LA PLATA, 8 de julio de 2008.-----------------------------------------------

AUTOS Y VISTOS: el expediente número 2306-390329, año 1998,

caratulado “SUMA SA”.-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

Y RESULTANDO: Que a fs. 888/904, la Gerencia Regional Polo

Petroquímico Bahía Blanca de la Dirección Provincial de Rentas dicta la

Resolución Determinativa Nº 2159/01, de fecha 28 de diciembre de 2001,

la cual en su artículo 1º, establece las obligaciones fiscales del

contribuyente del epígrafe, en su carácter de Agente de Retención, del

Impuesto sobre los Ingresos Brutos, inscripto con CUIT Nº 30-61629374-1,

por el ejercicio de la actividad de “Supermercado”, (código NAIIB 62100-

13), por los períodos fiscales comprendidos entre enero de 1996 a Julio de

1999, por un importe total de pesos trescientos ochenta y un mil seiscientos

cuarenta con cincuenta y dos centavos ($381.640,52). En el art. 2do. se le

aplica una multa del 20% ( veinte por ciento), por omisión del tributo,

conforme al artículo 52 del Código Fiscal ( T.O. 2004) que asciende a pesos

setenta y seis mil trescientos veintiocho con diez centavos, ($76.328,10).

Establece también en el art. 4° un recargo del 60% (sesenta por ciento) del

impuesto no retenido y no depositado de acuerdo a la causal tipificada en el

inc. f del art. 50° del Código Fiscal. Finalmente declara responsables

solidarios atento lo normado por los artículos 18, 21 y 55 del mismo Código,

por el pago de los gravámenes, intereses y multas por las infracciones

emergentes del art. 2, 3 y 4 del Acto a los Sres. Rodolfo Gualdesi, Ariel

Eduardo Mollevi, Raúl Bernabé Falgatalli, Jorge Oscar Bianchi y Pablo

Ghilino como así también a la firma La Estación SA.---------------------------

---Que a fs. 1168/1184, la misma Autoridad Tributaria dicta la Resolución

Determinativa Nº 2161/01, del 28 de diciembre de 2001, la cual en su

artículo 1º, establece las obligaciones fiscales del contribuyente Suma SA,

correspondiente al Impuesto sobre los Ingresos Brutos, con inscripción en

Convenio Multilateral N° 902-880912-8 o con CUIT Nº 30-61629374-1, por

el ejercicio de la actividad de “Supermercado”, (código NAIIB 62100-13),

como Contribuyente directo, por los períodos fiscales comprendidos entre

enero de 1996 y marzo de 1999, por un importe total de pesos quinientos

mil doscientos cinco con cuarenta centavos ($ 500.205,40), suma que

deberá abonarse con más una multa del 10% ( diez por ciento) por omisión

del tributo, conforme al artículo 52 del Código Fiscal ( T.O. 2004), que

asciende a pesos cincuenta mil veinte con cincuenta y cuatro centavos

($50.020,54).---------------------------------------------------------------------

---Asimismo declara como responsables solidarios atento lo normado por los

artículos 18, 21 y 55 del mismo Código, con el contribuyente de autos, por

el pago de los gravámenes, intereses y multa por las infracciones

emergentes del art. 2, 3 y 4 del acto a los Srs. Rodolfo Gualdesi, Ariel

Eduardo Mollevi, Raúl Bernabé Falgatalli, Jorge Oscar Bianchi y Pablo

Ghilino, como así también a la firma La Estación SA.---------------------------

--- Que a foja 1365, se elevan los actuados al Tribunal, en orden a lo

normado por el artículo 110 del Código Fiscal (T.O. 2004 y correlativos

anteriores) obrando los recursos de apelación de Rodolfo Gualdesi (fs.

1322/1335), Ariel Eduardo Mollevi (fs.1256/1270), Raúl Bernabé Falgatalli

(fs. 1233/1248) , Jorge Oscar Bianchi (fs. 1343/1356), SUMA SA (fs.

1213/1225) y Pablo Ghilino (fs. 1300/1314), y de La Estación SA. (fs.

1278/1292) contra las Resoluciones n° 2159/01 y 2161/01 de fojas

888/904 y 1168/1184.-----------------------------------------------------------

---Que al folio 1366, se deja constancia que por Resolución de Presidencia

Nº 56/04, se adjudica la causa a la Vocalía de la 2º nominación a cargo del

Dr. Luis Adalberto Folino., se impulsan los presentes actuados y se intima

al pago de la contribución y anticipo previsional de la ley 6716 a la parte y

al letrado respectivamente.------------------------------------------------------

---Que a fs. 1371 se tienen por cumplidas las obligaciones precedentes y se

da traslado de los recursos a la Representación Fiscal, con remisión de las

actuaciones. ---Que a fs. 1373/1383 el funcionario contesta en tiempo y

forma los agravios vertidos por los recurrentes.--------------------------------

--- Que mediante providencia de foja 1386, se abre la causa a Prueba y se

provee el ofrecimiento probatorio de los apelantes; haciéndose lugar a la

informativa y pericial contable y rechazándose la

testimonial.--------------------Que a fs. 1402 se tiene por agregado el

escrito de fs. 1390 en el que el Cr. Roberto Trincheto, acepta el cargo

como perito de parte y se tiene por acreditada la personería de la Sra.

Silvana Patricia Quinteros intimando la acreditación del pago del anticipo

previsto en el art. 13 ley 6716.---------------Que a fs. 1408 /1409 se

presenta detalle de los oficios enviados a los distintos proveedores de la

recurrente.---------------------------------------------Que a fs. 1597 se

concede prórroga para presentar el dictamen pericial solicitado por los

Cres. Trincheto Roberto Jorge y Piana María Beatriz.----------Que a fs.

1662/1665 se agrega la pericia contable presentada por la perito adscripta

al Cuerpo y a fs. 1649/1652 la del perito de parte disponiendo el traslado

de las mismas a fs. 1709.---------------------------------Que a fs. 1713/14 se

solicitaron explicaciones al dictamen pericial mientras que a fs. 1724/26,

1730/31 y 1733, se sustancia la impugnación al

mismo.----------------------------------------------------------------------------

- Que a fs. 1747 se llama, “Autos para sentencia” (Conf. arts. 115 y 116

del Código Fiscal – t. o. 2004) y se integra la Sala de acuerdo a lo dispuesto

por Resolución de Presidencia N° 153/07, con la Vocal de 8va Nominación,

Dra. Dora Mónica Navarro, en carácter de Juez Subrogante

(art. 2° del Reglamento de Procedimiento, 8° del Decreto Ley 7603/70 –

modificatorias – y Acuerdo extraordinario N° 043/07) por encontrarse

vacante la Vocalía de 1ra. Nominación.-----------------------------------------

Y CONSIDERANDO: I.- Que, al tiempo de atacar las Resoluciónes Nº

2159/01 (fs. 888-904) y 2161/01 (fs. 1168-1184), los apelantes centran

sus agravios en los aspectos que se señalarán a continuación que, por su

identidad, se tratarán en forma conjunta a excepción de los específicos a

cada Acto.-------------------------------------------------------------------------

---a)En primer lugar, aducen que encontrándose firme la declaración de

inadmisibilidad del crédito fiscal en el proceso concursal, debe aplicarse a la

cuestión el alcance de cosa juzgada. Esto importa la imposibilidad de

continuar con las actuaciones, en cuanto se está avanzando sobre la

preclusión procesal operada; manifiestan también el cumplimiento del plazo

bienal de prescripción establecido por el art. 56 de la ley 24.522, que

impide una nueva verificación de créditos. -------------------------------------

---b) Sostienen que para el supuesto de considerarse la improcedencia del

efecto de cosa juzgada material respecto de los créditos, sería válida la

normativa que prevé el plazo bienal que consagra el art. 56 de la misma

Ley, a efectos de una nueva solicitud de verificación de éstos, por tanto

atento la fecha de presentación en concurso preventivo de la Sociedad, la

verificación tardía sería incoada fuera del plazo previsto por el citado

artículo.----------------------------------------------------------------------------

---c) Que relacionado con la imputación y reclamo de deuda tributaria

como agente de Retención, aceptan la calificación formulada, afirman que

no se retuvo importe alguno en concepto de impuesto, por tal motivo la

figura debe encuadrarse como de omisión de impuesto, no pudiéndo

reclamársele el tributo no

retenido.----------------------------------------------Que no existe norma que

imponga el pago de las retenciones no efectuadas y que asimismo, al no

haber retenido el importe, cada uno de los contribuyentes individuales ha

pagado el tributo sobre el monto total de la venta.

--------------------------------------------------------------------------Agregan

que si el Fisco percibiera el monto reclamado lo estaría cobrando dos veces

por el mismo concepto y que si los contribuyentes no lo hubiesen pagado, el

Fisco tiene la vía ejecutiva sobre cada uno de ellos.--------------- ---d) Que

respecto de la omisión de presentación de DDJJ con relación al año 1998,

alegan, los apelantes, que la empresa ha presentado la Declaración Jurada

del Impuesto sobre los Ingresos Brutos , en calidad de contribuyente

directo, -Régimen de Convenio Multilateral-, por el período fiscal 1998 y

acompañan original de la misma.--------------------------------- ---Asimismo

niegan que se haya determinado erróneamente la base imponible del

impuesto, puesto que la han calculado conforme a la normativa vigente, y

al coeficiente aplicable para la Pcia. de Bs. As. --------

---e) Con relación a los intereses y multa impuesta por el Acto en crisis ,

distinguen los intereses resarcitorios de los punitorios, expresando que el

dolo en la conducta del deudor constituye un elemento determinante en

estos últimos. Que la capitalización prevista por el Código Fiscal está en

contradicción con los art. 75 inc. 12 de la CN. Señalan que jurisprudencia de

la CSJN ha sostenido que cuando la tasa de interés, excede una razonable

retribución por la indisponibilidad de fondos, debe ser considerada sanción

conminatoria, obligando a un análisis de la

cuestión.-----------------------------Agregan que, aún cuando el interés

subsumiera las funciones resarcitorias y punitorias, la tasa de interés sobre

el capital jamás podría superar lo

razonable.----------------------------------------------------------------Que, en

otro orden, manifiestan que no se configura en autos el tipo infraccional

previsto por el art. 52 del Código Fiscal (actual art. 53 CF to 2004). Invocan

principios elementales de la dogmática sancionatoria reafirmada por la

CSJN, en cuanto a que lo sancionado o comprendido por la figura no es la

mera omisión o incumplimiento fiscal, sino la omisión o incumplimiento

culpable. Consignan que la empresa no ha actuado con culpa ni dolo, sino

que ha hecho una fiel interpretación de lo que consideraba una disquisición

justa de las normas comprometidas, no configurándose ninguno de los

supuestos contenidos en los preceptos

legales.----------------------------------------------------------------------------

---f) En el agravio relativo a la responsabilidad solidaria expresan que los

Srs. Raúl Bernabé Falgetelli y Ariel Eduardo Mollevi, renunciaron a sus

cargos en el Directorio de la Sociedad, con fecha 9/05/97, acreditando tal

circunstancia con notas de renuncia, recibo de indemnización emitido por

SUMA SA., y Acta de Directorio N° 56 del 21/05/97, donde consta la

aceptación por la

firma.-------------------------------------------------------------Que el Sr.

Falgetelli manifiesta que no participó activamente en el gerenciamiento de

la empresa, ni ejerció ninguna función relacionada con el cumplimiento de

las obligaciones fiscales.------------------------------------ ---Los Sres. Ariel

Eduardo Mollevi, Rodolfo Gualdesi y Jorge Oscar Bianchi aducen, que si bien

se desempeñaron como directores titulares de SUMA SA y en la

administración de la empresa, el incumplimiento del pago de los tributos fue

consecuencia de la situación financiera que atravesó la sociedad, al no

poder disponer de los fondos necesarios para afrontar el pago de las

obligaciones fiscales, situación que desencadenó en la presentación en

Concurso Preventivo.-------------------------------------------

---g)Los apelantes niegan la existencia de un grupo económico entre las

empresas “SUMA SA” y “LA ESTACION SA”, desconociendo la validez de las

presunciones que sustentan la postura de la DPR. Alegan que no tienen el

mismo domicilio social y que si bien algunos directores son los mismos, no

lo son todos los socios, ni puede verse una voluntad societaria en común.---

---Que si bien poseen el mismo objeto social, y comparten los mismos

proveedores estas características son propias del rubro de los

supermercados en

general.---------------------------------------------------------Agregan que es

cierto que realizan operaciones en común y que esto es una práctica

habitual entre las empresas pequeñas para poder competir con los holdings

empresarios. Es en ese marco que SUMA SA le permitió el uso de su marca

a cambio de otras ventajas económicas, pero estas circunstancias no deben

suponer la existencia de un grupo económico.------ ---Que el Sr. Ghilino

destaca, su falta de participación en el gerenciamiento, administración o

disposición de fondos sociales de Suma SA. manifestando que era director

de La Estación SA., cargo que asumió por su amistad con uno de los socios,

pero que nunca desarrolló otra gestión que no fuera la mera asistencia a las

reuniones de directorio.----------------------------------

II.- Que la Representación Fiscal, al tiempo de contestar los agravios de la

firma, señala que dará respuesta en primer lugar a los comunes a todos

los libelos

recursivos.----------------------------------------------------------------a)Que

comenzando con el tratamiento de ellos, dice que los apelantes oponen la

defensa de cosa juzgada con relación al crédito fiscal, por haberse declarado

la inadmisibilidad en el marco del proceso concursal abierto por la firma

Suma SA, encontrándose imposibilitado el cobro de la deuda en el ámbito

concursal. Ante ello manifiesta que la cuestión en debate ha de centrarse

vinculada a dos aspectos fundamentales. En primer lugar si los

presentantes asumen la calidad de responsables solidarios de la firma de

autos. Aclarado ello, si la Dirección Provincial de Rentas resulta titular de

acciones tendientes a exigirles a tales sujetos el pago de las obligaciones no

satisfechas por la contribuyente.------------------------------- ---Afirma que

la sóla circunstancia de no haber insinuado el crédito frente al deudor

principal, no obsta el reclamo sobre los directivos solidarios, ya que todos

ellos son responsables por igual, agregando que aún cuando el crédito cuya

determinación tramita por estas actuaciones haya quedado verificado en su

totalidad, resulta viable el reclamo frente a los solidarios, excepto que se

haya regularizado la deuda tributaria en el concurso, dado que una vez

satisfecha la obligación por uno de los obligados solidariamente, la misma

se extingue respecto de todos.--------------------------------------------------

---b)Que, carece de fundamento el planteo referente a la aplicación del

plazo prescriptivo dispuesto por el art. 56 de la ley 24.522, en cuanto el

reclamo se encausa por una vía independiente de la insinuación concursal,

único supuesto en el que resultaría aplicable la limitación prevista por dicho

artículo.----------------------------------------------------------------------------

---c)Que con respecto a las imputaciones efectuadas en carácter de Agente

de Retención, dice que la sociedad reconoce expresamente haber omitido

actuar en carácter de tal, agraviándose del cobro de las sumas no

retenidas.--------------------------------------------------------------------------

---Menciona que yerra el quejoso al considerar que la ley no lo

responsabiliza ni sanciona por no haber actuado en su calidad de Agente de

Retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos. Agregando que SUMA

SA se encontraba dentro de los sujetos obligados a actuar como Agente de

Recaudación del referido impuesto, siendo éste un régimen de cumplimiento

obligatorio.------------------------------------------------------------------------

---Señala que la obligación de retener el impuesto reclamado e ingresarlo a

las arcas fiscales nace en el art. 176 del Código Fiscal (t.o 2004 y

correlativos anteriores), texto a analizarse conjuntamente con las

Disposiciones Normativas vigentes al momento del

ajuste.-----------------------Manifiesta que se trata de una obligación de

tipo, sustancial, y por ello quien pretenda eximirse de abonar las sumas

omitidas, debe probar la falta de perjuicio al Fisco. El simple hecho de no

haber retenido el impuesto demuestra la existencia de perjuicio

fiscal.----------------------------------------Que no habiendo acreditado de

manera alguna el ingreso oportuno de los importes reclamados por parte

del agente, afirma que no puede tenerse como abonado el impuesto, ya que

en caso de haber sido abonado por contribuyentes directos la prueba no ha

surgido de las actuaciones.-------------Solicita que el planteo efectuado por

el apelante no sea atendido.------------d)En relación a los cargos

formulados a SUMA SA como contribuyente directo del Impuesto sobre los

Ingresos Brutos – Régimen de Convenio Multilateral-, manifiesta que si bien

los apelantes alegan haber hecho la presentación de la DDJJ por el período

fiscal 1998, la que fue agregada al expediente , la determinación realizada

en autos no es susceptible de ser modificada, puesto que el contribuyente

declaró en defecto la base

imponible.-------------------------------------------------------------------------

---e) Que con respecto al agravio concerniente a la aplicación de intereses,

corresponde distinguir entre los intereses resarcitorios de los punitorios, a

efectos de dilucidar, si los previstos por el art. 86 del Código Fiscal (t.o.

2004 y correlativos anteriores) se corresponden con éstos o

aquéllos.----------Que las argumentaciones relacionadas a la necesaria

existencia de dolo para que proceda la imposición de intereses punitorios,

carece de sustento. ---Que a la alegada contradicción entre el art. 86 del

Código Fiscal (t.o. 2004) con las normas Civiles y Constitucionales, se

vislumbra en dicho planteo, una solicitud de declaración de

inconstitucionalidad de la norma cuestión que se encuentra vedada de

resolución al Tribunal , conforme las prescripciones del art. 12 del Código

citado, en la medida que no se invocan por los recurrentes, ni se han

producido precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ni de la

Suprema Corte de Justicia de esta Provincia en que se hubiere declarado la

inconstitucionalidad de tales preceptos legales, únicos supuestos que

habilitan a emitir un pronunciamiento en tal sentido, agregando que demás

está decir que no existen antecedentes al

respecto.--------------------------------------------------------------------------

---Aduna que si bien no yerran los apelantes al afirmar que lo que se multa

es un incumplimiento culpable, cabe expresar que esta culpabilidad se

prueba y presume con la mera omisión de pago del impuesto en el término

previsto al efecto, agrega que lo que ha hecho el legislador es presumir,

ante la existencia de un incumplimiento por parte del contribuyente, la

existencia de culpabilidad en su conducta. De no ser así, el contribuyente

encuentra abierta la vía probatoria para acreditar que el incumplimiento se

debió a causas que no le son imputables.---------------------------------------

---f)Que a los efectos de la responsabilidad solidaria atribuida a los

directores debe tenerse por operada la renuncia a los cargos a la sociedad

de los Sres. Raúl Bernabé Falgetelli y Ariel Eduardo Mollevi con fecha

21/05/1997 atento su aceptación por parte de la empresa .-------------------

---Que en relación a lo que expresan los Sres. Falgatelli y Mollevi que nunca

participaron activamente en el gerenciamiento de la sociedad, afirma, el RF,

que debe aclararse al respecto, que la solidaridad fiscal, reviste caracteres

particulares que la distinguen de la prevista por el derecho privado, y si

bien no se trata de una atribución objetiva de responsabilidad, se ha

invertido la carga de la prueba respecto de las circunstancias existentes,

fundado en la premisa de que las personas jurídicas se obligan mediante la

actuación de sus órganos

representantes.-----------------------------------------Finalmente, los Sres.

Rodolfo Gualdesi y Jorge Oscar Bianchi, reconocen su actuación en el

directorio de la sociedad y alegan que el incumplimiento se debió a la

situación financiera por la que atravesó la empresa. Al respecto la propia

norma fiscal establece que si los responsables pretenden eximirse de

responsabilidad deben probar que exigieron los fondos necesarios para el

pago y que al no obtenerlos , los colocaron en la imposibilidad de cumplir en

forma correcta y tempestiva. Agregando que la presentación en concurso no

constituye en manera alguna, prueba de estas circunstancias ( Conf. art 21

C. Fiscal t.o. 2004 y correlativos anteriores).--- ---g)Afirma que de la

documentación relevada por el Inspector actuante, se puede observar que

pese al traspaso de las sucursales a La Estación SA, las mismas seguían

publicando con el nombre de Suma SA (ver. fs. 339) y las sucursales

mostraban en sus fachadas carteles con la razón social de Suma SA y ya no

pertenecían a la misma, como si el traspaso nunca se hubiese

efectivizado.-----------------------------------------------------------------------

---En los mismos recursos se reconoce que hay comunidad de directores en

ambas empresas. A su vez, a fs. 24, obra el Acta de Comprobación R-078 A

N° 37288, de fecha 10/11/98, donde consta que el Sr. Jorge Bianchi,

reviste el carácter de Director Titular de SUMA SA y a Fs. 405/6 obra el

Poder General de Administración de fecha 2/05/1998 concurriendo a

otorgarlo el Sr. Jorge Bianchi en carácter de Presidente de La Estación

SA.-----Por el mismo instrumento La Estación SA otorga poder general de

Administración al Cdor. Roberto Silva, siendo esta la misma persona a la

que se le requiere y que aporta documentación de la empresa Suma SA.

Apunta que por otra parte los inspectores se constituyen en el domicilio de

La Estación SA., y son atendidos por el Cdor. Roberto Silva quien les hace

entrega de documentación perteneciente a esta sociedad. En consecuencia,

estando desvirtuados los agravios impetrados pide se confirmen las

resoluciones apeladas.-----------------------------------------------------------

III.- VOTO DEL VOCAL INSTRUCTOR DR. LUIS A. FOLINO: Que,

conforme ha quedado planteada la litis, cuadra, ahora, analizar, las

pretensiones formuladas por los recurrentes, a través de sus escritos

presentados con cargo del 17/04/2002. Ello así en la búsqueda de la

verdad objetiva que debe presidir la actuación de este Cuerpo (conf. art. 15

Ley Orgánica Nº 7603/70 y mod.).----------------------------------------------

---Que por una cuestión de economía procesal se agrupan los agravios

comunes, dándose tratamiento diferencial a los específicos de cada

resolución.-------------------------------------------------------------------------

---a) y b) Solicita el recurrente que se suspenda el trámite del presente,

atento que SUMA SA, se encuentra en concurso preventivo. Sostiene al

efecto, que surge de las constancias obrantes en el trámite concursal, que

la Dirección Provincial de Rentas ya se ha presentado a verificar su crédito

en la oportunidad prevista en el ordenamiento normativo e hizo la reserva

de sus derechos futuros, a fin de hacer valer su crédito. Resalta asimismo,

que la ley prohíbe durante el trámite concursal, la ejecución individual y

que, conforme lo prescripto por el art. 21 de la Ley 24.522 en sus incisos 1

y 3, se radican ante el juez del concurso todas las cuestiones de índole

patrimonial------------------------------------------------------------------------

---Que el planteo del accionante tendiente a lograr la suspensión del trámite

de las presentes actuaciones y su radicación ante el juez del concurso,

deviene inatendible. A efectos de fundamentar tal afirmación, procede

analizar, en primer orden, los alcances del denominado “fuero de

atracción”, instituto en que basamenta su construcción.----------------------

---Que, al respecto, se ha dicho que “en materia concursal, atento el

carácter universal de este tipo de procesos, se ha establecido el fuero de

atracción propendiendo a que se concentren ante el mismo Tribunal, y

dándole intervención a un único juez, todas las cuestiones atinentes a un

patrimonio que, llegado el caso, se ha de recaudar, liquidar y transmitir

bajo una misma dirección. Tal concentración busca mantener la igualdad de

los acreedores, la integridad patrimonial y la economía judicial, logrando así

mayor celeridad y seguridad en la administración de justicia” (“Régimen

Tributario de los Concursos y las Quiebras”, Melzi-Damsky Barbosa, La Ley,

Buenos Aires, 2003, pág. 183).--------------------------------------------------

---Que, en este marco, el artículo 21 de la Ley 24.522 establece que “La

apertura del concurso preventivo produce: 1) La radicación ante el juez del

concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado.

El actor podrá optar por pretender verificar su crédito conforme a lo

dispuesto en los artículos 32 y concordantes, o por continuar el trámite de

los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estará

a cargo del juez del concurso, valiendo la misma, en su caso como

pronunciamiento verificatorio…3) La prohibición de deducir nuevas acciones

de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a

la presentación, excepto las que no sean susceptibles de suspensión según

el inciso

1º”.--------------------------------------------------------------------------Que,

interpretando tal precepto y confrontándolo con la materia tributaria, se ha

analizado si la concentración dispuesta por dicha norma ante el tribunal del

concurso, resulta abarcativa de los recursos que, dentro del procedimiento

tributario, se sustancian en la esfera misma de la administración,

incluyendo los radicados ante Tribunales Fiscales.------------

---Que, en este orden, el alcance de la frase “juicios de contenido

patrimonial”, se ha interpretado limitado, considerando que “el juicio

contencioso tributario será tal, sólo cuando se sustancie ante un Tribunal de

Justicia. Caso contrario la resolución que se dicte no sale de la esfera de la

administración. En tal inteligencia, sólo los procesos que se sustancien ante

la justicia, frente a la incompetencia sobreviviente, serán traídos al proceso

concursal y tramitarán por vía incidental conforme a las prescripciones que

en materia de fuero de atracción impone el artículo 21, LCQ” (conf. Melzi-

Damsky Barbosa, “Régimen Tributario de los Concursos y las Quiebras”, La

Ley, Buenos Aires, 2003, pág. 189).--------------------------------------------

---Que, en efecto, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el

procedimiento administrativo de determinación de oficio y las vías

recursivas que lo integran (reconsideración ante la Dirección Provincial de

Rentas o apelación ante el Tribunal Fiscal –art. 104 C.F. T.O. 2004), no

revisten la condición de “juicio”. Para que exista juicio de contenido

patrimonial contra el concursado, debe existir previamente decisión

administrativa firme, esto es pronunciamiento del Tribunal Fiscal que

rechace las pretensiones del contribuyente, o bien resolución del recurso de

reconsideración por parte de la Dirección Provincial de Rentas, en tanto el

Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires establece que la sentencia

emitida por el Tribunal Fiscal de Apelación y la resolución definitiva de la

Autoridad de Aplicación pueden ser objeto de ejecución (conf. art. 83 C.F.

T.O. 1999).------------------------------------------------------------------------

---Que, en lo que respecta específicamente a este Tribunal, no puede

soslayarse que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

tiene resuelto que “la particular situación institucional que inviste el

Tribunal Fiscal de Apelación no lo distingue del resto de la Administración” y

que “el procedimiento administrativo en materia tributaria es único y

comprensivo de la instancia de apelación que se desarrolla en su seno.

Prueba de ello es la estricta sujeción a las normas generales de la

Administración (dec. ley 7647/70)” (SCBA, causas B-53.739, “Agroganadera

del Sur S.A.”, sent. 11-VII-95, A y S 1995-III-62 y B-55.910, “Llorente

Hermanos”, sent. 28-04-98, A y S 1998-II-

716).----------------------------------------------------------

---Que, lo manifestado se desprende asimismo de la doctrina sentada por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, ese Alto Tribunal, se ha

pronunciado en el sentido de que, decretada la apertura de un concurso

preventivo, los procedimientos administrativos de trámite ante los

organismos encargados de la aplicación, percepción y fiscalización de los

tributos, nacionales, provinciales y municipales, no se suspenden y

corresponde a esos Organismos continuar el procedimiento para determinar

la medida de lo imponible, fijando la extensión de la obligación tributaria a

verificar y aplicando las multas que correspondiera (CSJN, “Fisco Nacional

Argentino (D.G.I.) s/incidente de verificación de crédito” en autos

“Cosimatti Gregorio G. s/concurso comercial preventivo”, sent. 09/04/87,

Fallos:310:785; “Dirección General Impositiva s/incidente de verificación de

créditos” en autos “Casa Marroquí S.R.L.”, sent. 31/03/87, Fallos

310:719).-------------------------------------------------------------------------

---Que, en consecuencia, el Alto Tribunal Nacional ha sido conteste en torno

al punto, sentando el principio de la no suspensión del procedimiento

administrativo tributario en caso de concurso del deudor.---------------------

---Que, cabe concluir entonces, que en el sistema tributario provincial, el

procedimiento administrativo, al constituir la etapa previa y necesaria al

proceso judicial, no se encuentra alcanzado por el fuero de atracción

establecido por el art. 21 de la Ley 24.522, correspondiendo rechazar el

planteo formulado al respecto por la apelante.---------------------------------

---c) Que se deben analizar, en este acápite, los agravios referidos a la

actuación de Suma SA como agente de recaudación. Cabe expresar que el

artículo 74 del Código Fiscal T.O. 1999 (art. 85 T.O. 2004), delega en la

Autoridad de Aplicación la posibilidad de disponer retenciones de los

gravámenes en la fuente, debiendo actuar como agentes de recaudación los

responsables que ella designe con carácter general. En función de ello ha

dictado, entre otras, la Disposición Normativa Serie B Nº 43 de fecha

22/08/96 (B.O. 2//09/96), la cual establece “un Régimen General de

Retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos para los sujetos que

desarrollen actividades en la Provincia de Buenos Aires, quedando obligados

a actuar como agentes de retención, con relación a los pagos que realicen

respecto de las operaciones de adquisición de cosas muebles, locaciones

(de obras, cosas, o servicios) y prestaciones de servicios, los siguientes

sujetos: a) Las empresas enumeradas taxativamente en el Anexo I de la

presente disposición, b) las empresas que no hallándose incluidas en el

inciso precedente, hubieran obtenido en el año calendario inmediato

anterior ingresos brutos operativos (gravados, no gravados y exentos), por

un importe superior de $10.000.000,00 debiéndose computar, a estos

efectos, los ingresos provenientes de todas las jurisdicciones....”.------------

---El papel asignado a estos agentes, constituye una carga pública, no

siendo de mera forma las obligaciones puestas a su cargo, sino por el

contrario, de neto corte sustancial. Deben efectuar, por un lado, la

retención del impuesto y luego, el ingreso al Fisco de la suma retenida,

dentro del plazo que fija la respectiva normativa.------------------------------

---De acuerdo al artículo 17º del C.F. T.O. 1999 (art. 18 T.O. 2004), los

agentes de retención se encuentran obligados al pago de los gravámenes,

recargos e intereses, como responsables del cumplimiento de las

obligaciones de los contribuyentes. Ahora bien, si el Agente de retención

omitió retener y el contribuyente paga dentro de los términos legales, el

responsable queda liberado del pago de la obligación.-------------------------

---En este sentido, la doctrina ha sostenido. “Si ingresa el contribuyente a

quien no se le efectuó amputación retentiva, todo queda en su lugar, si bien

en forma distinta de la querida por la ley. El legislador quiso que una

persona (el retentista) amputara parte de la riqueza de otra (el

contribuyente) y la entregara a las arcas fiscales. Pero como el

contribuyente suplió el accionar del retentista, al ingresar él directamente el

tributo, el resultado final perseguido legalmente (el ingreso tempestivo de

la suma sujeta a amputación) se produce, y ante ello cesa el interés del

fisco en el asunto...” (Los agentes de retención y de percepción en el

derecho tributario, Héctor B. Villegas, Ediciones Depalma, 1976).------------

---En el caso de autos, a pesar de encontrarse la firma SUMA SA. obligada a

estar inscripta en el Régimen General de Retención (art. 15 D. N. Serie B Nº

43/96), incumplió con dicho deber, y se procedió a inscribirla de oficio ,

según las prescripciones legales vigentes tal como puede apreciarse a fs. 23

del expediente administrativo 2306-390.637/99 que corre como fs. 432 del

presente a fin de verificar su situación fiscal en lo atinente a su carácter de

Agente de Recaudación del Impuesto a los Ingresos Brutos.------------------

--- Ahora bien, los apelantes afirman en sus recursos, que los proveedores

han declarado y pagado el impuesto por las operaciones realizadas con

SUMA SA., con lo cual se han cancelado las obligaciones tributarias

respectivas. En autos a fin de corroborar los dichos de los quejosos y en su

caso si se tipificó o no la omisión de tributar, la instrucción, dispuso la

apertura a prueba del proceso (pericial, contable e informativa). Del

resultado de la etapa probatoria no objecionada por la RF y agregada a fs.

1748/1752 se arriba a las siguientes conclusiones respecto de las

contestaciones de las empresas oficiadas las que se agrupan según sea su

responde en:

1)Sujetos a quienes no se les ha efectuado retención y que los mismos

realizaron el depósito en forma directa del impuesto. Ellos son: (fs.

1572) Baesa SA ( ahora Cervecería y Maltería Quilmes); (fs. 1562)

Caviglia y Tellarini SCA;(fs. 1576) Colgate Palmolive Arg. SA; (fs. 1583)

Distribución Fargo SR. Streintenberger; ( fs. 1574) Eden Blanco; (fs.

1555) El Bagual – Skolak; (fs, 1618) Forrajes El Vasquito – Echeverría; (

fs 1591) Foto Roa; (fs, 1529) Frigorífico El Bierzo SA; ( fs. 1579)

Frigorífico Paladini SA ; ( fs, 1618) Frigorífico Sur SC; (fs,1674 )

Frigorífico Viñuelas y Cía SCA; (fs, 1613) Granja San German; (fs, 1531)

Gualdesi Hnos. SRL; (fs. 1557) J. Llorente y Cía SA; (fs, 1570) Jugos

Abolengo de Néstor Di Meglio; ( fs. 1601) La Arrocera Argentina SA; ( fs,

1635) La Sirena SA; ( fs, 1568) Ledesma SAAI; ( fs, 1615) Manera

Virgilio SAICF; ( fs, 1702) Mastellone Hnos. SA; ( fs, 1598/1599) Molfino

Hnos; (fs, 1577 Portobianco SA; ( fs, 1539) Química Estrella SACIFI;

( fs, 1637) Refrigeración Bahía SRL; ( fs, 1581) Sáenz Briones & Cia

SAIC; ( fs, 1523) Sancor Cooperativa Unida Limitada; ( fs, 1534) Sureña

Comercial SRL; ( fs, 1603) Tamburini SA; ( fs. 1593) Transportes

Vesprini y Vesprini; ( fs. 1565) Washington SACI. En la contestación al

Oficio diligenciado la respuesta de todos los proveedores ha sido

coincidente y se sintetiza bajo la siguiente expresión: “…no hemos

sufrido ningún tipo de retención por el impuesto a los Ingresos Brutos…”,

“… hemos abonado en forma directa por las ventas realizadas a SUMA

SA…”.- (Consignados a fs. 1753 y

1754).----------------------------------------

2)Proveedores a los cuales no se les ha podido diligenciar el oficio,

aquellos a los que habiéndoseles diligenciados no los han contestado y

los que si bien contestan que no se les efectuó retención no aclaran que

hubiesen hecho el pago del impuesto. (fs. 1755).------------------

3)En otro orden tal como surge de la Base de Datos de la ex Dirección

Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires verificado por la

documentación de fs, 1742/1743 , la firma Flora Dánica SA, y Frigorífico

Villa Olga SA (certificado de exención fs.1525) y Plásticos Blancos y Cía

SA ( certificado de exención fs. 1527/1528) se encontraban exentas en

el pago del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, por lo tanto no eran

pasibles de retención.( Detalle a fs.

1756)-----------------------------------------------------------------------

---- Por todo lo expuesto y sin perjuicio de dejar sentada la imposibilidad de

la realización de la prueba informativa en su totalidad conforme ha quedado

detallado supra, analizadas las probanzas aportadas, no objetadas, a la luz

de las reglas de la sana crítica se llega a la conclusión que corresponde que

el Organismo de Recaudación efectúe una nueva liquidación de las

retenciones reclamadas de acuerdo a las pautas que se consignan en este

acápite:

A) el cálculo del monto de las retenciones omitidas debe alcanzar sólo a las

operaciones efectuadas con los proveedores consignados en el punto 2)

precedente del apartado c), conforme detalle de fs. 1755. “En este sentido

la Sala II del Tribunal en autos, “PATCH S.A”. Sentencia del 5 de febrero

2008, ha dicho “…corresponde que la Dirección Provincial de Rentas efectúe

una nueva liquidación, de acuerdo a las pautas establecidas en este acápite,

es decir, el monto de las retenciones omitidas debe alcanzar sólo a las

operaciones efectuadas con los proveedores El Dante S.A. (CUIT 30-

64110590-9) y Grucki Textil S.A .( CUIT 30-58286519-9), durante los

períodos verificados, lo que así

declaro…”------------------------------------------Respecto al agravio, no se

puede calificar la conducta del agente de retención, como omisión de

impuesto, en los casos en los cuales el contribuyente pagó en la misma

posición mensual en que debería haberse realizado la retención, por lo cual

su conducta no ha sido lesiva de los intereses del Fisco, no configurándose

en consecuencia la infracción imputada, ni en el aspecto material, ni en el

subjetivo.--------------------------------------------------------------------------

--- Recordemos al efecto, en primer término, que el art. 52 del C.F. T.O.

1999 ( art. 53 T.O. 2004) dispone que el incumplimiento total o parcial del

pago de las obligaciones fiscales a su vencimiento, constituirá omisión de

tributo y será pasible de una sanción de multa graduable entre el cinco por

ciento (5%) y el cincuenta por ciento (50%) del monto de impuesto dejado

de abonar...” .--------------------------------------------------------------------

--- En este sentido, ha sostenido este Tribunal que “el agente de retención

es deudor directo del Fisco y no un garante o fiador de obligaciones ajenas,

y, en cuanto fuere remiso, responde por los deberes formales incumplidos e

impuestos no ingresados y aún pasible de sanciones. En el sub-lite, al no

efectuar las retenciones que la ley establece, incurrió-además del

incumplimiento de los deberes formales- en la infracción calificada como

omisión de tributos....” (T.F.A.B.A. 1960-1961, pág. 228 y sigs.; “Bigne

Alberto Francisco”, 20-11-90; SEIDMAN y Bonder S.C.A.. 2/06/94).---------

---Sobre el punto la doctrina sostiene que: “Si bien la figura de omisión de

retener, no está prevista en forma específica en el Código Fiscal,

estimamos que la omisión tanto de amputación retentiva como de ingreso

puede encuadrar en la norma, y que esa conducta omisiva implica en

definitiva el incumplimiento culpable de una obligación fiscal concreta”

(conf. Los agentes de retención y de percepción en el derecho tributario,

Héctor B. Villegas, Ediciones Depalma, 1976, pág. 151).----------------------

---Por lo expuesto resulta procedente confirmar la multa por omisión

aplicada a través del artículo 3º del Acto impugnado, sobre el monto que en

definitiva resulte de la liquidación final que de conformidad a lo resuelto

supra, deberá efectuar la ARBA, lo que así se declara. ------------------------

---d) Es de abordar en los siguienes apartados los agravios referidos a la

Resolución Determinativa como Contribuyente Directo. En primer lugar el

que los apelantes manifiestan haber presentado la DDJJ del período fiscal

1998, y ésta estar agregada en autos a fs. 4 del Alcance I que obra a fs.

625. Si bien la Sala pudo comprobar que este hecho es cierto, debemos

aclarar que tal como lo consigna el inspector actuante, el contribuyente ha

declarado en menos la base imponible que correspondía para dicho período

ver fs. 256, afirmación no desvirtuada en el procedimiento en esta

instancia.--------------------------------------------------------------------------

---Que sobre el cálculo del coeficiente unificado del convenio multilateral

respecto de las ventas y gastos de las sucursales de las provincias de

Buenos Aires y de Tierra del Fuego por los períodos de la verificación,

debemos sostener que los tomados por la inspección se dan por válidos ya

que habiéndose comparado los mismos con los incorporados en la DDJJ del

contribuyente las diferencias encontradas son mínimas y de escasa

incidencia tal cual lo manifiesta la perito actuante, María Beatriz Piana, en

su informe de fs. 1662/1665, “… sobre este tema cabe aclarar que las

diferencias existentes entre los coeficientes de ingresos y gastos declarados

por la empresa y lo establecido por la Dirección Provincial de Rentas en la

realización del ajuste impositivo se exponen en el cuadro comparativo…(fs.

1664)” “… Existe una diferencia con el considerado por el inspector y lo que

surge de los comprobantes de declaración jurada que he tenido a la vista

para el año 1998…” “… Sin embargo podemos ver que son de escasa

significación numérica, su aplicación modificaría la base imponible en la

misma significatividad…(fs, 1665)

”.------------------------------------------------Que en lo referente a la Base

Imponible la Sala debe ceñirse a lo manifestado en la Resolución N° 2160,

donde a fs, 1015, se expresa “… en cuanto a la imputación efectuada de

haber declarado las bases imponibles en defecto y en consecuencia haber

determinado erróneamente el tributo, no adjuntando elemento probatorio

alguno que pueda modificar las constataciones, datos y elementos

obtenidos por la fiscalización actuante, de los cuales se pudo comprobar la

errónea determinación del gravamen por parte del contribuyente conforme

los argumentos expresados en la resolución que ha dado inicio al presente

procedimiento, tratándose entonces de una negativa general desprovista de

material probatorio…” y a lo consignado por la perito, adscripta al Cuerpo en

su dictamen de fs, 1662/1665 donde aclara que “… es necesario dejar

expuesto que no fueron aportados en la instancia papeles de trabajo o

documentación que permita la distinción de las ventas…” .“… No surgen de

los balances comerciales, ni de la documentación que he relevado la

distinción jurisdiccional ni de las ventas ni de los gastos evaluados para la

confección de los mismos…”-------

---e) Que relacionado a los intereses impuestos debe decirse que los

mismos son procedentes, citando recientemente lo manifestado por la

Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en autos, “Fisco de la

Provincia de Buenos Aires contra Waltz de Luque, Ana Silvina. Apremio”,

causa C 92.695, sentencia del 8 de marzo de 2007, en la que se pronunció

a favor de la constitucionalidad de los intereses previstos en el Código Fiscal

y revocó “la sentencia apelada en cuanto mantuvo la morigeración de los

intereses dispuesta en la sentencia de anterior instancia y estableciendo

que los moratorios habrán de calcularse con el límite que prevé el Código

Fiscal ( art. 86 y 95).(Conforme esta Sala en Esso Sapa SA, sentencia del

10/05/01)-------------------------------------------------------------------------

---Que para el caso de la Resolución N° 2159 ( Agentes de Retención), el

recargo debe mantenerse, teniéndose presente la nueva liquidación que

resulte de no considerar en el ajuste a aquellos proveedores que hayan

realizado el pago directo de la obligación tributaria y mantenerse por la

“omisión de tributo” una multa del 10% sobre el nuevo

monto.------------------Considerando la Resolución N° 2161 ( Contribuyente

Directo) se confirma la multa por la comisión de la infracción de “omisión

del tributo”. Ello en orden a que no se ha podido enervar, por el apelante, la

imputación sobre las diferencias existentes en la base imponible declarada.

--------------------

---La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo “ que aún cuando en

el caso no existe intención de evadir el tributo, la falta de pago por los

gravámenes que apela […] autoriza la aplicación de la multa” (L.L. 13-

716)”------------------------------------------------------------------------------

---f)Que en relación al planteo vinculado con la atribución de

responsabilidad solidaria. Debe señalarse “que el juez administrativo” ha

resuelto la cuestión aplicando la normativa específica del Código Fiscal. La

facultad de apartamiento en la legislación local, de las normas sobre

solidaridad contenida en la Ley de Sociedades Comerciales (N° 19.550 y

modificaciones), encuentra fundamento constitucional en el art. 121

(anterior 104) de la Constitución Nacional. Por tal motivo puede

válidamente sostenerse que la responsabilidad de los denominados

dirigentes de sociedades surge de disposición expresa de la ley

provincial.-----Que por las pruebas reunidas en autos (fs. 42) la

responsabilidad solidaria de los Sres. Raúl Bernabé Falgetelli y Ariel

Eduardo Mollevi, para ambas Resoluciones que aquí se cuestionan, debe

limitarse únicamente a los períodos anteriores al 12-05-1997 fecha en la

cual se acreditó, presentan la renuncia al Directorio de SUMA

SA.------------------------------- ---No obstante ello con respecto a los

restantes directivos debe advertirse […] “ Que al Fisco le basta probar la

existencia de la representación legal o convencional, pues probado el

hecho, se presume en el representante facultades para el conocimiento y

percepción del impuesto, en tanto dicho impuesto se genera en hechos o

situaciones involucradas con el objeto de la representación, por tanto, en

ocasión, de contestar la vista el representante que pretende excluir su

responsabilidad personal y solidaria deberá aportar elementos suficientes a

los efectos de acreditar su falta de responsabilidad ( CSJN, “Monasterio Da

Silva, Ernesto”, D.F., t.XX, pág 409). […] ( T.F.A.B.A, SALA III 2003, AB

TRANSPORTES SRL, 22-05-2003). Por tanto debe confirmarse la

responsabilidad solidaria de Rodolfo Gualdesi, Jorge Oscar Bianchi, La

Estación SA, y Pablo Ghilino, en razón de no haberse presentado pruebas

eximentes al respecto. Sin perjuicio de ello y para ambas Resoluciones

recurribles debe, de oficio, declararse que la responsabilidad solidaria con

relación a la sanción impuesta ( multa), la misma debe de hacerse efectiva

a partir del 26/06/96 fecha de la vigencia de la ley 11.796 ( conf. Sala I

autos "Sebastián Greco Puglisi", Sala I del 29/07/03)----------

---g)Que el Cuerpo entiende, que sin perjuicio de la negada existencia del

grupo económico, nada impide inferir que hay una vinculación comercial

directa , entre SUMA SA y La Estación SA que constatado en los hechos se

advierte que se brindan servicios entre ellas. Señalando que la

documentación obrante en las actuaciones no hace más que corroborar la

tesis de la prestación de servicios intra grupo.----------------------------------

---Que por el criterio de la realidad económica (art. 7 del CF t.o. 2004) que

debe usarse en la resolución de la problemática en cuestión , se concluye

que el vínculo existente entre las dos sociedades obedece a fines

estratégicos para llevar adelante sus objetos sociales. Ello conforme

constancias documentales de fs. 57 y 405/06.---------------------------------

---Que en las presentes actuaciones no se ha demostrado existencia de

perjuicio alguno o fraude que amerite el desentendimiento a las formas

adoptadas libremente por la propia firma, por lo cual la única realidad

económica que se observa es la que acompaña a la modalidad que surge de

las constancias obrantes y analizadas aqui y es que las firmas conforman un

conjunto o grupo económico. Lo que así declara la Sala.-----------------------

POR ELLO, SE RESUELVO : 1º) Hacer lugar parcialmente a los Recursos

de Apelación de fs. 1213/1225 – 1233/1248 – 1256-1270 – 1278/1292 –

1300/1314 – 1322/1335 – 1343/1356 – interpuestos por el Dr. Guillermo

Andrés Marcos, en representación de SUMA SA, del Sr. Raúl Bernabé

Falgetelli, del Sr. Ariel Eduardo Mollevi, de la firma La Estación SA, del Sr.

Pablo Gabriel Ghilino, del Sr. Rodolfo Gualdesi y del Sr. Jorge Oscar

Bianchi, contra las Resoluciones 2159/01 y 2161/01 de fs. 888/904 y

1168/1184 respectivamente dictadas por la Gerencia Regional Polo

Petroquímico. 2°) Disponer que ARBA practique nueva liquidación del

impuesto reclamado en la Resolución N° 2159/01 de acuerdo a la

sistemática expuesta en el considerando III) inc. c acápite A).- 3º) Declarar

que la responsabilidad solidaria atribuida a los Sres. Raúl Bernabé Falgetelli

y Ariel Eduardo Mollevi, debe circunscribirse desde el inicio de la

verificación hasta el 12/05/1997. 4°) Mantener la multa impuesta y su

porcentaje, para el caso de la Resolución N° 2159 (Agente de Retención)

teniendo en cuenta la nueva liquidación que se practique y para el caso de

la Resolución N° 2161 (Contribuyente Directo) confirmar la sanción

haciéndose efectiva la solidaridad con relación a ambas multas a partir del

26/06/96.- 5º) Comunicar a la Caja de Previsión para Abogados la falta de

acreditación del anticipo previsional (fs. 1402) por la Dra. Silvana Patricia

Quinteros 6°) Confirmar las restantes cuestiones que fueron objeto de

agravio en las Resoluciones recurridas. Regístrese, notifíquese y

devuélvase.-

VOTO DE LA CRA. ESTEFANIA BLASCO : Adhiero al pronunciamiento del

Vocal Instructor, Dr. Luis Adalberto Folino.

VOTO DE LA DRA. DORA MONICA NAVARRO:

Que sin perjuicio del respeto que me merece la opinión de los vocales

preopinantes, disiento respecto de la solución que se propicia en cuanto al

análisis de la situación fiscal de la firma SUMA S.A. en su carácter de

Agente de Retención.-------------------------------------------------------------

---Que por el artículo 2° de la Resolución de Inicio del Procedimiento

Determinativo y Sumarial n° 379/99 obrante a fojas 441/447, se

establecen diferencias que surgen a favor del Fisco Provincial por cuanto la

firma no actuó en el carácter de Agente de Retención por los períodos enero

de 1996 a julio de 1999, en virtud de la Disposición Normativa Serie “B”

43/96. ----------------------------------------------------------------------------

---Que en su escrito de defensa en los términos del artículo 102 del Código

Fiscal –t.o. 2004- (fs. 5/12 del Alcance n° 1 de fojas 625), Suma S.A.

introduce como argumento defensista la ausencia de norma alguna en

virtud de la cual se encuentre facultada la Autoridad de Aplicación para “…

que imponga el pago de retenciones no efectuadas”, agregando que “La

obligación de abonar …los importes que no fueron retenidos no está

contempladas ni en el Código Fiscal ni en la D.N. n° B 43, que sólo manda

aplicar las sanciones previstas en el Título IX, Libro Primero del Código

Fiscal”.-----------------------------------------------------------------------------

---Que respecto de esta cuestión, en la Resolución Determinativa n°

2159/01 de fojas 888/904, la Administración señala: “No obstante lo

expuesto, incurre el error el recurrente al considerar que el mismo no se

encuentra obligado a ingresar los montos correspondientes a las

retenciones no efectuadas, ya que conforme lo establece el artículo 17 del

Código Fiscal, el mismo dispone en su parte pertinente que “Se encuentran

obligados al pago de los gravámenes, recargos e intereses, como

responsables del cumplimiento de las obligaciones fiscales de los

contribuyentes –en la misma forma y oportunidad que rija para estos- las

siguientes personas:…4- Los agentes de recaudación…”, siendo de

aplicación la figura cuando el Agente de recaudación retiene o percibe el

tributo y no lo deposita o lo hace tardíamente, así como también omite

efectuar la retención o percepción, razón por la cual, la obligación del

recurrente de abonar los importes no retenidos tiene fundamento legal,

respetándose de esta forma el “Principio de legalidad” aplicable en materia

tributaria y en forma concordante con lo establecido por el art. 18 de la

Constitución Nacional”.-----

---Que en el Recurso de Apelación incoado a fojas 1213/1225 la quejosa

reitera su planteo en torno a la violación del principio de legalidad.-----------

---Que cierto es que el argumento expuesto por la Administración en la

resolución en crisis no luce ajustado a derecho toda vez que el inciso 4° del

artículo 18 del Código Fiscal –t.o. 2003- (similar al art. 17 inc. 4° del mismo

cuerpo legal según t.o. 1999) claramente prevé la responsabilidad solidaria

de los agentes de recaudación “por los gravámenes que perciban de

terceros, o los que retengan de los pagos que efectúen”. Situación distinta a

la discutida en autos, en tanto el sujeto no practicó la retención de ley.------

---Que al respecto tengo comprometida opinión, ya que la Sala III que

integro se expidió respecto de la norma que debe ser invocada para

responsabilizar a los agentes de recaudación, para el caso, agentes de

retención, que hubieran omitido actuar en tal carácter in re “Pañal Express

S.A.” del 12/07/05, “Allende, José Luis” del 15/03/07 y “Platar S.A.” del

09/05/08.------------------------------------------------------------------------

---Que en los autos “Allende José Luis” se dijo: “…es dable recordar que

esta Sala III ha entendido que los agentes de recaudación que no hubieran

cumplido con la obligación impuesta por la ley de efectuar la retención de

los tributos se encuentran alcanzados por la manda del artículo 18 del

Código Fiscal (t.o. 2004)... quedando comprendidos en el inciso 3° del

mismo. Asimismo, respecto de la obligación de pago del gravamen, el

agente responde de manera solidaria e ilimitada, tal lo dispuesto por el

artículo 21 del Código Fiscal, (t.o. 2004), siendo carga del agente demostrar

el pago del tributo por el contribuyente sujeto a retención a fin de eximirse

de aquella. Todo ello conforme sentencias en autos “PAÑAL EXPRESS S.A.”

de fecha 12 de julio de 2005 y “CURUCHET ROBERTO S.”, de fecha 6 de

abril de 2006.”-------------------------------------------------------------------

---Que la descripción efectuada por el legislador en el citado inciso 3°,

involucra a los agentes, por tratarse de sujetos que se encuentran en

contacto directo con una suma de dinero que correspondería al

contribuyente y consecuentemente pueden detraer la parte que le

corresponde al Fisco o bien se encuentra en situación de recibir del

contribuyente una suma de dinero a cuyo monto se debe adicionar el

tributo, tal el caso que nos ocupa.----------------------------------------------

---Que a tenor de lo expuesto precedentemente, la Administración ha

sustanciado un procedimiento invocando erróneamente el derecho aplicable,

lo cual -a mi entender- invalida el acto en crisis.-------------------------------

---Que no obstante y sin perjuicio de lo apuntado precedentemente, he de

manifestar que disiento respecto de la fuerza probatoria que se le otorga en

estas actuaciones a la informativa sustanciada, a cuyo tenor se ordena

practicar a la Autoridad de Aplicación nueva liquidación de las retenciones

reclamadas según el siguiente criterio “el cálculo del monto de las

retenciones omitidas debe alcanzar sólo a las operaciones efectuadas con

los proveedores consignados en el punto 2) precedente del apartado c),

conforme detalle de fs. 1755.” Esto es, “Proveedores a los cuales no se les

ha podido diligenciar el oficio, aquellos a los que habiéndoseles diligenciado

no los han contestado, y los que si bien contestan que no se les efectuó

retención no aclaran que hubiesen hecho el pago.” Esta posición se ratifica

a partir del criterio seguido en el precedente de la Sala II de este Tribunal,

“PATCH S.A.” del 5 de febrero de 2008 que se cita.----------------------------

---Que sin embargo, en los mencionados autos de la Sala II se tuvo en

consideración una amplia prueba documental acompañada por la firma:

certificaciones contables emitidas por profesionales independientes en

ciencias económicas referentes a ciertos proveedores e informes y

certificaciones expedidas por los propios proveedores. Abonan la misma

prueba pericial contable, elaborada en forma conjunta por los peritos de

parte y del Cuerpo.------------------------------------------------------------------------------------

-----Que la labor desplegada por los peritos ha sido sustancialmente distinta

desde que visitaron a cada uno de los proveedores involucrados en la

operatoria comercial de la contribuyente recurrente, en sus domicilios

sociales, y a partir de allí “…la tarea de los peritos consistió en el

relevamiento de la documentación respaldatoria (remitos, facturas, notas de

crédito, etc.) emitidas por los mencionados proveedores de Match S.A.,

durante el período comprendido entre el 1° de enero de 2000 al 31 de

diciembre de 2002 y su concordancia con los montos imponibles de las

declaraciones juradas del Impuesto sobre los Ingresos Brutos de la

Provincia de Buenos Aires, como así también la verificación del pago del

citado tributo. Como consecuencia del alto volumen de documentación en

algunos proveedores….se utilizó el método de muestreo en aquellos casos

en los que se consideró necesario. Asimismo, con la finalidad de que el

informe pericial resultara de eficiente interpretación se advierte que, los

profesionales actuantes diagramaron la exposición efectuando Anexos para

cada uno de los proveedores compulsados. Dichos Anexos individualizan a

cada proveedor, dando respuesta a los puntos de pericia II y III, detallando

los libros y documentación analizada, como así también aclarando el

método de relevamiento utilizado.” ---------------------------------------------

---Que abonan su actividad con la consulta a la Base de Datos de la

Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires con el fin de

comprobar la situación fiscal de las firmas proveedoras (sujetos exentos o

de extraña jurisdicción).----------------------------------------------------------

---Que en virtud de ello corroboran que tanto la firma como los proveedores

compulsados llevan los libros en legal forma y acreditan que un gran

universo de firmas han contabilizado en sus registros contables todas las

ventas efectuadas a la recurrente (conf. el detalle de facturas y notas de

crédito….). Asimismo constatan que las ventas fueron incluidas en las bases

imponibles declaradas en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos y que

pagaron dicho tributo declarado en forma mensual (conf. form. CM03 con

los respectivos comprobantes depago), y presentado la declaración jurada

anual correspondiente (conf. form. CM05).-------------------------------------

---Que la amplia e intensa actividad probatoria desarrollada en el

mencionado antecedente de la Sala II no se compadece con la sustanciada

aquí. En efecto, sin perjuicio de la informativa obrante, la prueba pericial

contable da cuentas de una labor profesional conflictiva no sólo porque cada

uno presenta su propio informe sino también por las oposiciones a que diera

lugar el confeccionado por la perito del Cuerpo. Se suma a ello, la diferente

entidad de los puntos objeto de pericia (en el precedente de cita los peritos

relevaron un importante universo de proveedores en su domicilio social

como así también la propia recurrente con el examen de gran cantidad de

documentación) mientras que en el presente, el tratamiento de la cuestión

litigiosa es objeto de un solo punto de pericia: “B” o “2”, según el informe

que se analice (fs. 1649/1652 o 1662/1665)

-----.

---Que conforme ello, entiendo que no ha quedado suficientemente probado

aquí, a la luz de las constancias existentes, el ingreso del impuesto por

parte de los contribuyentes directos.-----

---Que, respecto a las restantes cuestiones, adhiero al voto de los vocales

preopinantes. Así dejo expresado mi voto.--------------------------------------

POR ELLO, POR MAYORÍA, SE RESUELVE : 1º) Hacer lugar parcialmente

a los Recursos de Apelación de fs. 1213/1225 – 1233/1248 – 1256-1270 –

1278/1292 – 1300/1314 – 1322/1335 – 1343/1356 – interpuestos por el

Dr. Guillermo Andrés Marcos, en representación de SUMA SA, del Sr. Raúl

Bernabé Falgetelli, del Sr. Ariel Eduardo Mollevi, de la firma La Estación SA,

del Sr. Pablo Gabriel Ghilino, del Sr. Rodolfo Gualdesi y del Sr. Jorge Oscar

Bianchi, contra las Resoluciones 2159/01 y 2161/01 de fs. 888/904 y

1168/1184 respectivamente dictadas por la Gerencia Regional Polo

Petroquímico. 2°) Disponer que ARBA practique nueva liquidación del

impuesto reclamado en la Resolución N° 2159/01 de acuerdo a la

sistemática expuesta en el considerando III) inc. c acápite A).- 3º) Declarar

que la responsabilidad solidaria atribuida a los Sres. Raúl Bernabé Falgetelli

y Ariel Eduardo Mollevi, debe circunscribirse desde el inicio de la

verificación hasta el 12/05/1997. 4°) Mantener la multa impuesta y su

porcentaje, para el caso de la Resolución N° 2159 (Agente de Retención)

teniendo en cuenta la nueva liquidación que se practique y para el caso de

la Resolución N° 2161 (Contribuyente Directo) confirmar la sanción

haciéndose efectiva la solidaridad con relación a ambas multas a partir del

26/06/96.- 5º) Comunicar a la Caja de Previsión para Abogados la falta de

acreditación del anticipo previsional (fs. 1402) por la Dra. Silvana Patricia

Quinteros 6°) Confirmar las restantes cuestiones que fueron objeto de

agravio en las Resoluciones recurridas. Regístrese, notifíquese y

devuélvase.-----------------------------------------------------------------------

Dr. Luis Adalberto FolinoVocal 2da. Nominación. Sala I

Cra. Estefanía Blasco Vocal 3ra. Nominación. Sala I

Dra. Dora Mónica NavarroVocal 8va. Nominación. Sala III

Dra. María Cristina Semorile.Secretaria Sala I

Registro N° 1063