Autoria y Participacion en El Derecho Penal
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APUNTES REALIZADOS POR WILMAN ESPINAL REQUEJO
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Tema: Autora y participacin1
Diplomado en derecho penal
El derecho penal tiene limitaciones que no lograr explicar, ni tampoco justificar los problemas de la sociedad, ni tampoco resuelve todos los conflictos sociales y es all que uno como estudiante del derecho se tiene autodidacta en otras disciplinas como:
1 DR. JOS LUIS CASTILLO ALVA. (2012). Diplomado en derecho penal Tema: Autora y participacin. 02/02/2016, de Escuela Jurdica INCEGA Sitio web: https://www.youtube.com/watch?v=miLtcwqkuRU 2JOS LUIS CASTILLO ALVA. (Trujillo. 1973) es Profesor en la Academia de la Magistratura. Ex Profesor
de la Maestra de la PUCP. Miembro del Comit Consultivo de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica. Ha sido asesor externo de la Comisin Permanente de dicho Poder del Estado
y de la Comisin Especial Anticorrupcin y Contra el Crimen Organizado del Ministerio Pblico. Es autor de 14 libros de Derecho Penal, Procesal Penal, Teora del Derecho y jurisprudencia penal. Ha publicado numerosos artculos sobre diversos temas de Teora del Derecho, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en revistas especializadas del Per y del extranjero. Es uno de los penalistas peruanos con la produccin acadmica ms prolfica y abundante de los ltimos aos, hecho que se ve reflejado en diversos reconocimientos efectuado por diversas instituciones peruanas y por las citas a su obra cientfica
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El derecho procesal penal.
El derecho constitucional.
La teora de la argumentacin.
La teora del derecho. El conocimiento del derecho penal no solo necesita que conozcamos lineamientos de la dogmtica penal seguramente vamos a ser especialistas en taco o en punta de tacos pero no en zapatos ni en el buen vestir. Todo jurista independientemente de la especialidad que tenga, civil, administrativo, penal, etc. Tiene que explorar otros campos otras disciplinas jurdicas y no jurdicas para cimentar una correcta formacin , digo estos porque creo que todos en la universidad somos objetos de una deformacin, rpidamente nos queremos especializar, queremos aprender dogmtica penal, queremos estar a la moda bibliogrfica con el pensamiento novedoso desde el punto de vista de Jakobs, queremos ver si somos constitucionalistas extremos o trminos medios y queremos seguir a los profesores Espaoles, Argentinos eso est bien, pero hay que tener cuidado de seleccionar no solamente nuestras lecturas sino de nuestra formacin, hay que evitar la flojera formativa tenemos que remitirnos a otras reas.
Cuando uno resuelve un caso desde la dogmtica penal
independientemente de la escuela elegida sirve para resolver
determinados casos prcticos sino no sirve para nada. Requiere
justificar determinada posiciones dogmticas si yo considero a
una persona autor mediata tengo que primero saber
dogmticamente porque le aplico a esa persona la instigacin o la
autora mediata por ejemplo en la condena para el ex presidente
Alberto Fujimori era saber con era la imputacin que le imponan
si era autor mediato o era instigador. En este caso ms all del
problema dogmtico que era necesario saber la pena que poda
recibir como autor mediato o como instigador poda ser ms alto
que el autor mediato ejecutor del hecho y claro ac salimos del
problema exclusivamente dogmtico para entrar al campo
constitucional para verificar la aplicacin del principio de
proporcionalidad.
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Lamentablemente en la universidad nadie nos los dice, que los
problemas jurdicos en gran parte pueden ser clasificados en
cinco grandes grupos.
PROBLEMAS DE REALCE es decir a que norma aplicable
debe seguirse.
PROBLEMAS DE INTERPRETACIN hacia una
determinada conducta o un determinado hecho se subsume
dentro de una determinada norma.
PROBLEMAS FACTICOS porque se tiene que
individualizar, se tiene que precisar el hecho por ejemplo
que pasa si a una persona se le acusa de haber matado con
veneno a otra, no se le puede acusar a esta persona por
haber matado con arma de fuego?. No. Pues miren como los
problemas jurdicos tienen una diferente perspectiva y
niveles de anlisis.
PROBLEMAS PROBATORIOS que son los problemas ms
interesantes, Yerime Frank deca que el 95 % de los
problemas de la justicia americana a mediados del siglo XX
eran problemas facticos y probatorios y problemas
dogmticos solo eran el 5% y creo que esta estadstica es
una estadstica universal en todos los procesos judiciales.
Y esto me lleva a pensar y que hacemos nosotros
estudiando dogmtica, Entonces donde se ubica la
dogmtica.
La dogmtica resuelve problemas de relevancia? NO
La dogmtica resuelve problemas de interpretacin? SI La dogmtica resuelve problemas facticos? NO La dogmtica resuelve problemas probatorios? NO La dogmtica resuelve problemas de subsuncin? SI
Resulta que si yo no s teora de la prueba, no individualizo bien el hecho, no voy a tener como sustentar determinado caso judicial, por ejemplo el caso Fujimori crimen de barrios altos y cantuta, la mayor critica que le hago y me parece inconstitucional por un solo aspecto dado que no motiva la existencia y la prueba del dolo, creo que tanto la defensa, como la fiscala, como tambin que dicto el
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colegiado tiene dficits constitucionales de motivacin dado que no argumenta, no justifica, no sustenta, como y de qu manera se habra probado el conocimiento o dolo de Alberto Fujimori respecto a los crmenes cometidos por el grupo colina, estoy hablando de la autora mediata, era un problema no dogmtico no tanto si se aplicaba la teora de los aparatos organizados de poder. Correcto haba aparato de poder Fujimori y Montesinos estaban en la cspide de ese aparato organizado de poder y uno se pregunta y dice Fujimori conoca realmente de que el grupo colina iba asesinar a las personas de barrios altos y luego en cantuta iban a matar a los cinco estudiantes? Lo conoca realmente? Bueno si o no pero cmo lo prueban? Como se logra imputar o atribuir para seguir una vertiente moderna en donde el dolo es imputacin sobre la base de la teora de los roles o cuales son los indicios que llevan a pensar que efectivamente Fujimori sabia. Cules son los elementos? Aqu viene la reflexin era un problema dogmtico la parte del dolo? En parte si en parte no, un problema ms procesal que otro tipo, todos los elementos de injusto o la teora del delito tenan que acreditar adecuadamente y probarse de manera suficiente no s si se poda probar o se prob finalmente si Fujimori conoca de manera real y completa de accin que se mat. El problema concreto es que la sentencia no lo motivo, no lo justifico y all un dficits de legitimidad constitucional, porque el derecho a ser vencido en juicio supone, que le den a uno buenas razones porque no tiene razn y cuando se le impone una pena tan alta de 25 aos se le justifique de porque es culpable de un delito que ha sucedido y lo ha cometido. Volvemos al tema de que la dogmtica no lo es todo, podemos construir muy rigurosamente criterios imputacin jurdico penal, podemos decir que la aplicacin de la teora de dominios de poder tiene una magnifica construccin para el caso barrios altos y cantuta de Alberto Fujimori, creo que nadie lo discute. Pero resulta aterrizando en cuestiones que siendo dogmticas terminado siendo probatoria y por encima de ser dogmtica y probatorias terminando siendo de relevancia constitucional. Como es la prueba y la motivacin del dolo. Entonces mis queridos amigos los problemas jurdicos no son neta y exclusivamente problemas dogmticos.
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Ac viene una reflexin para todos ustedes y nosotros queremos
ser abogados o acadmicos del 5 % de casos? O mejor dichos
vamos a olvidarnos que conociendo solo dogmtica penal en los
casos penales vamos a poder resolver solo el 5% de casos de
problemas de interpretacin de la ley. Es por eso que se debe
buscar una formacin ms amplia ms mejorada.
El caso de la sentencia rock del rio, caso de imputacin objetiva,
estamos frente a una sentencia muy importante desde el punto
de vista dogmtico porque se logra absolver a unos organizadores
de una fiesta que se realizaba cerca de un puente colgante, que
tena como es lgico un gran aviso y cerca murieron cerca de 5
personas y los organizadores tuvieran responsabilidad penal si no
fuera porque en esa sentencia se dijo que en esa fiesta contaban
con licencia administrativa y uno dice que interesante es un tema
de responsabilidad de la vctima y si una persona bebe va con
normalidad por un puente despus de la fiesta y el puente sede.
Dogmtica correctamente aplicada pero ilegitima desde el punto
de vista constitucional, porque en esa sentencia se hace un relato
de supuestos hechos ocurridos, como dira Michelle taruffo esa
narracin de hechos no tiene un control emprico o epistmico
para decir en trminos popperianos de cuanto justifica sobre qu
base probatoria la sentencia llega a la conclusin de que los
organizadores de la fiesta denominada rock del rio responsables
penalmente en la variante de auto puesta de personas en peligro
debido a que se tena licencia municipal o autorizacin municipal
para desarrollar la fiesta
Fjese que desde el punto de vista dogmtico es irreprochable e
inconstitucional desde el punto de vista constitucional por la
teora de la motivacin porque el art. 139 inc. 5 de la constitucin
establece la obligacin de motivar toda resolucin judicial en el
aspecto factico como jurdico, esta sentencia se encuentra muy
bien motivada en el plano jurdico aplican categoras dogmticas
muy importantes hacen un relato del desarrollo de los
acontecimientos propicio y adecuado para absolver a las
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personas, pero carece de fundamentacin fctica y en concreto de
fundamentacin probatoria porque no se establece dentro de esa
sentencia cual era por ejemplo el contenido y el alcance de la
licencia municipal para la realizacin de la fiesta, una cosa es
decir que una persona tena licencia para vender licores y otra
cosa es decir que la licencia para vender licores tiene una
duracin temporal que acaba a las ocho de la noche o que la
licencia fue evacuada en un procedimiento administrativo idneo
y adecuado una cosa es decir que una persona tena licencia para
vender licores y otra cosa es decir que una persona tena licencia
para realizar una fiesta.
Toda sentencia en su fundamentacin fctica y probatoria debe
cumplir con cuatro requisitos.
CATALOGAR LA PRUEBA.- tiene que individualizar e
indicar el tipo de prueba si se trata de una prueba
testimonial, pericial, documental o de otro tipo.
ESTABLECER EL CONTENIDO DE LA PRUEBA.-(hay que
decir esto es lo que estoy valorando)Segundo tiene que
establecer el contenido de dicha prueba es decir no basta
con hacer referencia segn la prueba pericial que obra en
autos se exige el contenido de la prueba concreta tpica o
atpica.
EL PESO DE LA PRUEBA.- Como tercer requisito que a esa
prueba se le otorgue un determinado peso o valor especfico
o de credibilidad.
CONECTAR ESE CONTENIDO DE LA PRUEBA CON LOS
HECHOS MATERIA DE ACREDITACION.- es necesario que
esa prueba se justifique y se motive de como sirve para
acreditar su relacin con los hechos materia de controversia
un objeto de prueba en un procedimiento penal,
administrativo o civil. miren lo que significa justificar una
resolucin judicial desde el punto de vista constitucional en
cumplimiento de motivar la resolucin judicial de la prueba.
En el caso de la sentencia rock del rio tan impecable
dogmticamente, no se especifica ni el contenido de la
prueba, ni la relacin con los hechos de la prueba, ni
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tampoco el peso probatorio de la autorizacin
administrativa, porque estas no son autorizaciones
genricas y si fueran genrica cabria nulidad de esa
resolucin porque en todos los actos administrativos incluso
las autorizaciones tienen que cumplir segn el mandato de
procedimientos administrativos.
A nadie en su sano juicio se le ocurre o se le puede ocurrir
querer llevar a ganar un juicio por la invocacin a una cita
doctrinal de Jakobs, roxin o quien fuera, as mismo no es
mejor o peor sentencia una resolucin judicial que cita a
cualquier dogmtico penal, si no identifica primero de
manera adecuada y suficiente cual es el problema del
caso.
Independientemente si nos consulta de manera
informal, si somos abogados, si somos magistrados o
cualquier hombre de derecho independientemente si es
penalista o no debe estar preparado psicolgicamente
para distinguir el problema jurdico del caso que se le
plantea a su conocimiento.
Tiene que saber distinguir Si el caso es de: RELEVANCIA
INTERPRETACION
FACTICO
PROBATORIO
SUBSUNCION
si es un caso simple tiene una de estas cinco
caractersticas.
Si es un caso complejo tiene dos o tres combinaciones.
Pero cualquier hombre de derecho tiene primero que
identificar el caso ilustro con un ejemplo:
A su despacho viene a consultarse un caso en concreto
parricidio, seor, resulta que la pareja de mi hermano
a matado a mi hermana luego de tres aos de
convivencia. Lamentablemente l tena un compromiso
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anterior un matrimonio que no disolvi y la relacin
que tena con mi hermana era fctica ms no jurdica,
en la pegaba la maltrataba constantemente hasta que
de manera final la enveneno y lamentablemente los
mdicos legistas sealan que el deceso de mi hermana
ha sido por muerte natural.
El problema que se identifica es PROBATORIO,
porque es muerte natural no se puede hacer nada con
eso.
Esta es la importancia de identificar los problemas
jurdicos penales existe la imperiosa necesidad que se
tenga formacin
En no solo conocer dogmtica penal, sino temas de
derecho procesal penal, garantas constitucionales y
utilizar criterios de argumentacin jurdica.
Autora Y
Participacin
Aclarando que no es solo una cuestin que se relacione con el derecho
penal, la autora y participacin tienen implicancias de orden
constitucional y proteccin de derechos fundamentales.
Con el mandato del principio de legalidad existe la obligacin de distinguir
y separar: los AUTORES DIRECTOS de los COAUTORES y los AUTORES
MEDIATOS pero adems existe la obligacin y el mandato legal de
distinguir LA AUTORA (dominio del hecho o la infraccin de deberes) de
la PARTICIPACIN CRIMINAL en sus dos formas (instigacin y la
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complicidad primaria y secundaria). De manera indiscutible por el
mandato del principio de legalidad tiene que haber una referencia al hecho
(correlato factico) pero lo ms importante es que exista una coordenada
ESPACIAL, TEMPORAL, CIRCUSTANCIADA como hiptesis respecto a la
vinculacin fctica, pero adems se requiere otra hiptesis en la calificacin
jurdica (especificado si se trata de autor, coautor, cmplice o instigador)
pero esto depende del grado de desarrollo de la investigacin preliminar o
del proceso penal, se considera que mientras menos desarrollada este la
investigacin penal mayor vinculacin genrica de los hechos puede haber.
Teniendo en claro que si a una persona se le investiga recientemente no
vamos a pensar que esa investigacin va estar acaba, minuciosa,
extremamente precisa se requiere por vigencia del principio de
proporcionalidad de amplitud en cuanto a la presin de la imputacin.