op wie die hoedanigheid niet organieke plicht’ om bij het maken en implementeren vanrust). Die kwaliflcatie heeft dus vooral relatieve werking beloidskeuzen do belangen van betrokken crediteureado rechtsposities van W en eon zuivere derde worden tegen op een pro-actieve wijze to betrekken en mee to wegen,elkaar afgezet. Bezien vanuit W — ala bestuurderfgrootaan- welke plicht moet worden onderscheiden van de plichtdeelhouder — zelfbevat die ‘zorgplicht’ dan niets extra’s, voldoende ‘zorgvuldigheid’ als bedoeld in artikel 6:162 lidverbonden ala die plicht is met zijn hoedanigheid. 2 BW te betrachten; in doze zienswijze vormt ‘zorgplicht’

Wat meer in het algemeen onder ‘zorgplicht’ ala zodanig eon positieve toots (nakomen) die hoort bij verwijtbaarwordt verstaan, en hoe doze ‘zorgplicht’ zich verhoudt tot izalaten en vormt ‘zorgvuldigheid’ een negatieve toets (metde in artikel 6:162 lid 2 BW bedoelde betamelijkheid die schenden) die hoort bij verwijtbaar handelen.” Anderenin bet maatschappelijk verkeer krachtens ongeschreven menen editor dat ‘zorgplicht’ en ‘zorgvuldigheid’ widerrecht dient to worden betracht (‘zorgvuldigheid’), blijkt hag uitwisselbare begrippen zijn.” Zoals volgt uit betdoorgaans niet uit die rechtspraak; ook aiot uit die van do voorgaande, biedt do ondernemingsreehtelijke rechtspraakHoge Read. Zo verwijst do Hoge Raad in HR 11 septem- van do Hoge Raad bet verlossende antwoord niet; daarinber 2009, NJ 2009/565 (ConzSystems/ Van den End q.q.), wordt ter zake juist erg veel opengelaten.”roy. 5.2.2 (dat gaat over bestuurders- en aandeelhouders- Bij deze stand van zaken ben ik niet geneigd aan toaansprakelijkheid) weliswaai- naar ‘een bijzondere zorg- nemen, dat do Hoge Raad in zijn ondornemingsrechtelijkeplicht’, maar beoogt hij daarmee slechts hot ‘kennehjke rechtspraak gaaadeweg eon principioel in de speciflekeoordeel’ van bet hofte vangen; your het overige maakt hij sleutel van ‘(bijzondore) zorgplicht’ geplaatste vorm vangeen work van dit begrip. Hetzelfde goldt veer roy. 3.5.3 aansprakehijkheid (van bestuurders of aandeelhouders) isvan het onderhavige arrest. Opmerking verdient dat in gaan ontwikkelen, in bet verlengde van het reguliero deerHR 16 februari 2007, NJ 2007/256 (Geb, Thin Beheer/ artikel 6:162 lid 2 BW bepaalde — en eventueel mode doorHouthoffBuruma), roy. 3.6 (dat gaat over bestuurders- artikel 2:8 lid 1 BW gekleurde — kader. Aim do keuze veeraansprakehijltheid) zonder veel omhaal wordt verwozen enerzijds het begrip ‘zorgvuldigheid’ of anderzijds het be-

lODe lat voor die voorzienbaarheid Iigt nag lets zich daarbij riclit op enquêterechtspraak van met meuwe term ook duidt op inhoudelijke vemieulinger dan de let voor bet ernstig rekening moeten name de Ondernemingskamer waarin bIzondere wing. Mogebjk is dat wel. zeker ale men revht zahouden met die benadeling. zorgplichten welig tieren. Zie daarover o.a. B.F sterk met teal asocIeert ala Van &hilfgaarde

11 Zoals SIL Bartman & A.FM. Dorresteijn, Van hat Assink, Rechtertijke toetsing ,‘an beetuurlijk doet. Men kan zeggen dat de term de verantconcern, Deventer: Kluwer 2009, Ut VIII .3-3.1, gedrag Idissi, Deventer: Khiwer 2007, nr. 26.c. woordalijkheid banadrukt die de aansprakelijkdie daarbij vooral kijken naar aandeelhouders- 13 AS. IIartkamp, Nieuwe gerechtigheidsgedach- ge,telde persoon voor zijn wederpartij heeft. Eenaanaprekelijltheid al bedoeld in float 4. ten in bet vermogenerecht, WP1VR 2010/6843, nieuwe term ken onk bijdragen ean beter inzicht,

12 Zoale M. van OItTen, ‘Meerderheidsaandeel- Ut S anem opvallend de meuwe terminologie: bijvoorbeeld doordat hij tot scherpere nuderbonders versus minderheidsaandeelhoudera, een ‘bijzondere zorgplicht’ ale verbijzondering van erheidingen le,dt.’ Zie ook as. tF.E. TjnngTjiahijzondere zorg&vuldigheids)plicht? Zwagerinan de maetschappelijke zorgvuldigheid of de tussen Tai, Zorgpflchten en orgethiek tdiss.1, Deventer:revisited’, in: Handbook onderneming en aandeet- aauataande contractanten geldende inaatstaven Kiuwer 2006.dander. Deventer: Kluwer 2012, p. 367.380, die van redelijkheid en bilhjkheid. Niet zeker is of de —

284 An Aequl aptll 2012 annotatle ariaequI.nIh.andbIad A.A20120277

grip (bijzondere) zorgplicht’ lijkt in dit kader tot dusverre mers in de uitoefening van hun werkzaamheden overko

geen scherp to onderacheiden rechtsgevolg to worden men verkeersongevallen, waarbij een op artikel 7:611 BW

verbonden; daarvoor oogt die reehtspraak vooralsnog gebaseerde verzekeringsverplichting van de werkgevereenvoudigweg onvoldoende doordacht en concludent. Dit wordt aangenomen. Dat die ontwikkeling intussen ook

is intussen niet een buter semantische kweatie. Woorden (afbakenings)problemen kent wordt gelliustreerd door o.a.hebben immers een betekenis, ook —juist ook — in reehte.1’ HR 11 november 2011, NJ 2011)597 (TNT Post Productie/

Het begrip ‘zorgplicht’, dat bij tijd en wijle due opduikt in Wijenberg) en HR 11 november 2011, NJ 20111598 (ForenHoge Raad rechtspraak, impliceert op het eerste gezicht sisch Psyehiatrisch Instituut ‘De Roqyse Wiseel’/Hagens),wel een verderstrekkende/intensere rechtsplicht voor de waarin andere gevallen spelen en voornoemde lijn van.betreffende actor (zoals een bestuurder of aandeelhou- artikel 7:611 BW bewust met wordt doorgetrokken door

der) dan bet betrachten van ‘zorgvuldigheid’; ‘zorgplicht’ de Hoge Rand; duidelijke gevallen van grenebewaking (zielijkt normatief bezien cen ambitieuzei zwaarder beladen over deze twee zaken ook AA20120204).begrip dan ‘zorgvuldigheid’.15Maar ale niet mm of meer Wilen we dat?17 1k ben daar minder enthousiast over,duidelijk is wat de Hoge Rand bedoelt met het begrip met name omdat 1k betwijfel of hierniee de weg naar een

(bijzondere) ‘zorgplicht’ afgezet tegen (algemene) ‘zorgvul- goed doordachte. evenwichtige en kenbare rechtsontwikdigheid’, en dat is hier volgens mu due niet zo, hoe moeten keling door de rechter op het gebied van gedragsnormenfeitenrechters daaraan dan vervolgens op verantwoorde voor actoren binnen de vennootschap wordt ingeslagen enwijze handen en voeten geven in concrete gevallen? Niet geplaveid. Het lukt mu in ieder geval niet zo goed om in

uit to vlakkeu valt het gevaai dat feitenrechters de te zien, hoe troebele en weinig systematinche (of gewoon:aansprakelijkheidspositie van die actor mm of meer ‘op de rommelige) begripsvorming en -toepassing’8bjjdragen anntast’ (en onnodig) gaan aanscherpen, door — deels intuitief eon zuivere en consequent hanteerbaro juridiache analyse,en pionierend — aansluiting te zoeken bij eon veronder- niet in do laatste plaats op hot maatschappelijk belang

steld verzwaarde en breder uitwaaierende ‘(bijzondere) rijke terrein van aansprakeli.jkheid.19zorgplicht’, in plants van bij het reguliere en meer ontgon- Jets wezenlijk anders is, dat nan de begrippen ‘zorgnen kader van artikel 6:162 lid 2 BW (‘zorgvuldigheid’). plicht’ en ‘zorgvuldigheid’ wel een werkbare te onderschei

Eon niet onvergelujkbare aeersporenontwikkeling is wél den betekenis in hot ondernemingsrecht ken toekomen.zichtbaar geworden in het arbeidsrecht, waar in het kader De keuze is uiteindelijk natuurlijk aan de Hoge Raad.van werkgeversaansprakelijkheid — los van de in artikol Wellicht mag ik in overweging gevon do niaterie op7:658 BW vervatte ‘zorgplicht’ — onder omstandigheden hoofdlijnen in de navolgende richting te benaderen, in hetwordt toruggegrepen op artikel 7:6 11 BW (hot open ver- bijzouder wat betreft do rechtspositio van do bestuurdereiste van goed werkgeverschap) ale zelfstandige grondslag van een vennootachap (NV of BV).voor een ‘aanvullende zorgplicht’ en aansprakelijkheid bijschending van die ‘bijzondere zorgplicht’. Men leze bijvoor- a Uitgangspunt. Tot uitgangspunt dient, dat het bestuurbeeld HR 1 februarm 2008, NJ 2009/330 (Maasman /Akzo zowel in eon machtspositie am in eon vertrouwensNobel Nederland), HR I februari 2008, NJ 2009/331 (Kooi- positie ten opzichte van de vennootachap (en doker/Taxicentrale Nijuerdal) en HR 12 december 2008, NJ daarmee verbonden onderneming) staat. Een macbts2009/332 (Stichting Maatzorg De Werveni Van der Graaf) positie, oredat hot bestuur to golden heeft ale hotvoor een redelijk afgebakende categorie van ann werkne- leidinggevend orgaan binnen de vennootachap. Een

14 Zie diepgravender P van Scbilfgaarde, ‘Recht als de ‘zorgplicht’ sen vh,eht heeft genoxnen, kort ge- belangen zij rekening behoort to houden op grond

taalgang’, WPNR 201a/6843. p. 420.428. zegd. professionals financiSle dienstverlenlng san van hetgeen volgeas ongeschreven recht in bet

15 Zn sehrijft P van Schilfgaarde in sir 4 van ziju particuhere beleggera, na. HR Sjuni 2009, JOR maatschappelijkveekeer betaanit; 6. reikwijdte

noot bij HR 11 september 2009, NJ 2009/565 2009/199(l). Treek/Dxia Bank Ned.riand), ro van daze jut art.. ft162 Lid 2 BW voortapruitende

(ComSysiemsf Van den End q.q.) dat ‘met dit ar 4.1 e.v. en daaraan gerelateerda rechtapraak, laat- ‘zorgplicht’ hangt afvan de omstandigheden van

rest sen trend (wordtl ingezet waarbtj, flu oak in steiijk HR 3 februan 2012, UN: BU4914 (Coopa- bet gavel.

hat concernrecht, op basia van ‘zorgplicht’ gemak- ratieee Rabobani, Vaarl an Veckt/X.). Hierbi gaat 17 In bet enqueterecht wil de Sage Raad van sen

kelijker tot aanaprakelijkheid wordt besloten.’ Hij het ore contract sale verhoudingen. 1k wija amp enigazins vergelijkbare ontwikkeling in ieder

merkt in nr. 1 van zijn noot. bij HR 11 februan dat., waar bet geat ore flnanciele dsenstverlening, gevak met weten. Zie n.a.v. HR 9juli 2010, NJ2011. NJ 20111305 (Oatuanger/N.) eerstgenoemd deze ‘zorgplicht’ van de dienstverlener oak ken 2010/544 (.ASM International) oa. B.F. .Aesink.

arTest san ale sen markant voorbeeld in bet doorwerken in nwt-contractuele verhoudingen. Polanaering in enquêterechtzprsak’, Ar. Aequt

ondemnemingsreeht’ van hat toenemende gebruik 1k noem b(jvoorbeeld de ‘zorgplicht die sea bank 2010-11, p. 768.770 (2 AA20100768).

van ‘de bijzondere zorgplicht’, daarbij san verant- in acht moat nemenjegens beleggers met wie tar 181k noem begrippen ala zorg’, ‘zorgvuldigheid’.

woordelijkheid (zorgp1icht’ sen ‘buitanjuridische sake geen contractuele verhouding beataat, in zorgplicht, bijzondere zorgplicht’, ‘extra zorg

(maatachappelijk-ethischo) gmondalag’ toeken- geval die bank ala ‘lead manager’ can benregang p[icht’ en wet at met meet; die fiat zeirlea door

nend: ‘In de opkomst van het woord zorgpIicht en begeleidt Idoor te assisteren bij — di’ voorbereiding elkasr worden gebmuikt en waarbij veelal mi.tig

de daarin verborgen gedachtegang — de hechtere van— de pinatsing van de efIecten in de markt en blijft waamozn mist voor hat gehanteerde begrip

verbinding met hat buitenjuridiache fimdament — in dat verband sen belengrijke rot te speten bij gekozen is.

kan zode tendens naar sen (relatief) nieuwe het vervaardigen en verspreiden van bet proapec- 191k Suit dit deuntje niet voor bet caret. Zie S.F.

rechtsbeeehouwing warden gezien.’ tus, wearin de nsarkt wordt geinformeerd over de Aseink, ‘Facetten van verantwoordelijkheid in

16 Zie nader— oak in kritische sin — ‘F llartlief in beursgang(. Zie met name HR 27 november 2009, hedendsags ondernemingebeatuur’, in: Preoduiea

nr. 1-22 van njn float bij HR 11 nurember 2011, FtvdW 2009/1403 (VRBI World Online Inlernailo- soar de Vereeniging ‘Handelsrechi’, Deventer I{lu

NJ 20111597 (rlv’rFbst Froductie/ Wijenberg), die not>, rev. 4.31.1 over ‘de maatsrhappelijke functie war 2009, fir. 3.2,5 en B P Assink, fl Januskopdaarhij de veelxeggende vraag stelt: wag nit het van de bank’ die ‘sen bijzondeze wrgplicht van bet ondernemingsrecki (oratie), Deventer

— moeras? Zie voor can ander rechtsgebied waarop meebrengt ten npzrthte van derden met wier Kluwer 2010, fir. 4-5,

arsa.quLnh/maandblad AA20120277 annotate Au A.qul .pdl 2012 285

vert.rouwenspositie, omdat hot bestuur bij de uitvoe- bevorderon. Hier is in de regel de grondnorm van artiring van zijn taakopdracht (do aanwending van zijn kel 6:162 lid 2 BW maatgevend: de in het maatschapmachtspositie) telkens en onverkort het belang van pelijk verkeer krachtens regels van ongeschreven rechtdo vennootechap voorop dient to stellen, waarbij in do to betrachten betameli.jkheid, die zich nfet uitstrekt totbesluitvorniing tevens do belangen van betrokkenen voornoemde ‘zorgvuldighoid-plus’ (zorgplicht), maarbij de vennootsehap (en do daarmee verbonden onder- zich beperkt tot (niet on)zorgvuldig gedrag.neming) in aanmerking genomen dienen te worden. c Doel. Aldus geconceptualiseerd zijn do begrippen ‘zorgIn zoverre verkoert do vennootschap in eon van hot vuldigheid’ en ‘zorgplicht’ beide contextueel ingebed,bestuur afhankelijko positie. Gelet op doze positio maarjuridisch-normatiefniet onderling uitwisselbaarvan hot bestuux kan do directe verhouding van de te achten. Hot onderacheid tussen deze begrippen komtbestuurders jogens ‘hun’ vennootschap ale een fidu. niet zozeer tot uiting in do wijze waarop doze zorgciaire verhouding worden gekwaliftceerd. Tegen dezo wordt betracht; zorgvuldigheid kan zowel een passieveachtergrond valt — bezien vanuit artikel 2:8 jo. 2:9 BW opatelling (nalaten) ale een actieve opstelling vergenen artikel 6:162 BW — een principieel onderscheid to (handelen), hetgeen evenzeer geldt voor zorgplicht.maken tussen de positie van de bestuurders jegens Bepalend is veeleer met weik doel dat geschiedt; enkelenerzijds do vennootschap en andorzijds derden, inclu- hot ontzien van gerechtvaardigde bolangen, of — in hetsief betrokkenen bij do vennootschap (en do daarmee verlengde daarvan — tevens het beschermen en bovorverbonden onderneming) zoals (minderheids)aandeel- deren van die belangen?2°houders, crediteuren en werknemers. -

b Intern en extern. Uiteraard dienon bestuurders bij do Het wachten is op een geschikte zaak die zich bij do Hogevervulling van hun taakopdracht subjectiefte goeder Raad aandient, waarin liii ditjuridische kader reliëfkantrouw te handelen. Daarnaast speelt het vereiste van (en wil) geven.objectieve zorgvtildigheid, in do praktijk belangrijk Thr afronding. 1k betwijfel of het bij benadering mogeomdat van subjectieve kwade trouw — ale zich dat voor- lijk is, om op nile rechtsgebieden waarop ininiddels ‘zorgdoet — meestal met aanstonds blijkt uit documentatie plichten’ zijn geintroduceerd (en dat zijn or nogal wat),(bewijsmiddelen). In do directe verhouding tot de von- het onderseheid tussen ‘zorgplicht’ en ‘zorgvuldigheid’ opnootsehap — die primair wordt beheerst door artikol dezelfde wi.jze werkbaar to conceptualiseren. Dat hoeft2:9 BW, eon aanscherping van artikel 2:8 BW (intern) mijns inziens ook met; do invulling van deze begrippen— rust op bestuurders in mijn optiek met alleen de tie- is immers context athankelijk. Zo is hot voorstelbaar dat,gatievo plicht do vennootschap niet te ‘verraden’ (in het in gevallen waarin op een actor per definitie niet ook debijzonder door vennootschapsvreemde belangen te Ia- rechtsplicht rust de gerechtvaardigde belangen van één often provaleren), maar ook de positieve plicht hot belang meer partijen te beschermen en to bevorderen, hot begripvan do vennootschap (en de daarmee verbonden onder- ‘zorgplicht’ — indien gehanteerd — correspondeert met eonneming) daarbuiten to beschermon en te bevorderen. verzwaarde mate van to betrachten ‘zorgvuldigheid’ (en danDit is inherent nan de bestuurlijke taakopdracht. In in die zin: ‘zorgvuldigheid-plus’). Hot dod is dan nog steedsdat laatste facet — waarbij met name het streven naar het ontzien van voornoemde belangen, maar de van dezewaardecreatie speelt — gaat in veel sterkere mate een actor ter zake verwachte gedragslijn kan intensere/stren(bijzondere) zorgplicht schuil, binnen het bredere kader gere vormen aanaemen. Daarbij geldt nog steeds dat hotvan de to betrachten (algeinene) zorgvuldigheid bij do onderscheid ‘handelen ofnalaten’ niet maatgevend is, fluvervulling van do taakopdracht; hier is sprake van to daaraan ook hier weinig tot geen oaderschoidend vermogenbetrachten ‘zorgvuldigheid-pius’, die zich met beperkt toekomt; gewone zorgvuldigheid kan handelen enlof nalatot het ontzien van hot bolang van do vennootachap. In ten vergen, evenals een. verhoogdo mate van zorgvuldigheidde directe verhouding tot derden — die primair wordt (of een daarvan te onderscheiden zorgplicht). Het belangbeheerst door artikel 6:162 BW, eventueel gekleurd rijkste is mijns inziens, en Iaat ik daarmee eindigen, datdoor artikel 2:8 BW (extern) — rust op bestuurders een gaandeweg meer duidelijkheid ontstaat over (i) hetgeen invergelijkbare zorgplicht in beginsel niet. Wat dan in bet eea bepaaldejuridische context nu eigenlijk wordt bedoeldalgemeen van de bestuurders wordt verwacht, is in we- met ‘zorgvuldigheid’ en ‘zorgplicht’ en (ii) geziehtspuntenzen dat zij zich in die hoodanigheid (niet on)zorgvuldig waarmee deze begrippen zich, in die context, effectieflatengedragen jegens één of meer bepaalde derden, door de inkleuren. Waar in het algemeen al zal gelden dat eongerechtvaardigde belangen van die derden op gepasto meer structurele verscherping van juridische inzicthtenwijze te ontzien; in hot bijzonder door geen (voorzien- maatschappelijk bezien winst oplevert, geldt dit temeer —

baar) nadeel toe to brengen nan die derde(n), teazij en voor deze stork verwante begrippen met zoveel potentie ale —

voor zover bet belang van de vennootschap eon der- vehikel voor rechtsontwikkeling op bet gebied van gedraggelijke gedragslijn billijkt. Het is in beginsel ann die snormering. Hier is met aileen een schone taak weggelegdderden zeifhun eigen belangen to beschermen en te voor de rechtspraak, maar ook voor de wetenschap.•

20 Zie foot 19. Op een aandeelhouder ruat can aansprakelijkheid ala bedoeld in noot 4 te blijven onderacheiden zorgphcht’ (als in: ‘zorgvuldigheiddorgelijke zorgplicht in beginsel niet. Hat ligt dan canaluiten bij zorgvuIdigheid’ ala bedoeld in plus’).your de hand, om in gevallen van aandeelhouders- art. 6:152 lid 2 8W, in plaats van can daarvan te —

JOR 1997/29

StibbeKnowledge Portal

JOR 1997/29

Aflevering JOR 1997, afl. 3


Rolnummer RvdW 1997, 16

Instantie Hoge Raad ‘s-Gravenhage

lOjanuari 1997

(Mr. Roelvink, Mr. Mijnssen, Mr. Korthals Altes, Mr. Heemskerk, Mr. Herrmann, Mr.A-G Mok Concluderend)

Wetsbepaling Burgerlijk Wetboek Boek 2, Rechtspersonen, artikel 9

Titel

Aansprakelijkheid bestuurders (en commissarissen) wegens onbehoorlijke taakvervulling,Ernstig verwijt, Strekking en reikwijdte van verleende décharge

SamenvattingDe vraag is aan de orde wolke maatstaf behoort te worden gehanteerd bij do beantwoording van devraag of eon bestuurder die eon natuuriijk persoon is, zozeer in eon behoorlijke vetvulling van de hemopgedragen taak is tekortgeschoten, dat hij krachtens art. 2:9 8W tegenover de rechtspersoonaansprakelijk is voor de schado welke deze als gevoig van die tokortkoming Iijdt.

Vooraansprakelijkheid op do voet van art. 2:9 BWis vereist dat aan de bestuurder eon emstig vetvvijtkan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een emstig veiwijt als hier bedoeld, dientte worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking tenemon omstandigheden behoren onder meer de aard van do door de rechtspersoon uitgeoefendeactiviteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, do taakverdeling binnen hot bestuur, doovontueel voor het bestuur geldendo richtlijnon, de gegovons waarover do bestuurdor boschikto ofbehoordo to boschikken ten tijdo van de nan hem veiweten beslissingon of gedragin gen, alsmede hetinzicht en do zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taakberekend is en deze nauwgezot voivult.

Het tweedo cassatiomiddol betroft de decharge. De beide onderdelen van hot middel zijn tevorgoefsvoorgosteld, aangezien zij zowel aan eon — volgens do .statuten van do betrokken vennootschap — tiltvaststelling van do jaarstukkon voortvlooiondo dechargo, als aan eon door do algomone vergadoringvan aandoelhoudors by vaststelling van do jaarrekening expliciet verleendo dOchargo, een ruimeroworking toekennen dan met de aard van eon dergelijk ontslag van aansprakelijkheid ovoreenstemt. Inhot bijzonder kan niet worden aanvaard dat eon decharge zich ook zou uitstrekken tot informatiewaarover eon individuolo aandoolhoudor uit andoron hoofdo — buiton hot vorband van do algemenovorgadering van aandeelhouders — do beschikking hoeft gokregon, of tot gegevens die niet ult dejaarrekening blyken of niot andorszins aan do algomono vergadering van aandoolhouders zijnbekendgomaakt voordat doze do jaarrokening vaststeldo.

Partijen

1. J.C. Staleman te Arcen en Velden,2. H.G.A. Richelle te Groesbeek,eisers tot cassatie,advocaat: Mr A.P. Schoonbrood-Wessels,tegen1. Van de Ven Automobielbedrijf Venlo B.V.,2. Venlease By.,3. Venrent B.V.,alle te Venlo,verweersters in cassatie,advocaat: Mr J.L. de Wjkerslooth.

TekstConclusie Advocaat-Generaal

Mr Mok

JOR 1997/29

I. Fe,ten1.1 Verweerster in cassatie sub 1, Van de Ven Automobielbedrijf B.V. (hierna: Automobielbedrijf) isin de loop van 1987, teneinde haar voorraad tweede-hands auto’s te verminderen, leaseactiviteiten gaan ontplooien.

Automobielbedrijf heeft op 27 augustus 1987 haar lease-activiteiten ingebracht in haar 100%-dochter Venlease B.V., verweerster in cassatie sub 2.

Op 17 oktober 1988 heeft Automobielbedrijf Venrent By., verweerster in cassatie sub 3,aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease -contracten zijn toen ten name van dezenieuwe dochter gesteld, die de financial lease-activiteiten voortzette.

Hierna zal ik, in navolging van het hof, verweersters gezamenlijk aanduiden als Van de Veri.

1.2 De (toenmalige) NMB-bank heeft de leaseactiviteiten gefinancierd. Medio 1988 heeft zijde uitbreiding van de financiering gestaakt en niet meer hervat.

In april 1989 heeft de bank de faciliteit met f 3,5 miljoen verminderd.

1.3 Eiser van cassatie sub 1, Staleman, was van juni 1986 tot 8 oktober 1990 statutair directeurvan Automobielbedrijf. Richelle, eiser van cassatie sub 2, was dit van juni 1986 tot 8 oktober 1990.Hierna zal ik hen gezamenlijk aanduiden als: de directeuren.

Beiden waren tevens directeur van Venlease en Venrent.

1.4 In de loop van 1987 is een zakelijke relatie tot stand gekomen tussen Van de Ven en EasyRent By., waarvan een zekere Rengers directeur was.

In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Automobielbedrijf en later Venlease de auto’s nietrechtstreeks, doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven.

De (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger, of is openig moment hoger geworden dan de vaste rente die zij van Easy Rent verkreeg.

1.5 In 1987/1 988 hebben de directeuren 400 auto’s aan Avis verkocht; hiervoor gold eenterugkoopverplichting. Behalve door contracten als die met Avis werd de sterke groei voor eenaanzienlijk deel veroorzaakt door het van elders aantrekken van (vaak ook merkvreemde1)auto’s.

1.6 Uit de gedingstukken is af te leiden2dat het vermogen van Automobielbedrijf in 1988 nog f 2,3mln. bedroeg. Eind 1990 was de stand ruim f5 mln. negatief.

1.7 Voor het overige zullen de relevante feiten aan de orde komen bij de behandeling van dedesbetreffende onderdelen van de cassatiemiddelen.

2. Verloop procedure

2.1 Bij dagvaarding van 4 juni 1992 heeft Van de Ven de directeuren gedagvaard voor derechtbank te Roermond3.

Van de Ven vorderde vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, geleden door deonbehoorlijke wijze waarop Staleman en Richelle hun taak als directeur hebben vervuld.

In dezelfde procedure heeft Van de Ven de commissarissen Pierik en Grouls aansprakelijk gesteldvoor onbehoorlijke vervulling van hun taak. De rechtbank heeft die vordering afgewezen.

2.2 In haar vonnis van 25 februari 1993 heeft de rechtbank eerst het meest vergaande verweer vande directeuren besproken, namelijk dat hun décharge is verleend ter zake van het in 1987gevoerde beleid (ro. 7).

De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vorderingen daarom afgewezen.

2.3 Van de Ven heeft tegen dit vonnis appel ingesteld. Bij arrest van 11 juN 1995 heeft het hof het

JOR 1997/29

vonnis van de rechtbank, voorzover het betrekking had op de commissarissen, bekrachtigd. Ditaspect van de procedure is in cassatie niet meer aan de orde.

Voorzover het appel betrekking had op de directeuren heeft het hot geoordeeld dat de verleendedecharge in 1987 en 1988 gevoerd wanbeleid niet dekte (ro. 27). Het achtte de directeurenaansprakelijk voor schade, geleden als gevoig van door hen gevoerd wanbeleid (ro. 28).

Het heeft, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen gelast tot het verstrekken vaninhichtingen en beproeven van een schikking.

2.4 Tegen dit tussenarrest hebben de directeuren (tijdig) beroep in cassatie ingesteld.

De 19 bladzijden tellende cassatiedagvaarding bevat twee middelen, waarvan het eerste bestaatuit 22 en het tweede uit 18 onderdelen. Deze middelen zijn nader toegelicht in een 55 bladzijdentellende schriftelijke toelichting.

3. Bespreking van middel 1

3.1 Het middel is gericht tegen de roo. 3 t/m 19, in het bijzonder tegen deze Iaatste, luidende:

19 Op grond van het hiervoor overwogene is het Hot van oordeel dat aan de directie in beginseleen ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW.Het voortdurende karakter van dit wanbeleid speelt daarbij een rol.’

Het Hot heeft onvoldoende grond gezien om op dit punt onderscheid te maken tussen Staleman enRichelle (10. 20). Die rechtsoverweging is in cassatie niet bestreden.

3.2 Art. 2:9 Iuidt, voor zover hier van belang:

‘Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling vande hem opgedragen taak.’

Het vervoig van art. 9 geeft een disculpatiemogelijkheid voor het geval de opgedragen taakbehoort tot de werkkring van twee of meer bestuurders.

Het artikel is gelijk aan art. 2:8 8W (oud)4, dat op zijn beurt weer gebaseerd is op art. 47cWvK (oud)5.

3.3.1 Onderdeel I van het middel bevat een rechtsklacht.

Volgens het onderdeel kan een gedraging van een bestuurder slechts grond zijn voor eenernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW (deze tekst iseen interpretatie van de wetsbepaling) indien:

a de bestuurder ten tijde van die gedraging ten minste had behoren te voorzien dat diegedraging tot een nadeel voor de vennootschap zou kunnen leiden;

b geen redelijk oordelend bestuurder na afweging van de alternatieven voor diegedraging het daaraan voor de vennootschap verbonden risico zou hebben genomen.

3.3.2.1. Voor de vraag wat moet worden verstaan onder ‘(on)behoorlijke vervulling vande hem opgedragen taak’ kan men te rade gaan bij de parlementaire geschiedenis van

art. 2:138/248 BW, de ‘derde misbruikwet’6.

Btijkens de memorie van toelichting bij het ontwerp van die wet7is daarbij aan&uitinggezocht bij art. 2:8 BW (oud). In art. 8 is volgens deze m.v.t. het grondbeginsel van debestuurdersaansprakelijkheid geformuleerd ‘als een gehoudenheid van het bestuurtegenover de rechtspersoon tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak’.Er zou geen reden zijn om wat de rechtsgrond van die aansprakelijkheid betreftonderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement.

3.3.2.2. De in art. 2:9 BW geregelde aansprakelijkheid jegens de vennootschap staat

JOR 1997/29

voorop en gaat ook verder dan de aansprakelijkheid jegens de schuldeisers, geregeld inart. 2:138, in die zin datde aansprakelijkheid jegens de schuldeisers eerstontstaatna

faillissement8.

Over de uitleg van het begrip onbehoorlijk bestuur leert de parlementaire geschiedenis

van deze wet9ons:

De vraag of er van onbehoorhjk bestuur sprake is moet (dan 00k) worden beantwoordnaar het moment waarop de desbetreffende bestuurshandelingen werden verricht.Getoetst moet worden of de desbetreffende bestuurshandelingen (of nalatigheden) opdat moment als onbehoorlijk moeten worden beschouwd. Bij de benadering van dezevraag moet de rechter uiteraard steeds rekening houden met alle omstandigheden vanhet geval en tot een redelijk en billijk oordeel komen. Van de rechter kan echter nietworden gevraagd dat hij op de stoel van de ondernemer plaats neemt. Daarnaast moetworden bedacht dat de grens tussen onbehoorlijk bestuur en bestuur dat weliswaarnadelig voor de vennootschap en haar schuldeisers is uitgepakt, doch dat niet alsonbehoorlijk bestuur mag worden aangemerkt, niet steeds even gemakkelijk is tetrekken. Er is dus als het ware een grijze zone’. De erkenning van dit feit mag er echterniet toe leiden dat de toetsing vervlakt en dat alleen in gevallenvan uitzonderhjk onbehoorlijk bestuur aansprakelijkheid van de bestuurders wordtaangenomen.

In de term onbehoorlijk’ moet vooral het element van ‘verwijtbaarheid’ worden gelezen.

Bij onbehoorlijk bestuur gaat het om gedragingen die als schuldige verwaarlozing van de

bestuurstaak kunnen worden aangemerkt10... en is niet bedoeld de bestuurders eenverwijt te maken van fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuistebeoordelingen van feiten en om standigheden die voor het bepalen van het

bestuursbeleid van belang zijn11. Voor onbehoorlijke taakvervulling is méér nodig, in hetbijzonder dat onverantwoordehjk is gehandeld met de wetenschap — objectief te bepalen— dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. Een zodanigetaakvervulling is gelijk te stellen met misbruik.

Evenwel is er aanleiding om door toevoeging van het woord kennelijk’ volstrekt duidelijkte maken dat het onbehoorlijke karakter van het handelen of nalaten van het bestuurbuiten kijf moet staan en dat er in geval van twijfel (de ‘grijze zone’) geenaansprakelijkheid ontstaat.’

3.3.2.3. De literatuur ter zake is in sterke mate op de geciteerde m.v.a. gebaseerd. Zoschrijven Sanders/Westbroek cs. dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 9 vereistis dat regelmatig foutieve beslissingen worden genomen, zodat het bestuur kennelijk

incompetent en/of te kwader trouw is’12.

Maeijer geeft voorbeelden van mogelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur, onder meer: hetnemen van beslissingen met vergaande financidle consequenties zonder behoorlijkevoorbereiding en het nalaten van onderzoek naar de kredietwaardigheid van

contractpartners met wie men belangrijke zaken doet13.

3.3.2,4. Slagter14noemt als taken van een goed bestuurder:

a hoewel hij als ondernemer risico’s moet nemen en moet anticiperen optoekomstige onzekerheden, dient hij nimmer risico’s te nemen die bij realisatie decontinuiteit van de onderneming in gevaar zouden kunnen brengen;

b bij het nemen van besluiten dient hij rekening te houden met gegevens die hembekend (kunnen) zijn, maar hij mag niet worden beoordeeld op achteraf geblekenfeiten;

c hij dient zorg te dragen voor een behoorlijke boekhouding en voor het tijdig opmakenvan de jaarrekening en dient afwijking van de goedgekeurde begroting te verantwoorden;

d hij mag niet in strijd handelen met de beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur(verbod tot misleiding en tot behartiging van een persoonlijk tegenstrijdig belang);

JOR 1997/29

e hij mag niet in strijd handelen met bepalingen van dwingend recht, tenzij zulks doorzwaardere vonnootschapsbelangen gerechtvaardigd wordt.

3.3.2.5. Van Schilfgaarde15meent dat de formulering van art. 2:9 wijst op een‘inspanningsverbintonis’:

de bestuurders moeten zich inzetten voor een behoorlijke uitoefening van hun taak, toteen bepaald resultaat zijn zij niet gebonden. Hetzelfde geldt voor art. (7A:)1639 BW,waarin wordt gezegd dat do arbeider verplicht is de arbeid ‘naar beste vermogen teverrichten. In zoverre is er nog verschil dat de woorden ‘naar beste vermogon’ andersdan ‘naar behoren’ op een subjectiet criterium duiden. Toch is het niet aannemelijk datmen voor do taakvervulling van de directeur-arbeider een ander criterium zou moetenaanleggen dan voor andere arbeiders.’

In het arrest-Debrot16heeft de Hoge Raad beslist dat een werknemer voor door hem bijde vervulling van zijn dienstverband aan de werkgever toegebrachte schade eerst danaansprakelijk zou zijn indien hem ter zake, alle omstandigheden van hot geval inaanmerking genomen, een ernstig verwijt valt to maken.

In een latere uitspraak heeft de HR het begrip grove schuld’, zoals voorkomend in art.7a:1638x BW nader uitgewerkt. Hieronder heeft hij vorstaan: ‘opzet of bewusteroekeloosheid’1.

Bij de parlementairo behandeling van het ontworp van do derde misbruikwet heeft deregering erop gewezon dat in de oude artikelen werd gesproken van grove schuld’ en‘grove nalatigheid’. Do term kennolijk onbehoorlijke taakvorvulling’ vormt een mindorstrenge toetssteen dan de oude begrippen18.

3.3.3 Samenvattend zou ik willon stellen dat or sprake is van een onbehoorlijke taakvervullingdoor bestuurders, indion dezen onverantwoordolijk hebben gehandeld met de — objectief tobopalen — wetenschap dat do vennootschap daarvan do dupe zou kunnen wordon.

Dat maakt, naar ik zou menon, goon significant verschil met de in hot middol (zie hiervOôr,3.3.1.) voorkomendo voorwaarde a. Van veol bolang is dat niot, omdat uit hot middel19niet isat to leiden dat hot meent dat hot hof die voorwaarde heeft miskend.

Do klacht is dat hot hof voorwaardo b heeft miskend. Hot is wol donkbaar dat één van dorolevanto omstandighodon is dat geon altornatiovon voor oon bopaaldo godraging van hotbostuur voorhanden waren. Dat is in do ondorhavigo zaak ochtor niot vastgostold on ook nietals zodanig gestold.

Een algomono eis dat do rochter de aan do bostuurdors vorweton godragingon moot afwegontogen aanwozigo alternatievon, gaat m.i. ochtor to vor. Noch uit do parlomontairogeschiodonis van do dordo misbruikwet, noch uit do Iiteratuur is af te leidon dat zulk eon eiswordt gostold. Doze zou do rochter ook to zeer op do stool van do bostuurdors plaatsen.

3.3.4 1k zou menon dat do voorwaarde die hot hof volgons hot ondordool zou hobbonmiskond, niet geldt. Daarop loopt hot ondordool vast.

3.4 Onderdeel 2 vormt oon inloiding op do daarop volgende ondordelen on bovat goonzolfstandigo klacht.

3.5.1 Do onderdelen 3 en 4 vorwijton het hof dat hot zich niet hooft afgovraagd of dodirectouren, gegoven do slochto situatio op do markt voor gobruikto auto’s en hot grotooverschot van zulko auto’s bij Van do Von zelf, altornatieven haddon voor hot aangaan onvoortzotton van do rolatie met Easy Rent. Moor in hot bijzondor zou hot hot ten onrochte niotzijn ingogaan op do door do diroctouron herhaaldolijk naar voron gebrachto en door Van doVon niet gomotiveerd bestreden stolling dat Easy Ront als afzotkanaal van gobruikto auto’sonmisbaar was.

3.5.2 Die klacht spoort echtor niet met do vaststolling in ro. 13, slot, waar hot hot sproekt vando keuze van do directeuron om met Easy Rent in zoo to gaan. Die term implicoort domogolijkhoid dat daartoo niot zou wordon besloton.

JOR 1997/29

Bezien tegen de stellingen in de processtukken komt deze overweging mij niet onbegrijpelijkvoor. Weliswaar hebben de directeuren in verband met de relatie met Easy Rent eenmaal het

woord ‘onmisbaar’ gebruikt20,maar Staleman heeft zelt gesproken over verbreking van desamenwerking met Easy Rent en het trachten op andere wijze een oplossing te vinden voor

het gebruikte wagens probleem’21enover het afbouwen van de samenwerking met Easy

Rent in het najaar van 198822.

Het hot heeft bij zijn oordeel betrokken dat de met de lease-activiteiten samenhangendebedrijfsrisico’s tot op zekere hoogte (waaronder het kennelijk niet verstond: het van eldersaantrekken van auto’s teneinde deze weer uit te leasen) onvermijdelijk waren, om van devoorraad overtollige occasions at te komen (ro. 13).

3.5.3 De onderdelen treffen, gezien het voorgaande, geen doel.

3.6.1 Onderdeel 5 acht het onbegrijpelijk dat het hof aan het slot van ro. 18 kortwegconstateert dat geen genoegzame zekerheden waren gekregen, terwiji de directeurenherhaaldelijk hadden gesteld dat alle auto’s die aan Easy Rent werden geleast, eigendom vanVan de Ven bleven of werden.

Onderdeel 6 voegt daar aan toe dat het hof, door enerzijds te overwegen dat niet wasgebleken dat de eigendom van Van de Ven van deze auto’s aanvechtbaar of onzeker was (ro.10.6), doch niettemin te beslissen (ro. 18) dat de directeuren onvoldoende zekerhedenhebben bedongen, het belang van de eigendomsvraag voor het debat heeft miskend enbovendien buiten de rechtsstrijd is getreden. Van de Ven zou ni. niet hebben gesteld dat debedoelde auto’s, indien haar eigendom boven iedere twijfel verheven zou zijn, onvoldoendezekerheid zouden bieden.

3.6.2 Wat er zij van deze klachten, de directeuren hebben hierbij geen belang. Het hot heeftni. (ro. 14) overwogen, dat het de verwijten aan de directeuren, genoemd in ro. 10.5 tot enmet 10.8, buiten beschouwing zou laten, omdat deze onvoldoende teitelijke grond bezitten.

Daarop stuiten deze onderdelen at.

3.7 Ondordeel 7, dat op de voorafgaande onderdelen voortbouwt, deelt het lot daarvan.

3.8.1 Onderdeel 8 stelt dat bet, gezien het in ro. 14 overwogene en gegeven het feit dat ergeen indicaties waren dat Easy Rent niet correct zou handelen, onbegrijpelijk is op welkewaarborgen of mogelijkheden tot ingrijpen het hot in ro. 12 doelt.

3.8.2 Het cassatiemiddel stelt echter in onderdeel 6 zelf dat Van de Ven ‘wel over voldoendemachtsmiddelen tegen Easy Rent beschikte’. Ook in bet feitelijke debat tussen partijen isonvoldoende duidelijk geworden welke mogelijkheden om het beleid van Easy Rent tebeInvloeden en welke waarborgen er waren. Zo heeft Staleman gesteld:23

‘dat nieuwe contracten zouden moeten worden afgesloten op de naam van Venlease of een100% dochter van deze, maar ook dat bestaande contracten moeten worden overgenomendoor Venlease, zodat de rol van Easy Rent zou worden ‘beperkt tot acquisitie en incasso,onder nader te bepalen condities’ 24

Voorts kan in dit verband de toepassing van de door de NMB-bank aan Van de Vengenoemde voorwaarden worden genoemd.

3.8.3 Van onbegrijpelijkheid is bier dus geen sprake, zodat bet onderdeel faalt.

3.9 Onderdeel 9 borduurt voort op het thema dat in de onderdelen 3 en 4 al aan de ordekwam, ni. dat Van de Ven geen alternatief zou hebben gehad voor de relatie met Easy Rent.Het kan daarom niet slagen.

3.10 Onderdeel 10 vormt slechts een inleiding op de daarop volgende onderdelen.

3.11.1 Onderdeel 11 voert aan dat bet oordeel van bet hot in ro. 16 onbegrijpelijk is in betlicht van de stelling van Van de Ven.

JOR 1997/29

Het bedoelde oordeel luidt:

Als onweersproken staat vast, dat de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financiermoest vergoeden hoger was c.q. op enig moment hoger is geworden dan de vaste rente dievan Easy Rent werd verkregen.’

De stelling van Van de Ven, waar het onderdeel het oog op heeft25, luidt:

Een treffend voorbeeld van het (financieel) mismanagement van Richelle en Staleman is dewijze waarop zij lease-contracten afsloten tegen vaste rente voor langere tijd, terwiji Venleaseop haar beurt in steeds grotere mate werd gefinancierd door rekeningcourant krediet met eensteeds hoger wordende flexibele rente. De door Venlease aan het eind van de Iooptijd van delease-contracten aan de NMB te betalen rente was dan veelal ook evenhoog, zo niet nog

hoger, dan de renteontvangst uit de lease-contracten.’26

3.11.2 Volgens het onderdeel geldt de overweging alleen voor de op grond van het rekeningcourantkrediet aan de NMB te betalen rente en niet voor de op grond van het midciellangekrediet te betalen rente. De lease-activiteiten zouden, ook in 1988, nog in belangrijke mate

met middellang krediet worden gefinancierd27.

3.11.3 Het middel herhaalt hier wat de directeuren ook al in appel hebben gesteld en wat hethot, eveneens in ro. 16, weergeeft, ni.:

dat de transacties als geheel moeten worden bezien, d.w.z. dat een en ander aanvaardbaaris, indien de marge op de transactie als geheel maar positief blijft.’

Het standpunt van de directeuren is dus dat het niet van belang is of de rente op het rekeningcourantkrediet hoger is geworden dan de rente die Van de Ven van Easy Rent ontving, indiendit rnaar gecompenseerd werd door een rentevoordeel op dat gedeelte van de transacties diehet bedrijf met middellange kredieten financierde.

3.11.4 Uit het bestreden arrest kan ik niet afleiden dat het hof deze laatste stelling uit hetoogheeft verloren.

De directeuren hebben echter niet weersproken dat op een gegeven moment de door Van deyen aan de bank in totaal te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangenrente. Staleman heeft dit in tegendeel uitdrukkelijk erkend bij memorie van antwoord (p. 33).

Daarop heeft de raadsman van Van de Ven bij pleidooi in appel gewezen28.

Weliswaar heeft Staleman aan de bedoelde stelling in de memorie van antwoord toegevoegddat men een rentenadeel voor lief neemt, mits het saldo batig blijft’. Daaromtrent heeft het hofoverwogen dat een royale marge voor Venlease leidde tot een nadeel voor Easy Rent

(waarvoor de marges krap waren)29.

Dit Iaatste nadeel kwam — aldus het hof in de vijfde alinea van ro. 16 — vervolgens weer bijVenlease terecht. Dit Iaatste heeft het cassatiemiddel niet bestreden.

3.11.5 Het onderdeel is vergeefs voorgesteld.

3.12.1 Onderdeel 12 noemt de (impliciete) vaststelling van het hot dat de verbintenisseningevolge de leaseovereenkomsten met Easy Rent langlopende verbintenissen zijn,onbegrijpe)ijk. Dit zou niet gesteld of gebleken zijn.

3.12.2 Het hof spreekt in ro. 16 (derde alinea) inderdaad van langlopende verbintenissen’. Uitde context blijkt dat het hof zich heeft aangesloten bij de memorie van grieven. Op p. 23daarvan heeft Van de Ven gesteld dat een treffend voorbeeld van het mismanagement van dedirecteuren is de wijze waarop zij lease-contracten afsloten tegen vaste rente voor langeretijd, terwijl Venlease op haar beurt in steeds grotere mate werd gefinancierd door rekeningcourant krediet met een steeds hoger wordende flexibele rente’.

Het lijkt mij duidelijk dat het hof met de term ‘langlopende’ bedoelt weer te geven dat decontracten tussen Van de Ven en Easy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, hetgeen

JOR 1997/29

niet omstreden is.

Het mag waar zijn dat in de bedrijfseconomie onder langlopend krediet wordt verstaan een

krediet met een Iooptijd van tien jaar30. Het hof heeft het echter niet over eenlanglopend krediet maar over een langlopende verbintenis waarmee het mi. doelt op eenverbintenis die in het even is geroepen door een duurovereenkomst.

3.12.3 Hierop loopt het onderdeel vast.

3.13.1 Onderdeel 13 is gericht tegen de vierde alinea van ro. 16. Aldaar heeft het hotoverwogen dat het karakter van korte of middellange kredieten flu juist meebrengt dat het teriskant is hierop een beleid te bouwen.

3.13.2 Het middel werpt tegen dat ondernemingen dikwijls in belangrijke mate met kort enmiddellang krediet worden gefinancierd; dat zou eerder regel dan uitzondering zijn. Dit zou opzichzelf niet van onverstandig, Iaat staan van onbehoorlijk beleid getuigen. Slechts onderbijkomende omstandigheden zou dit anders zijn.

Bovendien zou bij Van de Ven de financiering met krediet in rekening-courant te wijten zijnaan het niet nakomen van een afspraak door de NMB. Ten slotte bleven de marges voorVenlease als geheel royaal.

3.13.3 Met de opmerking over het gebruikelijk zijn van ondernemingstinanciering met kort enmiddellang krediet zal het middel doelen op een feit van algemene bekendheid.

Een dergelijk feit is echter niet vastgesteld, zodat de opmerking feitelijke grondsiag mist31.Overigens zou het gebruikelijk zijn van een dergelijke financiering nog niet uitsluiten dat zij inhet concrete geval als wanbeleid moet worden aangemerkt.

3.13.4 Wat de beweerde wanprestatie van de NMB betreft: het hof heeft in de hieraangevallen overweging uitdrukkelijk geoordeeld dat de directeuren zich niet kunnenverschuilen achter het beleid van de NMB. Het middel kan zich niet beperken tot herhalingvan de verworpen stelling.

Zoals bleek (3.11.4) heeft het hof de stelling inhoudende deals geheel royale marges vanVenlease eveneens (gemotiveerd) verworpen.

3.13.5 Het onderdeel treft geen doel.

3.14.1 De in 3.11.4 behandelde overweging van hethofvolgenswelke nadelen voor EasyRent langs een omweg weer bij Venlease terecht kwamen, bestrijdt het middel in onderdeel14.

3.14.2 Het onderdeel steunt op de in onderdeel 1 verdedigde opvatting van onbehoorlijkbestuur, mn. op de in 3.3.1 genoemde voorwaarde b.

Aldus bouwt het onderdeel voort op onderdeel 1 en deelt het ‘t lot daarvan.

3.15 Onderdeel 15 bevat geen klacht.

3.16.1 Onderdeel 16 is gerichttegen ro. 17, waar het hof heeft overwogen dat sprake wasvan ‘windhandel’;

‘voor zover er geen reèel uitzicht bestond dat op korte termijn een situatie zou ontstaanwaarin Easy Rent uit de lopende inkomsten haar lopende uitgaven (inclusief overheadkostenen dergelijke) kon betalen’.

Volgens het onderdeel is dit oordeel in strijd met diverse (positieve) uitlatingen van deregisteraccountant Becker, werkzaam bij Moret & Limperg32.

3.16.2 Het hof heeft overwogen dat, voorzoverer geen reëel uitzicht bestond dat op kortetermijn een situatie zou ontstaan waarin Easy Rent haar lopende uitgaven (inclusief vaste

JOR 1997/29

kosten) uit lopende nkomsten kon betalen, sprake was van windhandel. Van de Ven betaaldehaar eigen — steeds verder oplopende — vorderingen.

Zelfs indien uit het rapport-Becker onomstotelijk zou volgen dat verbetering bij Easy Rentaanstaande was, zou de overweging van het hot — gezien het conditionele karakter daarvan —

nog niet onbegrijpelijk zijn.

3.16.3 Over het rapport-Becker heeft Van de Ven gesteld dat het een oriënterend onderzoekbetrof, beperkt tot de administratieve organisatie van Easy Rent en niet het gehele leasebeleid betreffend33.

Voorts heeft de raadsman van Van de Ven gezegd:

‘Het grootste probleem was dat door de opzet van de lease-activiteiten binnen Easy Rent enVenlease een rendabele exploitatie vanat het begin onmogelijk was. Easy Rent kon de aanVenlease verschuldigde rentebedragen derhalve alleen voldoen uit de aanbetalingen dieeindgebruikers bij het aangaan van de lease-contracten moesten betalen. Om aan haarbetalingsverplichtingen jegens Venlease te kunnen voldoen diende Easy Rent derhalvetelkens nieuwe lease-contracten — met de daarbij behorende aanbetalingen — te sluiten.’34

In dit Iicht acht ik het aangevallen oordeel van het hot in ro. 17 niet onbegrijpelijk.

Staleman heeft overigens gesteld dat bij een doorzettende groei Easy Rent haar schuld aanhet einde van 1991 zou hebben afgelost35:het hot heeft dit kennelijk niet opgevat als ‘binnenkorte termijn’.

3.17 Onderdeel 17 bouwt voort op de onderdelen (1,) 14 en 16; het moet het lot daarvandelen.

3.18.1 De onderdelen 18 en 19 zijn gericht tegen de vaststelling van het hof in ro. 18, m.b.t.de (betwiste) afspraak dat het krediet (verleend door Van de Ven aan Easy Rent) met f180.000,= mocht groeien.

Volgens onderdeel 18 zou het gaan om een afspraak, waarbij er wekelijks auto’s met eengezamenhijke waarde van f 180.000, aan Easy Rent werden geleased.

Onderdeel 19 meent dat bet hof de groeiafspraak opvat als inhoudende een gegarandeerdegroei, hetgeen onbegrijpelijk zou zijn.

3.18.2 Van de Ven heeft gesproken van het toenemen van de Iease-portefeuille met f180.000,=36envan een afspraak tussen Easy Rent en Venlease dat Easy Rent met 7180.000,= per week mocht groeien’37.

Gekoppeld aan de stelling dat Venlease de auto’s tinancierde38,is de conclusie van het hofdat het krediet met 7 18O.OOO, per week mocht toenemen niet onbegrijpelijk.

3.18.3 Uit het feit dat het hot het woord mocht’ heeft gebruikt bij de bespreking van de groeivan het krediet met 7 1 80.000,= per week, blijkt dat het zich heeft gerealiseerd dat het geen‘gegarandeerde groei’ was, zoals onderdeel 19 stelt.

Ervan uitgaande dat het juist de bedoeling van de directeuren was om de Iease-porteteuillesnel te laten groeien, omdat dit voor het renderend worden van Easy Rent nodig was, is betechter niet onbegrijpelijk dat bet hof bet weekbedrag heeft omgerekend naar een jaarbedragom bet te lopen risico te verduidelijken39.

3.18.4 De onderdelen 18 en 19 treffen dan ook geen doel.

3.19 Onderdeel 20 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen en deelt bet lot daarvan.

Het onderdeel mist overigens ook feitelijke grondslag, omdat bet de door het hof in ro. 19gebruikte woorden ‘bet voortdurende karakter van dit wanbeleid’ mi. onjuist uitlegt.

JOR 1997/29

Klaarblijkelijk gaat het middel ervan uit dat de directeuren voortdurend (dus gedurende degehele periode) wanbeleid hebben gevoerd. Mi. heeft het hof jets anders bedoeld, ni. dat hetwanbeleid niet slechts op één moment is gevoerd.

3.20.1 De onderdelen 21 en 22 voeren aan dat aan de motivering van het oordeel van het hofdat bet aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent wan beleid oplevert, hogeeisen moeten worden gesteld.

Dat zou voortvloeien uit bet resultaat van bet onderzoek van de externe deskundigen Beckeren Van de Voort en uit de omstandigbeid dat hierover in appel nauwelijks discussie isgevoerd.

3.20.2 1k laat in bet midden of de genoemde omstandigbeden meebrengen dat men ‘hogeeisen’ (dus: bogere dan normale eisen) aan de motivering moet stellen40en evenzeer of dedoor bet hof gegeven motivering niet aan boge eisen voldoet.

3.20.3 Over de aard van bet door de deskundigen Becker en Van de Voort uitgevoerdeonderzoek bestond kennelijk verschil van mening; zie voor de opvatting van Van de Ven3.16.3. Het bof heeft klaarblijkelijk de andersluidende opvatting van de directeuren, die o.m.

uit onderdeel 21 blijkt41 niet aanvaard.

3.20.4 Het hof moest, flu bet anders dan de rechtbank van oordeel was dat Staleman enRichelle zich niet op de decharge konden beroepen, de door de rechtbank niet behandeldestellingen en weren aisnog bebandelen. Daartoe was bet naar mijn mening niet nodig ompartijen nader te horen. Partijen hadden in eerste aanleg (overigens ook in appel) al uitgebreidgedebatteerd over de vraag of de directeuren zich hadden gedragen zoals een bestuurderbetaamt.

Kennelijk vond Staleman zijn standpunt op dit punt in appel voldoende toegelicht, flu hij tekennen heeft gegeven dat hij meende zich te kunnen permitteren te verwijzen naar eerdereprocesstukken en daarbij te persisteren42.Richelle heeft zich bij de standpunten vanStaleman aangesloten.

3.20.5 Op bet voorgaande sluiten de onderdelen 21 en 22 af.

3.21.1 De directeuren hebben in cassatie, via bun raadsvrouw, verdedigd43:

‘Ondernemerschap kan flu eenmaal meebrengen dat een zeker risico wordt genomen. Bij devraag of bet nemen van een bepaald risico verantwoord was, zal de rechter een grote matevan terughoudend heid moeten betrachten. Slechts bij een onmiskenbare, duidelijketerkortkoming, waarover geen redelijk oordelend en verstandig ondernemer twijfelt, kan eraansprakelijkheid op grond van art. 2:9 BW ontstaan. Roekeloos en onverantwoord handelendient wel tot aansprakelijkheid te leiden; gedurfd ondernemerschap dat uiteindelijk niet gunstigvoor de vennootscbap uitpakt, echter niet.’

Die passage bevat twee gedachten: de rechter mag de taakvervulling van een bestuurderslechts marginaal toetsen en, ten tweede, men moet een grens trekken tussen risico’s nemenen roekeloos handelen.

3.21.2 Het bepleite toetsingscriterium Iijkt mij te streng. Het gaat wel om taakvervulling diebeneden bet niveau Iigt dat men van een redelijk oordelend en redelijk handelend bestuurdermag verwachten. Dat echter geen redelijk oordelend en redelijk handelend bestuurder overbet karakter van tekortkoming mag twijfelen, gaat mij te ver.

Voor de beantwoording van de vraag waar de grens Iigt tussen het nemen van risico’s enroekeloos handelen, bezitten wij aanknopingspunten. 1k noem in het bijzonder de in 3.3.2.2geciteerde passage uit de memorie van antwoord aan de Tweede kamer over bet ontwerpderde misbruikwet, en de door Slagter geschetste criteria (vooral dat onder a), die ik hebweergegeven in 3.3.2.4.

Een parallel is voorts te vinden in de recente uitspraak waarin uw Raad heeft overwogen dateen curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een overvoldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet

JOR 1997/29

verricht44.

Het hof heeft de feiten die het heeft vastgesteld in ro. 17 gekwalificeerd als ‘windhandel’ enals: het ene gat met het andere dichten. Dat Iijkt mij voldoende om te constateren dat degrens tussen risico’s nemen en roekeloos handelen was overschreden.

3.22 Het middel faalt.

4. Bespreking van middel II

4.1 Dit middel komt terug op de, door het hof niet aanvaarde, grond waarop de rechtbank devordering van Van de Ven heeft afgewezen, ni. de verleende décharge.

Volgens het middel strekt decharge zich ook uit tot helgeen aandeelhouders redelijkerwijs kunnenweten, dan wel waarop zij, mede gelet op de informatie waarover zij beschikken, verdacht kondenzijn. Aithans zou een dergelijke decharge zich ook (ten minste in beginsel) uitstrekken tot hetgeende aandeelhouders redelijkerwijze konden weten.

4.2 Ten opzichte van dit middel heeft middel I naar zijn aard een subsidiair karakter. Aanvaardtmen immers — zoals de rechtbank heeft gedaan — de door middel II verdedigde ruime opvatting vancie betekenis van décharge, dan komt men aan de vraag of wanbeleid is gevoerd, niet meer toe.

4.3.1 Op zichzelf is juist, aithans volgt uit de rechtspraak van de Hoge raad (arrest-Truffino45),dateen rol speelt of de a.va. op bepaalde omstandigheden verdacht moest zijn.

Truffino mocht zich niet beroepen op hem verleende decharge, aangezien hij gepleegdehandelingen had verzwegen. Het ging om overschrijding van maxima voor kredietverlening,waarvan niets bleek ult de balans of het jaarverslag en waarover de a.v.a. niet had gehandeld en

de aandeelhouders geen enkele reden hadden, overschrijding der statuten te veronderstellen endaarop niet verdacht hadden te hoeven zijn.’

Daaraan was een arrest voorafgegaan46waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat

de goede trouw, die bij de uitvoering van overeenkomsten moet worden inachtgenomen, zichzeker niet verzet tegen de stelling, dat de strekking van een decharge, welke onmiddellijk uit degoedkeuring van bepaalde stukken voortvloeit, door den inhoud dier stukken wordt bepaald’.

In het Iatere arrest-Ellem47achtte de Hoge Raad het beroep op decharge geslaagd, overwegenddat beide aandeelhouders met de aan de orde zijnde handelingen van de directeur volledig bekendwaren. Van belang was dat de gedechargeerde directeur samen met zijn echtgenote de aandelenin de by. hield, en dat de vorde ring tot schadevergoeding was ingesteld door de by., dieinmiddels andere aandeelhouders had.

4.3.2 In zijn foot onder het arrest-Ellem heeft Maeijer geschreven dat de Hoge Raad, wat betreftde décharge, aansluit bij de arresten uit de jaren twintig. Hij vervolgde:

De HR gaat blijkbaar uit van de regel dat de vennootschap vertegenwoordigd door de algemenevergadering van aandeelhouders, zoals ieder rechtssubject, over haar vermogensrechten kandisponeren, en haar debiteur(-directeur) ontslag kan verlenen uit aansprakelijkheid voor gepleegdehandelingen van welke aard ook, mits deze aan de déchargerenden bekend zIjn.’

Op de Iaatste — door mij gecursiveerde — zinsnede komt het hier aan.

4.3.3 Aan de Iiteratuur ontleen ik de volgende opvattingen.

43.3.1. Men moet onderscheid maken tussen impliciete en expliciete décharge; de tweede reiktverder. De impliciete décharge heeft slechts effect voor het beleid zoals dit uit de jaarrekeningblijkt. Bij expliciete décharge kan de a.v.a. aan bestuurders en commissarissen décharge verlenenvan aansprakelijkheid voor door hen gemaakte fouten. Zij kan dit zelfs doen indien de fouten haarniet bekend zijn, maar een dergelijk besluit kan vernietigbaar zijn wegens strijd met de redelijkheiden billijkheid, of een beroep op een dergelijke decharge kan naar maatstaven van redelijkheid enbillijkheid onaanvaardbaar zijn (art. 6:2, lid 2, By’)).48

JOR 1997/29

4.3.3.2. Decharge op grondsiag van de jaarrekening heeft een beperkte reikwijdte. Deze werkt (a)voor hetgeen uit de jaarrekening (en het bestuursverslag en de overige gegevens) blijkt; (b) voorhetgeen tijdens de jaarvergadering is meegedeeld en (c) voor hetgeen bekend was c.q.redelijkerwijs bekend kon zi;n, dan wel waarop men verdacht kon zljn.49

Dit laatste ziet volgens Beckman50ophet deskundigheidsniveau van de a.v.a. Vol gens hem magverwacht worden dat men zich de vaardigheden voor de beoordeling eigen maakt, maar aan deandere kant signaleert hij dat jaarrekeningen dikwijls onleesbare documenten zijn. Implicietejaarrekeningdecharge kan niet leiden tot ontslag van aansprakelijkheid voor schade ten gevolgevan opzet of bewuste roekeloosheid (p. 268). De decharge betreft dan slechts de wijze waarop hetbestuur de uitkomsten van het gevoerde beleid heeft weergegeven (p. 280, slot)51.

4.3.3.3. Als algemene regel kan men aanhouden dat

een ... uit de vaststelling van de jaarrekening blijkende decharge niet verder strekt dan tot hetgeen

uit de stukken kenbaar is, mag als algemeen beginsel worden aanvaard.’52

4.4.1 Het hof heeft in ro. 21 vastgesteld dat de a.v.a. van 9 augustus 1988 aan de directiedecharge heeft verleend voor het in 1987 gevoerde beheer. De jaarrekening geeft omtrent leaseactiviteiten vrijwel geen gegevens. Ook de toelichting maakt geen gewag van ondervondenproblemen.

Daaruit heeft het hof de gevolgtrekking gemaakt dat, indien en voor zover de dechargesamenhangt met de vaststelling van de jaarstukken, die vaststelling geen instemming met bet tenaanzien van de lease-activiteiten gevoerde beleid impliceert.

4.4.2 Niet is gebleken, aldus bet hot, dat de aandeelhouders over bet rapport-Becker hebbenbeschikt. Evenmin hebben zij ult hetgeen Becker ter vergadering heeft medegedeeld moetenbegrijpen dat zich toen reeds feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die als wanbeleidvielen aan te merken.

4.4.3 Blijkens de notulen is de directie ter vergadering expliciet gedéchargeerd. Gelet op hetgeende aandeelhouders destijds wisten of konden weten kan uit de expliciete decharge niet wordenafgeleid dat die décharge tevens de lease-activiteiten en de in dat verband aan de directeurenverweten tekortkomingen zou dekken.

Het uitgangspunt is immers, aldus nog steeds het hof, dat de decharge niet verder strekt dan tothetgeen de aandeelhou ders weten of redelijkerwijs kunnen weten.

4.5 Uit bet hiervóôr gegeven overzicht van rechtspraak en literatuur blijkt dat het hof van een juisterechtsopvatting is uitgegaan.

De in 4.1 weergegeven verdergaande opvatting van bet middel kan niet worden aanvaard. M.i.terecht heeft de raadsman van Van de Ven gesteld53dat de opvatting van het middel deverantwoordingsplicht van bet bestuur van de vennootschap aan de a.v.a. geweld zou aandoen.

4.6 Wat betreft de omvang van de décharge in bet concrete geval berust het oordeel van het hotop vaststellingen van teitelijke aard. Deze behoefden geen nadere toelichting dan bet hot heeftgegeven en zij zijn niet onbegrijpelijk.

4.7 Op bet bovenstaande stuit bet middel in zijn geheel af.

5. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van bet beroep, met veroordeling van eisers in de kosten.

Hoge Raad(...)

3. Beoordehng van de middelen

3.1 In cassatie kan van bet volgende worden uitgegaan.

JOR 1997/29

(I) Van de Ven Automobielbedrijf Venlo B.V. (verweerster in cassatie sub 1 hierna: Van deVen) is in 1987 lease-activiteiten, in het bijzonder op het gebied van financial lease, gaanontplooien teneinde haar betrekkelijk grote voorraad tweedehands autos (occasions) teverminderen; dit berustte vooral op haar wens de eigen occasions — meestal van het eigenmerk Volkswagen — op economisch verantwoorde wijze te slijten. Voordien was zij reeds inbeperkte mate actief op het gebied van operational lease.

(ii) De lease-activiteiten van Van de Ven zijn op 27 augustus 1987 ingebracht in VenleaseB.V. (verweerster in cassatie sub 2, hierna: Venlease), een 1 00%-dochter van Van de Ven.Venlease is op 1 januari 1988 operationeel geworden.

(iii) In de loop van 1987 (augustus/september) is een zakelijke relatie ontstaan met Easy RentB.V. In de periode daarna is het gebruik ontstaan dat Van de Ven, en later Venlease, deauto’s niet rechtstreeks doch via Easy Rent aan de eindgebruikers in lease uitgaven.

(iv) Van de Ven heeft op 17 oktober 1988 Venrent B.V. (verweerster in cassatie sub 3, hierna:Venrent) aangekocht. Alle inmiddels gesloten financial lease-contracten zijn toen gesteld tenname van Venrent, die de financial lease-activiteiten voortzette.

(v) De (toenmalige) NMB-bank heeft de lease-activiteiten gefinancierd. Zij heeft de uitbreidingvan de financiering medio 1988 gestaakt en niet meer hervat. In april 1989 heeft de NMB defaciliteit met f 3.500.000,= verminderd.

(vi) Staleman en Richelle (hierna gezamenlijk ook aan te duiden als de directeuren) warensindsjuni 1986 de statutaire directeuren van Van de Ven; Staleman tot 1 juli 1990 en Richelletot 8 oktober 1990. Zij waren tevens directeur van Venlease en Venrent.

(vii) In een op 9 augustus 1988 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders (encertificaathouders) van Van de Ven is de jaarrekening 1987 goedgekeurd en vastgesteld, enaan de directie zonder voorbehoud decharge verleend voor het in 1987 gevoerde beheer.Volgens art. 18 van de statuten van Van de Ven strekt de vaststelling van de jaarstukken doorde algemene vergadering van aandeelhouders zonder voorbehoud tot decharge van dedirectie voor haar bestuur en van de raad van commissarissen voor zijn toezicht op hetbestuur over het boekjaar waarop die stukken betrekking hebben.

(viii) De lease-activiteiten hebben tot grote verliezen geleid. Van de Ven c.s. nemen hetstandpunt in dat de directeuren in het kader van de lease-activiteiten hun taak niet behoorlijkhebben vervuld en ingevolge art. 2:9 BW tegenover Van de Ven c.s. aansprakelijk zijn voor dedaardoor veroorzaakte schade. De directeuren bestrijden dit standpunt en beroepen zich opde aan hen over 1987 verleende decharge.

3.2 Van de Ven cs. vorderen in dit geding veroordeling van de directeuren tot vergoeding vanvorenbedoelde schade, op te maken bij staat. Zij hebben in eerste aanleg ook van tweecommissarissen schadevergoeding gevorderd wegens onbehoorlijke taakvervulling.

De Rechtbank heeft de vordering tegen de directeuren afgewezen op grond van de aan dedirecteuren over 1987 verleende decharge, waarvan de werkingsomvang naar het oordeel van deRechtbank niet wordt beperkt tot de in 1987 ten aanzien van de lease-activiteiten door de directiegenomen besluiten, en geacht moet worden zich ook uitte strekken over de na 1987 plaatsgehadhebbende, als uitvoering van die besluiten aan te merken, gedragingen van de directie. Qok devordering tegen beide commissarissen heeft de Rechtbank afgewezen.

Nadat Van de Ven cs. tegen het vonnis van de Rechtbank, voor zover de directeuren en één derbeide commissarissen betreffende, in hoger beroep waren gekomen, heeft op hun verzoek eenvoorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. De vervolgens door Van de Ven cs. aangevoerdegrieven richtten zich hoofdzakelijk tegen de beslissing van de Rechtbank omtrent strekking enreikwijdte van de décharge, maar het Hof heeft mede op grond van de toelichting op de grievenvastgesteld dat het, indien en voor zover de directie en commissarissen zich niet op verleendedecharge kunnen beroepen, de inhoudelijke verwijten van Van de Ven cs. diende te behandelennu de Rechtbank daar niet aan is toegekomen.

Het Hof heeft eerst de gestelde aansprakelijkheden onderzocht en heeft zich daarbij vooral gerichtop de periode van 25 mei 1987 tot en met 9 augustus 1988. Het is tot het oordeel gekomen dataan de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan wordengemaakt.

JOR 1997/29

Het Hof verbond hieraan de slotsom dat de directeuren in beginsel aansprakelijk zijn voor schade,door het bedrijf geleden als gevoig van die onbehoorlijke taakvervulling, en dat er onvoldoendegrond is voor het maken van onderscheid tussen Staleman enerzijds en Richelle anderzijds.

Vervolgens heeft het Hof onderzocht of en in hoeverre de directie zich kan beroepen op aan haarverleende decharge. Het heeft dienaangaande geoordeeld dat de verleende decharge hetwanbeleid, voorzover gevoerd in 1987, niet dekt en dat zuiks a fortiori geldt voor bet in 1988gevoerde beleid. Hieraan heeft het Hof de conclusie verbonden dat Staleman en Richelleaansprakelijk zijn voor schade, geleden als gevolg van door hen gevoerd wanbeleid.

De vordering, gericht tegen de in het hoger beroep betrokken commissaris, is door het Hofafgewezen op grond van zijn oordeel, kort samengevat, dat commissarissen niet zodanigtekortgeschoten zijn in hun toezichthoudende taak dat zuiks tot aansprakelijkheid wegensonbehoorlijke taakvervulling zou kunnen leiden.

3.3.1 Middel I is gericht tegen ‘s Hofs oordeel (roy. 19) dat aan de directie in beginsel een ernstigverwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW.

De door onderdeel 1 van het middel aangevoerde rechtsklacht betreft de maatstaf die behoort teworden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder die, zoals Staleman enRichelle, een natuurlijk persoon is en zijn taak in dienstbetrekking vervult, zozeer in een behoorlijkevervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij krachtens art. 2:9 BW tegenoverde rechtspersoon aansprakelijk is voor de schade welke deze als gevoig van die tekortkoming Iijdt.

Zoals het Hof en ook het onderdeel terecht tot uitgangspunt nemen, is voor aansprakelijkheid opde voet van art. 2:9 vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of ineen bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeldaan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemenomstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefendeactiviteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen hetbestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurderbeschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen ofgedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van eenbestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

In ‘s Hofs overwegingen Iigt besloten dat het Hof van de bier aangegeven maatstaf is uitgegaan.De rechtsklacht kan derhalve niet tot cassatie leiden.

3.3.2 De aan het slot van onderdeel 1 in algemene bewoordingen voorgedragen motiveringsklachtmist zelfstandige betekenis naast de in de volgende onderdelen opgeworpen klachten.

De onderdelen 2 tot en met 20 richten een reeks klachten tegen de overwegingen die het Hofhebben geleid tot zijn in roy. 19 neergelegde oordeel. Deze overwegingen kunnen, wat de door hetHof geheel of gedeeltelijk gegrond geachte verwijten aan de directie betreft, als volgt wordensamengevat:

• uitgangspunt van het lease-beleid was beperkte, althans beheerste groei, waarbij hetprimaat lag bij de eigen occasions (roy. 7 en 8);

• het inschakelen van een derde (Easy Rent) getuigt op zichzelf niet van wanbeleid, maarwel dienden waarborgen te worden geschapen opciat Van de Ven niet al te zeer afhankelijkwas van Easy Rent en eventueel kon ingrijpen; die waarborgen zijn niet verworven endaarom dient de met Easy Rent aangegane relatie wel als onbehoorlijk bestuur te wordenaangemerkt (roy. 12);

• door het aantrekken van auto’s van elders om deze weer uit te leasen werden nodeloosextra risico’s genomen; het getuigt niet van verstandig beleid dat de directie dit heefttoegestaan; dat zij dit wel ‘moest’ doen, is het gevolg van haar keuze om met Easy Rent inzee te gaan (roy. 13);

• de beslissing om bet moederbedrijf mede-aansprakelijk te doen zijn voor de in verband metde lease-activiteiten benodigde kredieten, getuigt niet noodzakelijkerwijze van wanbeleid,maar de directie diende zich ervan bewust te zijn dat daarmee bet hele concern kwetsbaarwerd en diende daarom een grote mate van diligentie te betrachten (roy. 15);

JOR 1997/29

• de (wisselende) rente die Van de Ven aan haar financier moest vergoeden was hoger,aithans is op enig moment hoger geworden dan de vaste rente die van Easy Rent werdverkregen; het getuigt niet van goed koopmanschap indien langlopende verbintenissen meteen vast, vrij laag rentepercentage worden afgedekt door korte of middellange kredietenmet variabele en hogere rente; bovendien brengt het karakter van korte of middellangekredieten flu juist mee dat het (te) riskant is hierop een beleid te bouwen (roy. 16);

• de directie had dus een financieringsvorm dienen te kiezen waarbij, rekening houderide metde overige kosten, de verschuldigde en binnenkomende rente beter met elkaar inevenwicht werden gebracht, en iridien dat filet mogelijk was, de lease-activiteiten op eenlager niveau dierien te breflgen (roy. 16, slot);

• Easy Rent kon de aan Venlease verschuldigde rente enkel betalen uit aanbetalingen vannieuwe lease-contracten, zodat het ene gat met een groter ander gat werd gedicht en infeite Van de Ven haar eigen vorderingen aan het betalen was, waarbij haar totale vorderingsteeds opliep (roy. 17);

• door op zeker moment ‘remmend’ te gaan financieren, deed de NMB wat de directie al veeleerder had moeten doen: tijdig de koers veranderen en desnoods de tot dan toe geledeflverliezen slikken teneiride verdere verliezen in de toekomstte beperken (roy. 17, slot);

• ook indien ervan wordt uitgegaan dat de met Easy Rent gemaakte afspraak dat het krediet(het Hof bedoelt kennelijk: de lease-portefeullle) met f 180.000,= per week mocht groeien,alleen voor 1988 gold, komt dit neer op f 9,36 miljoen voor het gehele jaar 1988; de directiemoet zich ervan bewust zijn geweest dat het niet verantwoord was een dergelijke grotevordering te hebben uitstaan zonder genoegzame zekerheden (roy. 1 8). Deze in hoofdzaakop feitelijke, in cassatie niet op juistheid te toetsen, waarderingen berustendegedachtengang van het Hof geeft niet blijk van een orijuiste rechtsopvatting, kan in het lichtvan de gedingstukken niet onbegrijpelijk worden genoemd, en vormt een toereikendemotivering voor ‘s Hofs oordeel dat aan de directie een ernstig verwijt van onbehoorlijkbestuur kan worden gemaakt. Hierop stuiten alle in de onderdelen 2 tot en met 20 vervatteklachten af.

3.3.3 Met betrekking tot na te noemen onderdelen kan flog het volgende worden aangetekend.

Onderdeel 3 stuit af op het hiervoor in 3.3.1 overwogene.

Onderdeel 4 berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest voor zover het verondersteltdat ‘s Hofs overwegingen (roy. 11) betreffende de transactie met Avis strekten ter weerlegging vande stelling van de directeuren dat Easy Rent voor Van de Ven als afzetkanaal voor gebruikte auto’sonmisbaar’ was. Het onderdeel ziet voorts over het hoofd dat Staleman in zijn conclusie vanantwoord in eerste aanleg (waarbij Richelle zich aansloot) zelf heeft gesteld (blz. 16):Vanzelfsprekend zou men ook ervoor hebben kunnen kiezen, geen contracten met Easy Rent alslessee’ te sluiten noch m.b.t. andere dan van Van de VenNerilease afkomstige auto’s, maar dan

zou Van de VenNenlease een belangrijk afzetkanaal voor haar gebruikte auto’s kwijt zijn, omdatEasy Rent dan zou hebben afgehaakt’. Ook ziet het onderdeel eraan voorbij dat het Hof blijkenszijn roy. 13 in aanmerking heeft genomen dat weliswaar het nemen van met lease samenhangendebedrijfsrisico’s, om van de eigen voorraad overtollige occasions af te komen, tot op zekere hoogteonvermijdelijk was, maar dat nodeloos extra risico’s werden genomen door het aantrekken vanauto’s van elders.

Onderdeel 5 mist feitelijke grondsiag. Het Hof doelt in roy. 18, slot, niet op zekerheden ter zake vanvorderingen van Easy Rent op derden, maar op zekerheden voor de vordering van Van de Ven opEasy Rent.

Ook de onderdelen 6 en 7 missen feitelijke grondslag. Het Hof heeft het belang van deeigendomsvraag niet miskend: sprekende over het ontbreken van waarborgen (roy. 12), bedoelthet Hofdat mogelijkheden om in de bedrijfsvoering van Easy Rent in te grijpen ontbraken toen delease-activiteiten explosief groelden. Het Hof heeft niet geoordeeld dat de directie ook ernstigverwijtbaar heeft gehandeld door de relatie met Easy Rent na 9 augustus 1988 nog voort te zetten.

De tegen de eerste zin van ‘s Fofs roy. 16 gerichte klacht van onderdeel 11 mist belang, aangezienuit de gedingstukken blijkt dat de directeuren filet hebben betwist dat op een gegeven moment dedoor Van de Ven aan de bank te betalen rente hoger was dan de door Van de Ven ontvangenrente. Staleman heeft weliswaar gesteld dat men een rentenadeel voor lief neemt ‘mits het saldobatig blijft’ (memorie van antwoord, blz. 33), maar naar aanleiding hiervan heeft het Hof overwogen

JOR 1997/29

dat het argument van de directie dat de marge voor Venlease als geheel royaal bleef, niet opgaatomdat het nadeel hierbij werd verschoven naar Easy Rent, doch via een omweg aisnog bijVenlease terecht kwam. Dit Iaatste wordt door het onderdeel niet bestreden.

Onderdeel 12 ziet eraan voorbij dat het Hof, in roy. 16 sprekende van Iangfopende verbintenissenmet een vast, vrij Iaag rentepercentage’, doelt op het felt dat de contracten tussen Van de Ven enEasy Rent gedurende verscheidene jaren liepen, en het oog heeft op de tegenstelling met devariabele en hogere rente die aan de bank moest worden betaald.

Onderdeel 13 miskent dat het Hof in roy. 16 niet het oog heeft op financiering van ondernemingenin het algemeen, doch op de financiering van de activiteiten die in dit geding aan de orde zijn.

3.3.4 De onderdelen 21 en 22 strekken ten betoge dat aan de motivering van ‘s Hofs oordeel dathet aangaan of doen voortduren van de relatie met Easy Rent onbehoorlijk bestuur oplevert, hogeeisen dienen te worden gesteld omdat, kort gezegd, (a) de registeraccountants die in juli/augustus1988 een onderzoek hebben verricht, tot de conclusie kwamen dat Van de Ven en Easy Rent inbeginsel met een goede zaak bezig waren, en (b) in hoger beroep over de vraag of sprake is vanonbehoorlijk bestuur, nauwelijks discussie is gevoerd.

Dit betoog mist doel. De door de onderdelen vermelde omstandigheden brengen niet mee dat hetHof verplicht was aan hogere motiveringseisen te voldoen dan in het algemeen gelden voor eengeding als het onderhavige. Wat de met (b) aangeduide omstandigheid betreft, kan nog wordenaangetekend dat, voor zover het debat in hoger beroep op het bedoelde punt beperkt is geweest,dit klaarblijkelijk het gevoig was van het felt dat partijen in eerste aanleg hun tegengest&destandpunten uitvoerig en onder overlegging van tal van producties hadden verdedigd en in hogerberoep geen behoefte hadden aan een verdere toelichting op die (gehandhaafde) standpunten danin de bij het Hof gewisselde memories en gehouden pleidooien is gegeven.

3.4.1 Middel II betreft de décharge. Onderdeel 1 strekt ten betoge dat het Hof in zijn roy. 25 vaneen onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te miskennen dat een uit de vaststelling van dejaarrekening voortvloeiende decharge zich, aithans in beginsel, ook uitstrekt tot hetgeen deaandeelhouders redelijkerwijze konden weten dan wel tot hetgeen waarop zij, mede getet op dehun verstrekte informatie, bedacht konden zijn. Onderdeel 2 verwijt het Hof in roy. 26 te hebbenmiskend dat een expliciete decharge, aithans in beginsel, zich eveneens uitstrekt tot datgenewaarop de aandeelhouders, mede gelet op de hun verstrekte informatie, bedacht konden zijn.

De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien zij zowel aan een — volgens de statuten vande betrokken vennootschap — uit vaststelling van de jaarstukken voortvloeiende décharge, als aaneen door de algemene vergadering van aandeelhouders bij vaststeuing van de jaarrekeningexpliciet verleende décharge, een ruimere werking toekennen dan met de aard van een dergelijkontstag van aansprakelijkheid overeenstemt. In het bijzonder kan niet worden aanvaard dat eendécharge zich ook zou uitstrekken tot informatie waarover een individuele aandeethouder uitanderen hoofde — buiten het verband van de algemene vergadering van aandeelhouders — debeschikking heeft gekregen, of tot gegevens die niet uit de jaarrekening blijken of niet anderszinsaan de algemene vergadering van aandeelhouders zijn bekendgemaakt voordat deze dejaarrekening vaststelde.

3.4.2 De in de onderdelen 3 tot en met 18 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatieeiden. Zij bouwen ten dele voort op de ongegrond bevonden klachten van de eerste tweeonderdelen en komen voor het overige op tegen oordelen van feitelijke aard, die niet onbegrijpelijkzijn.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Staleman en Richelle in de kosten van het geding in cassatie

Voetnoten1 Uit de stukken blijkt dat Automobielbedrijf een Volkswagendealer was

2 Zie mn. het vonnis in eerste aanleg, sub 4, 9e alinea

Bij de dagvaarding is een beschikking van de president gevoegd met bepaling om te procederen

JOR 1997/29

zonder dat gelegenheid wordt gegeven voor re- en dupliek

4 Vgl. Van Schilfgaarde, Rechtspersonen, Algemeen deel, 1979, p. 163 en dezelfde, Misbruik vanrechtspersonen, Commentaar op de tweede en de derde misbruikwet, Uitgaven Inst.Ondernemingsrecht RUG 3, 1986, P. 17—19; Asser-Van der Grinten II (De rechtspersoon), 1991, nr.44, p. 40—41; Asser-Maeijer 2—Ill, 1994, nr. 321, p. 412 e.v., met vermelding van verdere literatuur

5 VgI. P. J. Dortmond, Misbruik van rechtspersonen in: Piercing Van Schilfgaarde, Uitgaven Inst.Ondernemingsrecht RUG 9, 1990, p. 13 e.v

6 Wet van 16 mei 1986, Stb. 275

7 M.v.t., kamerst. [II 1980—1981], 16631, nr. 3, p. 3 en 4

8 Kamerst. id., m.v.a. II, nr. 5, p. 20

9 AIs vorige noot, p. 3—4

10 Ibidem, p. 14

11 MvA,p.21

12 SandersNvestbroek, bew. door Buijn/Storm, BV en NV, 1994, p. 167. Zie voorts Van derHeijdenNan der Grinten, Handboek, 1992, nr. 257, p. 456 e.v.; H. de Groot,Bestuurdersaansprakelijkheid, 1993, p. 6 e.v., p. 37 en 48; Pitlo/Ldwenstein/Raaijmakers,Rechtspersonenrecht, 1994, nr. 1.61, p.70 en 71; H. Beckman, Bestuurentoezicht, 1994, p.108e.v.; P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1995, nr. 47, p. 148 e.v

13 Asser/Maeijer, a.w., nr. 328, p. 428. Zie oak De Groat, a.w., en voor een aantal aan de (lagere)jurisprudentie ontleende voorbeelden: Van der HeijdenNan der Grinten, a.w. nr. 257, p. 457,midden

14 W. J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 1993 68, p. 228. Zie voor de elementairebeginselen van verantwoord ondernemerschap 32, p. 106. Voorts: B. H. A. van Leeuwen, diss. RL,1990, passim; H. Beckman (in Glasz/Beckman/Bos, Bestuur en toezicht, 1994, P. 57—60;bestanddelen van de bestuurderstaak zijn leiding en organisatie, vermogensbeheer en bestuurlijkezorgplicht; oftewel: management control, financial control en behavioral control (kort gezegd totalcontrol)

15 A.w. (noot 12), p. 149

16 HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 m.nt. P. A. Stein

17 HR 27 maart 1992, NJ 1992, 496 m.nt. P. A. Stein

18 M.v.a.ll, zie hiervoor (noot 8), p. 21

19 Zoals toegelicht, zie de schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 22, p. 12

20 C.v.a. Staleman in eerste aanleg, p. 44; ‘Easy rent, die als afzetkanaal voor gebruikte auto’s voorVan de Ven onmisbaar was.’\

21 AIs vorige noot, p. 29

22 C.v.a. (zie noot 20), P. 13 en p. 16, midden: ‘Vanzelfsprekend zou men ook ervoor hebben kunnenkiezen, geen contracten met Easy Rent als ‘lessee’ te sluiten noch m.b.t. andere dan van Van deVenNenlease afkomstige auto’s...’. Zie voorts de pleitnota in appel van de raadsman vanStaleman, p. 12: ‘Deze vraagstelling was: wel of niet doorgaan met Easy Rent?’\

23 C.v.a. in eerste aanleg, p. 32. Zie oak m.v.gr. p. 42, m.v.a. p. 26 en P. 28, slot al. 1

24 De bestaande contracten waren namelijk gesloten tussen Easy Rent en de gebruiker

25 Vgl. de schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 45, p. 30

26 M.v.gr., nr. 9, p. 23

27 Als noot 25

28 P. 10, onder 13: ‘Vast staat dat etc.’\

29 M.v.a. Staleman, p. 33

30 Schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 46, P. 31

31 Volgens de raadsman van Van de Ven (schriftelijke toelichting in cassatie, p. 10) is hier sprake vaneen in cassatie ongeoorloofd feitelijk novum. 1k laat dit, mede gezien de omvang van deprocesstukken, in het midden

32 Het gaat vooral am zijn rapport van 8 augustus 1988, prod. 16 bij c.v.e. Zie oak prod. 3 bij m.v.gr

33 Pleitnota van de raadsman van Van de Ven in prima, p. 18; m.v.gr., p. 12; zie oak m.v.a., p. 14

34 Zie de in de vorige noot genoemde pleitnota, p. 11, onder i

35 C.v.a., p. 38 en m.v.a., P. 45

36 Pleitnota van haar raadsman in prima, p. 11, onder

37 M.v.gr., p. 18, onder5

38 Zie de in noot 36 genoemde pleitnota, p. 8, onder d, 2e al. en p. 10 onder f

39 Zie oak de pleitnota van de raadsman van Van de Ven in appel, p. 7, onder 8

40 De raadsman van Van de Ven bestrijdt dit overigens (schriftelijke toelichting in cassatie, p. 11,

JOR 1997/29

Iaatste alinea)

41 Zie ook de schriftelijke toelichting van de raadsvrouw van de directeuren, nr. 23, p. 1242 Pleitnota in appel van zijn raadsman, p. 343 Schriftelijke toelichting, nr, 20, p. 1144 HR 19 april 1996, RvdW 1996, 89 (ro. 3.6)45 HR 2Ojuni 1924, NJ 1924, p. 110746 HR l7juni 1921, NJ 1921, p. 737 (Deen/Perlak)47 HR 20 oktober 1989, NJ 1990, 308, m.nt. J. M. M. Maeijer48 Van der HeijdenNan der Grinten, a.w., nr. 260, p. 461 e.v.; in gelijke zin Asser/Maeijer, a.w., nr.

325, p. 421 e.v

49 Slagter, Compendium, 111.2, p. 363. Zie ook Beckman, De mythe van de decharge, TWS 1994, p.114

50 H. Beckman, Bestuur en toezicht, 1994, p. 26351 ZieookdezelfdeauteurinTWS 1994, p.11452 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1995, nr. 111, p. 29553 Schriftelijke toelichting in cassatie, p. 13

copyright SDU

last update: 201 1-10O4

AvdR Webinars

Documents

Transcript of AvdR Webinars