Aula_10_-_Civil_Geral_-_Luis_Paulo_-_14.02.09[1]

de 31Aula 10 – Dir. Civil Geral – Prof. Luis Paulo

MASTER – INTENSIVO MPRJ – 14/02/2009

Tem algumas coisas que eu entendo mais importantes, em parte geral, principalmente para o MP. Estava vendo alguns enunciados da jornada de Direito Civil e vi um enunciado e quase desmaiei, por isso é que devemos tomar cuidado, alguns são muito bons e outros delirantes. Nós fomos chamados no STJ, para tirar enunciados do novo código, então foram vários professores, tem um que escreveu um artigo só para falar mal de enunciado, mas eu estou vendo um aqui que é um absurdo, EN 156 da 3ª jornada. Art. 198, antes de iniciar eu estava lendo ali fora.

156 – Art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento, declarado em sentença, não corre a prescrição contra o ausente.

E o pior é que a pessoa olha isso aqui e pensa que é o ausente patrimonial que nós falamos na última vez. O ausente patrimonial, aquele que desaparece de seu domicilio, e hoje está no art. 22 e ss, tendo patrimônio e não se tendo certeza se ele está vivo ou morto, ele era erroneamente considerado no CC/16 como absolutamente incapaz. Porque é errôneo isso? Porque o fato da pessoa ter desaparecido não significa, necessariamente, que ela tenha desaparecido em virtude de doença mental grave. Então a doutrina sentava o cacete no CC/16 quando incluía no rol dos absolutamente incapazes, os ausentes patrimoniais. Uma vez o Leoni colocou isso na prova do MP, fez uma questão envolvendo o ausente, e discutimos por causa disso. Era um sujeito que estava num Estado do Nordeste, sumido, tinha vários bens aqui no RJ, e tinham sido arrecadados, e ai ele vende um imóvel fora do RJ, um dos imóveis que tinham sido arrecadados, e ele perguntava se a venda era válida. O que ele queria como titular do gabarito? Queria que dissesse que a venda era válida, já que o ausente, tecnicamente, não era considerado absolutamente incapaz. Eu me lembro que eu discordei um pouco dele, porque dizia que o bem estava arrecadado, e o Pontes de Miranda, dizia que quando o bem estivesse arrecadado e estivesse sob a posse direta de um curador, ele saída da esfera patrimonial do ausente e só poderia ser alienado com autorização judicial. Mas isso é uma pergunta, porque o Leoni entendia, como eu também, que era errôneo considerar o ausente patrimonial como absolutamente incapaz.

Hoje em dia, o ausente patrimonial não é absolutamente incapaz, e aquele art. 198 do CC, que é um dos artigos do CC que protege o absolutamente incapaz, diz o seguinte:

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I - contra os incapazes de que trata o art. 3o;

II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.



Então se o absolutamente incapaz for credor contra ele não corre nenhuma prescrição extintiva. Aí quando você lê esse enunciado 156 da 3ª jornada, isso é um absurdo, não tem sentido esse enunciado. O ausente não é mais absolutamente incapaz, ele não pode ter um benefício de não correr prescrição contra ele. Esses ausentes mencionados no inc II do art. 198, são aquelas pessoas, que trabalham, são funcionários públicos, são agentes políticos do Estado, União, Estado e Município que ao se deslocarem para o exterior contam com esse benefício.

Eu me lembro que já caiu uma pergunta na prova da defensoria sobre um embaixador. O sujeito era embaixador e passava uma procuração para um amigo administrar a sua casa. E esse amigo fez uma tramóia e vendeu a casa para um terceiro de boa-fé, quando vendeu o embaixador já estava no exterior, Roma. Depois o embaixador tem um filho e morre, e o filho tinha meses de idade e volta para o Brasil, e já tinham se passados mais de 20 anos, e aí o menino volta para o Brasil representado por um tutor, embaixador era viúvo, e entra com uma ação reivindicatória, em face daquele que tinha adquirido o imóvel e registrado no nome dele. O que ele alegou em defesa? Realmente na hora que venderam para mim a pessoa não tinha poderes para tanto, então seria hipótese de uma venda juridicamente inexistente, por ausência de vontade do vendedor, porem, já tenho mais de 20 anos na posse mansa e pacifica do bem, e invocou a súmula 237, a usucapião pode ser argüida em defesa.

E dizia para você opinar sobre a questão. Eu achava relativamente fácil, mas quase ninguém acertou, você tinha que lembrar que o Código Civil, isso é muito importante para o MP, é um sistema protetivo de incapazes, principalmente em relação ao absolutamente incapazes, não corre prescrição contra os absolutamente incapazes, nem extintiva, nem aquisitiva. O MP funciona nas ações de usucapião, está no CPC, não interessa se o autor ou réu são capazes ou incapzaes. O MP opina. Então não se esqueçam que essa regra protetiva do art. 198 se aplica tanto a prescrição extintiva ou liberatória, naquela relação obrigacional de credor e devedor, como também se aplica a usucapião. Anotem o art. 1.244 que sempre deve ser invocado, quando numa ação de usucapião vocês vislumbram a presença de um incapaz.

Art. 1.244. Estende-se ao possuidor o disposto quanto ao devedor acerca das causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição, as quais também se aplicam à usucapião.

Então quando o tal do comprador de boa-fé resolveu invocar a seu favor numa ação reivindicatória, em face do sucessor do embaixador, cujo imóvel foi ilegitimamente alienado quando o embaixador já estava fora do Brasil, a serviço, quando ele disse, olha eu posso não ter adquirido a propriedade, mesmo que eu tenha registrado o título. O registro de imóveis brasileiro é causal, se a compra e venda é ineficaz ela vai atingir o registro, nós não temos



o sistema alemão aqui no Brasil, então ah! eu já sou dono pela usucapião, não é dono porque? Porque não corre prescrição contra os ausentes do Brasil em serviço público, e hoje essa regra está no inc II do art. 198, então contra o embaixador não correu nenhum tipo de prescrição. E qual é o pensamento do legislador aqui? Se você está a serviço da pátria, sendo embaixador em Roma, você tem menos mobilidade para contratar um advogado, para se defender, então contra o embaixador não correu prescrição, nem extintiva nem aquisitiva.

Ora e quando ele morre o seu único herdeiro é absolutamente incapaz, uma criança de colo, também não corre nenhum tipo prescrição. Então o que o juiz tinha que fazer? Rejeitar a defesa da usucapião e julgar o pedido do menino representado pelo tutor procedente.

Pergunta.

Resposta. É uma questão interessante que pode acontecer, e usucapião está na parte geral, eu entendo que não corre contra um proprietário absolutamente incapaz qualquer tipo de prescrição, art. 198, inc I e art. 1.244 ambos do CC. E eu entendo que todos, se tem um incapaz no meio deles, isso vai beneficiar a todos, isso é o que prevalece nos tribunais. Por ex., é um caso muito comum, o sujeito estava na posse mansa, pacifica e continuada, os requisitos da usucapião, em face de Alberto casado, três filhos, etc. Alberto vem a falecer, se um dos filhos é incapaz, e pode ser doença mental, mesmo que não esteja interditado, todos se beneficiam, até porque herança é coisa indivisa, então você não vai poder dividir, o prazo vai ficar suspenso, e teoricamente só poderia voltar a correr depois da partilha, se o bem ficasse por inteiro para um dos irmãos capazes, ou se o defensor for esperto, deixa o bem inteiramente para o absolutamente incapaz, ele nunca vai ficar bom, nunca mais vai consumar essa usucapião, e ele vai ter tempo de tomar uma medida para destruir o prazo prescricional. Então o entendimento é que se protege não só o quinhão do incapaz mas também os outros que estão na mesma situação jurídica do incapaz.

Então esse enunciado aqui é delirante. Na realidade os ausentes que são protegidos e não corre a prescrição são as pessoas do serviço público, da União, dos Estados e do Município. Até o Capanema tem uma opinião que eu não concordo, ele acha que se a pessoa trabalha numa Sociedade de Economia Mista, Empresa Pública também estaria beneficiado, por ex., o gerente do Banco do Brasil em Nova York, que tem bens, negócios, interesses no Brasil, também contra ele não correria a prescrição. Mas eu tenho minhas dúvidas, isso é opinião do Capanema, porque a lei está beneficiando os ausentes do país a serviço público da União, Estado e Municípios, e Sociedade de Economia Mista e Empresa Pública é pessoa jurídica de direito privado, eu não concordo.



Em relação a bens tem alguma coisa interessante em relação a bem de família. Porque o bem de família convencional, art. 1.711 a art 1.722, vocês vão encontrar no direito de família.

Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Então o bem de família convencional do direito de família, ele não revoga a lei 8.009/90, que é a lei da impenhorabilidade do bem de família, e esse bem de família convencional também visa a impedir a impenhorabilidade, visa garantir o direito a moradia, inclusive o art. 1.717 diz.

Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes legais, ouvido o Ministério Público.

Ouvido o MP, algo que não existia no sistema passado, porque na realidade o bem de família convencional é criado, e o bem de família legal foi instituído pelo legislador para garantir o direito constitucional, art. 6º da CF, o direito a moradia, e o direito a moradia também está envolvido com a dignidade da pessoa humana, solidariedade social, teoria do patrimônio mínimo, etc.

Agora em termos de bem de família legal, tem uns aspectos interessantes que o STJ tem se pronunciado, e um deles é um absurdo. Há um tempo atrás o STF num acórdão do Min. Carlos Veloso, tinha dito, vocês sabem, o que é o bem de família legal, art. 1º da Lei 8.009/90.

Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

Nós já sabemos que o STJ tem súmula recente sobre isso, e que hoje a noção de família, a família pode se resumir a uma pessoa só, solteira, viúva, divorciada, dois irmãos que moram juntos, aquele imóvel para efeitos de impenhorabilidade está garantido pela súmula 264 que diz.

Súmula: 364

O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.



Então se alguém perguntar: Pode haver família de uma pessoa só? Pode para efeitos dessa lei. Agora tem exceções, aí você não precisa muito entrar na discussão se é possível União Estável homoafetiva ou não, se é um casal homoafetivo e um deles é o titular do imóvel onde eles residem você pode abstrair essa discussão, sejam dois irmãos, dois primos, duas mulheres, esse imóvel é impenhorável. Mas existem exceções que estão no art. 3º.

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III -- pelo credor de pensão alimentícia;

IV - para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar;

V - para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)

O que é importante aqui? Primeiro o inc IV. Primeira pergunta: Cota de condomínio entra nessa exceção? O STJ tem entendido que sim. Então duas pessoas casadas que tem um apartamento, duas pessoas que vivem em União Estável, uma pessoa solteira, um casal homoafetivo, uma pessoa divorciada, você aplicando essa súmula, está devendo condomínio, é possível que o imóvel vá a penhora? No caso em que seja penhorável você queira desconstituir para o bem de família, no caso em que envolva incapazes, é possível? O STJ tem firmado jurisprudência no seguinte sentido, que cota de condomínio é obrigação propter rém, tal como, os impostos, as taxas e contribuições de melhoria relativas ao imóvel. O que é obrigação propter rém? É aquela obrigação derivada da propriedade ou da posse de determinado imóvel. Então é possível, é uma exceção a impenhorabilidade do bem de família. Porque é interessante? Porque não está escrito na lei, a lei só fala em cobrança de impostos, predial ou territorial, as taxas e contribuições de melhoria.

Segundo ponto. É possível a renúncia ao benefício legal da impenhorabilidade? O STJ tem entendido, já caiu na prova da magistratura, que o favor da impenhorabilidade legal tem índole constitucional, interessa a ordem pública, decisão de dezembro passado, Min. Luis Felipe Salomão. A pergunta é a seguinte: é possível você renunciar ao benefício? Você faz um acordo ou contrato qualquer, e derrepente seu bem pode ser penhorado por



uma obrigação resultante do contrato, e o credor registra que renuncia, para que aquele seu bem possa ser penhorado no futuro, isso foi discutido no STJ AG REsp 468749, julgado em 02/12/08, 4ª T, eu sempre defendi isso, a impossibilidade dessa renuncia, mas tem decisão na jurisprudência dizendo que era direito patrimonial disponível, então poderia haver essa renúncia.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BEM DE FAMÍLIA.

IMPENHORABILIDADE. RENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NORMA COGENTE QUE CONTÉM PRINCÍPIO DE ORDEM PÚBLICA. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

(AgRg no REsp 468.749/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 18/12/2008)

Então não é possível a renúncia.

Outra hipótese interessante, é possível se um imóvel ser considerado bem de família, quando a família não está residindo nele, está residindo em outro apartamento? Isso também o STJ já firmou jurisprudência, também do Min. Luis Felipe Salomão, 4ª T, julgado em agosto, REsp 243.285/RS.

O ÚNICO BEM DE FAMÍLIA NÃO PERDE OS BENEFÍCIOS DA IMPENHORABILIDADE - LEI Nº 8.009/90 - SE OS DEVEDORES NELE NÃO RESIDIREM E O LOCAREM A TERCEIROS, DESDE QUE A RENDA AUFERIDA SEJA DESTINADA A MORADIA E SUBSISTÊNCIA DO NÚCLEO FAMILIAR.

1. Conforme precedente da Segunda Seção, "em interpretação teleológica e valorativa, faz jus aos benefícios da Lei 8.009/90 o devedor que, mesmo não residindo no único imóvel que lhe pertence, utiliza o valor obtido com a locação desse bem como complemento da renda familiar, considerando que o objetivo da norma é o de garantir a moradia familiar ou a subsistência da família.".

2. Viola a Lei o acórdão que deixa de reconhecer os benefícios da impenhorabilidade do bem de família, em face de os devedores não residirem no imóvel. Dissídio configurado.

Recurso conhecido e provido.

(REsp 243.285/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 15/09/2008)

Eu trouxe um acórdão do Fux, interessante, estava discutindo se podia penhorar ar condicionado.

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BEM DE FAMÍLIA. APARELHO DE AR CONDICIONADO. IMPENHORABILIDADE. LEI N.º 8.009/90.

1. É impenhorável o imóvel residencial caracterizado como bem de família, bem como os móveis que guarnecem a casa, nos termos do artigo 1.º, e seu parágrafo único, da Lei n.º 8.009, de 25 de março de 1990. Precedentes: AgRg no AG n.º 822.465/RJ, Rel. Min. José Delgado, DJU de 10/05/2007; REsp n.º 277.976/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU de 08/03/2005; REsp n.º 691.729/SC, Rel. Min.

Franciulli Netto, DJU de 25/04/2005; e REsp n.º 300.411/MG, Rel.

Min. Eliana Calmon, DJU de 06/10/2003.



2. O artigo 2.º da mencionada Lei, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família, aponta os bens que devem ser excluídos da impenhorabilidade, quais sejam: veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos.

3. In casu, os bens de propriedade dos recorridos, sob os quais externa o exeqüente a pretensão de fazer recair a penhora (aparelhos de ar condicionado), não se enquadram em nenhuma das hipóteses previstas no referido dispositivo, pelo que não há falar em ofensa ou negativa de vigência a lei federal.

4. Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 836.576/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2007, DJ 03/12/2007 p. 271)

Então a tendência é que moveis, cama, geladeira, televisão, ar condicionado, são impenhoráveis, inclusive quando se trata de bens de uma pessoa que não tenha imóvel próprio, devedor que seja locatário por ex., ai o oficial de justiça vai lá para penhorar e não pode, porque é bem de família. Agora com veículos de transporte quando é utilizado para manutenção da microempresa e da família também fica impenhorável.

Por falar em impenhorabilidade me lembro que o Leoni na prova do MP há alguns anos atrás perguntou sobre cláusulas restritivas, e ninguém sabia o que era isso, falavam sobre coisas completamente diferentes, as cláusulas restritivas estão hoje no art. 1.848 do CC, o que ele estava se referindo são aquelas cláusulas restritivas da legitima dos herdeiros, repare, na sucessão testamentária eu posso designar herdeiros e legatários e impor cláusulas restritivas, o testamento é um negócio jurídico, mas se eu imponho uma cláusula restritiva para um amigo meu que vai se tornar legatário depois da minha morte, porque todo testamento só produz efeito após a morte, não há que se examinar de modo algum a tal da justa causa.

Só que a novidade no novo código é quando há cláusula restritiva, inalienabilidade, incomunicabilidade, impenhorabilidade, sobre bens da legitima, art. 1.789, a cota legitimária, reservatária, lembra aquela regra de ordem pública, havendo herdeiros necessários o testador não pode dispor de metade da herança. A cota legitimária, por oficio de piedade, instituída pelo imperador Justiniano, sempre foi considerada sagrada e intangível, isso é uma explicação histórica. Lá no direito romano, o autor da herança por testamento podia excluir a família inteira, os descentes, os ascendentes, o cônjuge, ele estava preocupado com quem ia cultuar seu espírito no futuro, instituir um único herdeiro fora da família em quem ele confiava. Mas os próprios romanos começaram a se rebelar contra isso, e não havia vedação como acontece hoje em dia, e começaram entrar com ações, chamadas de querela inofficiosi Testamenti, diziam assim, o meu pai fez testamento e deixou tudo para terceiro, ele desrespeitou um oficio de piedade de nos proteger no futuro patrimonialmente, oficio de piedade ele tem que ter com as pessoas que lhe



são próximas, descendentes e ascendentes, especialmente, porque ele está furioso, insano, louco. Era uma das ações de nulidade de testamento.

Quem veio a regulamentar essa matéria e criar a tal da cota legitima ou legitimária como se conhece hoje em dia, no art. 1.846, foi Justiniano, e diz, por oficio de piedade não podem mais ser afastados da sucessão por testamento, os ascendentes e descendentes, que terão direito a ¼ da herança, e ao mesmo tempo, o imperador Justiniano, _____ do oriente, ele baixa a constituição imperial, dizendo que para ser deserdado agora as cláusulas são especificas, são taxativas, são numerus clausus, como acontece hoje em dia, você quer deserdar o seu filho, não pode inventar uma causa, você tem procurar a causa taxativa na lei. É tradicional ao nosso direito que a legitima é sagrada e intangível e não pode ser onerada. Desde o art. 1.723 do CC/16 para hoje o art. 1.848 do CC/02 que se admite que a legitima é sagrada, mas pode ser onerada, só que hoje tem a tal da justa causa, é só para onerar a legitima com cláusula restritiva.

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

§ 2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

Então o que é a tal da justa causa? É cláusula aberta, depende do caso concreto. Uma das hipóteses que todo mundo considera justa causa, é quando você é muito rico e tem uma filha, e o cara-de-pau do futuro marido consegue levá-la a um cartório e me aparece com um pacto nupcial de regime de comunhão universal, aí a justa causa está absolutamente evidente. Porque que então você faz o testamento de uma linha, dizendo, "a legítima da minha filha está gravada pela inalienabilidade". Porque você faz isso? Para evitar o golpe do baú. Mas você tem que dizer, o pior é isso, a justa causa tem que estar expressa e o juiz vai confirmar ou não. E lembre que o procedimento de cumprimento de testamento, art. 1.125 do CPC, quem está presente lá na hora? O MP, sempre. Então você tem que dizer qual é a justa causa, porque algumas estão evidentes, outras dependem do arbítrio do juiz e o próprio MP vai opinar no procedimento, se a legitima está mantida com a restrição ou não esta.

Agora tem outra interessante: O CC/16 dizia que não se poderia de maneira nenhuma afastar a cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, não havia possibilidade. Em se tratando de inalienabilidade, há uma súmula 49 do STF, que hoje você não precisa mais se preocupar com ela, a súmula dizia, que se você onera a legitima do seu filho,



protege um terceiro, o seu filho tem que ter a justa causa expressa no testamento, com cláusula de inalienabilidade, automaticamente, aquela porção legitimária se torna incomunicável. A inalienabilidade abrange tanto a impenhorabilidade, quanto a incomunicabilidade, ela é um plus em relação as outras.

O que é a inalienabilidade? É a proibição de transferir total ou parcialmente aquele bem, a título gratuito ou oneroso.

O que é a comunicabilidade? É a comunicação dos bens que decorre do regime de casamento.

Ora se você tem a sua legitima gravada com inalienabilidade, aqueles bens gravados, mesmo se você fosse casada no regime da comunhão universal, não vão se comunicar com o seu marido, ou sua mulher, porque? Porque a inalienabilidade impede a transmissão, impede a transferência, impede a alienação. Ah! mas a impenhorabilidade? A súmula dizia a inalienabilidade abrange a impenhorabilidade, a incomunicabilidade. O que é a penhora? Qual é o objetivo do credor que penhora o bem do devedor? Não é a alienação judicial do bem. Então a súmula 49 do STF dizia a inalienabilidade abrange a impenhorabilidade e a incomunicabilidade. Hoje você não precisa se preocupar com essa súmula, porque tem o art. 1.911, expresso no código dizendo isso.

Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.

Eu já fiz uma pergunta uma vez sobre isso que ela começou a chorar na prova ora, pergunta se ela passou, claro porque começou a chorar. O que é deserdação bona mente? Deserdação é um modo de exclusão de direito sucessório, com uma peculiaridade, ao contrário da indignidade, a deserdação alcança tão só os herdeiros necessários, e com uma diferença para a indignidade, a deserdação sempre se inicia através de testamento da pessoa que pretende no futuro deserdar o seu herdeiro necessário. Eu acho muito interessante quando os autores dizem assim, fulano deserdou o seu filho, isso é completamente atécnico, você é minha filha, eu quero te deserdar, não sou eu que deserdo, eu início a deserdação, eu faço um testamento, procuro a causa taxativa da deserdação, que é numerus clausus, que abrange inclusive as causas da indignidade, insiro essa cláusula no testamento, ela tem que ser taxativa e expressa, e só depois da minha morte, é que o legitimado se quiser, entra com uma ação para confirmar a causa da deserdação, e quem deserda é



o juiz de direito que dá uma sentença julgando ação de deserdação procedente.

Então a deserdação é um modo de exclusão da herança de herdeiro necessário, e se inicia sempre por testamento, cláusula expressa, mas termina com decisão judicial, é garantido o contraditório, a ampla defesa, daquela pessoa que esta sendo atingida pela deserdação.

Ah! Luis Paulo qual a diferença da deserdação para a indignidade? Muito simples, a indignidade também é causa de perda do direito sucessório, também será reconhecida por sentença, mas a diferença é a seguinte, a indignidade não pressupõe, não há necessidade de haver um testamento dizendo que alguém é indigno, segundo detalhe, qualquer sucessor pode ser considerado indigno, herdeiro legal, herdeiro testamentário, legatário, qualquer um.

Então quais são as semelhanças da indignidade e da deserdação? Estou falando isso porque não sei quem vai dar sucessões, e não sei se vai ter tempo de falar sobre isso. Mas é uma questão que já caiu no MP até fora do RJ. A indignidade é modo de exclusão do direito sucessório? É. Se faz por sentença? Faz, mas não precisa de testamento com cláusula de indignidade, mas é decida por decisão judicial. E as causas são taxativas. A deserdação é modo de exclusão de herança, mas só vai atingir herdeiro necessário, sempre se inicia por testamento, e sempre termina por decisão judicial, a tal deserdação bona mente não é deserdação coisa nenhuma, é a cláusula restritiva imposta a legitima dos herdeiros necessários. Porque tem esse nome deserdação bona mente? Qual seria o objetivo do pai, que onera, que restringe, a porção legitimada do filho com de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, ele não estaria querendo protege o filho, embora ninguém goste. Vai gostar de não receber a herança do filho Roberto Marinho gravada com cláusula de inalienabilidade, ai o teu marido conseguiu casar com você pela comunhão universal, e não recebe nada mas pelo menos a inalienabilidade abrange as duas outras. Então não é uma verdadeira deserdação.

Ai vem uma outra questão, você gravou inalienabilidade, um bem de um donatário, e ai você esta em direito sucessório, ______ ou gravou a revista do seu filho, ou um terceiro que não é seu parente nem nada, e você não precisa ter a justa causa. O donatário pode derrubar a cláusula de inalienabilidade, o terceiro pode, o filho pode? O que vocês acham? Porque sub-rogação não vale, já tinha legislação no CC passado dizendo isso e hoje o art. 1.911, pú permite que os bens clausulados, que a cláusula seja sub-rogada em outro bem, sempre permitiu, a discussão é se podia tirar poupança, divida pública, etc.



Se cair uma questão dessa na prova, você tem que responder que a jurisprudência está mudando, só no RS, o PCPC já defendia há muito tempo que quando o donatário ou herdeiro, com bens gravados pela inalienabilidade, estiver com doença terminal, e não adianta sub-rogação, o que vai acontecer, ele vai botar a cláusula em outro bem, aí você joga em cima dos princípios constitucionais, direito a vida, dignidade da pessoa humana, direito a saúde. Nesse caso o PCPC, ele já defendia que por força de princípios constitucionais essa cláusula pode ser afastada. Agora eu andei vendo no RS e um acórdão no STJ, que a jurisprudência tem uma tendência de liberar o herdeiro ou donatário dessa cláusula até por motivo econômico. Eu vi uns 4 acórdãos do RS dizendo o seguinte: o sujeito é donatário ou herdeiro, a fazenda da família está gravada pela inalienabilidade, e é um condomínio hereditário, e não está rendendo nada, a terra está estéril, tem um comprador com outro objetivo, e você esbarra na cláusula, não adianta você vender para comprar uma outra fazenda, nesse caso até por motivo econômico, até pelo direito ao exercício da propriedade, propriedade econômica e social, o juiz poderia afastar essa cláusula. O que não é possível você permitir ao credor afastar essa cláusula, a não ser no caso de cota condominial.

Eu tive um caso horroroso na Defensoria, uma velhinha que não podia nem respirar, e não pagava o condomínio, e ela tinha um imóvel gravado de inalienabilidade, e nós entramos com todos os recursos possíveis e imaginários e perdemos, porque cota condominial é obrigação propter rém, e o código passado admitia como exceção a inalienabilidade, uma execução por divida relativa a impostos do imóvel, é muito parecido com a lei do bem de família. Então lembrem a prova de inalienabilidade pode ser afastada? Em princípio não poderia, porque o Código Civil só admite a sub-rogação, mas no caso a vida do herdeiro ou donatário, e até mesmo com algumas decisões, em caso de prejuízo patrimonial relevante para esse herdeiro, o Poder Judiciário poderia afastar.

Pergunta.

Resposta. É uma cláusula mal vista. Eu gravo para você que é minha filha, eu posso gravar de várias maneiras, total ou parcialmente, durante a sua vida ou durante um tempo, isso é faculdade minha, mas eu gravei e não disse nada, é vitalício, quando você morrer ela vai livre para sua herdeira, a não ser que você grave de novo. Senão a propriedade não circula.

Pergunta.

Resposta. Também, essa obrigação propter rém inerentes aos imóveis.



Outro absurdo, que é bem capaz de cair, é de doer. Eu não consigo entender isso. Voltando a lei 8.009, o art. 3º, eu esqueci de fechar com isso, o inc VII diz assim.

VII - por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação. (Incluído pela Lei nº 8.245, de 1991)

O Min. Carlos Veloso, lá no STF tinham duas decisões dizendo o seguinte, que esse inc VII, olha que absurdo, o sujeito que é o locatário não vai ter o bem penhorado, mas o infeliz do fiador, eu não dou fiança para ninguém, afiança um sujeito no contrato de locação, o próprio locatário tem proteção, mas o fiador é penhorado. Aí o que aconteceu, vem a EC do direito a moradia, art. 6º da CF, e o Carlos Veloso dá dois acórdãos maravilhosos no STF, dizendo que a partir dessa EC que garante a família, dizendo que o bem do fiador, onde o fiador mora com a família, não pode mais ser penhorado, e uma defensora, Helene A., escreveu um livro sobre isso, aí o STJ começou a aceitar, o bem de família do fiador é impenhorável. Só que ultimamente teve uma decisão no STF, do Cezar Peluso, que disse, ah! o sujeito é fiador porque quer, é um direito constitucional ser fiador, então quem mandou ele afiançar, é penhorável sim. E agora todas as decisões do STJ são todas no sentido, já tinham mudado o pensamento, já tinham dito que a EC do art. 6º da CF não tinha recepcionado o art. 3º, inc VII da lei 8.009, só que no último informativo mandou o assunto de novo para a seção. Então, você tem o posicionamento da doutrina dizendo que o art. 3º, inc VII da lei 8.009 não foi recepcionado, só que o STF e o STJ mudaram de opinião, e isso ainda vai se decido.

O que alterou de importante no MP em relação ao pródigo agora? A legitimação para requer a interdição do pródigo de quem era no CC/16? Era restrita, art. 460, só podia requer, descendentes, ascendentes e cônjuge. Esse artigo não foi recepcionado no novo código. Hoje o MP pode requerer a interdição do pródigo. Então você está na comarca, tem algum sujeito gastando imoderadamente na sua fazenda, você, MP, vai pode requerer essa interdição, art. 1.769.

Art. 1.769. O Ministério Público só promoverá interdição:

I - em caso de doença mental grave;

II - se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas nos incisos I e II do artigo antecedente;

III - se, existindo, forem incapazes as pessoas mencionadas no inciso antecedente.

Ai, você sabe que parte geral do MP está muito mais vinculado a direito de família e direito sucessório, você não vai ficar na parte geral discutindo contrato patrimonial entre duas pessoas capazes. Ai vem uma pergunta dessas. O pródigo pode testar? Ele podia testar no CC passado? Pode testar no CC atual? A capacidade testamentária ativa é diferente da capacidade da parte



geral. No CC/16 quem é que podia testar? E não se esqueçam que o MP funciona em todo procedimento, qualquer testamento, então matéria testamentária é sempre do MP. Então como é que era a regra antigamente sobre capacidade testamentária ativa?

Qual era a lei que rege a capacidade testamentária ativa? Se á pessoa é capaz ou não de testar, porque se não for capaz de testar o testamento é considerado nulo, é a lei do momento que você faz o testamento ou é a lei da abertura da sucessão? Sabe que a pergunta é boa, porque todo mundo aprendeu nas disposições gerais do direito sucessório que a lei que rege a sucessão hereditária é a lei do momento da morte, mas tem exceção que não está nem no CC/16 e nem no novo CC, uma das exceções é exatamente em matéria testamentária. Já ensinava o grande Itabaiana de Oliveira, em matéria de capacidade testamentária ativa quem é que pode testar ou não, o que interessa não é a lei do momento em que morre o testador, sai da regra geral, o que interessa é a lei do momento em que o testamento foi feito, o tempo rege o ato. E isso não está escrito em lugar nenhum.

Então você pode ter um testamento feito no CC/16 que agora é que será cumprido, no CC novo, então o que diz o art. 1.627 do CC/16.

Art. 1.627. São incapazes de testar:

I - os menores de 16 (dezesseis) anos;

II - os loucos de todo o gênero;

III - os que, ao testar, não estejam em seu perfeito juízo;

IV - os surdos-mudos, que não puderem manifestar a sua vontade.

A contrário sensu o maior de 16 anos pode testar, e quando testa o faz sozinho, e sem representante ou assistente. O inc III é aquela pessoa que capaz natural mas na hora do testamento está abalada. Então no sistema do código anterior o pródigo poderia testar e o ausente também.

O problema do código novo, que é um primor de mal feito, art. 1.860 do CC.

Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

Sabe o que o legislador está dizendo aqui, isso é uma barbaridade, nenhum incapaz pode testar a partir de 12.01.03, seja absolutamente ou relativamente incapaz, nenhuma daquelas pessoas do art. 3º, inc I, II e III, e o art. 4º, incluindo o pródigo, tem capacidade testamentária ativa. Ele usa a expressão além dos incapazes, qual é a regra da hermenêutica, aquilo que o legislador não distingue não cabe ao intérprete distinguir, seja absolutamente



ou relativamente incapaz não pode testar, salvo a única exceção legal, que é o maior de 16 aos 18 anos, que quando testa o faz sozinho, não pode estar assistido, se estiver é testamento mancomunado, é nulo.

A primeira conclusão que nós chegamos, é que a partir da entrada do novo código, o pródigo uma vez interditado, porque pródigo só é pródigo se estiver interditado, perdeu a capacidade testamentária ativa, ao contrário do código passado, tem solução para esse infeliz? Ele já está interditado, certos atos da vida civil ele não pode fazer sozinho, se fizer testamento sozinho é o testamento nulo, ele não pode ter a liberdade de testar, de exercer seus direitos de propriedade para o futuro. Mas tem solução doutrinária, a doutrina senta o cacete nesse artigo, já ouviram falar no projeto menor de 60 de 2002, o problema é que é lei futura, mas você promotor de justiça pode opinar sobre isso. O que a doutrina entende é que esse artigo não se pode levar a sério, na realidade o que o legislador quis dizer foi, além dos absolutamente incapazes, não podem testar os que no ato de fazê-lo não tiverem pleno discernimento, que é aquele incapaz natural, que na hora de testar está embriagado, com uma depressão profunda.

O que a doutrina está entendendo é que aquelas pessoas do art. 4º, relativamente incapazes, incluindo-se o pródigo, como elas tem apenas o discernimento reduzido, todas aquelas pessoas podem testar. No fundo se cair uma questão dessa, são duas correntes. É a corrente legalista, a partir do novo código nenhum incapaz pode testar, seja absolutamente ou relativamente incapaz, salvo uma única exceção, o menor dos 16 aos 18 anos, que testa sozinho. A corrente doutrinária, mais técnica, de lege ferenda, baseada no projeto menor de 60 de 2002, o que o legislador quis dizer é que os absolutamente incapazes, que não tem qualquer discernimento, não tem como fazer testamento, não tem como decidir sobre o seu patrimônio após a sua morte, mas os relativamente incapazes, incluindo-se o pródigo, tradicionalmente sempre puderam testar, mas não podem estar assistidos, gera nulidade do testamento, fere o princípio da pessoalidade e da proibição do testamento mancomunado. Escolham de acordo.

Pergunta.

Resposta. Tem dois exemplos para isso. 1º. Antes do novo código o cônjuge era herdeiro facultativo, podia ser excluído inteiramente da sucessão, o testamento válido do autor da herança, é um fenômeno conhecido por heredição, art. 1.725 do CC/16. Aí ela é minha mulher e faço um testamento deixando tudo para você, e fiz isso em 2001, na época podia fazer isso, porque ela era herdeira facultativa, podia ser excluída da sucessão, se não tivesse herdeiros necessários. Entra o novo CC em vigor, e diz no art. 1.845 que o superstar do direito sucessório é o cônjuge sobrevivente, e diz que é herdeiro necessário. Esse testamento, é nulo, parcialmente nulo, ou é válido? Aqui você



vai para as disposições gerais do direito sucessório, o Direito Civil material que se aplica nessa matéria, diz que o cônjuge é herdeiro necessário. As disposições gerais do direito sucessório no art. 1.787 diz: Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Ordem de vocação hereditária, quem é herdeiro necessário ou não, é regra de ordem pública, é Direito Civil material, a lei que vai reger essa clausula testamentária é a do novo Código Civil, então esse testamento é parcialmente nulo.

Ah! Luis Paulo, eu fiz um testamento em 2001, testamento público, e naquela época o mínimo de testemunhas num testamento público eram 5, só que eu coloquei duas apenas, morro em 2006, o novo Código Civil está em vigor, o que diz o novo código é que são duas testemunhas no mínimo, esse testamento vale ou não? Vou dar uma fórmula, Direito Civil material substancial, a lei que rege a sucessão é no momento da morte, ordem de vocação, quem é herdeiro necessário, quem é facultativo, é a lei em vigor no momento da abertura da sucessão, e não na época que você redigiu a cláusula testamentária pertinente. Agora tipo de testamento, solenidade, número de testemunhas e capacidade testamentária ativa, a lei que rege o testamento é a lei em vigor no momento da feitura do testamento. Nesse caso, a lei da época reservava 5 testemunhas, esse testamento é nulo por ausência de formalidade essencial. Essa é a regra de Itabaiana de Oliveira e não está no código em lugar nenhum é doutrina.

Tem uma questão que eu já vi o Leoni e o Marquinhos discutindo, que envolve usucapião, na parte de bens, art. 102 do CC.

Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Primeiro ponto. O MP sempre opina em ação de usucapião. O bem objeto da usucapião não está registrado em nome de ninguém. Já vi várias vezes, faz uma planta da área, entra com ação querendo usucapir aquela área, preenchendo os requisitos, só que se pede sempre a certidão, o histórico do imóvel, o MP sempre pede, o oficial do registro pega e dá uma certidão que não está registrada em nome de ninguém. Primeira coisa, aquilo pode ser área de menor porção, ai você pergunta se aquela área está dentro de um imóvel de maior porção, esse é o truque, porque você cita por edital e não cita diretamente o proprietário. Mas as vezes não está registrada em nome de ninguém, o que as fazendas vão dizer? Que é terra devoluta. Terra devoluta, a lei de terras, lei 605, são terras devolvidas. Como é que o Brasil foi conquistado? Portugal conquista o Brasil, divide em cesmarias, posteriormente resolve regularizar a situação, a lei previu essa regularização, o que sobrou foram as terras devolutas, terras devolvidas. Ora o que diz o art. 102 e a súmula 340 do STF.

Súmula nº 340



Desde a vigência do código civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.

O bem público não pode ser usucapido, e dentre os bens públicos estão compreendidas as terras devolutas, devolvidas ao poder público, e ai sempre a fazenda vai dizer que se não está registra é terra devoluta. Vai o processo para você MP. E aí se você for ler a Di Pietro, e outro autores, o ônus da prova de que a terra não é devoluta é do usocapiente, os administrativistas dizem isso, mas o STJ já firmou jurisprudência, e o TJRJ também, na realidade o usocapiente não tem como fazer essa prova, quem é que tem acesso é o poder público. Então, há inclusive uma súmula do TJRJ, "o fato do imóvel, objeto do usucapião, não está registrado em nome de ninguém não significa, necessariamente, que seja terra devoluta, que seja bem público". Isso também está pacificado no STJ, e mais o STJ tem entendido que quem tem que fazer a prova de que a terra, que não está registrada em nome de ninguém, é devoluta é o próprio poder público, não é o autor da ação, e não interessa se o autor da ação é capaz ou incapaz. Isso é lógico. Toda essa prova é do poder público.

Outra questão, que acontece muito, já peguei isso na defensoria. O sujeito está usucapindo uma área de terras de um proprietário que morreu, não tinha nem inventário, ele entendeu que consumou o usucapião, entrou com ação declaratória de usucapião e citou os herdeiros. Me aparece um sujeito na audiência, eu estava defendendo o autor, quando eu vi o cara, eu disse para o assistido, perdeu a ação, o cara era completamente maluco, você sabe que ninguém tocou no assunto, o juiz batendo papo, o MP batendo papo, e ninguém viu nada, e eu ganhei a ação, quando não dava para ganhar de jeito nenhum, era completamente maluco, não corre prescrição contra o absolutamente incapaz, não sou eu que vou invocar isso, quem tinha que invocar? O MP. E era uma mulher, devia estar conversando com a juíza sobre as compras que iriam fazer depois, e graças a vaidade feminina eu ganhei a ação. Eu ganhei uma ação impossível. Era só o MP dizer que um dos co-herdeiros estava dando mostras de ser absolutamente incapaz, e contra absolutamente incapaz não corre prescrição extintiva e nem aquisitiva, vamos suspender o processo. O doido saiu fungando pelo corredor, foi prejudicado, e tudo bem. E o assistido disse que eu era um cara legal. Tem que prestar atenção sempre, se tem um absolutamente incapaz, mesmo não interditado, não corre prescrição e não pode correr prazo de usucapião.

Agora a terra devoluta, o Prof. Marco Aurélio, hoje desembargador, tem uma tese que terra devoluta não é terra pública, não sei se vai colar isso. Porque ele diz que o art. 188 da CF faz uma distinção entre terra devoluta e terra pública, e que só pelo fato da terra ser devoluta não significa que é pública, e pode ser usucapida, e inclusive usa outro argumento, que por uma lei federal 6.383/76, as terras devolutas só passam a pertencer ao poder



público depois de serem discriminadas. 1ª tese. Terra devoluta e terra pública são coisas diferentes, Silvio Rodrigues também diz isso. 2ª tese. Terra devoluta só será pública quando houver discriminação, enquanto não houver descriminação é bem particular pode ser objeto de usucapião.

Art. 188. A destinação de terras públicas e devolutas será compatibilizada com a política agrícola e com o plano nacional de reforma agrária.

§ 1º - A alienação ou a concessão, a qualquer título, de terras públicas com área superior a dois mil e quinhentos hectares a pessoa física ou jurídica, ainda que por interposta pessoa, dependerá de prévia aprovação do Congresso Nacional.

§ 2º - Excetuam-se do disposto no parágrafo anterior as alienações ou as concessões de terras públicas para fins de reforma agrária.

Pergunta.

Resposta. Terra devoluta é um conceito amplo, mas tecnicamente, você pode dize que terra devoluta e pública depois da discriminação, mas isso não é pacifico não.

Questão interessante. Vamos entrar no negócio jurídico.

Pergunta.

Resposta. Pode ser usucapido, mas não é público, se houve desafetação é particular pode ser usucapido. Bens que pertencem a Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista podem ser objeto de usucapião? Podem, porque EP e SEM são pessoas jurídicas de direito privado, o que não pode é ser União, Estado, Município e autarquia, são bens de uso comum do povo, não pode de jeito nenhum. Agora se uma rua for desafetada, Carvalhinho defende isso, se um prédio destinado a repartição pública for desafetado, deixa de ser público, pode ser usucapido.

Agora tem uma novidade no art. 110, que acho interessante, que não existia no código passado.

Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

Esse art. 110 foi inspirado, para não dizer copiado, no Código Civil português, art. 244, é a tal reserva mental reticência, o que o legislador está querendo dizer? Eu vou fazer um contrato com ele, um negócio jurídico qualquer, eu por algum motivo não estou querendo que aquele negócio produza os efeitos típicos e atípicos. Você tem negócios jurídicos típicos que você se amolda aquilo, e os atípicos, são criados pelo princípio autonomia da vontade. O que é um negócio jurídico? Declaração da vontade dirigida a produção de efeitos práticos e jurídicos. Todo negócio jurídico é baseado no princípio da autonomia da vontade, e poder que todos nós temos de auto-regulamentar nossos interesses. O direito de família comporta negócio jurídico?



O direito de família comporta elementos acidentais do negócio jurídico? Vou dar um exemplo. Os negócios e atos jurídicos de família, casamento, o que é um casamento? É o meu sonho, você já casou? Qual é a natureza jurídica do casamento? É um negócio jurídico ou ato jurídico em sentido estrito.

Intervalo.

Estão me perguntando aqui sobre a justa causa, tem nas disposições transitórias, mas não tem mais eficácia. Art. 2.042.

Art. 2.042. Aplica-se o disposto no caput do art. 1.848, quando aberta a sucessão no prazo de um ano após a entrada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do anterior, Lei no 3.071, de 1o de janeiro de 1916; se, no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição.

O que você tem que fazer é o seguinte, justa causa só é obrigatória para onerar a legitima e não a disponível.

Negócio jurídico. Tem que saber de cor a diferença entre negócio jurídico e ato jurídico em sentido estrito.

O que é negócio jurídico? Art. 102 e ss, é a declaração de vontade dirigida a produção de efeitos práticos e jurídicos. O negócio jurídico é baseado no princípio da autonomia da vontade, a auto-regulamentação dos interesses, que é conferida pelo legislador a nos todos. Agora, se há autonomia da vontade, os contratos, quando você contrata, quando você realiza negócios jurídicos unilaterais, testamento, promessa de recompensa, emite um titulo ao portador, você pode apresentar elementos acidentais, condição, termo, encargo, você tem autonomia para isso.

A pergunta que eu fiz foi: O direito de família comporta negócio jurídico? O direito de família comporta ato jurídico em sentido estrito, qual a diferença entre ambos? O ato jurídico em sentido estritu é um comportamento do sujeito de direito, apreendido pelo legislador, cujos efeitos decorrem da lei, e não da vontade daquele que realizou o comportamento. Então quando você vê o negócio jurídico, a declaração de vontade dirigida a produção de determinados efeitos, que forma lei entre as partes, teoria objetiva do negócio jurídico, os efeitos são influenciados pela vontade dos declarantes. Quando você faz um contrato, que é um negócio jurídico típico do direito obrigacional, os efeitos são perseguidos pelas partes, você insere elementos acidentais, condição, temor e encargo, porque tem autonomia para isso. Agora o ato jurídico em sentido estritu, ninguém está preocupado com a vontade do agente, o que o legislador está preocupado é o seguinte, os atos jurídicos em sentido estritu são taxativos, números clausus, enquanto os negócios jurídicos podem ser típicos e atípicos, mas os efeitos dos atos jurídicos, art. 185, decorrem da vontade do legislador, e não na vontade do agente. Ora no campo do direito de família e



no campo de direito sucessório, há uma discussão se existem negócios jurídicos no direito de família.

Primeiro. Porque o direito de família não é direito privado? É, mas talvez seja o campo do direito privado onde se tenham mais regras imperativas de ordem pública, as pessoas não tem liberdade no direito de família para inserir condição, termo e encargo, elementos acidentais, o direito de família é todo controlado pelo poder público, inclusive casamento. Tem aquela discussão, natureza jurídica do casamento, o que ele é? É um negócio jurídico, art. 102 e ss, é um negócio jurídico, art. 185, ou é misto de negócio jurídico ou ato jurídico em sentido estritu, o que prevalece? Prevalece na doutrina e no próprio código que o casamento é um negócio jurídico, é um contrato especial do direito de família. O legislador chega a falar em contraentes na hora da cerimônia, vocês sabem que o casamento tem até palavras sacramentais, o legislador fala na hora da cerimônia os contraentes. O casamento é um contrato matrimonial, teoria contratualista, qual é a crítica que se faz a isso, contrato, contrato que nós conhecemos, a fonte do contrato é o direito obrigacional, é o direito patrimonial, e o casamento cria direitos e deveres patrimoniais, mas cria muitos direitos e deveres extrapatrimoniais, então não tem que se falar em contrato no casamento. A outra crítica é que não tem autonomia, você tem autonomia de vontade para regular os efeitos do casamento, não tem porque se tivesse não existia família, se pudesse não se instituiria um casamento a termo. Por isso é que o legislador não deixa, bota lá no art. 1.566 os direitos e deveres entre os cônjuges, fidelidade recíproca, coabitação, noutro dia me perguntaram o que é coabitação? Manter relação sexual. Santiago Dantas dizia o que faz ter casamento é o extinto sexual. Maria Helena diz que os maiores motivos do casamento é a satisfação sexual. Então você não pode disciplinar o conteúdo do casamento, é disciplinado imperativamente quanto aos efeitos patrimoniais, pessoais, pelo legislador, então se não tem autonomia como é que pode ser contrato, essa é a crítica que se faz, só que essa teoria prevalece. Art. 1.535.

Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."

O Leoni tem um argumento muito bom para dizer que é contrato. O argumento é o seguinte: os contratos de consumo, o fornecedor tem autonomia para criar cláusula abusiva? Não tem. Mas não deixa abrir contrato de consumo entre o fornecedor e o consumidor e o consumidor equiparado. Os contratos de consumo são negócios jurídicos, patrimoniais, em que não há autonomia nenhuma. O casamento é um negócio jurídico especial do direito de família, embora não haja autonomia, é um negócio jurídico, certos efeitos são pretendidos e influenciados pelas partes. Essa é a opinião majoritária, ele já



perguntou em prova oral. Agora eu sou minoritário, eu acho que é ato jurídico em sentido estritu, não há autonomia quanto aos efeitos do casamento, todos os efeitos são ditados pelo legislador de maneira imperativa. Você pode afastar? Alguns de vocês foram meus alunos de direito de família, eu já vi um pacto antenupcial, que o marido podia prevaricar de 3 em 3 meses, e ela assinou, depois veio me consultar, eu disse que a cláusula era nula, e ela disse que não era isso, ela queria prevaricar também.

E tem a terceira corrente. Casamento é um misto, é um negócio jurídico na formação, porque você tem uma certa liberdade para escolher a nubente, sabe porque é uma certa? Você pode casar com o seu irmão, com o seu pai? Então você tem que verificar a capacidade matrimonial e ausência de impedimentos, mas não tem autonomia para disciplinar o conteúdo. Então é um contrato na formação e uma instituição social um ato jurídico em sentido estritu no conteúdo.

Agora é possível no direito de família criar elementos acidentais, nos negócios e atos jurídicos do direito de família? Em regra não é possível. Lembra de um ato jurídico em sentido estritu típico do direito de família, tem vários, reconhecimento voluntário de filho, art. 1.609 do CC, você pode colocar, sua namorada teve um filho, o nascituro pode ser reconhecido, filho havido fora do matrimonio, porque se for havido na constância do casamento é legal. Você pode botar lá, eu reconheço como meu filho, mas se não ficar parecido comigo, o reconhecimento está resolvido, isso é condição resolutiva, não pode, é expressamente proibida pelo legislador. Você pode subordinar termo o casamento, devia poder, dois anos renovado por mais dois, bônus, a maioria dos casamentos dão certo? Dá certo enquanto dura, Vinícius de Moraes. Mas a maioria dos casais se separa, mas o legislador quer porque quer mantê-los presos, é um motivo, a família é a base da sociedade, e até hoje a doutrina conservadora diz que o casamento é superior a União Estável, porque a CF diz que a lei deve facilitar a conversão da União Estável em casamento, então como o casamento é mais prestigiado, tem mais de 100 artigos, sempre se quer manter o casamento a todo custo, por isso você não pode regulamentar, nem o conteúdo.

Agora, negócio jurídico é baseado na autonomia, manifestação de vontade dirigida a produção de efeitos, faz lei entre as partes, teoria objetiva, e os efeitos são influenciados pelo legislador, o ato jurídico em sentido estritu, os efeitos são ditados pelo legislador, essa que a grande diferença, eles são taxativos, estão lá no art. 185.

Agora aqui no início a novidade é a reserva mental, que não existia no CC/16.



Art. 110. A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.

O que é reserva mental reticência? Eu contrato com você, mas eu não quero que os efeitos daquele contrato se produzam, por qualquer motivo. Isso vai influenciar a validade, a eficácia do negócio jurídico, o fato de um dos contratantes não querer que o conteúdo do contrato se materialize, que os efeitos típicos ou atípicos se produzam? Não, a reserva mental desconhecida da outra parte é irrelevante para o direito. Tem alguma exceção a essa regra? A única exceção que eu conheço, opinião do prof. Nelson Nery Jr, que diz que em matéria testamentária a reserva mental é importante. Um testamento pode ser declarado ineficaz se ficar provado que o testador não queria beneficiar aquela pessoa.

Como é isso Luis Paulo? Vou dar um ex., eu tenho um sujeito muito pobre, grande amigo, morrendo com uma doença terminal, eu digo, eu tenho tanta certeza que eu vou morrer antes de você que eu fiz um testamento deixando toda a disponível para você. Você sabe que não é nada disso, é só para animá-lo, dizem que a mente cura, vai que dá um azar e morre. E a disponível inteira, ficou milionário, vai toda para o seu amigo que não morreu, ficou animado com aquilo, e você acabou morrendo primeiro, nesse caso, seria a única exceção, o Nelson Nery diz que se os herdeiros legais conseguirem provar a reserva mental, em matéria testamentária, e o testamento é negócio jurídico unilateral, nesse caso o juiz pode declarar o testamento ineficaz. O herdeiro teria que entrar com uma ação declaratória de ineficácia do testamento por força de reserva mental. Porque nessa matéria, em matéria de testamento, qual o princípio que prevalece? Art. 1.899, obediência a vontade do testador. O que o juiz e o MP tem que fazer? Procurar obedecer a vontade do testador, a vontade do testador é sagrada, tem que ser sempre preservada na medida do possível, desde que não ofenda a ordem pública.

Se cair uma questão dessas qual é a resposta, vocês dizem, em princípio a reserva mental desconhecida da outra parte ou do destinatário não tem nenhuma importância, ela não influencia o negócio jurídico, ela não influencia os efeitos. Única exceção em matéria testamentária, quando o testador designa um beneficiário que não queria realmente que aquela pessoa pudesse recolher a sua herança no futuro, Nelson Nery Jr.

Agora salvo se você tenha um destinatário que tenha conhecimento, ai é diferente, eu fiz um contrato com você, não quero que os efeitos do contratos se produzam, típicos, qual é a conseqüência? Duas correntes. 1ª. Corrente. Moreira Alves, redigiu a parte geral do código. A reserva mental conhecida da outra parte gera a inexistência jurídica do negócio, e o negócio jurídico inexistente não pode produzir nenhum efeito, nem principal nem secundário, é um nada jurídico. Porque o Min. Moreira Alves diz isso? Porque o legislador está



colocando esse art. 110 no plano da existência e não da validade. E há uma diferença entre o negócio jurídico inválido e o negócio inexistente. O negócio jurídico inválido existe no mundo do direito, mas se ofender a ordem pública, nasce morto sem produzir os seus efeitos principais, podendo produzir efeitos colaterais ou secundários. Já o negócio anulável, que é considerado inválido, ele nasce produzindo todos os seus efeitos, vocês nunca podem se esquecer disso. Ah! eu estou examinado como MP, um relativamente incapaz que contratou, sem assistência, num negócio que ele teria que ter um assistente, ele vendeu um imóvel, o comprador registrou, aquele negócio está produzindo efeitos? Todos, é meramente anulável. Fere interesse privado, todos os efeitos, é como no casamento anulável. Noutro dia uma pessoa falou para mim, descobriu que o seu casamento era anulável, estava nos motivos do erro essencial, ele disse que não estava casado. Lógico que está casado, seu casamento se formou, existe, nasceu produzindo todos os seus efeitos, ele é inválido, porem eficaz, ele é meramente anulável, vocês tem que sempre perceber essa diferença doutrinária entre o negócio inexistente, aquele que não se forma no mundo do direito, que não pode produzir nenhum efeito.

Ah! Luis Paulo eu vi aqui nos art. 102 e ss, e não vi nada de negócio inexistente? Não precisa, isso é doutrina, é Código Civil português. Ah! e se eu pegar um examinador que não aceita essa categoria de ineficácia do negócio jurídico, o que eu faço? Se ele não aceita a categoria da inexistência, como Silvio Rodrigues, ele vai enquadrar o negócio inexistente como nulo, resolveu o problema. Só que tem uma _________ ontológica existente, os efeitos dele é um nada, não pode produzir nada, ele só existe no mundo material, não existe no mundo jurídico, o vínculo não se forma.

O nulo existe, ele é inválido porque ofende a ordem pública, então ele nasce sem produzir os seus efeitos principais, o negócio todo pode produzir efeitos secundários ou colaterais, no campo do direito de família, Capanema perguntou na magistratura, o casamento nulo pode produzir todos os seus efeitos, principais e secundários. Hipóteses? Já vi resposta em prova, casamento putativo, uma moça de vida fácil. O que é o casamento putativo, art. 1.561? É o casamento nulo ou anulável, que mesmo que o juiz declare a nulidade ou decrete a anulabilidade, os efeitos se produzem, ao menos, até o dia da sentença de invalidade.

Tem uma questão interessantíssima de casamento putativo. Os alimentos no casamento putativo, já ouviram falar nessa questão.

E o anulável nasce produzindo todos os efeitos, principais e secundários. Ai eu falei para essa menina que disse que o seu casamento é anulável, eu não sou casada não, lógico que você é casada, bem casada, só tem um problema, seu casamento ofendeu interesse privado, se você quiser você tem um prazo



decadencial para atacar o seu casamento, e o juiz decretar a anulabilidade, mas ele está produzindo todos os seus efeitos, principais e secundários.

Mas voltando a reserva mental, Moreira Alves disse o seguinte, esse negócio jurídico com reserva mental conhecida pela outra parte é inexistente, 1ª corrente. 2ª corrente. É simulação, não é inexistente, é nulo, porque essa figura da simulação é um vício de vontade no CC/16, gerava a mera anulabilidade, aí o pessoal descobriu o óbvio, toda simulação é uma farsa, e o direito não pode compactuar com farsa, a simulação, art. 167 do CC, tem que ser estudado, tem muitos aspectos importantes, a simulação passa a ser caso, ou é episodio de nulidade, muito mais grave do que era antes. Então a 2ª corrente diz que quando houver reserva mental conhecida da parte gera a nulidade do negócio, opinião de Carlos Roberto Gonçalves, se não me engano Leoni também.

Vamos falar sobre nulidade, anulabilidade.

Quando o negócio jurídico é nulo você tem o art. 166 do CC.

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Qual é a preocupação que vocês devem ter aqui no inc I? O doente mental grave, interditado, que celebra um negócio sozinho, sem representante, esse negócio é nulo, ninguém tem dúvida. O grande problema é se ele celebra um negócio jurídico apenas incapaz natural, ele não está interditado ainda, cai uma questão dessa, ele propõe a ação de invalidade, depois de estar interditado através de curador, MP direto no processo. O que vocês vão ao final opinar? O que a outra parte defende? Boa-fé, o preço foi justo, ele era um mero incapaz natural, a incapacidade não era notória, eu só conheci ele no cartório, essa venda é válida. Sempre vão dizer isso, ai vão pegar Leoni, Bevilacqua, Carvalho Santos. Ai vão levar ferro, porque você tem dois acórdãos no STJ dizendo que o sistema protetivo dos incapazes, você tem que mencionar a controvérsia, eu até acho que a opinião desses autores é melhor. Embora se entenda que a sentença de interdição tem eficácia para trás ou para frente, não interessa, até o Caio Mario, que diz que a sentença de interdição é declaratória, diz que para você invalidar um negócio praticado



pelo absolutamente incapaz natural antes da interdição tem que provar a incapacidade no momento do ato. Ai o que você promotor de justiça vai dizer? Boa-fé, como é que ia saber que ele era incapaz, não tem má-fé, o negócio é válido, vai juntar calhos de doutrina. O que a outra parte vai dizer? Aqueles dois acórdãos que eu disse para vocês, o sistema protetivo dos incapazes diz que é nulo o negócio praticado pelo absolutamente incapaz, ele não distingue se é incapaz natural ou jurídico, mas independente da boa-fé o negócio era invalido, só que o STJ garante a devolução do dinheiro.

Inc II. O que é um negócio jurídico ilícito? É aquele que ofende a ordem pública, a moral e os bons costumes. Qual é a diferença entre negócio impossível, física ou juridicamente, e negócio ilícito? O fisicamente impossível é aquela bobeira, dou-te isso se tocares com o dedo no céu. O negócio jurídico impossível fisicamente é aquele que a natureza não permite que se faça. Agora vai diferenciar o negócio ilícito do negócio juridicamente impossível? O que é mais grave dos dois? O juridicamente impossível é quando a lei não permite que aquele objeto seja realizado, e é menos grave que o ilícito. Por ex., vendo-te minha casa se o Leoni se tornar rei do Brasil, o Brasil admite o sistema da realeza. Ou transfiro o imóvel tal se casares com o teu irmão, é possível casar com irmão. Então o negócio juridicamente impossível é quando o legislador não permite que o objeto seja realizado. Mas a doutrina costuma afirma que o negócio ilícito é mais grave, porque o juridicamente impossível você para realizar tem que modificar a legislação, só isso. Agora o ilícito é quando a moral social é ferida, a ordem pública é ferida, por ex., um negócio em que eu contrato João para matar alguém, o Direito Civil não tem nenhuma regra sobre isso, esse é um negócio jurídico onde o objeto é ilícito, e tanto o ilícito juridicamente impossível quanto o simplesmente ilícito gera nulidade.

Inc III. O que é motivo? O que é causa? Motivo ou causa remota são as circunstancias que levam a alguém praticar um negócio. Por ex., vou comprar um apartamento em Ipanema porque eu gosto de praia, porque minha namorada mora perto, vou comprar uma casa de campo porque eu não gosto da cidade. O motivo em princípio não tem nenhuma importância quanto aos efeitos do negócio, a causa é remota. Agora, quando o motivo determinante, comum aos declarantes, quando tiver ofensa a ordem pública, moral e bons costumes, ai o negócio é nulo. Qual é a pergunta que sempre se faz em prova oral? Motivo influencia o negócio jurídico, a causa remota? Não. Alguém está interessado porque João comprou o apartamento, porque comprou um carro, as circunstancias que levaram alguém a contratar não tem importante. Agora se a circunstância comum envolveu ilicitude aí o negócio é nulo, por ex., vai comprar uma arma, comprador e vendedor, se ele comprar uma arma simplesmente, não interessa o motivo. Agora se você chegar e disse que quer comprar uma arma para matar o vizinho, qual é o calibre melhor, e o vendedor começar a explicar qual a melhor arma para matar o vizinho, e acha, ai você



tem uma compra e venda de bem imóvel nula, por ilicitude do motivo, da causa remota.

Inc IV. Qual a regra aqui? A forma dos negócios jurídicos são livres, a não ser quando o legislador determina expressamente.

Inc V. O negócio jurídico pode obedecer a uma forma, mas ser nulo por desobediência a solenidade, ex., art. 1.691, art. 1.534, §1º. O que é a forma? É o fato exterior pelo qual o negócio se manifesta. O que é a solenidade? São certos comportamentos exigidos para que o negócio seja válido. Então aquele art. 1.691 vou dar exemplo de um negócio jurídico que obedeceu a forma, mas é nulo por ausência de solenidade que interessa ao MP. Você é minha filha e tem um imóvel na Vieira Souto, o que diz o art. 108 do CC, a compra e venda imobiliária exige exteriormente a forma solene, a escritura pública, quando o valor do imóvel for acima de trinta vezes o maior SM.

Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.

Porque se exige escritura pública? Porque o bem de raiz, o imóvel sempre foi o preferido pelos portugueses e brasileiros, como é muito importante exige a fé pública do tabelião. Aí eu vou ao cartório e vendo a minha filha, absolutamente incapaz, 10 anos de idade. Eu obedeci a forma? Obedeci, mas esse negócio não é nulo? Sim, não respeitou a solenidade do art. 1.691.

Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do juiz.

Parágrafo único. Podem pleitear a declaração de nulidade dos atos previstos neste artigo:

I - os filhos;

II - os herdeiros;

III - o representante legal.

Art. 1.692. Sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público o juiz lhe dará curador especial.

É um exemplo típico de um negócio que obedeceu a forma, mas é nulo por ausência a solenidade. Um outro exemplo interessante e aí tem uma discussão no direito de família, art. 1.534, §1º do CC.

Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular.

§ 1o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.



§ 2o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.

Eu já vi um casamento em que a mãe da noiva mandou fechar as portas, foi feito em casa, porque a sua futura sogra já dava alteração antes de casar. Pergunta na prova do MP, que nunca caiu, mas vai cair. Cerimônia num clube, ou numa casa particular, de casamento, foi feita a habilitação, saiu a certidão autorizativa, para a pessoa casar num clube ou numa casa particular, as portas foram fechadas, vê se clube deixa alguém entrar, a porta tem que estar aberta, porque qualquer pessoa maior e capaz pode opor impedimentos matrimoniais. As portas ficaram fechadas. É cabível a nulidade nesse caso? duas correntes.

1ª. Corrente. Em matéria de casamento não há nulidade sem texto expresso que a declare. Direito francês. O casamento é tão importante, tão importante, é o modo preferido de constituição de família, que as nulidades do casamento são taxativas, são numerus clausus, o legislador tem que dizer quando é nulo. Se você aplicar essa teoria não tem regra nenhuma escrita. Quais são as duas únicas causas de nulidade do casamento? Art. 1.548, incapacidade absoluta do nubente, e a presença de impedimentos matrimoniais, se você seguir essa regra em matéria de casamento, essa regra das portas abertas, é regra em branco, não tem efeito jurídico, não tem validade nenhuma.

2ª. Corrente. O casamento celebrado em casa particular, clube, se as portas tiverem fechadas, esse casamento é nulo por ausência de solenidade essencial, mesmo que a forma tenha sido obedecida, faltou uma solenidade para permitir a oposição ao procedimento. Onde achamos isso? Na parte geral, art. 166, inc V, e mais você aplica também o inc VII. Ai seria uma hipótese, Leoni defende isso, de nulidade de casamento que não é expressa, é virtual ou tácita, e parece que teve um caso em SP que o tribunal deu, naquelas mansões, e parece que algum legitimado, pode ser até o MP. Imagina numa cidade do interior, a filha do coronel se casa na fazenda, e ele manda fechar as porteiras, guarda-costas e etc.

Inc VI. Aqui tem uma outra questão. O que é fraude em sentido amplo e em sentido estritu? O que é fraude a lei em sentido amplo? É qualquer violação a regra de ordem pública.

O que é fraude a lei em sentido estritu? Tem um livro, que o Regis, chefe do gabinete civil do Sergio Cabral, escreveu um livro, "Fraude a lei em sentido estritu". Quando é realizado um negócio jurídico, ou vários, em que não há violação direta da norma jurídica, mas o resultado proibido é alcança, independentemente da intenção do agente, por ex., a doação inoficiosa, do art. 549.



Art. 549. Nula é também a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.

Doação inoficiosa, eu tenho herdeiros necessários, duas filhas, e um patrimônio de 1 milhão. Qual o objetivo desse artigo? É proteger futura legitima dos herdeiros necessários. Eu posso doar para as duas filhas, tem alguma doação inoficiosa nisso? Não tem porque doação de pai para filho, ou para cônjuge, é adiantamento de legitima. Quando eu doei para minha filha qual é a conseqüência disso? Ela tem só uma obrigação futura, art. 2.002, trazer para a colação, então não tem nenhuma inoficiosidade. Mas se eu tenho duas filhas e tenho 1 milhão do patrimônio, eu posso doar para ela e colocar no testamento que aquela doação não é adiantamento de legitima, é adiantamento de disponível, aí é possível que essa doação seja considerada inoficiosa, é o art. 2.006.

Art. 2.006. A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade.

Então eu tenho 1 milhão de patrimônio, dôo para ela um apartamento que vale 700 mil e digo que saiu da disponível, então essa doação é inoficiosa. Porque que quando houver possibilidade de existir doação inoficiosa para herdeiro necessário, com dispensa da disponível, você tem olhar esse não só esse artigo como também o art. 2.007, §3º.

Art. 2.007. São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.

§ 1o O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham, no momento da liberalidade.

§ 2o A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso assim apurado; a restituição será em espécie, ou, se não mais existir o bem em poder do donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão, observadas, no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a redução das disposições testamentárias.

§ 3o Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível.

Pouquíssimas pessoas percebem que existe isso. Ou seja, eu tenho 1 milhão, duas filhas, herdeiros necessários, eu não sei se serão herdeiros necessários, o que interessa para a doação inoficiosa é na hora da doação qual é a situação jurídica, qual é o valor do bem doado, é no momento da doação, eu posso empobrecer ou ficar milionário no dia seguinte. Ai eu tinha 1 milhão e doei 700 mil para ela, todo mundo pensa, é inoficiosa, porque ele colocou uma cláusula de dispensa da colação, então não é adiantamento de legitima, é adiantamento de disponível. Só que se for para herdeiro necessário, dispensando a colação, tem que olhar o art. 2.007, §3º, que é novo no código. Então quanto seria a cota disponível, 500 mil, quanto seria a legitima, 250 mil para cada filha, eu doei 750 não é inoficiosa. Essa regra é só quando a doação é feita para herdeiro necessário e dispensada a colação.



Agora se eu faço para o meu amigo, eu tenho 1 milhão e doei um imóvel de 700, aí é inoficiosa mesmo.

Eu tenho 1 milhão, doei para ela 500 mil e fiquei com 500 mil, e disse que saiu da disponível, doei para você 250 mil, fiquei com 250 mil, e doei para você 125 mil, fui doando, doando e morrei. O que aconteceu na prática? você tem dois filhos, você ficou com patrimônio de 500mil e você ficou sem nada, é ai que surge a discussão, a regra do art. 549 não foi violada diretamente, mas na prática alcançou o resultado proibido, porque desigualou o direito sucessório das minhas herdeiras necessárias, e aqui é que tem duas possibilidades.

1ª. Corrente. Não, dane-se, o Luis Paulo não feriu a lei, ele tem liberdade de dispor do seu patrimônio, ele é defensor público, essas doações não eram universais, ele tinha patrimônio. Então eu doei para você a minha disponível, não feri o art. 549, fiquei com 500 mil, doei para ela metade, 250 mil, depois doei 125 mil, depois eu morri, você não ficou sem nada e ela com 500 mil, você não tem no direito de buscar esse bem no patrimônio dela, ou pelo menos a metade dele, mas se você entender que esses negócios sucessivos acabaram por ferir o art. 549 e o art. 1.789, havendo herdeiros necessários o autor não pode dispor de metade da herança, você pode dizer que houve fraude a lei em sentido estritu se permitir que esse bem seja repartido entre as duas.

Sempre alguém pergunta assim: ah! porque não vai em cima dos donatários? Porque nesse caso qual é o objetivo do Poder Judiciário, e se um filho for incapaz e o MP fiscalizando? Não é igualar a legitima. Porque essa doação pode ser considerada inoficiosa? Porque não prejudicaria o futuro da legitima dos herdeiros necessários, se resolveu o problema dividindo aquele bem entre as duas, você não precisa buscar um terceiro e pedir uma eventual invalidade contra um terceiro.

Então fraude a lei em sentido estritu, nesse exemplo, é um negócio, ou vários negócios, em que a lei não é violada diretamente, a regra de ordem pública não violada diretamente, mas se alcança diretamente o resultado proibido, não interessa se a pessoa queira fazer ou não, ele pode estar de boa-fé, mas aí geraria uma nulidade no negócio, e as partes retornariam ao status quo ante, e aquele bem seria dividido entre as duas, é a art. 182 do CC.

Art. 182. Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente.

Tem até um exemplo de direitos reais, já ouviram falar aquele negócio de abrir janela, menos de metro e meio não pode abrir janela, só que a lei permite que se abra frestinhas. Sabe o que o vizinho fez, ele abre um monte de frestinhas, isso é fraude a lei em sentido estritu, e fica um janelão de frestinhas. Na hora que você entra com a demolitória ou com nunciação de



obra nova, o que ele vai dizer, que está dentro da lei, direito de construir, que não está violando a intimidade de ninguém. Cabe demolitória ou não cabe? Cabe, isso é fraude a lei em sentido estritu, então essa figura existe no direito na parte geral, e se aplica aos outros campos.

É muito importante a simulação. Mas olhe o art. 167.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

O que simulação? Clóvis Bevilacqua tem uma definição magistral, ele diz assim, simulação é uma declaração enganosa, visando produzir efeito diverso, do ostensivamente indicado. Um negócio jurídico simulado é uma farsa, é uma mentira, e você tem na realidade alguns tipos de simulação que são importantes. A primeira é fundamental, isso já peguei muita gente em prova, no tempo em que a defensoria reprova em prova ora, hoje não reprova mais, isso depende da época, se tem vaga ou não. Primeiro o negócio jurídico simulado tem sempre dois elementos, o intuito de enganar terceiro, que é elemento subjetivo, e o acordo simulatório. Lembra da reserva mental conhecida da outra parte, que o Carlos Roberto Gonçalves diz que é nula a simulação, e o Moreira Alves diz que inexistente, que não está no campo da validade e sim no campo da inexistência. Agora há um tipo de simulação que não produzia efeitos no direito, no código passado, que é a simulação inocente.

O que é a simulação inocente? É aquela em há o intuito de enganar terceiros, há o acordo simulatório dos declarantes, mas não há a intenção de prejudicar terceiros ou contornar a regra legal. E essa simulação inocente no CC/16 não gerava efeitos jurídicos, art. 103.

Art. 103. A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei.

E qual é o efeito da simulação no código passado? Anulabilidade do ato, o ato simulado era vício de vontade e gerava a anulabilidade, art. 147, inc II do CC/16.

Art. 147. É anulável o ato jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente (art. 6o);



II - por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (arts. 86 a 113).

Mas se fosse inocente dizia o código no art. 103 não anula. Ah! Luis Paulo me da um exemplo de simulação inocente. Sua mãe detesta a sua namorada, é ou não é? Acho que sim. Se sua namorada casar com você o que sua mãe será? Sogra. E a mãe já começa a perturbar o namoro antes do casamento, acontece em 80% dos casos. Ai seu namorado quer te dar um presente, você está estudando muito e ele não quer que você vai de ônibus para a cidade, o que ele faz? Te dá um carro de presente, ele quer doar o seu automóvel para você. Eu já dei um carro para a minha namorada, quando o Código Civil entrou em vigor, não vai falar para ninguém, eu parei de fazer de modulo há um ano e pouco, era tanto dinheiro que eu ganhava em dólar, e eu tinha uma namorada que estava trabalhando longe da zona sul e eu dei um carro para ela. Não tem nada de mais, pergunta se minha sabe dessa historia. Eu doava o meu carro para ela e comprava outro, só que se alguém fizer isso você está perdido. Sua mãe enfarta e inferniza sua vida para o resto da vida. O seu irmão diz que você é otário, que ela vai te botar um chifre dentro do carro. Então o que você faz? Você finge que vende para ela, assina o recibo, e diz que vendeu para ela. Essa simulação é inocente, você tem um acordo simulatório, que os dois sabem que não é venda coisa nenhuma, é doação, mas não há intuito de enganar terceiro e nem prejudicar a lei, a não ser que houvesse eventual doação inoficiosa, aí depende do patrimônio, mas normalmente ela é inocente, se for inoficiosa você vai ter que descobrir isso para poder invalidar, ai é caso de nulidade.

Hoje o código não tem mais a distinção. O que é a simulação maliciosa? Essa sim, sempre invalidou. A maliciosa estava descrita no art. 104 do CC/16.

Art. 104. Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros.

Então a simulação maliciosa é aquela farsa em que os declarantes pretendem prejudicar terceiros ou violar a lei. Essa é anulável. Ah! Luis Paulo eu fui ler o Código Civil e agora mudou, agora a simulação deixou de ser um vício privado e passou a ser um vício público, é nulidade, continua havendo essa diferença? Vocês podem colocar tranqüilamente que a partir do novo código o negócio simulado é nulo, seja simulação maliciosa ou simulação inocente, porque o direito não pode compactuar com a farsa. Tem até enunciado sobre isso, o EN 152 da 3ª jornada, que comenta o art. 167.

EN 152 – art. 167. Toda simulação, inclusive a inocente, é invalidante.

Vai ser a alegria da sua mãe, ela entrando numa ação de nulidade, de uma simulação inocente, mesmo que não seja uma doação inoficiosa.

Fim.

Aula_10_-_Civil_Geral_-_Luis_Paulo_-_14.02.09[1]

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