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Direito Administrativo para Auditor Fiscal de Tributos -
SEFAZ DF 2018
Noções e Conceitos Elementares do Direito Administrativo
Professor
Gustavo Felkl Barchet
www.ricardoalexandre.com.br
Auditor Fiscal de Tributos
AULA Nº 00
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Direito Administrativo para Auditor Fiscal de Tributos - SEFAZ DF 2018 Auditor Fiscal de Tributos AULA Nº 0 | Noções e Conceitos Elementares do Direito Administrativo Prof. Gustavo Felkl Barchet
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Introdução:
Olá a todos!
Meu nome é Gustavo Felkl Barchet, e a partir de hoje estarei com vocês na jornada para o
Auditor Fiscal de Tributos da SEFAZ DF 2018.
Falando um pouco do material, o curso é composto por todas as unidades da matéria exigidas no
último edital, de 2010, bem como algumas que estendi por bem, desde logo, acrescentar.
Para fins de otimização de estudo, o material segue uma metodologia com começo, meio e fim
bem definidos.
O começo é o texto escrito, extenso por necessidade, não por opção.
O meio é a sedimentação do conhecimento por questões, que são organizadas de duas
maneiras: entre os tópicos da parte teórica temos questões de Certo ou Errado, oriundas de provas do
Cespe; ao final da parte teórica, questões de múltipla escolha FCC, complementadas, quando necessário,
com questões da FGV e da ESAF. Todas as questões são comentadas, no padrão Ricardo Alexandre.
E temos o final, os quadros sinópticos de toda a parte teórica do Curso, com
aproximadamente 20% do volume da teoria. Esses quadros são o fecho.
Na minha concepção, vocês aprenderão ou começarão a aprender no texto extenso (óbvio),
sedimentarão este conhecimento e verão como é cobrado nas questões comentadas, e ao final farão a
leitura da síntese, que condensa as informações e os raciocínios da parte teórica.
Basicamente, é esta a proposta.
Só gostaria de acrescentar para não esmorecerem, na hipótese de acharem esta Aula Zero
pesada. Nela reuni, como a maioria de meus colegas faz, vários pontos básicos da matéria, alguns deles
que nem são tão cobrados diretamente em prova.
Mas todos, todos são essenciais para o decorrer do nosso Curso. Compõem a estrutura
primeira do trabalho. Mesmo os que não caem tanto direto formam total ou parcialmente,
individualmente ou em conjunto, a base para inúmeros tópicos posteriores.
Em concurso público, como sempre destacou o Professor Sylvio Motta, temos que ser objetivos
sem ser simplistas. Para não ser simplista e ter condições de ser objetivo, tem que ter base.
É este o principal objetivo desta Aula Zero.
Com isso, apresento o cronograma do Curso e inicio a exposição.
Qualquer dúvida, sugestão ou crítica, principalmente a primeira, não hesitem em falar comigo,
pelo [email protected].
Um abraço a todos.
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Curso: Curso Teórico com Questões Comentadas
Observações:
Professor: Gustavo Felkl Barchet
Concurso: SEFAZ DF/2018
Cargo: Auditor Fiscal de Tributos
Banca pré-edital: FCC
Matéria: Direito Administrativo
AULA CONTEÚDO DATA Controle
apenas do
professor
Aula 0
(demonstrativa)
1. Conceito e fontes do direito
administrativo. Natureza e fins da
administração. 05/02
Aula 1
2. Princípios básicos da administração:
legalidade, moralidade, impessoalidade,
finalidade, publicidade, eficiência. 12/02
Aula 2 9. Constituição Federal: Título III, Capítulo
VII - Da Administração Pública. 19/02
Aula 3
3. Poderes e deveres do administrador
público. Poderes administrativos: poder
vinculado e poder discricionário, poder
hierárquico, poder disciplinar, poder
regulamentar, poder de polícia.
26/02
Aula 4
4. Atos administrativos. Conceitos e
requisitos. Classificação. Espécies. Validade.
Formalidade. Motivação. Revogação.
Anulação. Modificação. Extinção. Controle
de legalidade.
05/03
Aula 5
1. Agentes da administração.
5. Servidores públicos. Classificação e
regime jurídico. Normas constitucionais
sobre o regime jurídico dos servidores
públicos.
12/03
Aula 6
7. Responsabilidade civil do Estado. Ação de
indenização. Ação regressiva.
19/03
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Aula 7
8. Controle da administração pública:
conceito. Tipos e formas de controle.
Controle interno e externo. Controle prévio,
concomitante e posterior. Controle
parlamentar. Controle pelos Tribunais de
Contas. Controle jurisdicional. Meios de
controle jurisdicional.
10. Improbidade administrativa (Lei Federal
n°. 8.429/1992). Imperícia, negligência e
fraude.
26/03
Aula 8
6. Cargos públicos. Provimento em cargo
público. Direitos e vantagens dos servidores
públicos. Deveres e responsabilidades.
Sindicância e processo administrativo (Lei n.
8.112, de 11/12/1990, atualizada, aplicável
ao Distrito Federal, no que couber, por força
da Lei Distrital n° 197/91).
02/04
Aula 9
11. Código de ética dos servidores da
carreira auditoria tributária (Lei Distrital n°
845/1994). 09/04
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Iconográficos:
Iremos agora mostrar alguns ícones gráficos que irão ilustrar a nossa apostila,
no sentido de acompanhar o nosso assunto. Esses iconográficos irão aparecer
sempre para demonstrar as seguintes ideias:
CAI NA PROVA
DESPENCA NA PROVA
ESQUEMATIZOU
ACORDE
PEGADINHA
ESSA CONFUNDE
LISTA DE QUESTÕES
COMPLEMENTO DO ALUNO
ATENÇÃO
INTERVALO
QUESTÕES COMENTADAS
GABARITO
Com isso, desta forma, fica bem mais fácil para você usuário poder
acompanhar e entender aquilo que o professor deseja lhe passar. Basta notar
alguns desses ícones para saber aquilo que virá em seguida, em sua apostila.
Boa Leitura!
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Sumário:
PARTE TEÓRICA E QUESTÕES DE FIXAÇÃO .............................................................................. 7
1 O Estado Brasileiro: a República Federativa do Brasil ................................................. 7
2 Entidades Políticas: conceito e desmembramento da autonomia política ................................. 15
3 Entidades Administrativas ...................................................................................... 18
4 Teorias sobre as relações entre o Estado e seus agentes .................................................... 35
4.1 Teoria do Mandato ........................................................................................ 36
4.2 Teoria da Representação ............................................................................... 37
4.3 Teoria do Órgão ............................................................................................ 37
5 A função administrativa e os poderes estatais .................................................................. 39
6 As atividades-fim da Administração e o Direito Administrativo como ramo do Direito Público ........ 45
7 As atividades-meio da Administração e o conceito de Direito Administrativo ............................ 52
8 A abrangência do Direito Administrativo ........................................................................ 54
9 Os regimes jurídicos aplicáveis à Administração ............................................................... 64
10 Interesses Primários e Secundários do Estado .................................................................. 68
11 Sistemas Administrativos: Sistema Inglês e Sistema Francês ....... Erro! Indicador não definido.
12 Sistema Administrativo Brasileiro ....................................... Erro! Indicador não definido.
13 Fontes do Direito Administrativo ................................................................................. 78
14 Quadros sinópticos ............................................................................................ 90
15 Questões comentadas ...................................................................................... 100
16 Questões sem comentário ............................................................................... 138
17 Lista de Gabarito ............................................................................................. 155
18 Anotações dos Alunos ................................ 15ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO.
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1 Estado Brasileiro: a República Federativa do
Brasil
Neste tópico e no posterior iremos trafegar por assuntos que compõe o
objeto próprio não do Direito Administrativo, mas do Direito Constitucional.
Vamos dizer que “iremos descendo na matéria”, da estrutura e da função
institucional brasileira como um todo até chegarmos à nossa praia, o Direito
Administrativo.
Iniciando a exposição, no Curso, como em qualquer outro material de
Direito Administrativo, utilizarei centenas de vezes a expressão Administração
Pública, no singular, o que pode dar a entender que temos apenas uma
entidade desta natureza, ou uma que prepondera sobre as demais
eventualmente existentes.
Este é um erro que devemos e podemos evitar, e a isso se destinas
essas primeiras linhas: vislumbrarmos a estrutura administrativa no contexto
mais amplo da organização institucional do Estado brasileiro, e compreender,
entre outros pontos, que temos milhares de Administrações Públicas,
autônomas entre si mas reunidas em torno de um essencial núcleo de
normas jurídicas, previstas de forma expressa ou implícita no diploma
fundador do nosso Estado: a Constituição da República Federativa do
Brasil (Carta Magna), ou, em termos mais simples, a Constituição Federal
(CF).
Como não poderia deixar de ser, nosso diploma jurídico essencial inicia
dando nome ao Estado que deve regular. No art. 1º, em seu caput (cabeça,
início do artigo), consta sua denominação: República Federativa do Brasil.
Esta expressão, Federativa, é que nos importa neste momento. Ela se
enquadra no que a doutrina denomina formas de Estado, nada mais que as
diversas modalidades de estruturação do poder político no território de cada
Estado soberano.
Assim:
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1º) se existe apenas um centro de poder político no Estado, estamos perante o
Estado unitário;
2º) se coexistem diversos centros de poder político no Estado, todos
autônomos, reunidos a partir de uma Constituição em torno de um ente
político central, soberano, estamos diante da Federação;
3º) se tivermos diversos entes políticos, todos soberanos, reunidos
politicamente pela celebração de um tratado internacional, ao qual podem
renunciar a qualquer momento estamos frente à Confederação (uma figura
que muitos entendem não se enquadrar propriamente como forma de Estado,
pois temos aqui uma reunião de vários Estados, e não o modo de organização
de um deles).
Não vamos aqui tratar da primeira e da terceira figuras – o Estado
unitário e a Confederação -, pois não se aplicam a nós. Somos uma
Federação.
Com este dado em mente vamos dar um pequeno salto nas normas da
Constituição, e nos deter no art. 18, que detalha a matéria ao prescrever que a
organização político-administrativa da República Federativa do Brasil
compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos
autônomos, nos termos desta Constituição.
Reunindo os art. 1º e 18, temos, num primeiro plano, o Estado
brasileiro – mais uma vez e sempre, a República Federativa do Brasil -,
ente detentor de soberania; e, num segundo plano, as entidades políticas
(entes políticos, entes federados) que o compõem: a União (o ente
central), os Estados-membros e o Distrito Federal (os entes regionais,) e
os Municípios (os entes locais), todos possuidores de autonomia, como
consta expressamente no art. 18, e impedidos de se desmembrar do nosso
Estado (o vínculo é indissolúvel, a teor do art. 1º, o que significa que entre
nós não existe o direito de secessão, de separação do território).
Não é do nosso interesse tratar em detalhes da soberania, atributo que
qualifica o Estado brasileiro como um todo. Isto é assunto para Direito
Constitucional.
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Apenas, para não passar em branco, indico seu sentido básico: pela
soberania o Estado brasileiro é supremo em seu território e relaciona-se com
os demais Estados (estrangeiros) em condições de paridade (igualdade,
isonomia). Enfim, em termos jurídicos, uma profunda verticalidade
(supremacia) interna, no âmbito de seu território, e uma total
horizontalidade externa, no trato com os Estados estrangeiros. É este, de
modo singelo, o significado da soberania estatal.
Assim, se pensarmos no Brasil, nos EUA, na Alemanha e na França, a
soberania do nosso Estado significa que “no Brasil mandamos nós”, e nas
relações internacionais “mandamos tanto” quanto EUA, Alemanha, França e
qualquer outro Estado.
Mas Vamos adiante, que nos importa é a autonomia que caracteriza
todos os entes políticos. Lembro vocês que os entes políticos, cujo conjunto
forma a Federação, correspondem à União, os Estados-membros, o Distrito
Federal e os Municípios (cuidem, a expressão Estados-membros ou Estados
– no plural - indica uma das espécies de entes políticos que compõem o todo,
o Estado Brasileiro – no singular).
De forma simples, a autonomia pode ser compreendida como a
competência conferida a um organismo político para decidir acerca dos
assuntos que lhe são próprios, mas dentro dos limites estabelecidos por um
poder a ele anterior e superior, cuja existência pressupõe: a Constituição
Federal.
Enfim, todos os entes políticos gozam de autonomia para atuar,
observadas as normas da Constituição que definem e delimitam sua
atuação.
ESSA CONFUNDE!
Na Federação apenas o Estado é soberano, os entes políticos que
o integram são apenas autônomos.
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É muito importante termos ciência de que não podemos afirmar
genericamente que a União tenha maior autonomia que os Estados, ou que
estes a detenham em maior grau que os Municípios: todos a possuem dentro
dos parâmetros estabelecidos no texto constitucional.
Por exemplo, os Municípios tem plena competência para promover
processos de desapropriação, incorporando ao seu patrimônio,
compulsoriamente, bens de terceiros, mediante o pagamento de justa
indenização. Mas ao fazê-lo deverão observar as normas editadas pela União,
pois a Constituição define que é de sua competência privativa legislar sobre o
assunto.
Em outros termos, podemos afirmar que a União, cada Estado, o Distrito
Federal e cada Município estão situados em um mesmo patamar
hierárquico, não gozando qualquer deles de supremacia sobre os demais.
Vejam só: significa isto que um pequeno município gaúcho, com menos
de 5.000 habitantes, está no mesmíssimo nível hierárquico que o Estado de
São Paulo, que já ultrapassou a mísera marca de 43 milhões de almas?
Exatamente. Esta é a própria essência da Federação.
Mas cuidado, o fato de as entidades políticas atuarem sem
subordinação não afasta a possibilidade de em dado assunto um ente gozar
de certa prevalência (superioridade) sobre os demais. Isto não é porque, no
caso, há hierarquia entre eles, mas porque a Constituição tratou assim da
matéria.
Vamos adiante, esclarecendo como ocorre a atuação das entidades
políticas.
Este tópico é nada mais nada menos que o elemento nuclear da
Federação. Estamos falando, pois, do modelo brasileiro de repartição de
competências entre os entes federados.
A Constituição Federal construiu o modelo de repartição de competências
entre os entes políticos integrantes da Federação a partir do princípio da
predominância do interesse, segundo o qual cabe à União os assuntos de
interesse nacional, aos Estados as matérias de interesse regional, e aos
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Municípios os temas de interesse local, ressaltando-se também a presença do
Distrito Federal, que acumula as competências de interesse local e regional.
É inegável que por seu caráter abstrato – preponderância do interesse -
tal critério pode acarretar dificuldades de aplicação, uma vez que em várias
matérias é difícil vislumbrarmos qual o interesse prevalente (nacional, regional
ou local). De qualquer modo, foi o critério adotado pela Carta Magna.
Vou utilizar a competência para a prestação do serviço de
transporte rodoviário para ilustrar sua aplicação. É o exemplo mais comum
na matéria.
A União, além de ser competente privativamente para legislar (para
editar leis) sobre diretrizes da política nacional de transporte, segundo o art.
22, IX, da CF, é também competente, agora com base no art. 21, XII, para
explorar o serviço de transporte rodoviário internacional e
interestadual (entre Estados diferentes) de passageiros.
Como se trata de transporte envolvendo outros países ou diversos
Estados-membros, o constituinte considerou que o assunto é de interesse
preponderantemente nacional, daí ter atribuído à União a competência na
matéria.
Os Municípios, por sua vez, são competentes para prestar o serviço de
transporte coletivo intramunicipal (dentro do território municipal), segundo o
art. 30, V, da CF. Como, no caso, o transporte de passageiros envolve
somente a circunscrição do Município, o constituinte considerou que se trata de
interesse predominantemente local, daí a definição constitucional da outorga
de competência.
Não há, por outro lado, previsão expressa na Constituição acerca do
transporte rodoviário de passageiros intermunicipal ou intraestadual (entre
Municípios localizados em um mesmo Estado). Como fica, então, a
competência na hipótese?
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A doutrina não teve qualquer dificuldade para reconhecer que, no caso,
trata-se de interesse predominantemente regional, uma vez que não envolve
diferentes países ou Estados-membros e nem se circunscreve ao território
municipal (não sendo, pois, respectivamente, interesse prevalente nacional ou
local). Ora, como se trata de interesse regional, a competência na matéria é
dos Estados, pela aplicação do princípio da predominância do interesse.
Definido mais este ponto, arrolo a seguir as diversas espécies de
competência existentes no modelo de repartição brasileiro tal como definido na
Constituição. Não se preocupem com os detalhes da matéria. Isto, mais uma
vez, é objeto do Direito Constitucional. Nosso interesse aqui é tão só uma
visão panorâmica deste ponto central da estrutura político-institucional
brasileira.
Vamos lá:
1º) para a União foram outorgadas competências expressas, as legislativas em
caráter privativo, no art. 22, e as administrativas em caráter exclusivo, no
art. 21 da CF (competência enumerada da União);
2º) para os Municípios foram também outorgadas competências expressas, a
legislativa no art. 30, I, para legislar sobre assuntos de interesse local, e as
administrativas nos inc. III a IX do art. 30 da CF (competência enumerada
dos Municípios). Ademais, cabe aos Municípios suplementar a legislação federal
e estadual, no que couber, consoante dispõe o art. 30, II, da CF (competência
legislativa suplementar dos Municípios);
3º) ao Distrito Federal foram atribuídas, em linhas gerais, as competências
previstas para os Estados e Municípios (competência cumulativa do DF,
prevista no art. 32, § 1º, da CF);
4º) aos Estados foram outorgadas todas as competências que não tenham lhe
sido expressamente vedadas na Constituição (competência não-enumerada
ou residual dos Estados, prevista no art. 25, § 1º, da CF);
5º) foram previstas competências administrativas comuns a todos os entes
federados (CF, art. 23);
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6º) por fim, o art. 24 da CF trouxe hipóteses de competência legislativa
concorrente entre a União, os Estados e o Distrito Federal, na qual, em linhas
genéricas, cabe àquela editar normas gerais, e a estes normas específicas (os
Municípios têm a competência legislativa suplementar do art. 30, II, mas não
participam da competência legislativa concorrente).
Encerrando este tópico, só mais duas considerações.
A primeira é que as competências acima descritas, regra geral, são
estabelecidas de forma horizontal, ou seja, a atuação dos entes
federados se dá de forma paralela, sem subordinação.
Mas há duas hipóteses de repartição vertical de competências,
em que há superioridade de certo ente político, a saber:
a) a competência legislativa concorrente, em que a União, por legislar sobre
as normas gerais das matérias elencadas no art. 24, prepondera sobre os
Estados e o Distrito Federal (por exemplo, em Direito Tributário as normas
gerais editadas pela União são de acatamento obrigatório pelos Estado e pelo
Distrito Federal);
b) a competência suplementar dos Municípios, em que os entes locais atuam
de forma subordinada à legislação federal e estadual.
Isto de modo algum nega o que acima foi afirmado: não há hierarquia
entre os entes políticos, mas atuação coordenada, segundo as normas postas
na Constituição. Devemos vislumbrar as duas hipóteses de repartição vertical
de competência como exceções que confirmam a regra geral (isonomia,
atuação em pé de igualdade).
A segunda consideração é que, pela análise da Constituição Federal, em
especial os art. 21 e 22, é nítida uma maior concentração de competências
na União. Esta, pois, titulariza um maior número de atribuições,
comparativamente aos demais entes federados. Mas, destaco novamente, não
goza de superioridade perante eles.
Sintetizando as considerações finais, devemos compatibilizar as
seguintes conclusões: (a) juridicamente falando, todos os entes políticos estão
no mesmo nível hierárquico, atuando em condições de isonomia; apesar disso,
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(b) em certas matérias a repartição de competências é vertical, com a
atribuição de certo ente preponderando sobre a dos demais, e (c) a União é
titular de um maior número de atribuições, comparativamente às demais
entidades políticas.
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2 Entidades Políticas: conceito e
desmembramento da autonomia política
Falando inicialmente em termos gerais, a expressão entidade é
sinônima de pessoa jurídica, e corresponde a um ente abstrato detentor de
personalidade jurídica, ou seja, de capacidade para, em seu próprio
nome, adquirir direitos e contrair obrigações. Toda e qualquer entidade goza
de personalidade jurídica, agindo em nome próprio.
Ilustrando, vamos pensar em uma empresa (uma entidade) que atua no
comércio de móveis e eletrodomésticos. Se eu adquirir um bem desta
empresa, o contato ocorrerá por meio de uma pessoa física, um empregado da
empresa, mas serão desta (e não do empregado) os direitos e obrigações
oriundos do contrato de compra e venda, pois o empregado, ao agir, nada
mais foi que um “instrumento” da empresa.
Assim, se o bem não funcionar adequadamente, eventual ação judicial
será movida contra a empresa. Isto porque a empresa – como toda e qualquer
entidade – atua em seu próprio nome. É este o significado de
personalidade jurídica.
Isto se aplica, exatamente como descrito acima, às entidades políticas.
Por exemplo, um Município, ao celebrar um contrato, porque estará
agindo em seu próprio nome, será o titular dos direitos e vinculado às
obrigações dele decorrentes. Assim, se a outra parte do contrato descumprir
suas obrigações, caberá ao próprio Município, em seu nome, atuar para fazer
valer os seus direitos. Da mesma forma, inadimplente o ente político, será ele
o réu em eventual ação judicial interposta pela parte prejudicada.
Partindo desse ponto, podemos conceituar as entidades políticas como
pessoas jurídicas de direito público cujas atribuições são outorgadas
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diretamente pela Constituição, e exercidas com autonomia, segundo os
parâmetros e critérios também definidos na Carta Magna.
Este atributo geral – a autonomia -, admite subdivisão, da qual se
originam as quatro espécies básicas de capacidade de que são detentoras as
entidades políticas, a saber: (a) auto-organização; (b) autogoverno; (c)
autolegislação e (d) autoadministração.
A auto-organização consiste na capacidade pela qual são elaborados os
diplomas constitucionais regionais e locais. Em outros termos, é a capacidade
pela qual os Estados, o Distrito Federal e os Municípios elaboram suas
Constituições e Leis Orgânicas.
Devemos notar que, do modo como a matéria é estruturada, a União
não goza desta capacidade, e o motivo é evidente: a fonte normativa da
autonomia política e das capacidades em que ela se desmembra é Constituição
Federal. Logo, este diploma não pode estar compreendido em qualquer
capacidade dele próprio oriunda.
ATENÇÃO
Na auto-organização está compreendida apenas a competência
para a elaboração originária dos diplomas constitucionais. As
emendas de modificação estão abrangidas pela capacidade de
autolegislação.
Na sequência, o autogoverno, capacidade pela qual as entidades
políticas estruturam com autonomia seus Poderes e elegem seus
representantes nos Poderes Executivo e Legislativo, sempre em conformidade
com os parâmetros e critérios prescritos na Constituição.
Com isto chegamos à terceira e a quarta capacidades, a autolegislação
e a autoadministração. Antes de apresentá-las, cabe diferenciarmos as
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competências legislativas e administrativas e vislumbramos como a
Constituição trata delas.
A competência legislativa em certa matéria compreende o poder para a
edição de atos normativos primários no respectivo assunto, ou seja, atos
que contenham normas que inovem na ordem jurídica, que criem Direito
novo na matéria, elaborados, basicamente, segundo uma das espécies
legislativas previstas no art. 59 da Constituição (emendas à Constituição, leis
complementares, leis ordinárias, medidas provisórias etc).
Por exemplo, quando o art. 22, V, da CF confere à União competência
para legislar sobre serviço postal, esta competência não se refere aos atos
concretos de prestação do serviço postal, mas à edição de normas sobre o
assunto. Não significa isto que a União não goza de competência para prestar
o serviço postal, ou seja, para praticar atos concretos de prestação do
serviço. Inegavelmente, goza, mas se trata de competência distinta, de
natureza administrativa, prevista no art. 21, X, da Constituição.
Fica, então, definida a diferença entre as espécies de competência: no
exemplo utilizado, com base no art. 22, V, a União legislará sobre serviço
postal, criando as normas relativas ao serviço, e, com base no art. 21, X,
praticará os atos concretos pertinentes à atividade, efetivamente prestando
o serviço postal, o que poderá fazer diretamente (a própria União), ou
indiretamente (é o que ocorre hoje, temos a Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos - EBCT, uma empresa pública da União atuando na área).
Enfim, no primeiro caso temos uma competência do tipo legislativa, no
segundo, uma competência de natureza administrativa (ou material).
Embora possa haver um paralelismo entre as competências legislativa e
administrativa, no sentido de que, em certa matéria, o ente que goza de uma
das espécies de competência goza também da outra, esta relação não é
necessária. No exemplo anterior tal correlação ocorreu, visto que a União
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legisla sobre serviço postal e executa a atividade. Mas vejamos mais uma vez
como foi definida a repartição de competências em matéria de desapropriação.
A competência legislativa, para, definir as normas aplicáveis a este ato
de intervenção na propriedade privada, foi outorgada em caráter privativo à
União, por força do art. 22, II, da Carta Magna.
Já a competência administrativa, para efetivamente promover
desapropriações, foi outorgada pela Constituição a todos os entes federados,
tendo inclusive uma hipótese em que a atuação da União é vedada: segundo o
§ 4º do art. 182 da CF, compete exclusivamente aos Municípios (e, por via
de consequência, ao Distrito Federal) desapropriar para garantir o
cumprimento da função social da propriedade urbana.
Todavia, é necessária uma lei geral para tratar desta espécie de
desapropriação, e a competência para sua edição é exclusiva da União. Enfim,
neste caso na mesma matéria os Municípios têm a competência
administrativa exclusiva, e a União a competência legislativa privativa.
Reunindo essas considerações, creio que é tranquilo diferenciarmos estas
modalidades de competência, legislativa e administrativa. Conforme a matéria,
(a) o ente político detém ambas (é o caso da União, com relação ao serviço
postal); (b) goza de competência legislativa mas não administrativa (é o
caso da União, com relação à desapropriação de imóveis urbanos para garantir
o cumprimento da função social da propriedade); ou (c) possui competência
administrativa mas não legislativa (é o caso dos Municípios, na
desapropriação de imóveis urbanos em seus respectivos territórios, para
assegurar o atendimento de sua função social).
Com isto, ficou simples para apresentarmos as duas últimas espécies de
capacidade compreendidas na autonomia política dos entes federados.
A autolegislação consiste na capacidade pela qual cada ente federativo
edita atos normativos que inovam na ordem jurídica, observada a
distribuição de competências por matérias definida na Constituição Federal.
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Enfim é a capacidade para a elaboração de atos legislativos, basicamente sob
uma das espécies elencadas no art. 59 da Constituição (emendas à
Constituição, leis complementares, leis delegadas, leis ordinárias, medidas
provisórias, decretos legislativos e resoluções).
E a autoadministração, por fim, corresponde à capacidade de cada
ente político para, concretamente, prestar os serviços e desempenhar as
atividades que lhe foram cometidas pela Constituição e que não estejam
compreendidas nas demais capacidades antes apresentadas.
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3 Entidades Administrativas
As entidades políticas nem sempre exercem diretamente suas
competências de natureza administrativa. Na verdade, face à ampla gama de
atividades desta natureza conferidas pela Constituição a cada uma delas, isto
seria de fato impraticável. É usual que criem entidades administrativas para
tanto.
Lembro a vocês que as expressões entidade/pessoa jurídica identificam
um ente que age em seu próprio nome no universo jurídico.
De forma bem simples, podemos definir as entidades administrativas
como pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas pelas
entidades políticas para exercer uma parcela de sua competência
administrativa.
Seria o caso, por exemplo, de a União criar uma entidade desta espécie
para atuar na área da saúde, outra para prestar serviços na área de educação,
uma terceira para realizar pesquisas em certa área, e assim por diante.
Sabemos que isto efetivamente ocorre, e que a União em regra não se limita a
criar uma entidade para atuar em certa área, mas várias (vários hospitais,
várias universidades etc).
Ao sairmos do contexto mais amplo das entidades políticas e chegamos
ao das entidades administrativas, das quatro capacidades apresentadas no
tópico anterior só resta a última, a de autoadministração, segundo a qual
cada entidade administrativa exerce com autonomia certa atividade que lhe
foi transferida pela entidade política, nos termos e limites da lei. Assim, não
possui, em qualquer grau, capacidade de autogoverno, de auto-organização ou
de autolegislação.
Quando afirmamos que as entidades administrativas detêm autonomia
para atuar, nos limites da lei, quer-se dizer que elas não são
hierarquicamente inferiores, não são subordinadas às respectivas
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entidades políticas instituidoras. Este é um ponto de central importância na
matéria, mas por enquanto peço que apenas guardem a informação-chave:
nenhuma entidade administrativa é subordinada à entidade política
que a instituiu.
Na capacidade de autoadministração está compreendida a competência
para a edição de atos normativos, como portarias e instruções, mas tais atos
não possuem aptidão para inovar na ordem jurídica, criando direitos e
obrigações para os administrados. São atos subordinados à lei, portanto, de
natureza infralegal.
De modo algum podemos confundi-los com atos de natureza legislativa,
passíveis de expedição, como sabemos, tão só por entidades políticas, que
possuem aptidão para criar Direito novo, vinculando originariamente os
administrados em geral, mediante a instituição de direitos e obrigações, ou a
própria Administração, ao estabelecer competências e seu modo de exercício.
Enfim, está compreendida na capacidade de autoadministração a
competência para a expedição de atos normativos (que contenham normas)
de caráter não-legislativo (não criam Direito novo, limitam-se a detalhar as
regras de criação).
Sei que isto é bastante abstrato, então vou ilustrar. Temos que pensar
que uma lei (e demais atos legislativos) cria algo “do nada”. Portanto, se um
Município (a entidade política) editar uma lei definindo que as empresas
prestadoras de serviços em seu território devem apresentar uma declaração
anual indicando, mês a mês, o número de serviços prestados (para fins de
controle dos débitos de ISS), estará ele legislando, criando uma obrigação
onde antes não havia nenhuma.
Esta lei, num primeiro momento, foi detalhada por um decreto
regulamentar (um ato normativo) expedido pelo Prefeito.
A partir daí, vamos presumir que atue uma entidade administrativa,
criada para tanto pelo Município. É ela, pois, a responsável pela fiscalização do
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cumprimento da obrigação (a entrega anual da declaração). Edita, então, uma
instrução normativa definindo, por exemplo, o setor dentro de sua estrutura
onde os interessados poderão tirar suas dúvidas. O que ela está fazendo por
meio deste ato normativo? Simplesmente, detalhando aspectos relacionados
ao cumprimento da obrigação.
E é esta a visão que devemos ter na matéria: o ato legislativo (que
somente as entidades políticas podem editar) cria “algo do nada” (um direito,
uma obrigação, uma competência etc); o ato normativo (que as entidades
administrativas podem expedir) detalha aspectos relativos ao que foi criado
pelo ato legislativo.
Prosseguindo, as entidades políticas são destinatárias de um variado
conjunto de competências (saúde, e educação, e meio ambiente etc), o que se
denomina capacidade genérica: titularizam diversas competências, a elas
conferidas pela Constituição Federal.
As entidades administrativas, de forma diversa, são instituídas para
atuar em uma área específica (saúde ou educação ou meio ambiente), tal
como definida na lei que cria ou autoriza sua criação. A isto denominamos
capacidade administrativa específica.
E aqui podemos estabelecer mais uma diferença. As entidades políticas
têm na Constituição a fonte normativa da sua capacidade administrativa
genérica; as entidades administrativas têm na lei a fonte normativa de sua
capacidade administrativa específica.
Na estrutura administrativa brasileira são quatro as espécies de
entidades administrativas, a saber, as autarquias, as fundações públicas,
as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Em seu conjunto
elas formam a Administração Pública Indireta de cada uma das nossas
entidades políticas, que serão estudadas com muita calma no decorrer do
curso.
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Temos, assim, a Administração Indireta Federal, formada pelas entidades
administrativas instituídas pela União; dezenas de Administrações Indiretas
Estaduais, instituídas por cada um Estados-membros; a Administração Indireta
do Distrito Federal, criada pelo respectivo ente político; e milhares de
Administrações Indiretas Municipais, composta pelas entidades administrativas
criadas por cada um dos entes políticos locais.
E, concluindo o ponto, como decorrência da autonomia de cada uma das
entidades políticas, não há qualquer vínculo de subordinação entre as
respectivas Administrações Indiretas.
CAI NA PROVA
Jamais há vínculo de subordinação envolvendo pessoas
jurídicas diferentes. Assim, não há subordinação entre as
diferentes entidades políticas, entre estas e as entidades
administrativas que instituíram, entre as entidades
administrativas dos diversos níveis da Federação.
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QUESTÔES COMENTADAS
QUESTÕES DE CERTO OU ERRADO
1. (CESPE/ PC - DF/2015) A federação brasileira se compõe dos
seguintes entes federativos: União, estados, Distrito Federal,
municípios e territórios.
Comentário:
Quase certo. Segundo os art. 1º e 18 da Constituição Federal, União,
estados, Distrito Federal e Municípios são os entes federativos, políticos
(ou seja, os entes que compõem o Estado brasileiro, a República
Federativa do Brasil). Os territórios federais são apenas entidades
administrativas (são autarquias geográficas, como estudaremos mais à
frente), não integrantes, portanto, do nosso Estado. Questão errada.
2. (CESPE/ DPE – RO /2015) A Constituição da República
Federativa do Brasil adotou, como forma de Estado, a federação. A
existência dessa federação é caracterizada pela subordinação dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios à União, nos termos
da Constituição da República Federativa do Brasil.
Comentário:
Sem chance. Não há relação de subordinação entre os entes federados.
Todos se situam no mesmo patamar hierárquico: são entes autônomos,
nos termos da Constituição. Questão errada.
3. (CESPE/ Administrador – SUFRAMA /2014) A inexistência de
um Poder Judiciário próprio reflete a ausência de autonomia dos
municípios, tendo em vista que o modelo de Estado Federal
adotado pelo Brasil é embasado na autonomia da União e dos
estados-membros.
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Comentário:
Realmente, os Municípios não possuem em sua estrutura institucional o
Poder Judiciário. Mas, apesar disso, são “tão entes federados”, tão
autônomos quanto a União, os Estados e o Distrito Federal. Mais uma vez
friso: “ser ente federado” é ser autônomo, nos termos da Constituição.
Se a Carta Magna não definiu que os Municípios terão Poder Judiciário,
este é simplesmente um traço da sua autonomia política, sem de
qualquer modo afastá-la. Questão errada.
4. (CESPE/ CADE /2014) A organização político-administrativa da
República Federativa do Brasil compreende os entes da Federação,
que possuem a tríplice capacidade da autonomia: auto-
organização, autogoverno e autoadministração.
Comentário:
Cuidado com este tipo de enunciado. Alguns doutrinadores desmembram
a autonomia política dos entes federados apenas nestas três capacidades.
Outros, de forma mais didática, mencionam também a autolegislação. As
duas formas são aceitáveis para efeitos de prova. Questão certa.
5. (CESPE/ IRB / 2014) A ordem constitucional brasileira não
admite o chamado direito de secessão, que possibilita que os
estados, o Distrito Federal e os municípios se separem do Estado
Federal, preterindo suas respectivas autonomias, para formar
centros independentes de poder.
Comentário:
Perfeito o enunciado. O art. 1º da Constituição consagra a
indissolubilidade do vínculo federativo, impedindo os entes federados de
se separarem do Estado brasileiro. Questão certa.
6. (CESPE/ TRE-MS /2013) Os municípios têm autonomia
administrativa, política e financeira, mas não autonomia
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normativa.
Comentário:
Os municípios, a exemplo dos demais entes federados, gozam de
autonomia normativa. Dois cuidados aqui: (a) mais adequado seria
falarmos em autonomia legislativa (capacidade de autolegislação); (b)
alguns doutrinadores mencionam a autonomia financeira como um dos
desmembramentos da autonomia política (devemos considerar isto
correto, como prova esta questão), outros analisam a matéria
trabalhando apenas com as 4 capacidades que mencionei na parte
teórica. E outros, ainda, como comprova uma questão anterior, não
trabalham com a capacidade de autolegislação. Está “tudo certo” para fins
de prova. Questão errada.
7. (CESPE/ CNJ /2013) A organização político-administrativa do
Brasil compreende a União, os estados, o Distrito Federal, os
municípios e os territórios.
Comentário:
A semelhança não é mera coincidência. Todas as bancas, todas, repetem,
repetem as questões. Temos praticamente um xerox desta numa prova
do Cespe de 2015 que consta acima (território não é ente federado, logo,
não integra a organização político-administrativa do Brasil). Não é
qualquer exagero se afirmar que muito do que precisamos saber para
atingirmos nossa vaga podemos aprender sem grande base teórica, mas
apenas por osmose, pela resolução repetitiva de questões. Questão
errada.
8. (CESPE/ PC - CE /2012) Em função do sistema de distribuição
de competências legislativas criado pela CF, há nítida
superioridade hierárquica das leis federais sobre as estaduais.
Comentário:
Só o que tem de nítido é o equívoco no enunciado. Genericamente
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falando, não há superioridade hierárquica das leis federais sobre as
estaduais, ou destas sobre as leis municipais. saber qual lei deve reger
certa matéria é ponto que se define com base na análise da distribuição
de competência por matéria promovida pela Constituição, que tem como
diretriz geral o princípio da predominância do interesse. Questão errada.
9. (CESPE/ ANATEL /2014) A forma federativa de Estado adotada
pela CF consiste na descentralização política e na soberania dos
estados-membros, os quais são capazes de se auto-organizar
mediante a elaboração de constituições estaduais.
Comentário:
Ops: os Estados-membros não são soberanos, mas autônomos, o que
torna errado o enunciado (o resto está certo, pois no contexto desta
autonomia tem capacidade de auto-organização, pela qual elaboram seus
respectivos diplomas constitucionais). Peço que tomem cuidado com o
“jogo de palavras”: o Estado (o todo) é soberano, os Estados-membros ou
Estados (as partes) são autônomos. Questão errada.
10. (CESPE / PRF /2014) Na Federação brasileira, a União é
entidade soberana, enquanto os estados membros e o Distrito
Federal são entidades autônomas.
Comentário:
Ops 2: a União é tão só um ente federado, logo, é qualificado pela
autonomia, não pela soberania. É o Estado brasileiro – a República
Federativa do Brasil – que goza de soberania. Vejam só: a verdade é que
nosso Estado não dispõe de uma estrutura própria, então ele age por
meio de órgãos da União (esta, pois, representa nosso Estado no
exercício das funções que lhe são próprias, como a de participar de
organizações internacionais – ONU, OEA etc). Mas isto não muda o
enquadramento: O Estado brasileiro – a República Federativa do Brasil - é
soberano (supremo na esfera interna e equiparada aos Estados
estrangeiros na esfera internacional); a União é tão só autônoma
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(equiparada aos demais entes federados na esfera interna). Questão
errada.
11. (CESPE / FUB /2015) A autonomia do Distrito Federal e sua
organização político-administrativa têm limitações
constitucionais.
Comentário:
Autonomia é justamente isto: independência para atuar, nos termos e
limites da Constituição. Questão certa.
12. (CESPE / TRF 1ª Região / 2015) Não se considera o município
entidade federativa, embora se reconheça que ele dispõe de
capacidade de auto-organização, autogoverno e
autoadministração.
Comentário:
O enunciado é contraditório. O Município “dispõe de capacidade de auto-
organização, autogoverno e autoadministração”, sendo justamente por
isso que é reconhecido como entidade federativa. Questão errada.
13. (CESPE/ TRT 5ª Região /2013) No que se refere à repartição
de competências, a CF adotou exclusivamente a técnica da
repartição horizontal.
Comentário:
A Constituição foi mais criativa: adotou a repartição horizontal de
competências como regra geral, e hipóteses específicas de repartição
vertical (a competente concorrente do art. 24, em que a União
prepondera sobre os Estados e o DF, ao legislar sobre normas gerais; e a
competência suplementar do art. 30, II, em que a legislação federal e
estadual prepondera sobre a municipal). Questão errada.
14. (CESPE/ TJ - RR /2015) Na Constituição brasileira de 1988,
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competências comuns e concorrentes têm natureza legislativa.
Comentário:
As competências comuns (art. 23) são de natureza administrativa, as
competências concorrentes (art. 24), de natureza legislativa. Questão
errada.
15. (CESPE / TRE-MS -/2013) A CF adotou como princípio da
organização política brasileira a dissolubilidade do vínculo
federativo.
Comentário:
Jamais. O art. 1º da Constituição consagra a indissolubilidade do vínculo
federativo. Não há, para os entes federados, direito à secessão. O
“casamento” é para toda a vida. Questão errada.
16. (CESPE/ MIN /2013) Consoante o modelo de Estado
federativo adotado pelo Brasil, os estados-membros são dotados
de autonomia e soberania, razão por que elaboram suas próprias
constituições.
Comentário:
Os Estados-membros elaboram suas próprias constituições (subordinadas
à Constituição Federal) porque gozam de autonomia, e nela está
compreendida a capacidade de auto-organização. Soberania é só para “o
Estado sem o membro”, ou seja a República Federativa do Brasil. Questão
errada.
17. (CESPE/ ATA – CADE – MJ /2014) As entidades da
administração pública indireta têm capacidade de
autoadministração, ou seja, podem definir regras para se
organizarem.
Comentário:
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As entidades administrativas (expressão sinônima de entidades da
Administração Indireta) detêm capacidade de autoadministração
(conferida por lei editada pela entidade política instituidora), pela qual
detalham os atos normativos superiores que regulam sua atuação. Nessa
capacidade não está compreendida a edição das suas normas básicas de
organização, que são editadas pelas entidades políticas, no exercício da
sua exclusiva capacidade de autolegislação (enfim, por lei ou atos que lhe
sejam equiparados). Questão errada.
18. (CESPE/ TCE – RO /2013) O Estado é um ente personalizado,
apresentando-se não apenas exteriormente, nas relações
internacionais, mas também internamente, como pessoa jurídica
de direito público capaz de adquirir direitos e contrair obrigações
na ordem jurídica.
Comentário:
Perfeito. O Estado brasileiro é uma entidade, uma pessoa jurídica e, como
tal, tem capacidade para, em seu próprio nome, adquirir direitos e
contrair obrigações. Ademais, tal como as entidades políticas que o
compõe, é uma pessoa jurídica de direito público. Questão certa.
19. (CESPE/ ABIN / 2010) As fundações instituídas e mantidas
pelo poder público integram a administração direta, enquanto as
empresas públicas e de economia mista fazem parte da
administração indireta.
Comentário:
As entidades administrativas integram a Administração Pública Indireta.
Aqui se enquadram, portanto, as autarquias, as empresas públicas, as
sociedades de economia mista e as fundações públicas. Em outra unidade
a matéria será aprofundada. Questão errada.
20. (CESPE / AUFC /2010) As autarquias e as fundações públicas
são consideradas entidades políticas.
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Comentário:
Autarquias e fundações públicas são entidades de natureza
administrativa. Questão errada.
21. (CESPE/ AUFC / 2011) A CF não conferiu a denominada
tríplice capacidade - auto-organização, autogoverno e
autoadministração - aos municípios e aos territórios federais.
Comentário:
Vejam que não é a primeira questão em que o Cespe menciona não uma
quádrupla, mas uma tríplice capacidade como o desmembramento
adequado da autonomia conferida pela Constituição às entidades políticas.
De qualquer modo, os municípios são entidades desta natureza, logo, são
titulares das capacidades de auto-organização, autogoverno e
autoadministração. Questão errada.
22. (CESPE/ Analista MPU/ 2010) Em face da descentralização
administrativa e política que caracteriza o Estado brasileiro, a
República Federativa do Brasil constitui um estado unitário
descentralizado, dispondo os entes políticos estatais de
autonomia para a tomada de decisão, no caso concreto, a respeito
da execução das medidas adotadas pela esfera central de
governo.
Comentário:
Essa é brinde. Somos uma Federação, não um Estado Unitário, fato que
torna inaproveitável toda a parte final da assertiva. Questão errada.
23. (CESPE/ PJ – MPE – TO/2012) Os estados-membros são
autônomos, em razão da capacidade de auto-organização,
autogoverno, autoadministração e autolegislação, esta última
entendida como a possibilidade de estruturação do Poder
Legislativo, do Poder Executivo e do Poder Judiciário.
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Comentário:
Os estados-membros realmente são autônomos porque a Carta Magna
conferiu-lhes as 4 capacidades referidas no enunciado, mas é no
autogoverno (não na autolegislação) que está compreendida a
possibilidade de estruturação do Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.
Questão errada.
24. (CESPE/ DP - RO /2012) Federação é, por definição, um
sistema de governo marcado pela garantia das autonomias
regionais de seus membros.
Comentário:
Está tudo certo, exceto o enquadramento da Federação como sistema de
governo. Trata-se de forma de Estado. Questão errada.
25. (CESPE – TJ – TRT 10ª Região /2013) Os municípios e os
estados-membros da Federação brasileira são dotados de
personalidade de direito internacional.
Comentário:
Municípios e estados-membros, da mesma forma que o Distrito Federal e
a União, são dotados de personalidade jurídica de direito público interno.
É, mais uma vez, apenas o Estado brasileiro que goza de personalidade
de direito internacional. Questão errada.
26. (CESPE/ AGU /2013) A União é pessoa jurídica de direito
público interno à qual incumbe exercer prerrogativas do Estado
federal brasileiro, como, por exemplo, assegurar a defesa nacional
e permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças
estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele
permaneçam temporariamente.
Comentário:
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Importante esta questão, que está correta. Sugiro que vocês leiam e
releiam seu enunciado, pois ele descreve a forma de funcionamento da
República Federativa do Brasil (o Estado Federal) por meio da União (o
seu ente central). A União exerce as prerrogativas do Estado brasileiro em
nome deste, além de exercer, aí em seu nome, as prerrogativas cuja
titularidade lhe foram conferidas pela Constituição. Questão certa.
27. (CESPE/ CBM – CE /2014) Todas as pessoas jurídicas
instituídas pelo Estado, sejam elas pessoas de direito público ou
de direito privado, são dotadas de capacidade de
autoadministração e de patrimônio próprios.
Comentário:
A primeira parte do enunciado, “todas as pessoas jurídicas instituídas pelo
Estado, sejam elas pessoas de direito público ou de direito privado”,
refere-se basicamente às entidades administrativas, e todas as entidades
desta espécie gozam de personalidade jurídica, que compreende o
patrimônio próprio (conjunto de bens e direitos de que cada uma é
titular), bem como de capacidade de autoadministração, pela qual, nos
limites da lei, tem autonomia para atuar, livres de ingerências indevidas
por parte das entidades políticas (mais à frente no Curso apresentaremos
a tutela, e então este ponto ficará mais claro). Questão certa.
28. (CESPE/ AJ – TRT 8ª Região /2013) A competência material
ou administrativa, atividade legiferante, pode ser tanto exclusiva
da União quanto comum aos entes federativos.
Comentário:
A competência material é do tipo administrativa, para atuar
concretamente em certa área, não se confundindo com a competência
legislativa, para editar normas inéditas em certa matéria. Questão errada.
29. (CESPE/ AJ – TRE – MS /2013) Os municípios não possuem
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competência suplementar em matéria legislativa.
Comentário:
O art. 30, II, da Constituição Federal confere aos Municípios a
competência legislativa para suplementar as leis federais e estaduais, no
que couber. Questão errada.
30. (CESPE/ ANATEL / 2012) As autarquias compõem a estrutura
da administração direta do Estado.
Comentário:
Creio que deu para fixar. O “quarteto fantástico” (autarquias, empresas
públicas, sociedades de economia e fundações públicas) corresponde à
Administração Indireta (para não passar em branco, a Administração
Direta é o conjunto de órgãos que integra a estrutura de cada entidade
política, como veremos em outra oportunidade). Questão errada.
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4 Teorias sobre as relações entre os Estados e os
agentes públicos
Retomando noções já esboçadas anteriormente, toda e qualquer entidade é
um ente abstrato, um ser de razão, sem condições de manifestar
diretamente sua vontade.
Se pensarmos em uma empresa prestadora de serviços, por exemplo
(uma entidade com fins lucrativos), não é este ente abstrato (a empresa), que
diretamente bate à nossa porta oferecendo seus serviços, envia e-mails,
celebra contratos etc.
Este ser foi constituído pela assinatura de um contrato social, assinado
por certas pessoas físicas (o ser humano de “carne e osso”), que são seus
proprietários. Quando este contrato é levado a registro na Junta Comercial ou
no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso (este detalhe não nos
importa em nada), e quando este registro é efetivado, ele dá origem à nossa
empresa prestadora de serviços como um ente detentor de personalidade
jurídica, que, portanto, atua em seu próprio nome.
Bem fácil de percebermos que este contrato cujo registro origina a
empresa como ente personificado não pode, por si só, fazer nada. A empresa,
este ente abstrato oriundo do registro do contrato, por si só também não pode
fazer nada. Como então ela atua?
Ora, por meio de seus dirigentes e empregados, das pessoas físicas que
desenvolvem as atividades inerentes à empresa e que, ao fazê-lo, para ela
adquirem direitos e em nome dela contraem obrigações.
O mesmo raciocínio aplica-se às entidades políticas e administrativas. A
União, por si só, “é um nome em um papel”. Para manifestar sua vontade,
para atuar concretamente, ela se vale, como todas as demais entidades
políticas, de uma figura que será muito discutida no decorrer do curso: os
famosos e famigerados agentes públicos, assim consideradas as (a)
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pessoas físicas que (b) exercem alguma função pública (c) em nome de
certa entidade política ou administrativa.
Um professor de uma escola pública, um magistrado, um patrulheiro
rodoviário federal, um médico de um hospital público, são alguns exemplos de
agentes públicos. Os exemplos não acabam. A categoria é imensa, temos
milhares de carreiras de agentes públicos na estrutura institucional brasileira.
Prosseguindo na matéria e analisando-a (como temos que fazer) no
contexto mais genérico do “Estado” (lembrando, nada mais, numa Federação,
que o somatório das pessoas políticas que o compõe), há cerca de míseros
150/200 anos a doutrina debruçou-se sobre a seguinte questão: porque e/ou
em que condições devemos considerar que um ato, materialmente (de fato)
produzido por certa pessoa física, deve ter sua autoria atribuída ao Estado (à
entidade estatal)?
Por exemplo, em um caso concreto, porque a multa lavrada por um
patrulheiro rodoviário federal deve ser considerada como expedida pela União
(em nome da União, gerando um direito de crédito para ela)?
Para responder a este tipo de indagação três teorias se destacaram, duas
das quais serão apresentadas de forma singela, porque seu interesse é
meramente histórico. Friso, dentro da objetividade que devemos ter,
preocupem-se apenas em memorizar os elementos básicos das duas primeiras
teorias.
4.1. Teoria do Mandato
O mandato é um instituto regulado pelo Direito Civil, mediante o qual
alguém – o mandante – outorga a outrem – o mandatário – poderes para
produzir certos atos em seu nome, por meio de um instrumento a que
denominamos procuração.
Para os formuladores desta teoria o mandato seria, pois, o instrumento
que vincularia o Estado, na condição de mandante, aos agentes públicos, na
condição de mandatários. Os agentes, ao atuarem nesta condição,
produziriam atos em nome do Estado.
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Várias foram as críticas formuladas contra esta teoria, dentre elas a de
que ela não resolveria a contento a questão da responsabilidade do ente
estatal quando o agente público, valendo-se desta condição, atuasse de forma
abusiva, além do mandato, e com isto causasse danos a terceiros.
Aplicando as regras do mandato tal como definidas na legislação civilista,
o Estado simplesmente não responderia por tais atos danosos, porque
produzidos além dos poderes especificados no mandato, quando não há dúvida
de que na atualidade o Estado é responsável, por força do art. 37, § 6º, da
Constituição.
4.2. Teoria da Representação
Esta teoria considera que os agentes públicos atuam como
representantes do Estado da mesma forma que um tutor com relação aos
absolutamente incapazes (como os menores de 16 anos).
Não é difícil concluirmos que falta maior fundamentação jurídica a esta
perspectiva, principalmente ao implicitamente equiparar o Estado – o ente
soberano em dado território – a um incapaz.
Além disso, a exemplo da teoria anterior, não soluciona adequadamente
a questão da responsabilidade estatal quando o agente público exorbitasse dos
poderes inerentes à representação.
4.3. Teoria do Órgão
É a teoria adotada no Brasil.
Tem por elemento-chave uma definição, a de que o Estado atua por meio
de seus órgãos, partes componentes de sua estrutura. Os agentes
públicos desenvolvem suas tarefas num desses órgãos mas, como os órgãos
são apenas partes da estrutura do Estado (um “pedaço” do ente
estatal), considera-se, por sua vez, que os atos em seu âmbito produzidos
devem ser imputados ao Estado.
Enfim, como os agentes atuam nos órgãos e estes são apenas
integrantes da estrutura do estado, presume-se que o agente, ao praticar um
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ato, está, a final, atuando em nome do Estado, manifestando sua
vontade.
É este o significado da expressão imputação, qual seja, atribuição de
autoria: os agentes atuam nos órgãos e os atos em seu âmbito produzidos
têm sua autoria atribuída ao Estado. Para efeitos jurídicos seu autor é o
Estado, que goza dos direitos e responde pelas obrigações dele decorrentes.
Ilustrando o ponto, se pensarmos na União temos vários ministérios,
como o da Educação, o da Justiça, o da Saúde. Cada um desses ministérios
é um órgão, de modo que os atos produzidos em seu âmbito, pelos agentes
nele lotados, consideram-se de autoria da União.
Por exemplo, se um contrato for celebrado na esfera do Ministério da
Justiça, os direitos e obrigações daí decorrentes são da União (a entidade),
jamais do próprio Ministério (tão só um órgão que integra a estrutura da
União).
O exemplo dado tem por sujeito uma entidade política, pois a teoria do
órgão trabalha a nível de Estado. Mas já sabemos que o Estado brasileiro é
composto de várias entidades políticas, as quais, por sua vez, instituem uma
série de entidades administrativas. Em todas essas entidades – políticas e
administrativas – temos, como resultado de sua organização interna, a
figura dos órgãos públicos.
Complementamos a análise do assunto quando analisamos o fenômeno
da desconcentração, mas neste ponto já é possível sintetizarmos a matéria
nos seguintes termos: as entidades políticas e administrativas organizam-se
internamente por meio da criação de órgãos públicos, nos quais atuam os
agentes públicos. Todo e qualquer ato produzido por todo e qualquer agente
público no âmbito de todo e qualquer órgão integrante da estrutura de toda e
qualquer entidade política ou administrativa é produzido, sempre, em nome da
entidade.
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DESPENCA NA PROVA
As entidades políticas e administrativas organizam-se internamente por
meio da criação de órgãos públicos, nos quais atuam os agentes públicos.
Todo e qualquer ato produzido por todo e qualquer agente público no
âmbito de todo e qualquer órgão integrante da estrutura de toda e
qualquer entidade política ou administrativa é produzido, sempre, em
nome da entidade.
Não vou me estender, pois sei que a matéria é bastante abstrata.
Apenas, para concluirmos o raciocínio, temos que entender que o ato é
material, concretamente (de fato) produzido pelo agente público lotado no
órgão (que lavra a multa, que profere o parecer, que recepciona os
documentos etc), mas juridicamente seu autor é a entidade política ou
administrativa. Este raciocínio, que completa o do parágrafo anterior, deve
acompanhar vocês todo o Direito Administrativo, pois ele é absoluto, sem
exceções.
Indo além na matéria, temos três teorias que intentaram definir a
natureza jurídica dos órgãos públicos, a saber, as teorias subjetiva,
objetiva e eclética.
Para a teoria subjetiva os órgãos correspondem aos próprios agentes
públicos que nele atuam.
Para a teoria objetiva o órgão é um conjunto de atribuições, um
centro de competências. Foi assim que trabalhamos a matéria até aqui (não
enfatizei esta definição, o órgão como centro de competências, pois isto nós
fazemos quando estudamos a desconcentração).
E a teoria eclética reúne os elementos das duas anteriores,
considerando que o órgão é composto pelos agentes públicos e pelo conjunto
de atribuições.
A principal crítica feita à teoria subjetiva, também aplicável à
eclética, é que, pela sua aplicação, desaparecendo o agente, desaparece
o órgão.
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De fato, sabemos que não é assim que acontece: se adentrarmos em
uma repartição pública qualquer (um órgão público), e eventualmente nenhum
agente público estiver presente, ainda assim a unidade administrativa,
enquanto centro de competências, permanece. Apenas o exercício da função
pública está impossibilitado em virtude da ausência do agente público.
Entre outros motivos, eis o porquê de adotarmos, no Brasil, a teoria
objetiva, segundo a qual o órgão público é tão só um conjunto de
atribuições (despersonalizado).
Em síntese, no Brasil adotamos a teoria do órgão, na sua feição
objetiva.
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5 A função administrativa e os poderes estatais
Vou contar um segredo para vocês: é tradicional a divisão das funções
do Estado em três modalidades, (a) a função legislativa, (b) a função
jurisdicional e (c) a função administrativa. Nosso interesse neste ponto é
definir a última destas funções, a função administrativa.
Para tanto trabalharemos com lições de dois de nossos maiores
estudiosos do Direito Administrativo: o Professor Celso Antônio Bandeira de
Mello e a Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro.
Para variar um pouquinho nessa unidade, a matéria é bastante abstrata,
então vamos nos aproximar com tranquilidade.
Vamos lá.
Bandeira de Mello analisa a função administrativa sob duas perspectivas,
por ele nominadas de (a) objetiva material e (b) objetiva formal.
A primeira delas (objetiva material) baseia-se nas características
próprias da função administrativa, em si mesma considerada, e nestes
termos podemos defini-la como a função pela qual se visa de modo direto e
imediato a realização de certa utilidade pública.
A prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica, os
atendimentos públicos na área da saúde, a fiscalização do cumprimento da
legislação ambiental, são alguns exemplos, entre tantos outros, que podem
aqui ser citados.
O critério, aqui, é o conteúdo da função: quando o Poder Público atua
com vistas a satisfazer do modo direto e imediato certo fim de interesse
público, temos a presença da função administrativa.
A segunda perspectiva (objetiva formal), por sua vez, fundamenta-se
não em características da própria função (em seu conteúdo), mas no
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tratamento jurídico que lhe é conferido, nos atributos conferidos pelo
sistema jurídico (pelo Direito) à função administrativa.
Com base neste parâmetro o Professor define a função administrativa
como aquela que se executa por meio de comandos infralegais (inferiores à
lei e a ela subordinados) ou, excepcionalmente, infraconstitucionais (o autor
refere-se, aqui, aos decretos autônomos, previstos no art. 84, VI, da CF,
que analisamos quando do estudo do Poderes Administrativos), produzidos na
intimidade de uma estrutura hierárquica.
Simplificando o ponto, e ressalvando mais uma vez a figura dos decretos
autônomos (que, por enquanto, podemos ignorar), a função administrativa
consiste em atos de aplicação da lei produzidos no contexto de uma
cadeia hierárquica. É uma atividade (sempre) subordinada à lei e (sempre)
dela dependente.
O vínculo hierárquico permeia toda a função administrativa. Nesse ponto
do nosso curso seu significado é singelo: os órgãos e agentes superiores
comandam a atuação dos órgãos e agentes subordinados. Estes, assim,
aplicam a lei no exercício de suas funções e em cumprimento à
determinação de seus superiores.
Desse modo, a aplicação de uma multa por um patrulheiro rodoviário
federal em virtude do descumprimento da legislação de trânsito, a expedição
de uma licença para construção por um agente fiscal municipal, a interdição de
uma obra por violação da legislação urbanística, são alguns exemplos de atos
que podem ser aqui arrolados.
Vejam que o rol de exemplos é potencialmente infinito. Sempre que, no
contexto de uma cadeia hierárquica, ocorrer atividade de aplicação da lei
pelo Poder Público, estaremos na presença da função administrativa (nesta
perspectiva, objetiva formal).
Passando agora às considerações da Professora Di Pietro, ensina ela,
com base nas lições do doutrinador italiano Renato Alessi, que da função
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administrativa, tal como nas demais funções estatais, originam-se atos de
produção jurídica, sendo que na função administrativa tais atos são
complementares à lei, a fim de conferir-lhe aplicação, e são produzidos pela
Administração na condição de parte na relação jurídica, mesmo sem qualquer
pedido neste sentido dos administrados nela envolvidos (é o que se denomina
atuação de ofício da Administração).
Portanto, na perspectiva da Autora, da função administrativa, como
ocorre nas demais funções estatais, originam-se atos produtores de efeitos
jurídicos (a sanção que penaliza um infrator, a concessão de uma licença que
permite uma edificação, a revogação que causa a extinção da situação jurídica
anterior etc). Este é o primeiro ponto.
Além disso, os atos na função administrativa são complementares à
lei. Por exemplo, de nada adianta existirem 1000 leis autorizando construções;
ninguém vai legalmente construir se não houver um ato administrativo que
reconheça que o interessado preenche os requisitos da lei, a partir do que
pode executar a obra. É este o sentido da expressão “complementar à lei” (a
lei “não se executa sozinha”, tem que haver a atuação administrativa), e é
este o segundo ponto da lição da Professora.
Prosseguindo, na função administrativa o Poder Público é parte nas
relações. Não é como, por exemplo, na função jurisdicional, em que o juiz é
um “terceiro desinteressado” que, equidistante das partes, resolve um litígio
entre elas instaurado. Na função administrativa o Poder Público “é mais
íntimo”, ele realmente é uma das partes da relação.
É meio bobo, mas isto significa que, por exemplo, se o IBAMA (uma
entidade administrativa federal) lavrou uma multa por violação da legislação
ambiental, o IBAMA é o autor da multa (é uma das partes da relação, sendo a
outra o infrator). Em caso de irresignação, o autuado pode mover uma ação
judicial que terá como réu o IBAMA. Por quê? Ora, porque a entidade é parte
na relação obrigacional (foi quem autuou o pretenso infrator, daí resultando a
obrigação de pagamento). O fato de o Poder Público ser parte nas relações
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jurídicas instauradas no âmbito da função administrativa é, pois, na lição da
Professora Di Pietro, outro elemento definidor da função, diferenciando-a das
demais funções estatais.
Por fim, na função administrativa o Poder Público não segue a máxima
“quem espera sempre alcança”. Ao contrário, é dever dele não esperar, não
depender de qualquer espécie de pedido ou requisição de quem quer que seja.
Preenchidos os requisitos legais no caso em concreto, é dever do Poder
Público, de ofício, adotar as providências por ele requeridas. Este é o quarto
ponto destacado pelo Professora.
E agora podemos concluir.
Bandeira de Mello apresenta mas não adota o critério objetivo
material, sob o argumento de que, se fossemos limitar a função
administrativa à atividade pela qual são produzidos atos que buscam de forma
concreta e imediata a satisfação de certa utilidade pública, estaríamos
excluindo de seu âmbito a edição de atos normativos, como as instruções
normativas e, e as decisões proferidas em processos administrativos,
pois em nenhuma dessas atividades há a satisfação direta e imediata de
certa utilidade pública e, segundo o entendimento largamente dominante no
ponto, tais atividades inserem-se na função administrativa.
Desse modo, o Professor adota o critério objetivo formal para definir a
função administrativa.
Complementando-o com as lições da Professora Di Pietro, podemos
definir a função administrativa como aquela – (a) de natureza infralegal -
pela qual o Poder Público, (b) no interior de uma estrutura hierárquica e (c)
na posição de parte na relação jurídica, produz, (d) a pedido ou de ofício, (e)
atos complementares à lei (ou excepcionalmente à própria Constituição), a
fim de dar-lhe aplicação.
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Função Administrativa
infralegal, subordinada à lei
exercida em uma estrutura hierárquica
a Administração é parte nas
relações jurídicas
atuação a pedido ou de ofício
produz atos complementares
à lei
Com isto, resta apenas destacarmos o modo como a Constituição
distribui a função administrativa entre os três Poderes do Estado: o Executivo,
o Legislativo e o Judiciário. Bem tranquilo, pois o ponto é explorado com mais
atenção pelo Direito Constitucional.
Na sistemática adotada pela Carta Magna, as três funções estatais
(legislativa, jurisdicional e administrativa) são atribuídas com precipuidade,
mas não com exclusividade, a cada um dos Poderes do Estado,
independentes e harmônicos entre si, segundo reza seu art. 2º.
Assim, ao Poder Legislativo cabe predominantemente o desempenho
da função legislativa; ao Judiciário o da função jurisdicional e ao
Executivo o da função administrativa.
Portanto, todos os Poderes do Estado exercem a função
administrativa, o Executivo em caráter principal ou típico, o Judiciário e o
Legislativo de modo secundário ou atípico.
Diga-se de passagem, o mesmo se aplica aos órgãos independentes, a
saber, o Ministério Público e os Tribunais de Contas: exercem de forma atípica
a função administrativa.
Na verdade, há quem diga que as Cortes de Contas exercem a função
administrativa como típica, mas, para a gente não errar uma questão por
pensar demais, mantenham aqui a forma usual de trato da matéria: o Poder
Executivo (e só ele) exerce a função administrativa como típica.
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Adiante voltaremos a este ponto, após analisarmos as atividades-fim e
as atividades-meio da Administração, o que faremos a seguir.
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6 As atividades-fim da Administração Pública e o
Direito Administrativo como ramo do Direito
Público
Por que existe a Administração? Qual é a justificativa para a criação
destes milhares de órgãos e entidades que compõem a estrutura
administrativa?
Em resposta, genericamente afirmamos: para a satisfação do interesse
público. De forma mais específica: para o exercício de determinadas
atividades, denominadas atividades-fim (ou atividades finalísticas) da
Administração, e que correspondem, na forma usualmente adotada, (a) ao
fomento; (b) ao serviço público; (c) ao poder de polícia e (d) à
intervenção na propriedade privada.
Nesse momento apresentarei basicamente o conceito de cada uma
destas atividades-fim. Assim vocês não precisam se preocupar com os detalhes
da matéria. No que for compreendido em nosso objeto de estudo, chegará o
momento oportuno para isto. Preocupem-se agora apenas com a visão
panorâmica dos “porquês/para quês” que justificam a existência e norteiam a
atuação da Administração.
Vamos lá.
O fomento corresponde à atividade pela qual a Administração incentiva
a atuação da iniciativa privada de interesse público. Temos, pois, uma
entidade instituída por particulares que, pelo fato de desenvolver uma
atividade de interesse coletivo, é materialmente auxiliada pelo Poder Público.
Várias são as modalidades de fomento, sendo as mais comuns (a) o
repasse de recursos orçamentários; (b) a utilização gratuita de bens públicos;
(c) a concessão de benefícios fiscais; e (d) a outorga de incentivos creditícios.
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Em sentido estrito, considera-se fomento somente o auxílio material do
Poder Público a entidades privadas sem fins lucrativos, tal como uma
entidade filantrópica.
Em sentido amplo, entende-se que o fomento pode alcançar também a
iniciativa privada com fins lucrativos (as empresas em geral). Segundo este
entendimento, que é preponderante, enquadra-se nesta atividade-fim, por
exemplo, a concessão por certo Município de isenção fiscal de ISS às empresas
prestadoras de serviços, para que venham se instalar no respectivo território.
E, temos, portanto, pela aplicação do sentido amplo de fomento, que
aqui se enquadrará todo e qualquer incentivo material do Poder Público à
inciativa privada de interesse público, tenha ela ou não fins lucrativos.
Como segunda atividade-fim da Administração temos o serviço público,
que podemos definir como a atividade imediata e concreta que o Poder
Público exerce, direta ou indiretamente, com o intuito de satisfazer as mais
diversas espécies de necessidades coletivas que se corporifiquem em uma
utilidade ou comodidade materialmente fruível pelos administrados.
Os serviços de telefonia fixa e móvel, fornecimento de água e de energia
elétrica, a educação e a saúde, são alguns exemplos de serviços públicos.
Quando tivermos a atuação estatal direta, caberá a prestação do serviço
a um órgão público ou a uma entidade administrativa. Quando a atuação for
indireta, teremos em regra particulares desempenhando a atividade
(especificamente, empresas), na condição de delegatários de serviços
públicos. Por esta última possibilidade, a mais comum atualmente, teremos
particulares desempenhando uma atividade-fim administrativa.
Na sequência, como terceira atividade-fim da Administração, temos o
poder de polícia (ou polícia administrativa), atividade pela qual a
Administração, em aplicação da lei, unilateralmente impõe limites e
condicionamentos ao gozo de bens e ao exercício de direitos e atividades
individuais, tendo em vista sempre a proteção do interesse público.
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A fiscalização do cumprimento da legislação de trânsito, a aplicação de
uma multa a um particular que está construindo um imóvel com
descumprimento da legislação urbanística, a verificação do prazo de validade
dos gêneros alimentícios postos à venda por certo estabelecimento comercial,
são alguns exemplos de atividades tipicamente de polícia administrativa.
Devemos notar que em certo sentido serviço público e poder de polícia
são atividades opostas, pois nesta a atuação estatal incide sobre o indivíduo
para individualmente impor-lhe limitações ou obrigações (regras de trânsito,
normas de construção etc); ao passo que o serviço público sempre resulta em
uma oferta de comodidade ou utilidade para o administrado (a luz e a água
que chegam à sua casa, o serviço de telefonia que fica à sua disposição etc).
Poderíamos dizer que, em termos individuais, o poder de polícia é uma
atividade negativa (por impor restrições à esfera jurídica do administrado), ao
passo que o serviço público é uma atividade positiva (por propiciar ao
administrado certa comodidade ou utilidade). Claro que, em termos coletivos,
o poder de polícia deve ser visto positivamente (no sentido de que resulta
em benefício para a coletividade).
Por fim, temos a intervenção do Estado na propriedade privada. De
logo destaco que utilizei esta expressão por ser a mais usual, mais
tecnicamente é mais adequado o uso do termo intervenção administrativa,
uma vez que esta atividade-fim pode incidir também sobre bens públicos.
A intervenção subdivide-se em modalidades.
Inicialmente, ela comporta a produção de atos concretos de
intervenção na propriedade privada (ou pública), incidentes sobre
destinatários específicos. A desapropriação de um imóvel particular, a
instituição de uma servidão administrativa, a requisição de imóveis de
terceiros nas situações de calamidade pública, são alguns atos que aqui se
enquadram.
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Destaquei no parágrafo anterior a expressão destinatários específicos,
porque esta é a principal diferença entre os atos nele descritos e o poder de
polícia. Este sempre se volta para coletividade em geral (por exemplo, todos
que querem dirigir em vias públicas devem respeitar a legislação de trânsito),
embora seus atos concretos alcancem destinatários específicos.
Já os atos de intervenção que arrolei acima incidem, sempre, sobre
destinatários determinados. Uma desapropriação, por exemplo, alcança, a
cada vez, apenas certo bem.
A diferença talvez seja difícil de notar, mas existe. Vejam que são coisas
diferentes afirmarmos que, apesar de todos potencialmente estarem sujeitos
à desapropriação, esta de fato incide, a cada vez, sobre certo bem de certo
administrado; e declararmos que, de fato, todos aqueles que querem
transitar com veículos em vias públicas devem sujeitar-se à legislação de
trânsito. Aqui “ninguém se escapa”, ao passo que são muitos poucos os
proprietários de bem que são de fato atingidos por uma desapropriação
promovida pelo Poder Público.
Vamos prosseguir na matéria. Parcela da doutrina considera que a
intervenção compreende a regulamentação e a fiscalização da atividade
econômica de natureza privada. Outros, em sentido diverso, entendem que
tal atividade está inserida no poder de polícia. A divergência não deve causar
preocupação para fins de prova, desde que saibamos que se trata de uma
atividade-fim da Administração.
Por último, entendem alguns que a intervenção também comporta a
atuação direta do Estado no domínio econômico, atuando em atividades
comerciais ou industriais, quando isto for justificado por (a) imperativos de
segurança nacional ou (b) relevante interesse coletivo, nos termos do art. 173
da Constituição.
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Outros – em posição predominante – afastam este enquadramento, sob
o argumento de que o domínio econômico é área tipicamente privada, sujeita
ao regime de direito privado.
Entendo que é esta a posição que devemos adotar. Enfim, devemos
considerar que apenas a primeira e (para alguns) a segunda atividades
enquadram-se na intervenção na propriedade privada, sendo, pois, atividades-
fim da Administração. Vejam que é este realmente o melhor entendimento:
para atividades de natureza estritamente econômica existimos nós, os
particulares. É forçar a mão enquadrar tais atividades entre as atividades-fim
da Administração.
Fechamos o rol “tradicional” de atividades-fim, e aqui vou apenas
informar a vocês que cresce a tendência de inserirmos na categoria uma
quinta atividade-fim, a saber, a atividade de regulação. Em linhas gerais, é
um aprofundamento do poder de polícia, mas possui peculiaridades que
justificam um enquadramento à parte.
Para fins de prova, podemos considerar corretas tanto as alternativas
que tragam apenas as 4 atividades-fim trabalhadas acima, bem como aquelas
que mencionem junto com elas ou à parte a atividade de regulação.
Mudando o tema, de longa data a doutrina aponta que há dois grandes
ramos em que se subdivide o Direito, o Direito Público e o Direito
Privado, sendo a diferença essencial entre eles a de que o primeiro aglutina
as disciplinas jurídicas que visam precipuamente à proteção dos
interesses coletivos, assegurando sua prevalência sobre os interesses
privados, ao passo que a proteção destes é o objeto do Direito Privado.
Daí o Direito Público assegurar ao Estado e às suas entidades
administrativas uma posição de superioridade na relação jurídica frente aos
demais participantes, sendo o Direito Privado, em linhas gerais, marcado pela
posição de isonomia de todos aqueles que integram a relação.
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Como o Direito Administrativo volta-se precipuamente à proteção dos
interesses coletivos, é inegável que se insere entre as disciplinas jurídicas que
integram o Direito Público.
Fui bem singelo neste ponto final do tópico, pois só o recado é também
singelo: o Direito Administrativo integra o Direito Público, por visar à satisfação
de interesses coletivos e assegurar, para tal fim, uma posição de prevalência à
Administração.
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7 As atividades-meio da Administração Pública e
o conceito de Direito Administrativo
Como sabemos, as atividades-fim acima apresentadas são a justificativa
da própria existência da Administração. Em outros termos, os órgãos e
entidades da Administração existem para desempenhar certa atividade-fim, as
quais, em seu conjunto, visam de forma concreta e imediata o atingimento
de dada finalidade pública.
Porém, a função administrativa não se limita às atividades-fim, sendo
composta também pelo que chamamos de atividades-meio da Administração.
Mas, afinal de contas, o que são atividades-meio da Administração?
São, num primeiro, todas as atividades relacionadas à obtenção de
recursos financeiros e à formação, manutenção, expansão e
aprimoramento do aparato material e humano da Administração. Tudo,
absolutamente tudo que a Administração desenvolver dentro desta
perspectiva insere-se dentre as atividades-meio.
Assim, por exemplo, aqui se alocam cobrança de uma tarifa de serviço, a
celebração de um contrato de prestação de serviços de manutenção predial a
uma entidade administrativa, a aquisição de bens móveis e imóveis, a
realização de um concurso público para a ampliação do quadro de pessoal, a
realização de uma licitação visando à aquisição de material de expediente etc.
Temos que pensar nos seguintes termos: órgãos e entidades da
Administração são criados para exercer certa atividade-fim. Tudo que for
condição para que isto seja possível, tudo que é necessário realizar para que
o órgão possa desempenhar a tarefa que lhe foi atribuída, enquadra-se como
atividade-meio administrativa.
Sem adentrar em minúcias doutrinárias, para efeito de concurso público
são também tidas como atividades-meio administrativas a edição de atos
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normativos pela Administração e suas decisões nos litígios instaurados
na esfera administrativa.
Em síntese, as atividades-meio administrativas compreendem (a) todas
as atividades relacionadas à obtenção de recursos financeiros e à
formação, manutenção, expansão e aprimoramento do aparato
material e humano da Administração, bem como, para efeitos de prova,
(b) a expedição de atos administrativos normativos e (c) as decisões que
solucionam litígios administrativos.
Com isto, fecho o tópico apresentando minha proposta de conceito do
Direito Administrativo, qual seja, ramo do Direito Público que analisa
sistematicamente as regras e princípios que regulam a atuação dos órgãos,
entidades e agentes públicos no desempenho das atividades-fim e das
atividades-meio da Administração, bem como de particulares que exercem
funções tipicamente públicas.
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8 Abrangência do Direito Administrativo
Dando sequência na unidade, antes afirmei algo inédito: que todos os
Poderes do Estado exercem a função administrativa, o Poder Executivo como
típica e os Poderes Legislativo e Judiciário como atípica.
Após a apresentação das atividades-fim e das atividades-meio da
Administração, podemos complementar a afirmação, declarando que o Poder
Executivo exerce como um todo a função administrativa, ou seja, é a ele
que cabe o exercício, direto ou indireto, de todas as atividades-fim da
Administração, para o que deverá desempenhar as atividades-meio que forem
necessárias.
Já os Poderes Judiciário e Legislativo exercem tão só as atividades-
meio inseridas na função administrativa, no que for necessário para o
desempenho da sua missão constitucional – a legislativa e fiscalizatória, em se
tratando do Poder Legislativo, a jurisdicional, no caso do Poder Judiciário.
Atos como a realização de uma licitação, a promoção de um concurso
público para o preenchimento de cargos efetivos, a aquisição de um imóvel
para a instalação de um órgão, são exemplos de atividades-meio exercidas
pelos Poderes Legislativo e Judiciário.
Como o Direito Administrativo volta-se para o estudo tanto das
atividades-fim como das atividades-meio administrativas, não há dúvida de
que ele se aplicará aos Poderes Legislativo e Judiciário, nas hipóteses
apresentadas acima.
Já o Poder Executivo desenvolverá tanto as atividades-fim como as
atividades-meio administrativas e a ele, portanto, que se aplica com maior
incidência as normas e princípios que compõem o Direito Administrativo.
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CAI NA PROVA
O Poder Executivo exerce a função administrativa como um todo
(atividades-fim e atividades-meio). Os Poderes Legislativo e
Judiciário exercem tão só as atividades-meio administrativas.
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QUESTÔES COMENTADAS
QUESTÕES DE CERTO OU ERRADO
31. (CESPE / AGU /2007) Foi o jurista alemão Otto Gierke quem
estabeleceu as linhas mestras da teoria do órgão e indicou como
sua principal característica o princípio da imputação volitiva.
Comentário:
De fato, foi realmente o alemão Otto Gierze, no final do século XIX, quem
definiu os elementos básicos da teoria do órgão (esta informação é
secundária), cuja aceitação foi universal, superando a teoria do mandato
e a teoria da representação. Lembrando o ponto, na forma como
elaborada, o núcleo de sua teoria, que se mantém até hoje, é o princípio
da imputação volitiva, segundo o qual o órgão, por meio dos agentes
que nele atuam, manifesta a vontade da entidade, sendo a esta atribuída
a autoria jurídica dos atos então produzidos. Questão certa.
32. (CESPE / AGU /2007) As ações dos entes políticos – como
União, estados, municípios e DF – concretizam-se por intermédio
de pessoas físicas, e, segundo a teoria do órgão, os atos
praticados por meio desses agentes públicos devem ser imputados
à pessoa jurídica de direito público a que pertencem.
Comentário:
Efetivamente, como os órgãos não passam de meros centros de
competência, não possuem, por si sós, condições de produzir quaisquer
atos. Para tanto, existem os agentes públicos, as pessoas físicas que, no
âmbito do órgão, praticam os atos situados em sua competência em
nome da entidade que integram. Os atos produzidos pelo agente no órgão
consideram-se uma manifestação de vontade da própria entidade, sendo,
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pois, a ela imputados (tem sua autoria atribuída à entidade). Questão
certa.
33. (CESPE / MIN/ 2014) Os poderes estatais não exercem suas
funções com exclusividade, mas sim com preponderância.
Comentário:
Efetivamente, cada uma das funções estatais – legislativa, jurisidicional e
administrativa - é atribuída com precipuidade, mas não com
exclusividade, a um dos Poderes do Estado. Desse modo, ao Poder
Legislativo cabe predominantemente (como típica) o desempenho da
função legislativa; ao Judiciário, o da função jurisdicional; e ao Executivo,
o da função administrativa. Em complemento, todos os Poderes exercem,
secundariamente (atipicamente), funções que são atribuídas em caráter
principal aos demais. Questão certa
34. (CESPE/ AFRE - ES/2013) A administração pública confunde-
se com o próprio Poder Executivo, haja vista que a este cabe, em
vista do princípio da separação dos poderes, a exclusiva função
administrativa.
Comentário:
Como acima lembrei, não só o Poder Executivo exerce a função
administrativa. Logo, a ele não se limita a estrutura da Administração
Pública. Questão errada.
35. (Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE MS/2013) Dizer
que o direito administrativo é um ramo do direito público significa
o mesmo que dizer que seu objeto está restrito a relações
jurídicas regidas pelo direito público.
Comentário:
Um bom enunciado. Sabemos que Direito Administrativo, por disciplinar a
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atividade administrativa do Estado, enquadra-se como ramo do Direito
Público. Isto não significa, entretanto, que seu objeto esteja restrito a
relação reguladas tão só por este regime. Em outras palavras, ele alcança
também relações reguladas preponderantemente pelo Direito Privado.
Para ilustrar o raciocínio basta pensarmos em um contrato de locação
celebrado entre uma entidade política e um particular, este como locador
e aquela como locatária. O conteúdo do contrato será regulado
precipuamente pelo Direito Civil, mas sua validade está condicionada, via
de regra, à regular instauração de um procedimento licitatório, um dos
mais relevantes institutos regulado pelo Direito Administrativo. Ademais,
o conteúdo em si mesmo do ajuste tem que estar em perfeita sintonia
com a essência do Direito Administrativo, a saber, os princípios
administrativos. Questão errada.
36. (CESPE / PC – ES /2010) O direito administrativo, por ser um
dos ramos do direito público, disciplina não somente a atividade
administrativa do Poder Executivo, mas também a do Poder
Legislativo e do Judiciário.
Comentário:
O Direito Administrativo regula o exercício da função administrativa, onde
quer que ela ocorra, incidindo, portanto, neste âmbito, nos Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como no Ministério Público e nos
Tribunais de Contas. Ademais, alcança todas as entidades da
Administração Indireta (autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista), e até mesmo particulares que
exercem atividade-fim administrativa, como uma empresa delegatária de
serviços públicos. Questão certa.
37. (CESPE / AUFC /2011) Segundo a doutrina administrativista, o
direito administrativo é o ramo do direito privado que tem por
objeto os órgãos, os agentes e as pessoas jurídicas
administrativas que integram a administração pública, a atividade
jurídica não contenciosa que esta exerce e os bens de que se
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utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública.
Comentário:
Bem escrito o enunciado, menos com relação ao enquadramento do
Direito Administrativo como ramo do Direito Privado. Como sabemos, a
exemplo de inúmeras disciplinas jurídicas (Constitucional, Eleitorial,
Tributário, Financeiro etc), o Direito Administrativo é ramo do Direito
Público, por se voltar precipuamente aos interesses tidos como coletivos
e, para tal finalidade, assegurar ao Pòder Público, a quem cabe atuar na
sua consecução, uma posição de prevalência, como regra geral, nas
relações jurídicas por ele disciplinadas. Questão errada.
38. (CESPE/ AFRE – ES /2013) O direito administrativo visa à
regulação das relações jurídicas entre servidores e entre estes e
os órgãos da administração, ao passo que o direito privado regula
a relação entre os órgãos e a sociedade.
Comentário:
Sem chance. Os órgãos públicos são, relembrando, as subdivisões
internas de cada uma de nossas entidades políticas e administrativas.
São, na clássica definição, os centros de competência despersonalizados
integrantes da estrutura de certa pessoa jurídica. Trata-se de um conceito
central de Direito Administrativo, logo, integra seu objeto. Questão
errada.
39. (CESPE/ TC – DF /2014) Os atos administrativos praticados
pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário submetem-se ao
regime jurídico administrativo.
Comentário:
Legislativo, Judiciário, Ministério Público, Tribunais e Conselhos de Contas
(e claro, também o Executivo): quaisquer destes Poderes e órgãos
independentes, ao produzirem atos administrativos, o farão sob as regras
e princípios do regime jurídico-administrativo (ou seja, do Direito
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Administrativo). Questão certa.
40. (CESPE/ AFRE ES /2013) A ausência de um código especifico
para o direito administrativo reflete a falta de autonomia dessa
área jurídica, devendo o aplicador do direito recorrer a outras
disciplinas subsidiariamente.
Comentário
Efetivamente, não há um código específico, de caráter nacional para a
nossa matéria, ao contrário do que ocorre em outras disciplinas jurídicas,
bastando lembrarmos diplomas como o Código Penal, o Código de
Processo Civil, dentre outros. Mas isto de modo algum afeta a autonomia
do Direito Administrativo. De forma bastante singela, já que há obras
inteiras tratando apenas deste aspecto das disciplinas jurídicas, entende-
se que uma matéria alcança a posição de disciplina jurídica propriamente
dita (ou seja, detentora de autonomia científica) quando possui objeto e
princípios próprios. E tais critérios são inegavelmente observados pelo
Direito Administrativo, que tem por objeto precípuo a atividade e a
estrutura administrativas, apresentando uma série de princípios próprios,
os famosos princípios administrativos. Questão errada.
41. (Técnico Judiciário - Área Administrativa – STJ/2004) O
fomento abrange a atividade administrativa de incentivo a
qualquer iniciativa privada que requisite subvenções ou
financiamentos.
Comentário:
Sabemos que o fomento consiste na atividade de incentivo à iniciativa
privada de interesse público, mediante repasse de recursos
orçamentários, incentivos fiscais, auxílios financeiros e subvenções, entre
outros instrumentos de estímulo. Isto posto, o erro do enunciado é
singelo: somente os incentivos da Administração repassados à iniciativa
privada de interesse público enquadram-se na atividade-fim de
fomento. Questão errada.
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42. (Técnico Judiciário/Área Administrativa – STJ – 2004) - A
polícia administrativa, como componente da administração
pública, estabelece as limitações administrativas, configuradas
nas restrições de direitos individuais em favor de direitos
coletivos ou públicos.
Comentário:
Sabemos que a polícia administrativa consiste na atividade pela qual a
Administração, a partir da lei, impõe condicionamentos e restrições ao
gozo de bens e ao exercício de direitos e atividades individuais em prol do
interesse coletivo. Relembrado o conceito, a expressão “limitações
administrativas” corresponde às normas de lei que estabelecem os
requisitos, condições e restrições para o exercício de direitos e atividades
individuais. Enfim, as regras para o exercício de direitos e atividades
individuais são postas em lei e denominadas limitações administrativas.
Portanto, ao contrário do que consta no enunciado, não é a “polícia
administrativa” (ou seja, a Administração atuando nesta esfera) que
“estabelece as limitações administrações”. Ela limita-se a detalhar as
limitações previstas em lei e a proceder à sua execução. Questão
errada.
43. (CESPE / TCU / 2011) O direito administrativo tem como
objeto atividades de administração pública em sentido formal e
material, englobando, inclusive, atividades exercidas por
particulares, não integrantes da administração pública, no
exercício de delegação de serviços públicos.
Comentário:
A análise da Administração Pública em sentido formal e material não foi
abordada na aula. Por isso, basta sabermos que neste ponto o enunciado
está correto. E assim permanece na sua parte final. O Direito
Administrativo também abrange atividades e particulares que exercem
atividades-fim administrativas. O melhor exemplo, aqui, são justamente
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os delegatários de serviços públicos. Questão certa.
44. (CESPE/ CEF / 2006) O direito administrativo é um ramo do
direito público e sofre forte influência do direito constitucional.
Comentário:
Sem dúvida. O Direito Administrativo é ramo do direito público, e sofre
uma intensa influência do Direito Constitucional. Por exemplo, as regras
básicas dos agentes administrativos e da estrutura administrativa estão
previstas na nossa Constituição. Questão certa.
45. (CESPE/ Procurador – MPTC – DF /2013) A atuação do órgão
público é imputada à pessoa jurídica a que esse órgão pertence.
Comentário:
Simples e correto. O enunciado corresponde à síntese da teoria do órgão,
faltando apenas mencionar que os atos são materialmente produzidos
pelos agentes públicos. Questão certa.
46. (CESPE/ AJ – TRE – GO /2015) Um candidato a deputado
estadual ajuizou ação pleiteando a anulação de decisão
administrativa que desaprovou suas contas como prefeito. O
órgão indicado como réu na ação considerou irregular a delegação
de permissão de serviço público com base em tomada de preços. O
candidato autor da ação apontou suposto excesso de poder e
nulidades na decisão.
Com referência a essa situação hipotética, julgue o seguinte item.
Nessa situação, houve erro na indicação do réu da ação.
Comentário:
Bem construído o enunciado. O Prefeito errou na indicação do réu na
ação. Não pode ser o órgão (um Tribunal de Contas), mas a entidade
política em cuja estrutura ele se insere (o Estado-membro a que pertence
a Corte de Contas). Questão certa.
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9 Os regimes jurídicos aplicáveis à Administração
Este é o tópico que com mais frequência aplicaremos nos nossos
“raciocínios administrativos” no decorrer do Curso. Muitas, mas realmente
muitas questões sobre pontos específicos de Direito Administrativo são
resolvidas mesmo sem o conhecimento do tema em si mesmo, mas pela
aplicação direta do que será apresentado a seguir. Vamos, então.
Genericamente falando, regime jurídico corresponde ao conjunto de
regras e princípios jurídicos aplicáveis em determinada situação. É, então,
o complexo de regras e princípios jurídicos que disciplina certa relação
jurídica.
Trazendo tal definição para o âmbito do Direito Administrativo, podemos
definir regime jurídico como o conjunto de princípios e normas jurídicas que
regem a atuação da Administração Pública.
Tal definição, entretanto, ainda é incompleta, pois a Administração, na
verdade, não está sujeita a um, mas a dois regimes jurídicos diferentes,
conforme a situação em concreto da qual ela esteja participando.
Temos, então, a expressão regimes jurídicos da Administração Pública,
genérica, para designar os dois regimes distintos a que pode estar submetida a
Administração Pública, quais sejam, (a) o regime jurídico de direito público
e (b) o regime jurídico de direito privado. Enfim, a expressão regimes
jurídicos da Administração Pública compreende dois regimes: o regime jurídico
de direito público (mais conhecido como regime jurídico-administrativo) e
o regime jurídico de direito privado.
O regime jurídico-administrativo é o conjunto de regras e
princípios que regulam a atuação da Administração voltada à satisfação dos
interesses públicos propriamente ditos, sendo caracterizado, na sua
essência, pelas prerrogativas e sujeições administrativas (pra facilitar a
vida, ele nada mais é do que o “nome chique” do Direito Administrativo).
Não abordamos até aqui os princípios administrativos, mas não custa
destacar que o princípio que fundamenta as prerrogativas administrativas é o
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princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, e aquele
que embasa as sujeições é o princípio da indisponibilidade do interesse
público. Isto embasa afirmativas como a do Professor Bandeira de Mello
(corretíssima em qualquer concurso), no sentido de que estes dois são os
princípios fundamentais do regime jurídico-administrativo.
As expressões-chave caracterizadoras do regime jurídico-administrativo
são, pois, prerrogativas e sujeições administrativas.
As prerrogativas ou privilégios administrativos são os poderes
outorgados pelo ordenamento à Administração, que lhe asseguram uma
posição de superioridade perante os administrados, nas relações jurídicas
com eles mantidas. Todo e qualquer poder que assegura tal posição de
superioridade à Administração é, pois, uma prerrogativa
administrativa.
Exemplificativamente, podemos citar o poder que tem a Administração
de impor obrigações para os administrados por ato unilateral (a imperatividade
dos atos administrativos), ou o poder que ela tem para, nos contratos
administrativos, alterar unilateralmente as cláusulas inicialmente acordadas,
nos limites da lei (poder de alteração unilateral dos contratos administrativos).
A desapropriação, bem como os demais atos de intervenção estatal na
propriedade privada, são também exemplos de prerrogativas administrativas.
Vou usá-la para ilustrar a matéria.
Imaginemos Seu Joaquim, com 78 anos de idade, e que, após uma vida
inteira de trabalho, conseguiu adquirir sua casa própria. Seu único bem de
valor. Está ele gozando merecidamente da sua propriedade, quando chega
uma notificação do Município: seu imóvel será desapropriado para, junto com
os adjacentes, dar lugar a uma escola pública. Como disse aquela senhora na
novela, “vai tudo pra chom”. Assim, notifica-se o nobre cidadão para que
compareça à Municipalidade, onde lhe aguarda uma generosa proposta
financeira.
Resignado, seu Joaquim vai, e descobre que o valor ofertado pelo
Município para efetivar o que jocosamente se denomina “desapropriação
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amigável” (a desapropriação administrativa, sem processo judicial), nem se
aproxima do valor de mercado do bem (situação meramente hipotética).
Agora Seu Joaquim, não mais resignado, decide “lutar pelos seus
direitos”. Como não aceitou a proposta do Município, se viu alvo de uma ação
desapropriação. Como nela não se pode tentar impedir a transferência da
propriedade (é direito do Poder Público tornar-se proprietário do bem, após o
pagamento da indenização), Seu Joaquim tentará aumentar o montante da
indenização (é só o que ele pode fazer nesta ação).
Faz, então, um empréstimo consignado a juros módicos para pagar o
adiantamento módico exigido pelo advogado, e, nem bem começa o processo,
cai outra bomba: o Poder Público, preenchidos os requisitos legais, promove a
imissão provisória na posse do imóvel (ou seja, toma posse do bem
antes do final do processo), pagando, como “manda a lei”, menos que o
valor da indenização incialmente ofertado (foi ainda não se efetivou a
aquisição da propriedade, o direito maior), valor este insuficiente para a
aquisição de qualquer imóvel remotamente similar ao que está sendo
desapropriado.
Enfim, seu Joaquim é literalmente expulso do seu imóvel (ainda é dele,
só será do Poder Público ao final do processo com o pagamento da
integralidade da indenização que for definida em juízo), sem uma indenização
justa, que lhe permita manter uma condição similar. Isto é legal?
Feliz ou infelizmente, é. É isto que representa uma prerrogativa
administrativa: um poder que assegura efetivamente à Administração uma
posição de prevalência perante a outra parte na relação jurídica, justificada
pela finalidade de interesse público que deve nortear sua atuação. É esta,
pois, a primeira nota caracterizadora do regime jurídico-administrativo.
Mas nem tudo é festa. A segunda característica básica desse regime são
as sujeições administrativas, nada mais do que restrições, limitações
impostas pelo ordenamento à Administração com a finalidade de assegurar que
ela atue sem violar o interesse público e os direitos fundamentais dos
administrados.
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As sujeições são, pois, o contraponto das prerrogativas. Enquanto as
prerrogativas correspondem a um poder, as sujeições correspondem a uma
limitação. Desse modo, sempre que percebermos, em dada situação, uma
regra, um princípio, um instituto que limita a atuação da Administração,
comparativamente a dos particulares, podemos concluir com tranquilidade
que estamos perante um exemplo de sujeição.
Por exemplo, se uma empresa privada pretender contratar empregados,
não está sujeita a nenhum procedimento específico, podendo efetuar a
contratação da forma que melhor lhe aprouver. A Administração, ao contrário,
no que toca aos cargos efetivos e empregos públicos, está obrigada a adotar o
procedimento do concurso público. É o concurso público, portanto, um exemplo
de sujeição, pois impõe uma rigorosa restrição à Administração para compor
seu quadro de pessoal.
Um segundo exemplo que podemos citar é a licitação, instituto que
impede a Administração de contratar com quem lhe aprouver, estando
vinculada a celebrar o contrato com o vencedor do procedimento.
Temos, então, que o regime jurídico-administrativo, na sua essência,
nada mais é do que o conjunto de prerrogativas e sujeições aplicáveis à
Administração, sendo ele, sempre, o regime jurídico que norteia a atividade
administrativa quando atua voltada à satisfação dos interesses públicos
propriamente ditos, pertinentes à coletividade.
Prosseguindo, o segundo regime jurídico aplicável à Administração é o
regime jurídico de direito privado, assim considerado o conjunto de regras
e princípios jurídicos que rege as relações jurídicas caracterizadas, em linhas
gerais, pela paridade, pela isonomia entre a Administração e a outra parte na
relação.
Em termos mais concretos, significa dizer que a Administração está
atuando animada pelos preceitos de Direito Civil, Comercial ou do
Trabalho, ramos jurídicos que têm como característica básica a igualdade
entre as partes integrantes da relação jurídica.
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No regime de direito privado a isonomia é a marca maior, o que nos
autoriza a dizer que, nas relações sujeitas a este regime, a Administração (em
termos gerais) não se encontra em posição de superioridade perante os
administrados, (logo, genericamente falando, não goza de prerrogativas). O
mesmo, entretanto, não pode ser dito quanto às sujeições, e este é um
ponto de fundamental importância.
O raciocínio é simples: a Administração, ao atuar sob este regime,
encontra-se, como regra geral, em posição de igualdade perante os
particulares, não gozando de prerrogativas; todavia, a ela se aplicam, em
maior ou menor grau, as sujeições do regime jurídico-administrativo.
Basta um exemplo para ilustrarmos esta conclusão: imaginemos uma
empresa pública exploradora de atividade econômica, atividade
disciplinada, preponderantemente, pelo regime jurídico de direito privado, em
obediência ao § 1º do art. 173 da Constituição. Esta empresa pública deseja
adquirir um imóvel, para o que se faz necessário a celebração de um contrato
de compra e venda, posteriormente levado a registro. Tal contrato, em si
mesmo, será regrado preponderantemente pelo Direito Privado; contudo, para
a empresa pública chegar à sua celebração deverá realizar uma licitação.
Ora, o que é a licitação? Como já sabemos, uma sujeição do regime
jurídico-administrativo. Como ficamos, então? Com a conclusão de que,
quando afirmamos que uma relação que envolva a Administração é regida pelo
regime de direito privado, estamos na verdade declarando que o conteúdo da
relação é regulado predominantemente pelo Direito Civil ou Comercial,
mas, apesar disso, sob tal relação incidem sujeições administrativas
reguladas pelo regime jurídico-administrativo.
Aplicando o raciocínio ao nosso exemplo, temos que o conteúdo da
relação, o contrato, está sujeito principalmente ao Direito Civil (regime de
direito privado), mas ele só poderá ser celebrado se antes for promovida uma
licitação (sujeição, disciplinada pelo regime jurídico-administrativo).
Pelo exposto, pode-se concluir que uma relação jurídica em que uma das
partes seja a Administração jamais será disciplinada exclusivamente pelo
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regime de direito privado, havendo sempre a incidência, em maior ou
menor grau, do regime jurídico-administrativo, no que toca às
sujeições.
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10 Interesses Primários e Secundários do
Estado Assunto
Este tópico da unidade, além de valer por si mesmo, complementa o
anterior. Ele é elaborado a partir das lições de Celso Antônio Bandeira de
Mello.
O Estado pode ter sua atuação voltada à satisfação de duas espécies de
interesses: os interesses primários ou públicos e os interesses secundários.
Os interesses primários são os interesses públicos propriamente
ditos, e é neste sentido que a expressão é utilizada quando falamos
simplesmente em “interesse público”.
Nas palavras de Professor Bandeira de Mello, na verdade, o interesse
público, o interesse do todo, nada mais é do que a dimensão pública dos
interesses individuais, ou seja, os interesses de cada indivíduo enquanto
partícipe da sociedade (entificada juridicamente no Estado.
Em outros termos, prossegue o Professor, o interesse público nada mais
é do que o interesse resultante do conjunto de interesses que os indivíduos
pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros
da coletividade e pelo simples fato de o serem.
Enfim, os interesses de que cada um de nós é titular enquanto
membro da coletividade. Estes são, pois, os interesses primários ou,
simplesmente, públicos. Cabe à Constituição e às leis a partir dela editadas a
definição de quais interesses são tidos como públicos, a partir do que nasce
para o Estado o dever de atuar visando à sua satisfação.
Por exemplo, se eu sou proprietário de certo bem e desejo aliená-lo, meu
interesse é obter o melhor preço possível na negociação. Tal interesse detenho
na condição de particular, desvinculado do fato de um integrar uma sociedade
politicamente organizado (é, pois, de natureza privada).
Por outro lado, se meus filhos atingiram a idade escolar e os matriculo
em uma escola pública, meu interesse é que lhes seja ofertada uma adequada
prestação do serviço de educação. Ao contrário do caso anterior, aqui tenho
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um interesse na condição de membro da coletividade, uma vez que optei
por me valer da rede pública de ensino. Trata-se, pois, de um interesse
público ou primário.
Por este exemplo, podemos concluir que os indivíduos em geral podem,
em seu próprio nome, individual ou coletivamente, atuar visando à
satisfação dos mais variados interesses públicos, desde que, no caso em
concreto, sua esfera jurídica esteja sendo diretamente afetada.
Prosseguindo, há outra espécie de interesse que pode nortear a atuação
do Poder Público: são os interesses secundários, assim considerados,
segundo Bandeira de Mello, aqueles que o Estado possui em virtude da sua
condição de pessoa jurídica (peço que memorizem a expressão em
vermelho, pois ela solta é difícil de entender, e eventualmente aparece nas
questões sobre o ponto).
São interesses de natureza privada do Estado, e que somente podem
justificar sua persecução quando isto for condição para o atingimento de certo
interesse público.
Aqui se alocam todas as atividades que o Estado tem que desenvolver
para formar, ampliar e aprimorar seu aparato material e humano e, ao
assim proceder, adquirir as condições minimamente necessárias para que
possa atuar visando à satisfação dos interesses públicos. A aquisição de bens,
a composição de seu quadro de pessoal, a obtenção dos serviços necessários
para o funcionamento de suas unidades, são alguns dos interesses desta
espécie.
Relacionando a matéria com conceitos anteriormente apresentados,
devemos vislumbrar os interesses ditos secundários como aqueles que o Poder
Público almeja quando desenvolve alguma atividade-meio administrativa, e
os interesses primários como aqueles que o Estado persegue quando executa
uma das atividades-fim administrativas.
Assim, a relação entre estes quatro conceitos resta evidente: os
interesses que justificam existência do Estado e direcionam sua atuação são os
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interesses primários, para cuja consecução o ente estatal desempenha uma
série de atividades-fim.
Para que possa exercê-las a contento, é necessária a existência de um
aparato material e humano (quadros de pessoal, recursos financeiros, bens
móveis e imóveis, equipamentos etc), que correspondem aos interesses
secundários do Estado e são por ele perseguidos por meio do exercício das
atividades-meio.
Reforço que o Estado somente pode atuar na pretensão de satisfazer
certo interesse secundário, por meio de uma atividade-meio, quando isto for
condição para a consecução de dado interesse primário, que buscará
exercendo alguma atividade-fim de natureza administrativa.
Isto é atribuição constitucional – função típica - do Poder Executivo, mas
podemos aplicar o mesmo raciocínio aos Poderes Legislativo e Judiciário,
afirmando que somente poderão desenvolver atividades-meio administrativas
quando isto for condição para um adequado exercício de suas respectivas
funções típicas.
Falta, agora, apenas relacionarmos este tópico com o anterior.
De forma bem simples: sempre que o Estado exercer uma atividade-
fim/atuar visando à satisfação de um interesse primário atuará segundo as
normas do regime jurídico-administrativo.
Por sua vez, quando o Estado exercer uma atividade-meio/atuar visando
à satisfação de um interesse secundário não há como apresentar qualquer
conclusão genérica. Conforme o caso, atuará segundo as normas do regime
de direito ou sob as normas do regime privado (neste caso, de forma
preponderante, nunca exclusiva).
ATENÇÃO
Sempre que o Estado exercer uma atividade-fim/atuar visando à
satisfação de um interesse primário atuará segundo as normas do
regime jurídico-administrativo. Quando o Estado exercer uma
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atividade-meio/atuar visando à satisfação de um interesse secundário
não há como apresentar qualquer conclusão genérica.
Conforme o caso, atuará segundo as normas do regime de direito ou
sob as normas do regime privado (neste caso, de forma
preponderante, nunca exclusiva).
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11 Sistemas Administrativos: Sistema Inglês e
Sistema Francês
Iniciando no singular, podemos definir sistema administrativo como o
regime adotado no Estado para a fiscalização da legalidade dos atos
oriundos da Administração Pública.
Ao longo da evolução histórica, dois sistemas foram elaborados e postos
a vigorar: o sistema francês e o sistema inglês.
No sistema francês – ou do contencioso administrativo – a atuação
do Poder Judiciário com relação à fiscalização dos atos da Administração é
consideravelmente limitada, ficando ele impedido de apreciar a legalidade de
tais atos quando produzidos por ela na condição de Poder Público, com base no
regime jurídico de Direito Público.
A competência, no caso, é exclusiva de órgãos e entidades integrantes
da própria estrutura administrativa, que formam a denominada jurisdição
administrativa. Ao Judiciário resta a competência para apreciar os litígios
envolvendo particulares ou estes e a Administração regulados pelo regime
jurídico de Direito Privado (jurisdição comum).
No sistema inglês - da jurisdição única ou do controle jurisdicional -
não incide tal limitação sobre o Poder Judiciário, sendo ele apto a dirimir
litígios envolvendo toda e qualquer pessoa, física ou jurídica, seja qual for o
regime incidente no caso em concreto, de Direito Público ou Privado.
Assim, neste sistema o Judiciário tem competência para apreciar todo e
qualquer litígio que envolva a Administração, a fim de solucioná-lo de
forma definitiva, por meio de uma decisão com força de coisa julgada (ou
seja, insuscetível de alteração, uma vez exauridos ou não utilizados os
recursos que poderiam alterá-la).
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Vejam só. Neste sistema pode a própria Administração apreciar a
legalidade dos atos em seu âmbito produzidos, pela aplicação do princípio da
autotutela.
Mas a decisão por ela proferida pode ser impugnada pelo administrado
que se sentir lesado junto ao Poder Judiciário, o qual é competente para
apreciar sua legalidade, em decisão com força de coisa julgada (ou seja, de
forma definitiva).
Pode o administrado, também, como regra geral, simplesmente ignorar a
instância administrativa e acionar diretamente a jurisdicional. Para o
administrado, pois, no sistema inglês a via administrativa é tão só facultativa.
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12 Sistema Administrativo Brasileiro
O Estado brasileiro adotou o sistema inglês, consagrado a nível
constitucional no art. 5º, XXXV, segundo o qual “a lei não excluirá da
apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Este dispositivo contempla o princípio da inafastabilidade da
jurisdição, nada mais que a previsão pátria do sistema inglês, sendo seu
conteúdo aquele indicado no tópico anterior. Assim, no Brasil o Poder Judiciário
tem competência para apreciar e resolver de forma definitiva todo e
qualquer conflito jurídico, inclusive aqueles que envolvam a Administração
Pública, atuando sob regime de Direito Público ou de Direito Privado.
Apenas em certas hipóteses nosso sistema afasta a competência do
Poder Judiciário, essencialmente em duas: (a) com relação ao controle do
mérito administrativo; e (b) nas hipóteses previstas na própria Constituição
Federal.
Em relação à primeira hipótese, não é o Poder Judiciário competente
para apreciar os aspectos de conveniência e oportunidade dos atos
produzidos no âmbito dos demais Poderes no exercício da função
administrativa. Esses dois juízos – conveniência e oportunidade –
correspondem à essência do mérito administrativo, ou seja, da margem de
liberdade que a lei confere à Administração nas competências discricionárias.
Quanto à segunda hipótese, nada mais lógico. Se é a Constituição que
consagra o sistema inglês, ao prever o princípio da inafastabilidade da
jurisdição, à evidência pode excepcioná-lo, e o faz nas hipóteses em que
confere ao Poder Legislativo competência para o julgamento de certas
autoridades, como ocorre com relação ao Procurador-Geral da República
(PGR), que, pelo cometimento de crimes de responsabilidade, é julgado pelo
Senado Federal, e não por um órgão do Poder Judiciário (CF, art. 52, II).
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Como se nota, esta segunda hipótese afasta-se totalmente do âmbito
administrativo. O único aspecto da atividade administrativa propriamente dita
que está isento de controle jurisdicional é o mérito administrativo em si
mesmo considerado. Por outro lado, é o Poder competente para apreciar a
legalidade do exercício do mérito administrativo pelo Administração.
Por enquanto, peço que apenas guardem esta informação “bruta”: o
Judiciário é incompetente para julgar o mérito administrativo em si mesmo
mas é competente para apreciar a legalidade do seu exercício pela
Administração”. No decorrer do curso isto ficará mais claro.
Outro ponto digno de destaque, no sistema adotado no Brasil, é que em
algumas hipóteses (apenas em algumas) a via administrativa deixa de ser
facultativa para aquele que tem por pretensão levar alguma questão à
discussão na esfera jurisdicional.
Em outras palavras, temos alguns casos em que o interessado somente
pode discutir uma matéria perante o Poder Judiciário se antes exaurir ou
pelo menos acionar a esfera administrativa.
Tais casos, atualmente em número de quatro, são os seguintes:
1º) é indispensável, para a válida interposição do habeas-data, que o
interessado na informação de interesse pessoal comprove a recusa expressa
ou a omissão da Administração no fornecimento da informação;
2º) por força do art. 217, § 1º, da Constituição, questões pertinentes à
disciplina e às competições esportivas somente podem ser discutidas perante o
Poder judiciário depois de exauridas as instâncias da denominada
“justiça desportiva”, composta por órgãos julgadores de natureza
administrativa;
3º) segundo o art.7º, I, da Lei nº 11.417/2006, o exaurimento das vias
administrativas é também requisito indispensável para o uso do instrumento
da reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, com a finalidade de
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questionar atos ou omissões administrativas por contrariedade a enunciado
de súmula vinculante; e
4º) o Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário – RE – nº
631.240/MG, decisão de 03.09.2014) entende que, via de regra, o interesse de
agir nas ações que visem ao reconhecimento do direito a benefícios
previdenciários perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS)
somente se configura com a comprovação da anterior apresentação de
requerimento administrativo perante a entidade. Para a Corte tal exigência é
compatível com o art. 5º, XXXV, da Carta Magna, e não implica no
esgotamento da via administrativa (em outras palavras, para a admissibilidade
da ação judicial é necessário iniciar o processo administrativo perante o INSS,
mas não necessariamente concluí-lo).
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13 Fontes de Direito Administrativo
Várias são as fontes jurídicas das normas administrativas, sendo este um
tópico de especial relevância em nossa disciplina, pelo fato de não termos no
Brasil um Código de Normas Administrativas, um documento formal único que
contenha as normas basilares da matéria.
Em primeiro plano, como a fonte principal, imediata de Direito
Administrativo (também denominada, de forma “meio torta”, escrita), temos
a lei, devendo-se entender a expressão lei, neste contexto, como
compreensiva não só das leis em sentido estrito (leis ordinárias e
complementares), mas também dos demais atos de natureza propriamente
legislativa, assim considerados (a) todos os demais elencados no art. 59 da
Constituição (emendas à Constituição, leis delegadas, medidas provisórias,
decretos legislativos e resoluções do Poder Legislativo), (b) os regulamentos
autônomos previstos no art. 84, VI, a, da CF, (c) os regimentos dos Tribunais
do Poder Judiciário e das Cortes de Contas e (d) os tratados e convenções
internacionais.
Porque isto? Porque somente tais atos gozam de idoneidade para
inaugurar o Direito, instituindo, em caráter originário, competências
para a Administração.
Na sequência, como fontes secundárias, mediatas de Direito
Administrativo, temos (a) os atos normativos administrativos; (b) a
jurisprudência; (c) a doutrina; e (d) os costumes. Tais fontes, de forma “bem
torta”, também são denominadas mediatas e não-escritas (exceto os atos
administrativos normativos que, apesar de mediatos, são tidos por escritos).
Enquanto atos normativos administrativos, primeira das fontes
secundárias de Direito Administrativo, cabe citar inicialmente os decretos
regulamentadores, atos editados exclusivamente por Chefes de Poder
Executivo e cujo conteúdo é o detalhamento das leis administrativas.
Num segundo plano, detalhando as normas de tais decretos, temos
todos os demais atos normativas editados pelos diversos órgãos e entidades
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da Administração, no exercício das suas respectivas competências, a exemplo
das instruções normativas, das portarias normativas e das resoluções (não
confundir estas resoluções, administrativas, com as do art. 59 da
Constituição, que são editadas apenas pelo Poder Legislativo e tem natureza
efetivamente legislativa).
A seguir, temos a jurisprudência, ou seja, as decisões reiteradas do
Poder Judiciário em dada matéria.
Em regra a jurisprudência não goza de força vinculante no sistema
pátrio. Assim, por exemplo, mesmo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ)
tenha entendimento pacificado em certo assunto, isto não impede a aplicação
de entendimentos diversos pela Administração ou pelos demais órgãos
jurisdicionais.
Esta afirmação, entretanto, não é absoluta, pois vinculam a
Administração e os demais órgãos do Poder Judiciário (ou seja, possuem
efeitos vinculantes) as decisões finais de mérito proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) em sede de controle abstrato de constitucionalidade,
bem como as súmulas vinculantes editadas pela Corte. Nestes casos, como
esclarece a melhor doutrina, estamos perante fontes primárias da nossa
matéria.
Na sequência, temos a doutrina, ou seja, as reflexões e construções
teóricas dos estudiosos de Direito Administrativo.
Apesar da inexistência de caráter vinculante nessa fonte, é imensa sua
contribuição para nossa matéria.
Como destaca Maria Sylvia Zanella di Pietro, “se for analisada a fundo a
evolução do direito administrativo brasileiro, poder-se-á caminhar no seguinte
sentido: trabalho da doutrina (fortemente inspirada no direito francês),
acolhido pela jurisprudência e consagrado no direito positivo. Doutrina,
jurisprudência e direito positivo. Esse foi o sentido da evolução”.
Por fim, a última fonte secundária de Direito Administrativo é o costume
administrativo, que pode ser definido como o conjunto de normas que
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surgem informalmente no ambiente administrativo, em virtude da adoção
reiterada de certas condutas pela Administração.
Embora haja alguma divergência na matéria, admite-se majoritariamente
que o costume administrativo seja efetivamente uma fonte (ou seja,
corresponda a uma norma jurídico-administrativa) nas matérias não reguladas
em nenhuma das fontes administrativas principais (a lei e os demais atos
legislativos).
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QUESTÔES COMENTADAS
QUESTÕES DE CERTO E ERRADO
47. (CESPE/ AFCE – TCU /2009) – O regime jurídico-administrativo
fundamenta-se, conforme entende a doutrina, nos princípios da
supremacia do interesse público sobre o privado e na
indisponibilidade do interesse público.
Comentário:
Efetivamente, para Bandeira de Mello os dois princípios fundamentais do
regime jurídico-administrativo são (a) supremacia do interesse público
sobre o privado e (b) indisponibilidade do interesse público, por serem o
fundamento, respectivamente, das prerrogativas e das sujeições
administrativas. Questão certa.
48. (CESPE/ AFCE - TCU/2004) A expressão regime jurídico-
administrativo, em seu sentido amplo, refere-se tanto aos regimes
de direito público e de direito privado a que se submete a
administração pública quanto ao regime especial que assegura à
administração pública prerrogativas na relação com o
administrado.
Comentário:
Questão pegadinha. Não existe a expressão “regime jurídico-administrativo
em sentido amplo”. Ela corresponde ao regime de direito público aplicável à
Administração e à função administrativa.
A expressão que existe em, digamos, sentido amplo (e que vem sempre no
plural), é “regimes jurídicos da Administração”. Esta sim comporta dois
regimes jurídicos, o de direito público e o de direito privado. Questão
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errada.
49. (CESPE/ Consultor do Executivo - SEFAZ - ES/2009) O regime
jurídico administrativo está fundado basicamente em dois
princípios: o da supremacia do interesse público sobre o privado e o
da indisponibilidade, pela administração, dos interesses públicos.
Comentário:
Está sendo exigida (novamente) a perspectiva de Bandeira de Mello na
matéria. Questão certa.
50. (CESPE/ AGU /2006) Classificar um sistema de controle
jurisdicional da Administração Pública como sistema contencioso
ou sistema de jurisdição única não implica afirmar a exclusividade
da jurisdição comum ou da especial, mas a predominância de uma
delas.
Comentário:
Correto o enunciado. No sistema da jurisdição única predomina o a
“jurisdição comum” (sendo o Poder Judiciário o único competente para
proferir decisões com força de coisa julgada); no sistema do contencioso
administrativo, predomina a “jurisdição especial” (pois a própria
Administração aprecia a legalidade dos atos que produz). Questão certa.
51. (CESPE/ AGU /2006) No Brasil, sempre se afastou a ideia de
coexistência de uma justiça administrativa e de uma justiça
praticada com exclusividade pelo poder judiciário, razão pela qual é
adotado, no país, o sistema contencioso.
Comentário:
Ao contrário do que consta no enunciado, no Brasil não há propriamente
uma Justiça Administrativa, uma vez que as decisões na esfera
administrativa não tem aptidão jurídica para transitarem em julgado,
tornando-se insuscetíveis de alteração. Isto decorre do fato de termos
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adotado não o sistema contencioso, como consta no final do enunciado,
que confere tal eficácia à decisão da esfera administrativa, mas o sistema
do controle jurisdicional. Questão errada.
52. (CESPE / Analista de Administração Pública - TC DF /2014) Em
razão do princípio da legalidade, a administração pública está
impedida de tomar decisões fundamentadas nos costumes.
Comentário:
Não tratamos nesta aula de princípios administrativos. Em função disso,
por enquanto fica a notícia, suficiente para definirmos a questão, de que
ele se compatibiliza com os costumes enquanto fonte da nossa matéria,
pois eles têm sua incidência admitida justamente nos assuntos não
regulados em lei. Questão errada.
53. (CESPE / Administrador – TJ RR /2012) A jurisprudência, fonte
não escrita do direito administrativo, obriga tanto a administração
pública como o Poder Judiciário.
Comentário:
A jurisprudência, fonte não-escrita, genericamente falando não obriga
ninguém. Questão errada.
54. (CESPE / Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE MS /2013)
As decisões judiciais com efeitos vinculantes ou eficácia erga
omnes são consideradas fontes secundárias de direito
administrativo, e não fontes principais.
Comentário:
Importante esta questão. Como afirmei na parte teórica, o usual é
enquadrar a jurisprudência como fonte secundária de Direito
Administrativo. Genericamente falando, isto está correto. Todavia, para
muitos (inclusive para o Cespe), isto não se aplica às decisões judiciais com
efeitos vinculantes ou eficácia erga omnes (geral), que são consideradas
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fontes principais, ao lado da lei e dos atos que lhe sejam equiparados.
Questão errada.
55. (CESPE / ACE – TCE – Acre /2008) Os regulamentos e
regimentos dos órgãos da administração pública são fontes
primárias do direito administrativo brasileiro.
Comentário:
Os atos normativos editados pela própria Administração são fontes
secundárias de Direito Administrativo. Aqui se enquadram, além dos
regimentos e regulamentos de órgãos administrativos, referidos no
enunciado, as portarias e instruções normativas, os decretos
regulamentadores etc. Não custa lembrar que se considera fonte escrita e
primária a lei e aos atos a ela equiparados para este fim (emendas à CF,
regulamentos autônomos, medidas provisórias etc). Por sua vez, doutrina,
costumes e jurisprudência são fontes não-escritas e secundárias (com a
ressalva feita antes quanto a jurisprudência). Os atos normativos
administrativos são, como já afirmado, fontes secundárias. Não conheço
uma questão do Cespe afirmando se eles são uma fonte escrita ou não
escrita, mas como sua estrutura é similar à da lei, o enquadramento como
fonte escrita é muito mais razoável. Vejam que o enunciado não abordou
este detalhe. Questão errada.
56. (CESPE/ ACE – TCE Acre /2008) São fontes principais do direito
administrativo a doutrina, a jurisprudência e os regimentos
internos dos órgãos administrativos.
Comentário:
A fonte primária da nossa matéria é a lei e os atos a ela equiparados. As
demais fontes mencionadas acima, genericamente falando, são
secundárias. Questão errada.
57. (CESPE/ ACE – TCE Acre/2008) A jurisprudência dos tribunais
de justiça, como fonte do direito administrativo, não obriga a
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administração pública federal.
Comentário:
Mais uma vez destacando, a jurisprudência, regra geral, não tem caráter
vinculante para a Administração ou para o Poder Judiciário. Vejam que por
uma lógica básica poderíamos acertar esta questão: não há como uma
jurisprudência estadual vincular a esfera federal (ela estaria vinculada à
jurisprudência de cada Estado; isto é impossível, pois as decisões com
certeza terão conteúdo diferente). Questão certa.
58. (CESPE/ ACE – TCE Acre/2008) A partir da Constituição de
1988, vigora no Brasil o princípio norte-americano do stare decisis,
segundo o qual a decisão judicial superior vincula as instâncias
inferiores para os casos idênticos.
Comentário:
O efeito acima referido aplica-se somente se aplica às decisões judiciais
com efeitos vinculantes, proferidas pelo STF e pelos Tribunais de Justiça no
âmbito do controle abstrato de constitucionalidade. As súmulas vinculantes
emitidas pelo STF, como a própria expressão indica, também se
enquadram no contexto do enunciado. Questão errada.
59. (CESPE/ ACE – TCE Acre /2008) O costume é fonte primária do
direito administrativo, devendo ser aplicado quando a lei entrar em
conflito com a Constituição Federal.
Comentário:
Sem chance. Se a lei entrar em conflito com a Constituição Federal, adiós
para a lei. O costume aplica-se apenas em lacunas legislativas. Se a
situação é de conflito de normas vigentes, justamente o que não há são
lacunas; logo, não cabe se falar em espaço para a incidência de costumes
administrativos. Imaginem se houvesse um dispositivo da Constituição com
certo teor, fosse editada uma lei com teor diverso, e para resolver a
questão pudessemos nos valer de uma reiterada prática administrativa
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diferentes das outras duas normas, ou seja, ilegal e inconstitucional (...).
Aqui não é a Inglaterra. Questão errada.
60. (CESPE/ AFCE – TCU /2004) A jurisprudência e os costumes são
fontes do direito administrativo, sendo que a primeira ressente-se
da falta de caráter vinculante, e a segunda tem sua influência
relacionada com a deficiência da legislação.
Comentário:
Tranquilo, né? Sabemos que jurisprudência e costumes são tidas como
fontes secundárias (e não-escritas) de Direito Administrativo, lembrando
apenas (última vez) que as decisões jurisdicionais com efeitos vinculantes
ou efeitos erga omnes gozam de maior estatura, enquadrando-se, pelo
menos para o Cespe, como fontes principais de nossa matéria. Questão
certa.
61. (CESPE/ Fiscal - SEFAZ – AC /2009) Os costumes são fontes do
direito administrativo, não importando se são contra legem, praeter
legem ou secundum legem.
Comentário:
O costume contra legem é aquele contrário a certa norma prescrita em lei
(contra legem); o costume praeter legem é aquele que complementa
disposições de lei (além da lei); e o costume secundum legem é aquele que
se identifica com certa norma já prevista em lei (segundo a lei). Com isto,
creio que é fácil concluirmos que o costume contra legem não é fonte de
Direito Administrativo (aceitá-lo seria equivalente a jogar por terra o
princípio da legalidade). O costume praeter legem, por sua vez, é fonte da
nossa matéria, uma vez que vai além dos preceitos da lei sem contrariá-la.
Já o costume secendum legem seria como algo inútil, já que em
conformidade com a lei. Em complemento, como alguns doutrinadores
aproximam o conceito do costume secundum legem do costume praeter
legem, para efeitos de prova devemos considerá-lo como fonte de Direito
Administrativo. Assim, temos os costumes secundum legem e praeter
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legem como fonte de Direito Administrativo, jamais o contra legem.
Questão errada.
62. (CESPE/ INSS /2010) A jurisprudência não é fonte de direito
administrativo.
Comentário:
Questão inédita. Genericamente falando, a jurisprudência é fonte
(secundária e não-escrita) de Direito Administrativo. Questão errada.
63. (CESPE/ AUFC /2009) A CF, as leis complementares e
ordinárias, os tratados internacionais e os regulamentos são
exemplos de fontes do direito administrativo.
Comentário:
Fonte primária da nossa matéria é a “lei” em sentido amplo, o que nesta
questão compreende a Constituição, as leis complementares e ordinárias e
os tratados internacionais. Os regulamentos também são fontes, mas
secundárias. Questão certa.
64. (CESPE/ INSS / 2010) O sistema administrativo ampara-se,
basicamente, nos princípios da supremacia do interesse público
sobre o particular e da indisponibilidade do interesse público pela
administração.
Comentário:
Vejam como o CESPE gosta desta perspectiva, que é da autoria de Celso
Antônio Bandeira de Mello e está vinculada às prerrogativas e sujeições
administrativas. Questão certa.
65. (CESPE/ PRF / 2013) A administração não pode estabelecer,
unilateralmente, obrigações aos particulares, mas apenas aos seus
servidores e aos concessionários, permissionários e delegatários de
serviços públicos.
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Comentário:
Pode sim. Faz isto a toda hora. O enunciado está com redação meio
truncada, mas destaco que ele significa não que a Administração
propriamente estabelece (cria, institui) obrigações para os particulares por
ato unilateral (ou seja, sem necessidade de que o particular concorde com
a imposição), mas que ela aplica a lei e, ao fazê-lo, impõe a obrigação nela
prevista ao administrado. Este é um dos atributos dos atos administrativos,
a imperatividade, uma das prerrogativas do regime jurídico administrativo.
Questão certa.
66. (CESPE/ Analista – MDIC /2014) O exercício das funções
administrativas pelo Estado deve adotar, unicamente, o regime de
direito público, em razão da indisponibilidade do interesse público.
Comentário:
Sabemos que não. Inúmeras vezes teremos o Direito Privado incidindo na
atividade administrativa, principalmente nas atividades-meio, como na
hipótese de um contrato de locação de imóvel celebrado entre uma
entidade administrativa e um particular. Questão errada.
67. (CESPE / MTE / 2014) - A supremacia do interesse público
sobre o privado e a indisponibilidade, pela administração, dos
interesses públicos, integram o conteúdo do regime jurídico-
administrativo.
Comentário:
Não só integram como, para Bandeira de Mello, são suas bases valorativas
principais. Questão certa.
68. (CESPE/ MTE /2014) Em razão da submissão ao regime jurídico
administrativo, a administração pública não dispõe da mesma
liberdade para contratar que é conferida a particular.
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Comentário:
Quando tratamos do regime jurídico-administrativo apresentamos a
licitação como um dos exemplos de sujeição administrativa, e é ela a uma
grande (a principal) limitação em matéria de contratos administrativos.
Celebra-o com a Administração não quem melhor lhe aprouver, mas o
vencedor do procedimento. Questão certa.
69. (CESPE / PF / 2014) Em face do princípio da isonomia, que rege
toda a administração pública, o regime jurídico administrativo não
pode prever prerrogativas que o diferenciem do regime previsto
para o direito privado.
Comentário:
Claro que pode. As prerrogativas são indispensáveis a uma eficiente
atuação administrativa na busca da satisfação dos interesses coletivos,
logo, são um dos alicerces do regime jurídico-administrativo. Ademais, em
função disso o princípio da isonomia, apesar de aplicável, “não rege” a
Administração Pública (no sentido de que inúmeras vezes ela atuará com
supremacia – sem isonomia, portanto - perante a outra parte na relação
jurídica). Questão errada.
70. (CESPE / TJ – TRE – GO / 2015) O regime jurídico-
administrativo brasileiro está fundamentado em dois princípios dos
quais todos os demais decorrem, a saber: o princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado e o princípio da
indisponibilidade do interesse público.
Comentário:
Como já analisamos em outras questões, o posicionamento do enunciado é
tranquilo para o CESPE. Tem por base a perspectiva de Bandeira de Mello,
mas isto em regra nem mesmo é mencionado nas questões. Questão certa.
71. (CESPE/ MPU /2010) As prerrogativas do regime jurídico
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administrativo conferem poderes à administração, colocada em
posição de supremacia sobre o particular; já as sujeições servem de
limites à atuação administrativa, como garantia do respeito às
finalidades públicas e também dos direitos do cidadão.
Comentário:
Perfeito o enunciado. Prerrogativas são poderes, sujeições são limitações, e
sua reunião corresponde ao núcleo do regime jurídico-administrativo.
Questão certa.
72. (CESPE/ Analista de Controle Interno MPU /2010) A legalidade
dos atos administrativos vinculados e discricionários está sujeita à
apreciação judicial.
Comentário:
Os atos administrativos discricionários são aqueles em que há espaço
para o mérito administrativo, ou seja, a margem de liberdade conferida
pela lei à Administração. Nos atos vinculados não lhe é conferido tal
margem de decisão. Feita a diferenciação, o enunciado referiu-se com
exatidão à amplitude do controle jurisdicional sobre os atos administrativos
no sistema adotado no Brasil. Cabe, pois, ao Poder Judiciário o controle da
legalidade da atividade administrativa. Assim, ele tem competência para
analisar todo e qualquer aspecto dos atos vinculados. Cabe-lhe, da mesma
forma, analisar a legalidade de todos os elementos de validade dos atos
discricionários, não alcançando sua apreciação apenas o mérito
administrativo propriamente dito, ou seja, a margem de liberdade que, em
tais atos, a lei conferiu à Administração. Questão certa.
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14 Quadros Sinópticos
O Estado brasileiro: a República Federativa do Brasil
- o Estado brasileiro assume a forma de Federação: temos o Estado, a República Federativa do
Brasil, soberana (suprema na esfera interna e equiparada aos demais Estados na esfera
externa), e as entidades políticas que o compõe, autônomas (independentes para atuar, nos
termos e limites da Constituição Federal), a saber a União (ente central), os Estados-membros
e o Distrito Federal (entes regionais) e os Municípios (entes locais).
- indissolubilidade do vínculo federativo: às entidades políticas (entes federados, entes
federativos ) é vedada a secessão, não podem, pois, separar-se do nosso Estado.
- o núcleo da Federação é a repartição constitucional de competências entre os entes
políticos que a compõem, tarefa que em nosso sistema foi promovida tendo por base o
princípio da predominância do interesse, segundo o qual cabe à União os assuntos de
interesse nacional, aos Estados e ao Distrito Federal as matérias de interesse regional, e aos
Municípios e ao DF os temas de interesse local.
- sobre os entes federados:
1º) situam no mesmo patamar hierárquico (genericamente falando, não cabe se falar em
subordinação);
2º) a inexistência de hierarquia convive com a prevalência que em certas matérias a
Constituição confere a um dos entes federados;
3º) a repartição de competência segue o modelo horizontal, havendo apenas duas hipóteses
de repartição vertical de atribuições, na competência legislativa concorrente (art. 24) e na
competência suplementar dos Municípios (art. 30, II);
4º) quantitativamente, há uma maior concentração de competências na União;
5º) cada ente federado cria sua administração, logo, os milhares de entes federados
brasileiros dão origem a milhares de administrações, autônomas entre si, apesar de sujeitas a
um núcleo jurídico comum fixado na Constituição Federal.
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Entidades Políticas e Entidades Administrativas
Entidades
Políticas
- conceito: pessoas jurídicas de direito público cujas atribuições, a serem
exercidas com autonomia, são outorgadas diretamente pela Constituição.
- desmembramento da autonomia política (capacidades):
1º) auto-organização: capacidade pela qual os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios elaboram suas Constituições e Leis Orgânicas (a União não é
incluída aqui);
2º) autogoverno: capacidade pela qual as entidades políticas estruturam com
autonomia seus Poderes e elegem seus representantes nos Poderes Executivo
e Legislativo;
3º) autolegislação: capacidade pela qual cada ente federativo edita atos
normativos que inovam na ordem jurídica, observada a distribuição de
competências por matérias definida na Constituição Federal;
4º) autoadministração: capacidade pela qual cada ente político
concretamente, presta os serviços e desempenhar as atividades que lhe foram
cometidas pela Constituição e que não estejam compreendidas nas demais
capacidades antes apresentadas.
- possíveis relações entre as capacidades legislativa e administrativa: (a) o ente
político pode deter ambas; (b) pode deter competência legislativa mas não
administrativa; ou (c) pode deter competência administrativa mas não
legislativa.
- conceito: pessoas jurídicas, de direito público ou privado, criadas por cada
uma das nossas entidades políticas para exercer uma parcela de sua capacidade
de autoadministração (gozam de capacidade administrativa específica, ao
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Entidades
Administrativas
passo que as entidades políticas gozam de capacidade administrativa genérica).
- na autoadministração está compreendida a competência para a expedição de
atos normativos, de caráter infralegal (portarias, instruções, resoluções etc)
mas não de atos legislativos (que inovam na ordem jurídica).
- rol de entidades administrativas: autarquias, fundações públicas, empresas
públicas e sociedades de economia mista. Seu conjunto forma a Administração
Indireta.
- não há subordinação entre a entidade administrativa e a entidade política
instituidora, nem entre as diferentes administrações indiretas.
Teoria sobre as relações entre o Estado e seus agentes
Teoria do
Mandato
- síntese: o mandato seria o instrumento que vincularia o Estado, na condição
de mandante, aos agentes públicos, na condição de mandatários.
- sofreu fortes críticas, interesse meramente histórico.
Teoria da
Representação
- síntese: os agentes públicos atuam como representantes do Estado da mesma
forma que um tutor com relação aos absolutamente incapazes.
- sofreu fortes críticas, interesse meramente histórico.
Teoria do Órgão - síntese: o Estado organiza-se internamente em vários órgãos públicos
(centros de competência despersonalizados), nos quais atuam os agentes
públicos, sendo a atuação destes, nos órgãos, imputada ao Estado (o ato
produzido materialmente pelo agente é tido juridicamente como de autoria do
Estado).
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- núcleo: relação de imputação, pela qual os atos materialmente praticados no
órgão pelos agentes públicos tem, juridicamente, sua autoria atribuída ao
Estado.
- teorias sobre a natureza jurídica dos órgãos públicos:
1ª) Objetiva: o órgão é um centro de competências. É a adotada no Brasil;
2ª) Subjetiva: o órgão corresponde aos agentes públicos que nele atuam;
3ª) Eclética: o órgão é o somatório dos elementos das teorias anteriores.
A função administrativa e os Poderes estatais
- Bandeira de Mello
(a) perspectiva objetiva material (características da função): função administrativa é aquela
que visa de modo direto e imediato a realização de certa utilidade pública;
(b) objetiva formal (tratamento jurídico da função): função administrativa é aquela que se
executa por meio de comandos infralegais ou, excepcionalmente, infraconstitucionais (no
caso dos decretos autônomos previstos no art. 84, VI, da CF), produzidos na intimidade de
uma estrutura hierárquica (essencialmente, consiste em atos de aplicação da lei
produzidos no contexto de uma cadeia hierárquica).
- Di Pietro: na função administrativa são produzidos atos complementares à lei, a fim de conferir-
lhe aplicação, atuando a Administração na condição parte na relação jurídica, mesmo sem qualquer
pedido dos administrados (atuação de ofício).
- reunião do critério objetivo formal apresentado por Bandeira de Mello com as lições de Di Pietro:
função administrativa é aquela pela qual o Poder Público, a pedido ou de ofício, no interior de uma
estrutura hierárquica e na posição de parte na relação jurídica, produz atos complementares à lei
ou excepcionalmente à própria Constituição, a fim de dar-lhes aplicação.
- Estado brasileiro: o Poder Executivo exerce a função administrativa de forma típica. Os Poderes
Legislativo e Judiciário, o Ministério Público e os Tribunais de Contas a exercem de forma atípica
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As atividades-fim da Administração e o Direito Administrativo como ramo do Direito
Público
- atividades-fim: são aquelas que justificam a existência da Administração.
- rol de atividades-fim:
1ª) fomento: atividade pela qual a Administração incentiva materialmente a atuação da
iniciativa privada de interesse público. Em sentido estrito, compreende somente o auxílio a
entidades privadas sem fins lucrativos, em sentido amplo (predominante) alcança também a
inciativa privada com fins lucrativos.
2ª) Serviço público: a atividade imediata e concreta que o Poder Público exerce, direta ou
indiretamente, com o intuito de satisfazer as mais diversas espécies de necessidades coletivas
que se corporifiquem em uma utilidade ou comodidade materialmente fruíveis pelos
administrados.
3ª) Poder de polícia (ou polícia administrativa): atividade pela qual a Administração, em
aplicação da lei, unilateralmente impõe limites e condicionamentos ao gozo de bens e ao
exercício de direitos e atividades individuais, tendo em vista sempre a proteção do interesse
público .
4ª) Intervenção do Estado na propriedade privada: comporta (a) a produção de atos
concretos de intervenção na propriedade privada (ou pública), incidentes sobre
destinatários específicos, e (b) a regulamentação e a fiscalização da atividade econômica de
natureza privada (alguns enquadram esta atividade no poder de polícia, sendo os dois
posicionamentos válidos).
- o Direito Administrativo integra os ramos de Direito Público
Atividades-meio da Administração, Conceito e Abrangência do Direito Administrativo
Atividades-meio São aquelas desenvolvidas por órgãos e entidades da Administração
como condição necessária para que possam exercer sua atividade-fim.
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São (a) as atividades relacionadas à constituição, aprimoramento e
manutenção do aparelhamento material e humano da
Administração, bem (b) a edição de atos administrativos normativos
e (c) as decisões em litígios administrativos.
Conceito de Direito
Administrativo
Ramo do Direito Público que analisa sistematicamente as normas e
princípios que regulam a atuação dos órgãos, entidades e agentes
públicos no desempenho das atividades-fim e das atividades-meio da
Administração, bem como de particulares que exercem funções
tipicamente públicas.
Abrangência do Direito
Administrativo
Poder Executivo: atividades-fim e atividades-meio
Poderes Legislativo e Judiciário: atividades-meio.
Regimes Jurídicos aplicáveis à Administração
1º) Regime de direito público ou jurídico-administrativo: conjunto de regras e princípios
que regula a atuação da Administração voltada a consecução de interesses públicos
propriamente ditos, sendo caracterizado, essencialmente, pelas prerrogativas e sujeições
administrativas.
- princípios fundamentais (Bandeira de Mello): supremacia do interesse público sobre
o privado (prerrogativas) e indisponibilidade do interesse público (sujeições)
- três elementos básicos: (a) prerrogativas; (b) sujeições; (c) interesse público
2º) Regime jurídico de direito privado: conjunto de regras e princípios que disciplina as
relações jurídicas entre a Administração e os administrados marcadas, em linhas gerais, pela
isonomia.
- mesmo nas relações da Administração reguladas precipuamente pelo direito privado
incidirão sujeições do regime jurídico-administrativo
- elemento básico: isonomia
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Interesses Primários e Secundários do Estado
1º) Interesses públicos ou primários são aqueles pertinentes à sociedade, sendo seus
titulares os administrados, individual ou coletivamente considerados. São aqueles que
norteiam a atuação administrativa quando esta exerce uma atividade-fim.
- sempre que o Estado exercer uma atividade-fim/atuar visando à satisfação de um
interesse primário atuará segundo as normas do regime jurídico-administrativo.
2º) Interesses secundários são aqueles que o Estado possui em virtude da sua condição de
pessoa jurídica, basicamente, os interesses relacionados ao aparelhamento e aos recursos
financeiros e humanos do Estado. São satisfeitos pelo desempenho de uma atividade-meio
administrativa.
- quando o Estado exercer uma atividade-meio/atuar visando à satisfação de um
interesse secundário atuará segundo as normas do regime de direito ou sob as normas
do regime privado, conforme o caso.
- o Poder Público somente pode atuar visando à satisfação de um interesse secundário
quando isto for condição para a consecução de um interesse primário.
Sistemas Administrativos e Sistema Administrativo brasileiro
Sistemas Administrativos
Sistema administrativo: é o regime adotado no Estado para a
fiscalização da legalidade dos atos oriundos da Administração Pública
1º) sistema francês ou do contencioso administrativo: o Poder
Judiciário (jurisdição comum) não tem competência para julgar a
legalidade dos atos da Administração produzidos com base no regime
jurídico de Direito Público, tarefa exclusiva de órgãos e entidades
integrantes da própria estrutura administrativa (jurisdição
administrativa).
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2º) sistema inglês, da jurisdição única ou do controle jurisdicional : o
Judiciário é competente para apreciar todo e qualquer litígio que
envolva a Administração e decidi-lo de forma definitiva.
Sistema Administrativo
brasileiro
- adoção do sistema inglês (princípio da inafastabilidade da
jurisdição): “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão
ou ameaça a direito” (CF, art. 5º, XXXV).
- matérias que escapam ao controle jurisdicional: (a) controle do
mérito administrativo; (b) hipóteses expressamente previstas na
Constituição Federal.
- hipóteses obrigatórias de uso ou exaurimento da esfera
administrativa como condição para a válida utilização da esfera
jurisdicional: (a) habeas-data; (c) justiça desportiva; (c) atos e
omissões administrativas ofensivos a súmula vinculante (para fins de
interposição de reclamação perante o STF); e (d) discussão de
benefícios previdenciários frente ao INSS.
Fontes de Direito Administrativo
1º) Fonte principal (escrita): lei e demais atos de natureza legislativa
2º) Fontes secundárias (ditas não-escritas, salvo a primeira): (a) atos normativos administrativos;
(b) jurisprudência; (c) doutrina; e (d) costumes .
- as decisões judiciais com efeitos vinculantes devem ser consideradas fontes principais.
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15 Questões comentadas
ESCLARECIMENTO: são várias as questões da FCC que tratam das
exclusivamente das matérias que trabalhamos até aqui, mas a maioria contém
alternativas sobre assuntos que serão analisados no decorrer do Curso. Assim,
para não resolvermos questões que cobram também temas estranhos à
unidade, e para não ficarmos com poucas questões nesta parte prática, optei
por colocar questões de múltipla escolha elaboradas pela ESAF, bem como
algumas da FGV. Peço apenas um cuidado de vocês: peculiaridades de
entendimento da ESAF ou da FGV não são extensíveis para a FCC.
Questão 1
(FCC/Analista do Ministério Público – Área Administrativa –
MPU/2007) Em tema de Administração Pública é INCORRETO afirmar:
a) Na Federação Brasileira, as entidades estatais são técnica e unicamente a
União, os Estados-membros e os Municípios.
b) O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis - Povo,
Território e Governo soberano.
c) A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão
política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo,
ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e às garantias dos
governados.
d) Cada órgão público, como centro de competência governamental ou
administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto
desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem
supressão da unidade orgânica.
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e) Agentes administrativos são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às
suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à
hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a
que servem.
Comentário
Uma questão muito boa da FCC.
A matéria da última é estranha a esta unidade, mas destaco que o
conceito de agentes administrativos nela apresentado pela FCC está ótimo: (a)
exercício de função pública a título de profissão (e, portanto, mediante
remuneração) e (b) sujeição à hierarquia funcional são efetivamente as duas
características essenciais desta categoria de agentes públicos.
Das demais alternativas, foi considerada pela banca como errada a
primeira, e ela aponta para um aspecto importante da matéria na resolução de
questões.
É comum que as bancas em geral elaboram alternativas sobre as
entidades estatais (compreendendo a expressão como sinônima de entes
federados, entidades políticas) “esquecendo” de mencionar o Distrito Federal.
E a alternativa é geralmente considerada correta.
Mas não foi isto que aconteceu aqui. A FCC considerou a opção errada, e
entendo que foi perfeita no seu entendimento, em função da expressão
“unicamente”.
Com tal expressão a banca quis justamente exigir o rol completo de
entes estatais. Neste caso, a não inclusão do Distrito Federal, inegavelmente
um ente desta espécie, torna a alternativa errada.
As alternativas B, C e D estão corretas.
As duas primeiras abordam pontos mais próprios de Direito
Constitucional, e a última traz uma excelente afirmação sobre órgãos públicos,
que pela sua qualidade aconselho vocês a relerem com atenção:
Cada órgão público, como centro de competência
governamental ou administrativa, tem necessariamente
funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos,
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que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem
supressão da unidade orgânica.
Resposta: Alternativa A.
Questão 2
(FCC/Analista/Diversas Áreas – Comissão de Valores
Mobiliários/2010) Analise os itens a seguir, a respeito das entidades
políticas e administrativas, e marque com V se a assertiva for
verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção
correspondente.
( ) A autonomia de uma entidade política decorre de sua capacidade de
autoorganização, autogoverno e autoadministração.
( ) São entidades políticas a União, os Estados, os Municípios, o Distrito
Federal e suas autarquias e fundações públicas.
( ) As entidades políticas e administrativas surgem da descentralização
administrativa.
( ) As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito público, enquanto as
entidades administrativas são pessoas jurídicas de direito privado.
a) V, F, F, F
b) V, F, V, F
c) V, V, F, V
d) F, V, F, V
e) V, V, F, F
Comentário
Vamos lá:
- a primeira assertiva é verdadeira. Vale apenas lembrar que a
autolegislação, não mencionada, também é um dos alicerces da autonomia
das entidades políticas;
- a segunda assertiva é falsa: autarquias e fundações públicas são entidades
administrativas;
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- a terceira assertiva é falsa: as entidades políticas surgem da
descentralização ... política;
- a quarta assertiva é falsa: as entidades políticas são, sempre, pessoas
jurídicas de direito público, mas as entidades administrativas são pessoas
jurídicas de direito privado ou público.
Com isso, a sequência correta fica em V-F-F-F, e temos a primeira
alternativa como a correta da questão.
Para aqueles de vocês que ficaram com a “pulga atrás da orelha” em
virtude da ausência de menção à autolegislação na primeira assertiva, tendo
em função disso considerado ela, num primeiro momento, errada, destaco que
nenhuma das alternativas da questão traz todas as afirmações como erradas.
Assim, numa releitura, como as três últimas assertivas tem erros
flagrantes, creio que seria possível vocês perceberem que deveriam considerar
a primeira afirmativa como correta.
Resposta: Alternativa A.
Questão 3
(FCC/Analista Judiciário - Área Administrativa TRE SP 2012) Entidades
Administrativas, na administração pública brasileira,
(A) não possuem capacidade de auto-organização.
(B) possuem autonomia política.
(C) são pessoas jurídicas de direito privado.
(D) não podem possuir autonomia financeira.
(E) detêm apenas uma parcela limitada do poder político.
Comentário
Lembrando, a auto-organização consiste na capacidade pela qual são
elaborados os diplomas constitucionais regionais e locais. Em outros termos, é
a capacidade pela qual os Estados, o Distrito Federal e os Municípios
elaboram suas Constituições e Leis Orgânicas.
Trata-se, pois, de capacidade totalmente inaplicável às entidades
alternativas. Correta, portanto, a primeira alternativa da questão.
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Com relação às demais alternativas, a segunda está errada porque uma
entidade administrativa detém autonomia administrativa, não política; a
terceira, porque uma entidade administrativa pode ser de direito público ou
privado, conforme a espécie; a quarta, porque a autonomia financeira é uma
das facetas da sua capacidade de autoadministração; e a quinta, porque é um
“redondo zero” a quantidade de poder político conferido uma entidade
administrativa.
Resposta: Alternativa A.
Questão 4
(FGV/Auditor – AL – BA/2014) A respeito da Administração Pública
Direta e Indireta, analise as afirmativas a seguir.
I. Entre um Estado-membro e autarquia a ele vinculada existe
hierarquia.
II. Entre um Estado-membro e uma empresa pública a ele vinculada
existe tutela.
III. Entre um Estado-membro e uma sociedade de economia mista a
ele vinculada existe controle.
Assinale:
(A) se somente a afirmativa I estiver correta.
(B) se todas as afirmativas estiverem corretas.
(C) se somente a afirmativa III estiver correta.
(D) se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.
(E) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.
Comentário
Bem simples.
A primeira afirmativa está errada. Ponto absolutamente pacífico da
matéria: a hierarquia ou relação de subordinação só existe no interior de
uma mesma pessoa jurídica.
Por sua vez, as duas afirmativas finais estão corretas.
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Entre o Estado e suas entidades administrativas sempre existe a
relação jurídica básica da tutela (segunda afirmativa), e, de forma
mais geral, relação de controle (terceira afirmativa).
Esta expressão, controle, é ampla, tem a natureza de princípio
administrativo, abarcando todas as formas, instrumentos e modalidades de
fiscalização consagradas explícita ou implicitamente no ordenamento jurídico.
Ilustrativamente, os remédios constitucionais, os controles interno e
externo financeiro-orçamentário, o recurso hierárquico impróprio, o processo
administrativo disciplinar são alguns instrumentos que podem aqui ser citados.
Quando falamos de relação entre entidades políticas e as entidades
administrativas por ela instituídas, apenas o controle hierárquico fica excluído.
Resposta: Alternativa E.
Questão 5
(ESAF/Agente Executivo – CVM/2010) Assinale a opção que contemple
a distinção essencial entre as entidades políticas e as entidades
administrativas.
a) Personalidade jurídica.
b) Pertencimento à Administração Pública.
c) Autonomia administrativa.
d) Competência legislativa.
e) Vinculação ao atendimento do interesse público.
Comentário
As entidades administrativas possuem competência para editar atos
normativos, como portarias e instruções, mas tais atos não possuem aptidão
para inovar na ordem jurídica, criando diretamente direitos e obrigações para
os administrados. São atos subordinados à lei, portanto, de natureza
infralegal.
Logo, das alternativas da questão, é a quarta que traz, efetivamente,
uma diferença entre as entidades políticas e as entidades administrativas: a
capacidade legislativa conferida àquelas pela Constituição Federal.
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Resposta: Alternativa D.
Questão 6
(ESAF/Analista – CVM/2010) Analise os itens a seguir, a respeito das
entidades políticas e administrativas, e marque com V se a assertiva
for verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção
correspondente.
( ) A autonomia de uma entidade política decorre de sua capacidade de
auto-organização, autogoverno e autoadministração.
( ) São entidades políticas a União, os Estados, os Municípios, o
Distrito Federal e suas autarquias e fundações públicas.
( ) As entidades políticas e administrativas surgem da
descentralização administrativa.
( ) As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito público,
enquanto as entidades administrativas são pessoas jurídicas de direito
privado.
a) V, F, F, F
b) V, F, V, F
c) V, V, F, V
d) F, V, F, V
e) V, V, F, F
Comentário
Primeira Afirmativa: efetivamente, auto-organização, autogoverno e
autoadministração são três das quatro capacidades que integram a autonomia
das entidades políticas. Interessante destacar que a Esaf não se referiu à
capacidade de autolegislação, também elemento integrante da autonomia
política dos entes federados. Assertiva certa.
Segunda Afirmativa: autarquias e fundações públicas são entidades de
natureza administrativa. Assertiva errada.
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Terceira Afirmativa: as entidades políticas surgem da descentralização de
mesma natureza (política) promovida pela própria Constituição Federal, típica
dos Estados organizados como Federação. Assertiva errada.
Quarta Afirmativa: as entidades políticas são, sempre, pessoas jurídicas de
direito público, mas as entidades administrativas, conforme a espécie, podem
ser de direito público ou privado. Assertiva errada.
Resposta: Alternativa A.
Questão 7
(ESAF/Agente da Fazenda do Município do Rio de Janeiro/2010) Não é
considerada entidade da Administração Pública Indireta:
a) a autarquia.
b) a sociedade de economia mista.
c) o órgão público.
d) a fundação pública.
e) a empresa pública.
Comentário
A expressão entidade da Administração Indireta é sinônima de entidade
administrativa, e temos apenas quatro espécies de entidade desta natureza, o
nosso “quarteto fantástico”, composto pelas autarquias, fundações públicas,
empresas públicas e sociedades de economia mista.
Resposta: Alternativa C.
Questão 8
(ESAF/Analista Técnico SUSEP/2010) - A SUSEP é uma autarquia, atua
na regulação da atividade de seguros (entre outras), e está sob
supervisão do Ministério da Fazenda. Logo, é incorreto dizer que ela:
a) é integrante da chamada Administração Indireta.
b) tem personalidade jurídica própria, de direito público.
c) está hierarquicamente subordinada a tal Ministério.
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d) executa atividade típica da Administração Pública.
e) tem patrimônio próprio.
Comentário
Destacando inicialmente a alternativa incorreta, é ela a Alternativa C:
a SUSEP é uma autarquia, uma entidade administrativa federal, e, em função
disso, tal como as demais entidades administrativas, não está
hierarquicamente subordinada a qualquer órgão da entidade política
instituidora.
As demais alternativas estão corretas: porque é um ente personalizado,
a SUSEP possui patrimônio próprio (Alternativa E); porque é uma entidade
administrativa, integra a Administração Indireta (Alternativa A); porque é uma
autarquia (matéria tratada quando do estudo da organização administrativa),
exerce atividade típica da Administração Pública e tem personalidade jurídica
de direito público (alternativas B e D).
Resposta: Alternativa C.
Questão 9
(FCC/Analista Judiciário – TJ PE/2012) Dentre as características da
Administração Pública, é correto afirmar que esta
(A) tem amplo poder de decisão, mesmo fora da área de suas atribuições, e
com faculdade de opção política sobre qualquer matéria objeto da apreciação.
(B) não pode ser considerada uma atividade neutra, normalmente vinculada à
lei ou à norma técnica, mas sim atividade política e discricionária.
(C) comanda os administrados com responsabilidade constitucional e política,
mas sem responsabilidade profissional pela execução.
(D) é dotada de conduta independente, motivo pelo qual não tem cabimento
uma conduta de natureza hierarquizada.
(E) não pratica atos de governo; mas pratica tão somente atos de execução,
com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e
de seus agentes.
Comentário
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Está correta a última alternativa da questão: a Administração não
pratica atos de governo, mas apenas, como consta na sua redação, “atos de
execução, com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência
do órgão e de seus agentes”.
São os órgãos governamentais, como a Presidência da República e o
Congresso Nacional, que produzem atos de governo. Cabe ao Direito
Constitucional o seu estudo.
Na sequência, aponto os erros das demais alternativas.
Alternativa A: está toda errada, pois (a) não se pode afirmar genericamente
que a Administração tem “amplo” poder de decisão; (b) jamais poderá ela
atuar fora da área de suas atribuições; e (c) ela não goza de competência para
qualquer decisão política.
Alternativa B: a função administrativa não é neutra como a jurisdicional, no
sentido de que, no contexto daquela função, o Estado e suas entidades
administrativas são parte nas relações jurídicas que ingressam (e não, como
na função jurisdicional, um terceiro, julgando um litígio que não lhe afeta
diretamente).
Alternativa C: é justamente o contrário. A Administração não têm
responsabilidade constitucional ou política, mas responsabilidade profissional
pela execução.
Alternativa D: outra alternativa absolutamente errada. A Administração não
têm conduta independente, atuando no contexto de uma cadeira hierárquica,
com margem de autonomia quando assim lhe permitir a lei.
Resposta: Alternativa E.
Questão 10
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(FCC/Analista Judiciário – TJ PE/2012) - Em relação aos órgãos e
agentes da Administração Pública é correto afirmar:
(A) a atuação dos órgãos não é imputada a pessoa jurídica que eles integram,
mas tendo a prerrogativa de representá-la juridicamente por meio de seus
agentes, desde que judiciais.
(B) a atividade dos órgãos públicos não se identifica e nem se confunde com a
da pessoa jurídica, visto que há entre a entidade e seus órgãos relação de
representação ou de mandato.
(C) os órgãos públicos são dotados de personalidade jurídica e vontade
própria, que são atributos do corpo e não das partes porque estão ao lado da
estrutura do Estado.
(D) como partes das entidades que integram os órgãos são meros
instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho
das funções que lhe forem atribuídas pelas normas de sua constituição e
funcionamento.
(E) ainda que o agente ultrapasse a competência do órgão não surge a sua
responsabilidade pessoal perante a entidade, posto não haver considerável
distinção entre a atuação funcional e pessoal.
Comentário
Perfeita a quarta alternativa: descreve de forma adequada a nobre
teoria do órgão.
De pronto indico os erros das outras alternativas, todas elaboradas no
contexto desta teoria.
Alternativa A: a atuação dos órgãos é justamente imputada a pessoa
jurídicas entidade que eles integram, havendo alguns órgãos, e apenas eles,
que têm competência para representar juridicamente a entidade (as
procuradorias);
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Alternativa B: a atuação dos agentes públicos nos órgãos públicos se dá em
nome da pessoa jurídica. Ademais, a teoria do mandato não é adotada no
Brasil;
Alternativa C: os órgãos públicos são entes despersonalizados, atuando, por
meio dos agentes neles lotados, em nome da respectiva entidade;
Alternativa E: o agente público responde perante a entidade todo e qualquer
ato relacionado ao exercício de suas funções ou à sua condição de agente
público.
Resposta: Alternativa D.
Questão 11
(FCC/Analista de Controle Externo – Auditoria Governamental - TCE
CE/2015) - A Constituição da República estabelece uma série de
competências e atribuições para o Poder Público em favor da
população. A execução material dessas atividades
(A) deve se dar em regime de exclusividade pelos entes federados indicados
na Constituição Federal, caso contrário, perdem a qualificação de serviços
públicos.
(B) depende de delegação à iniciativa privada, a fim de garantir o volume de
investimentos necessários ao bom desempenho, sob a forma de permissão ou
concessão.
(C) pode se dar em regime de exclusividade ou não, admitindo-se a delegação
à iniciativa privada nos termos da lei, que pode autorizar a outorga da
titularidade por tempo determinado e mediante remuneração proporcional a
tanto.
(D) pode ser atribuída à iniciativa privada, sem prejuízo de eventual prestação
direta, mas se estiverem sujeitos à livre iniciativa, prescindindo de delegação
ou mesmo autorização, não se consubstanciam em serviço público.
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(E) pode ser feita somente pelos entes integrantes da Administração direta e
indireta, tendo em vista que deve observar o regime jurídico de direito público.
Comentário
É quando analisamos em unidade específica os serviços públicos que
tratamos com mais calma da matéria, mas como na parte teórica falamos
rapidamente do seu conceito incial, entendi por bem colocar desde logo esta
questão.
Bem simples.
O art. 175 da Constituição permite que o Poder Público preste serviços
públicos diretamente ou mediante delegação à iniciativa privada. Neste caso, o
particular prestará um serviço público propriamente dito, regulado pelo
regime jurídico-administrativo.
Por outro lado, há uma série de atividades que os particulares podem
prestar sem necessidade de qualquer delegação por parte do Poder Público.
Tais atividades, sendo o entendimento ainda dominante, não serão
tidas como serviço em sentido próprio, sendo regidas (total ou
preponderantemente) pelo direito privado.
Correta, portanto, a Alternativa D. Corresponde com precisão ao modo
como a matéria foi apresentada.
Com relação às demais alternativas da questão, a primeira está errada
porque os serviços públicos, sem deixarem de ser públicos, admitem a
prestação indireta, mediante delegação; a segunda, porque sua prestação
direta ou indireta é decisão do Poder Público (não há, pois, uma dependência
da delegação; a terceira, porque a delegação jamais envolve a transferência do
próprio serviço, mas apenas da sua prestação (o restante do enunciado está
correto); a quinta, pelo mesmo motivo da primeira.
Resposta: Alternativa D.
Questão 12
(FCC/Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE TO/2011)
Os órgãos públicos
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a) confundem-se com as pessoas físicas, porque congregam funções que estas
vão exercer.
b) são singulares quando constituídos por um único centro de atribuições, sem
subdivisões internas, como ocorre com as seções integradas em órgãos
maiores.
c) não são parte integrante da estrutura da Administração Pública.
d) não têm personalidade jurídica própria.
e) são compostos quando constituídos por vários agentes, sendo exemplo, o
Tribunal de Impostos e Taxas.
Comentário
As matérias referidas na segunda e na quinta alternativas (erradas)
analisamos quando estudamos organização administrativa.
Não precisamos deste conhecimento para esta questão. Pelo que já foi
exposto, não há dúvida de que está correta a quarta alternativa: os órgãos
são entes despersonalizados.
A primeira teoria está errada porque o órgão é um centro de
competência, não se confundindo com os agentes que nele atuam; e a
terceira, porque os órgãos compõem o conjunto formal da Administração.
Resposta: Alternativa D.
Questão 13
(FCC/Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE TO/2011)
Os órgãos públicos
a) são classificados como entidades estatais.
b) têm autonomia política.
c) têm personalidade jurídica.
d) são soberanos.
e) são centros de competência instituídos para o desempenho de funções
estatais.
Comentário
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Esta questão é da mesma prova que a anterior, e praticamente uma
continuação.
Perfeito o conceito de órgãos públicos apresentados na Alternativa E:
são centros de competência instituídos para o desempenho de funções
estatais.
Não são, pois, entidades estatais, não gozam de autonomia política,
personalidade jurídica e muito menos de soberania. Não há qualquer
fundamento nas demais alternativas.
Resposta: Alternativa E.
Questão 14
(FCC/Analista Judiciário – TJ PE /2011) Em relação aos órgãos e
agentes da Administração Pública é correto afirmar:
a) a atuação dos órgãos não é imputada à pessoa jurídica que eles integram,
mas tendo a prerrogativa de representá-la juridicamente por meio de seus
agentes, desde que judiciais.
b) a atividade dos órgãos públicos não se identifica e nem se confunde com a
da pessoa jurídica, visto que há entre a entidade e seus órgãos relação de
representação ou de mandato.
c) os órgãos públicos são dotados de personalidade jurídica e vontade própria,
que são atributos do corpo e não das partes porque estão ao lado da estrutura
do Estado.
d) como partes das entidades que integram os órgãos são meros instrumentos
de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho das funções
que lhe forem atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento.
e) ainda que o agente ultrapasse a competência do órgão não surge a sua
responsabilidade pessoal perante a entidade, posto não haver considerável
distinção entre a atuação funcional e pessoal.
Comentário
Ótimo o conceito da Alternativa D.
Podem usá-lo como um modelo de definição de órgãos públicos.
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Com relação às demais alternativas, a primeira está errada porque nega
a própria essência da teoria do órgão (a relação de imputação); a segunda, na
sua parte final, porque no Brasil não se adota nem a teoria da representação
nem a do mandato; a terceira, porque os órgãos não detêm nem
personalidade jurídica nem vontade própria; e a quinta, porque,
evidentemente, se um agente extrapolar a competência do órgão em que atua
por isto responderá pessoalmente, nas esferas cível, penal e administrativa,
conforme o caso.
Resposta: Alternativa D.
Questão 15
(FCC/Analista/DPE - RS/2013) A respeito do conceito de órgão público
é correto afirmar que
a) constitui uma unidade de atuação dotada de personalidade jurídica.
b) corresponde a uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos
agentes públicos.
c) é sempre dotado de autonomia e independência funcional.
d) possui, no que diz respeito à sua composição, natureza singular,
necessariamente.
e) prescinde, para o exercício da competência de que é dotado, da atuação do
agente público.
Comentário
Outra questão da FCC sobre os órgãos públicos. Vejam como as questões
da banca sobre a matéria são de estrutura similar.
O objeto das alternativas A e E já foi abordado: estão erradas por que o
órgão não possui personalidade jurídica e atua por meio dos agentes nele
lotados.
As alternativas C e D tratam de matérias que veremos na unidade de
organização administrativa.
Logo, resta apenas a Alternativa B, que apresenta adequadamente um
conceito de órgão público
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Resposta: Alternativa B.
Questão 16
(FCC/Analista Judiciário – Área Administrativa - TRF 4ª Região/2010)
Analise:
I. Administração pública é a execução sistemática do Direito Público.
II. Administração pública é a parte da ciência da administração que se refere
ao governo, e se ocupa, principalmente, dos Poderes Executivo e Legislativo.
III. Administração pública é a gestão dos bens e interesses qualificados da
comunidade, nos âmbitos federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos
do direito e da moral, visando o bem único do governante.
IV. Em sentido lato, administrar é gerir interesses segundo a lei, a moral e a
finalidade dos bens entregues à guarda e à conservação e, se são coletivos,
realiza-se administração pública.
V. Administração pública é a organização e a gerência de homens e materiais
para a consecução dos propósitos de um governo.
É correto o que consta APENAS em
a) I, III e IV.
b) I e II.
c) III e IV.
d) II, IV e V.
e) I, IV e V.
Comentário
Esta questão é mais nebulosa.
Neste tipo de questão, de textura mais aberta, geralmente devemos
considerar erradas apenas as afirmativas que contenham um erro evidente.
Seguindo esta diretriz, chegamos à resposta correta nesta questão.
Vejam só os itens II e III (destaquei):
II. Administração pública é a parte da ciência da administração que
se refere ao governo, e se ocupa, principalmente, dos Poderes
Executivo e Legislativo.
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III. Administração pública é a gestão dos bens e interesses
qualificados da comunidade, nos âmbitos federal, estadual ou
municipal, segundo os preceitos do direito e da moral, visando o
bem único do governante.
Ambos os itens estão errados.
Com relação ao segundo item, dois são seus erros evidentes: (a) a
Administração Pública não se refere ao governo (mas à execução dos planos
governamentais); e ela se ocupa não só do Executivo e do Legislativo, mas
também do Poder judiciário, quando e enquanto atua como “Administração
Pública” (ou seja, quando exerce atividades de natureza administrativa).
O terceiro item, por sua vez, contém como erro evidente sua parte final:
o objetivo da Administração é/deve ser o nobre “bem comum”.
Os demais itens apresentam enunciados „razoáveis” e devem portanto,
ser considerados corretos.
Resposta: Alternativa E.
Questão 17
(FCC/Administrador – DPE – RR/2015) As competências na
Administração pública podem ser atribuídas para órgãos públicos e
para entidades administrativas, por meio do que doutrinariamente se
denomina, respectivamente, desconcentração e descentralização.
Considerando a natureza jurídica dos órgãos e entidades,
(A) as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista
são espécies de órgãos públicos, excluindo-se dessa categorização os
consórcios públicos, em razão do princípio da especialidade.
(B) os órgãos são partes integrantes da estrutura da Administração pública
direta e da Administração pública indireta, possuindo personalidade jurídica
própria e capacidade processual, ao contrário das entidades, que possuem
personalidade jurídica própria, mas não possuem capacidade processual.
(C) os órgãos são partes integrantes da estrutura da Administração pública
direta e da Administração pública indireta, não possuindo personalidade
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jurídica própria, ao contrário das entidades, que possuem personalidade
jurídica própria, distinta das pessoas que lhes deram vida.
(D) por serem os órgãos despersonalizados, ao contrário das entidades, não
mantém relações institucionais entre si, tampouco com terceiros, em razão do
princípio da capacidade específica.
(E) as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista
são espécies de entidades, excluindo-se dessa categorização as fundações
públicas, que são espécies de órgãos, com capacidade de autoadministração
exercida com independência em relação ao poder central.
Comentário
Nesta unidade não estudamos a estrutura formal da Administração
Indireta (a famosa Administração Direta e Indireta). Isso é matéria (mais uma
vez) de organização administrativa.
Mas, com base no que já desenvolvemos, podemos fechar a questão,
uma vez que sua alternativa correta, a terceira, trata de um ponto
trabalhado na aula: as entidades têm e os órgãos não têm personalidade
jurídica.
Na sequência, sem adentrar em assuntos que não foram abordados,
apresento os erros das demais alternativas:
- primeira alternativa: as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de
economia mista são entidades administrativas, não órgãos públicos;
- segunda alternativa: novidade, os órgãos não têm personalidade jurídica;
- quarta alternativa: apesar de despersonalizados, os órgãos mantém “relações
institucionais entre si” (com outros órgãos), e também “com terceiros”
(entidades públicas ou privadas, pessoas físicas). Vejam só, o órgão nada mais
é que “a entidade atuando por meio do órgão” Se da sua atuação não
resultassem relações jurídicas, a criação dos órgãos seria de todo
inútil para a entidade;
- quinta alternativa: fundações públicas também são entidades.
Resposta: Alternativa C.
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Questão 18
(FGV/Auditor do Estado – CGE – MA/2014) O Estado, ao
desconcentrar-se, especializa determinadas funções e atividades
administrativas, por meio da criação de órgãos dedicados a atuar de
forma específica. Para explicar a delineação jurídica dessa
desconcentração, a doutrina criou a teoria do órgão. A esse respeito,
assinale a afirmativa correta.
(A) Esta teoria, também chamada de teoria da imputação, estabelece que a
vontade manifestada pelo agente público não é a vontade do órgão, mas a sua
própria.
(B) O Estado é a pessoa jurídica de direito público, e, dentro de seu
organismo, cria órgãos despersonalizados, dedicados a determinadas
atividades administrativas.
(C) A vontade do agente se imputa ao órgão ao qual pertence, mas não se
imputa ao Estado.
(D) Tecnicamente, o agente representa o órgão, pois a vontade que ali
manifesta é a sua própria, em seu nome, e não em nome do Estado.
(E) Os órgãos estatais são divisões internas com personalidade jurídica
própria.
Comentário
Correta a segunda alternativa da questão.
Simplesmente perfeita a assertiva: os órgãos são centros de
competência despersonalizados “dedicados a determinadas atividades
administrativas”, inseridos na estruturado do Estado (ou de uma de suas
entidades administrativas).
Com relação às demais alternativas, a primeira e a terceira estão
erradas porque a vontade manifestada pelo agente é, num primeiro momento
a “vontade” do órgão (primeira alternativa), que, num segundo momento, é
imputada à entidade (terceira alternativa); a quarta, porque o agente não
representa o órgão, mas atua em seu âmbito (a visão é unitária); e a quinta,
porque os órgãos são centros de competência despersonalizados.
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Resposta: Alternativa B.
Questão 19
(FGV/Procurador Legislativo – AL – MT/2013) Decreto expedido pelo
Chefe de Poder Executivo, regulamentando e estabelecendo limites à
emissão de ruídos por casas noturnas, consubstancia manifestação de
(A) Poder Disciplinar.
(B) Poder de Polícia.
(C) Autotutela.
(D) Ato Administrativo Complexo.
(E) Poder Hierárquico.
Comentário
Questão que exige apenas o enquadramento do ato no contexto de uma
atividade-fim da Administração, qual seja, nosso nobre poder de polícia.
Lembrando o conceito para vocês, podemos definir poder de polícia
(polícia administrativa ou poder de polícia administrativa) como o poder-dever
que detém a Administração, na aplicação das limitações administrativas,
para condicionar e limitar o exercício de direitos e atividades
individuais em prol do interesse coletivo, com base em vínculo genérico
para com o administrado.
As limitações administrativas nada mais são do que as leis que
definem as regras referentes aos direitos e atividades individuais, nas
extremamente diversificadas áreas onde há exercício do poder de polícia,
podendo-se citar, exemplificativamente, as áreas de ordem pública, trânsito e
transporte, urbanismo, meio-ambiente, higiene e saúde públicas, entre outras.
É aqui, sem dúvida, que se insere o ato descrito no enunciado, um
“decreto expedido pelo Chefe de Poder Executivo, regulamentando e
estabelecendo limites à emissão de ruídos por casas noturnas”.
O decreto representa exercício do poder regulamentar, mas não só:
como foi expedido para detalhar limitações administrativas, enquadra-se
também como ato expedido no âmbito do poder de polícia.
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Resposta: Alternativa B.
Questão 20
(FGV/Auditor – AL – BA/2014) No que tange ao conceito e à
abrangência do Direito Administrativo, assinale a opção correta.
(A) Disciplina, predominantemente, relações jurídicas horizontais.
(B) Tem como objeto de estudo o aparato estatal de execução de políticas
públicas.
(C) Tem como um de seus objetos principais o estudo do exercício da função
política.
(D) Volta-se exclusivamente para o estudo do Poder Executivo, uma vez que é
esse poder que exerce, com exclusividade, função administrativa.
(E) Estuda apenas as pessoas jurídicas de direito público.
Comentário
Várias questões sobre conceito e abrangência do Direito Administrativo
são escorregadias, pantanosas.
É comum a gente não chegar a nenhuma alternativa com 100% de
segurança. Faz parte. A matéria é bastante subjetiva.
Assim, devemos usar a velha prática da resolução por eliminações.
“Cortando e cortando” a gente acaba acertando.
Ilustrando, nesta questão a alternativa correta é a segunda, segundo a
qual o Direito Administrativo “tem como objeto
de estudo o aparato estatal de execução de políticas públicas”.
Se pensarmos com calma, pelo que que trabalhamos de teoria nesta aula
podemos concluir que, na verdade, o Direito Administrativo não se debruça
apenas sobre a estrutura administrativa, mas também sobre as atividades fins
da Administração, suas parcerias com a iniciativa privada, o uso de bens
públicos por terceiros, enfim, sobre um leque muito mais abrangente de
matérias.
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Assim, está certa a definição? Entendo que não. Mas com certeza não
está errada. E é só isso que geralmente encontramos nestas questões sobre
conceito e objeto.
Há uma alternativa que não contém erro, embora a gente pelo menos
“desconfie” que está incompleta ou tenha dúvida sobre algum termo ou
expressão nela adotada, como foi o caso da Alternativa B (incompleta). As
demais estão realmente erradas.
Com certeza, o Direito Administrativo não
“disciplina, predominantemente, relações jurídicas horizontais”, como
consta na primeira alternativa (as prerrogativas são uma de suas
características); nem tem como um de seus objetivos o estudo do exercício da
função política, como consta na terceira (isto cabe ao Direito Constitucional);
nem se volta apenas para o Poder Executivo, como declarado na quarta
(uma vez que Legislativo e Judiciário também exercem função administrativa);
e nem se ocupa apenas das entidades de direito público, como afirmado
na última alternativa (basta lembrarmos que temos entidades administrativas
de direito privado).
E assim, por eliminação, chegamos à alternativa “correta” nestas
questões.
Resposta: Alternativa B.
Questão 21
(FGV/Consultor Legislativo – Recife/2014) Na administração pública
os agentes devem agir de acordo com as normas legais, que delimitam
cada campo de atuação e estabelecem os controles aos quais os
agentes devem se sujeitar. A participação do Poder Legislativo por
meio da apreciação e aprovação das propostas orçamentárias é um
exemplo de controle:
(A) administrativo;
(B) externo;
(C) interno;
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(D) operacional;
(E) social.
Comentário
Sempre que um Poder interferir na atuação ou composição dos demais,
estaremos perante hipótese de controle externo prevista na Constituição, no
contexto do sistema de freios e contrapesos.
É o caso desta questão.
Resposta: Alternativa B.
Questão 22
(FGV/Consultor Legislativo – Recife/2014) Existem diversas formas
pelas quais o controle é efetivado no âmbito da administração pública.
Uma delas é o sistema de freios e contrapesos representado pela
divisão e independência dos Poderes e pelos diferentes níveis de
governo da Federação. O controle do Poder Legislativo sobre o Poder
Executivo se insere no sistema de freios e contrapesos, exercido por
meio do(a):
(A) apreciação e julgamento das contas do chefe do Poder Executivo; (B)
controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos; (C) participação
na elaboração das leis, por meio da sanção ou veto aos projetos de lei
aprovados;
(D) realização de audiências públicas;
(E) participação na escolha dos membros dos tribunais superiores.
Comentário
Retornando ao comentário da questão anterior, sempre que um Poder
interferir na atuação ou composição dos demais, teremos um exemplo de
controle externo. Não é necessário que exista um ato de anulação, sustação,
homologação. Neste âmbito, pois, a expressão controle deve ser interpretada
em sentido amplo.
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Somente se admitem os controles externos que sejam expressamente
previstos na Constituição. Creio que todos vocês sabem disso. Bem claro,
os controle podem ser de legalidade ou de mérito. Não há qualquer restrição
genérica neste sentido (a exigência é a previsão do controle na Constituição).
Com isto, vamos em busca de exemplo de controle externo do Legislativo
sobre o Executivo. O passeio é curto, pois ele já consta na primeira
alternativa: ao Legislativo compete o processo e o julgamento das contas
anuais do respectivo chefe do Executivo.
Com relação às demais alternativas, a segunda traz exemplo de controle
do Judiciário sobre os demais Poderes; a terceira, do Executivo sobre o
Legislativo; a quinta; do Legislativo sobre o Judiciário. A quarta alternativa
não contém instrumento de controle.
Resposta: Alternativa A.
Questão 24
(FGV/Analista Judiciário – Área Administrativa – TJ BA/2014) A
Constituição da República, em seu art. 2º , dispõe que “são Poderes
da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário”. Nesse contexto, é correto afirmar que:
(A) o Poder Judiciário exerce como atividade típica a função jurisdicional e não
pode praticar qualquer ato no exercício de funções normativa e administrativa
que cabem, respectivamente, ao Legislativo e Executivo;
(B) os Poderes Legislativo e Executivo desempenham, respectivamente,
funções normativa e administrativa, mas, excepcionalmente, exercem
atividade jurisdicional típica;
(C) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário desempenham,
respectivamente, funções normativa, administrativa e jurisdicional e não
podem exercer outras funções, em observância ao princípio da separação dos
poderes;
(D) o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função
administrativa, desempenha também função atípica normativa, quando
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produz, por exemplo, normas gerais e abstratas por meio de seu poder
regulamentar, ou quando edita medidas provisórias;
(E) o Poder Legislativo não pode exercer, em hipótese alguma, função
jurisdicional, a qual cabe exclusivamente ao Poder Judiciário, em razão do
sistema de freios e contrapesos.
Comentário
Correta a quarta alternativa.
É interessante notarmos que a FGV não utilizou na sua redação a
expressão legislativa (o ato normativo que inova na ordem jurídica); mas o
termo normativa (o ato normativo, inove ou não na ordem jurídica). De
qualquer modo, o texto está correto.
Os erros das demais opções são bem evidentes.
A primeira está incorreta porque atipicamente o Judiciário exerce função
normativa e administrativa; a segunda, porque o exercício da função
jurisdicional pelo Executivo e pelo Legislativo é atípico; a terceira, porque
todos os Poderes exercem todas as funções, de forma típica ou atípica,
conforme o caso; e a quinta, porque o Legislativo atipicamente exerce a função
jurisdicional (bem como o Executivo).
Resposta: Alternativa D.
Questão 25
(ESAF/Agente Executivo – CVM/2010) São características dos órgãos
públicos, exceto:
a) integrarem a estrutura de uma entidade política, ou administrativa.
b) serem desprovidos de personalidade jurídica.
c) poderem firmar contrato de gestão, nos termos do art. 37, § 8º da
Constituição Federal.
d) resultarem da descentralização.
e) não possuírem patrimônio próprio.
Comentário
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Está errada a quarta alternativa da questão: a criação dos órgãos
públicos resultado do fenômeno conhecido como desconcentração, que
ocorre sempre no interior de uma mesma pessoa jurídica, e não da
descentralização, que envolve sempre duas pessoas (este ponto é analisado
quando estudamos a organização administrativa).
Resposta: Alternativa D.
Questão 26
(ESAF/Agente Executivo – Comissão de Valores Mobiliários/2010) São
características dos órgãos públicos, exceto:
a) integrarem a estrutura de uma entidade política, ou administrativa.
b) serem desprovidos de personalidade jurídica.
c) poderem firmar contrato de gestão, nos termos do art. 37, § 8º da
Constituição Federal.
d) resultarem da descentralização.
e) não possuírem patrimônio próprio.
Comentário
Mais uma questão sobre o mesmo ponto.
A terceira alternativa aborda tema estranho a esta aula: está correta, os
órgãos podem celebrar contratos de gestão. Da mesma forma, as alternativas
A, B e E contemplam características dos órgãos públicos: integram a estrutura
de uma entidade, política ou administrativa (Alternativa A); não possuem
personalidade jurídica (Alternativa B); não possuem patrimônio próprio
(Alternativa E).
Resta, portanto, a quarta alternativa como aquela que não corresponde
a uma característica dos órgãos públicos. Como trabalhamos quando
estudamos organização administrativa, sua criação resulta do fenômeno
denominado desconcentração, não descentralização (este, entre outras
possibilidades, é aquele que sustenta a criação das entidades administrativas).
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Retornando à quinta alternativa, apenas para ilustrar, pensemos no
Supremo Tribunal Federal (STF). Apesar da sua excelência, em Administrativo
é ele tão só um órgão público (classificado como órgão independente).
Assim, não lhe pertence as mesas, computadores, cadeiras utilizadas no
exercício da sua missão constitucional. Nem mesmo uma mísera caneta é de
sua propriedade. Tudo é patrimônio da entidade cuja estrutura o STF integra, a
União.
Resposta: Alternativa D.
Questão 27
(ESAF/ATA – Ministério do Turismo/2013) - Acerca dos Órgãos
Públicos, assinale a opção correta.
a) A teoria da representação é a tese atualmente adotada pela doutrina
brasileira para legitimar a atuação do agente público em nome da pessoa
jurídica administrativa.
b) Órgão pode integrar a estrutura de uma pessoa jurídica da Administração
Indireta.
c) Órgão público possui personalidade jurídica.
d) A criação de um órgão público exemplifica a prática de descentralização
administrativa.
e) Não há possibilidade de hierarquia entre órgãos públicos.
Comentário
Ainda a mesma matéria.
Pelo que já trabalhamos até aqui, podemos concluir que está correta a
segunda alternativa: os órgãos integram a estrutura de uma entidade, que
pode ter natureza política ou administrativa (lembrando que as entidades
administrativas são aquelas que compõem a Administração Indireta).
As demais alternativas estão corretas, e vou aqui apenas destacar a
última: não apenas há possibilidade, mas é indispensável a existência de uma
estrutura hierárquica entre órgãos, uma vez que a hierarquia é típica da função
administrativa.
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No STF, por exemplo, em termos administrativos a Presidência é seu
órgão de cúpula, sendo os demais (secretarias, seções etc) a ela subordinado.
Resposta: Alternativa B.
Questão 28
(FCC/Procurador Judicial - Município do Recife/2014) No que diz
respeito ao regime jurídico administrativo, considere as seguintes
afirmações:
I. Há, neste tipo de regime, traços de autoridade, de supremacia da
Administração, sendo possível, inclusive, que nele se restrinja o exercício de
liberdades individuais.
II. As chamadas prerrogativas públicas, para que sejam válidas, devem vir
respaldadas em princípios constitucionais explícitos na Constituição Federal.
III. Via de regra, também integram o regime jurídico administrativo de um
município as leis, os decretos, os regulamentos e as portarias do Estado em
que ele se localiza.
IV. É tendência da maioria da doutrina administrativista contemporânea não
mais falar em “restrições” ou “sujeições” como traço característico do regime
jurídico administrativo, em razão dessas expressões poderem levar à falsa
conclusão de que as atividades da Administração que visam a beneficiar a
coletividade podem estar sujeitas a limites.
Está correto o que se afirma APENAS em
(A) IV.
(B) I.
(C) I e III.
(D) II e IV.
(E) I, II e III.
Comentário
Tratando do primeiro item, está ele correto.
Como sabemos, um dos alicerces do regime jurídico-administrativo são
justamente institutos especiais previstos no ordenamento que asseguram à
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Administração uma posição de prevalência nas relações jurídicas de que
participa, na medida indispensável para assegurar a satisfação do interesse
público.
Nesse contexto, é evidente que, em aplicação da lei, cabe inclusive a
restrição de direitos individuais pelo Poder Público.
Os demais itens da questão estão errados. Vamos saber por quê.
O segundo item está errado porque não se faz de modo algum
necessário que as prerrogativas públicas sejam respaldadas em princípios
constitucionais expressos. Seu fundamento primeiro é o princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado, que é princípio implícito.
Tratando do terceiro item, via de regra a legislação editada por um
Estado não integra o regime jurídico dos Municípios nele localizados.
Basicamente, os Municípios sujeitam-se à Constituição estadual e às
legislação que o Estado-membro edita no exercício da competência
concorrente e residual previstas no art. 24 e 25 da Constituição Federal, no
qual lhes for aplicável. No mais, estão livres da ingerência legislativa
estadual.
Com relação ao quarto item, sabemos que seu enunciado não
corresponde ao que se entende na atualidade como sujeições
administrativas, nada mais que institutos que limitam a atuação estatal,
comparativamente à dos particulares, de modo a impedir que o Estado ofenda
seus direitos fundamentais ou os interesses públicos cujo atingimento é a
razão de sua existência.
Com isto, concluímos que apenas o primeiro item está correto.
Resposta: Alternativa B.
Questão 29
(FCC/Auditor de Controle Externo - TCE PI/2014) O ordenamento
jurídico pátrio agasalha regimes jurídicos de natureza distinta. A
Administração pública
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(A) obrigatoriamente submete-se a regime jurídico de direito público em
matéria contratual.
(B) submete-se a regime jurídico de direito público, podendo, por ato próprio,
de natureza regulamentar, optar por regime diverso, em razão do princípio da
eficiência e da gestão administrativa responsável, e adequado planejamento.
(C) pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico
de direito público, conforme disposto pela Constituição Federal ou pela lei.
(D) quando emprega modelos privatísticos, é integral sua submissão ao direito
privado.
(E) pode submeter-se a regime jurídico de direito público ou de direito privado,
sendo a opção, por um ou outro regime jurídico, para a Administração pública
indireta, livre ao Administrador.
Comentário
Perfeita a redação da terceira alternativa: pode a Administração
submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito
público, cabendo à Constituição Federal e às leis de direito público
definir quando e em que grau cada um deles se aplica.
Com relação às demais questões, a primeira está errada porque em
matéria contratual, conforme o caso, ora prepondera o regime de
direito público, ora o de direito privado; a segunda, porque de modo
algum cabe à própria Administração fazer a opção pela adoção de um ou de
outro regime; a quarta, porque em hipótese nenhuma, absolutamente
nenhuma, é integral a submissão da Administração ao direito privado;
e a quinta, pelo mesmo fundamento que a segunda: a opção cabe à lei ou à
Constituição.
Resposta: Alternativa C.
Questão 30
(FCC/Procurador de Recife/2008) A definição de regime jurídico
administrativo remete ao conjunto de
a) prerrogativas e sujeições conferidas à Administração Pública que lhe
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permitem escusar-se ao cumprimento do princípio da legalidade em prol da
supremacia do interesse público.
b) prerrogativas conferidas à Administração Pública, das quais são
exemplos o poder expropriatório, a autotutela, a observância da finalidade
pública e o princípio da moralidade administrativa.
c) prerrogativas e sujeições conferidas à Administração Pública, que lhe
permitem figurar, em alguns casos, em posição de supremacia em relação ao
particular para atender o interesse público, e lhe obrigam a submeter-se a
restrições em suas atividades.
d) sujeições às quais está obrigada a Administração Pública, das
quais são exemplos a obrigatoriedade de lançar mão do poder
expropriatório, de rescindir contratos administrativos e de impor medidas de
polícia.
e) prerrogativas conferidas à Administração Pública para imposição de
restrições aos administrados, em relação aos quais goza de supremacia
sempre que pretender o sacrifício do interesse privado.
Comentário
Perfeita a redação da terceira alternativa, que define regime jurídico
administrativo como o conjunto de (destaquei) “prerrogativas e sujeições
conferidas à Administração Pública, que lhe permitem figurar, em alguns
casos, em posição de supremacia em relação ao particular para atender o
interesse público, e lhe obrigam a submeter-se a restrições em suas
atividades”.
Com relação às outras alternativas, a seguir aponto seus erros:
- primeira alternativa: evidentemente, o regime jurídico-administrativo de
modo algum permite à Administração “escusar-se ao cumprimento do
princípio da legalidade em prol da supremacia do interesse público”, até
porque a imensa maioria das prerrogativas e sujeições têm expressa previsão
em lei, sendo aplicadas na forma nela delineada;
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- segunda alternativa: “a autotutela, a observância da finalidade pública e
o princípio da moralidade administrativa” são sujeições, não prerrogativas
administrativas.
- quarta alternativa: é o contrário da segunda alternativa, ao mencionar não
sujeições, mas prerrogativas administrativas;
- quinta alternativas: as prerrogativas não conferem à Administração
“supremacia sempre que pretender o sacrifício do interesse privado”, mas
apenas quando isto se afigurar indispensável à satisfação do interesse público
e na medida em que o seja.
Resposta: Alternativa C.
Questão 31
(FCC - Agente - AL MS/2016) O regime jurídico administrativo tipifica
o próprio direito administrativo e confere à Administração
a) prerrogativas instrumentais à consecução de fins de interesse geral, não a
sujeitando, no entanto, a restrições, isso em razão do princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado.
b) prerrogativas não aplicáveis ao particular e instrumentais à cura do
interesse público, tais como a autotutela e o poder de polícia, dentre outras
tantas, que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o
privado.
c) privilégios em face do particular, que podem ser exercidos de forma ampla e
irrestrita, em razão de sua posição vertical face aos mesmos.
d) restrições e prerrogativas necessárias à consecução dos seus fins, que são
igualmente identificáveis nas relações entre os privados em razão do princípio
da isonomia.
e) amplo poder em face do particular, que se sujeita aos seus comandos
independentemente do fim objetivado, uma vez que o agir administrativo é
presumidamente de acordo com a lei.
Comentário
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Aqui, uma questão da FCC na qual vocês devem ter atenção. A banca
considerou correta a segunda alternativa.
Como sabemos, uma das notas essenciais ao regime jurídico-
administrativa, como consta na alternativa, são as "prerrogativas não
aplicáveis ao particular e instrumentais à cura do interesse público(...), que lhe
permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o privado".
A FCC elenca, como exemplo de prerrogativas administrativas, o poder
de polícia e a autotutela, e é aqui que peço a atenção de vocês. À exceção do
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, fundamento das
prerrogativas administrativas, os demais princípios administrativos são
ordinariamente apresentados como sujeições administrativas.
Assim, é muito mais comum (e, entendo, mais correto), elencarmos a
autotutela como exemplo de sujeição administrativa. Mas, para a FCC, vale o
que está na questão: é exemplo de prerrogativa.
Com relação às demais alternativas, estão erradas pelos motivos que a
seguir indicados:
- primeira alternativa: as restrições são também característica essencial do
regime jurídico administrativo;
- terceira alternativa: nenhuma prerrogativa administrativa pode ser
exercida de forma ampla e irrestrita;
- quarta alternativa: as restrições (sujeições) e prerrogativas administrativas
são, genericamente falando, aplicáveis nas relações que envolvem a
Administração Pública. No Direito Privado, nas relações entre particulares,
existem alguns institutos limitativos e assecuratórios de superioridade, mas
com conteúdo e extensão diversos dos existentes no regime jurídico
administrativo, em função da isonomia que caracteriza o Direito Privado;
- quinta alternativa: sem chance. O fim (público) é a justificativa para a
existência das prerrogativas administrativas. Não há, em Administrativo,
princípio da supremacia da Administração sobre os administrativos, mas dos
interesses coletivos sobre os individuais (enfim, a finalidade pública, que
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preside ou deve presidir a atuação administrativa, é a justificativa dos
"poderes" conferidos à Administração).
Resposta: Alternativa B.
Questão 32
(FCC - Auditor Fiscal da Receita Estadual - SEFAZ) MA/2016) São
fontes do Direito Administrativo:
I. lei.
II. razoabilidade.
III. moralidade.
IV. jurisprudência.
V. proporcionalidade.
Está correto o que consta APENAS em
a) I e II.
b) II e IV.
c) I e IV.
d) III e V.
e) IV e V.
Comentário
Na minha opinião, questão mal formulada da FCC.
A banca considerou correta a terceira alternativa, que menciona a
lei e a jurisprudência como fontes de Direito Administrativo. Correto.
Todavia, as demais alternativas elencam princípios de Direito
Administrativo. Quando afirmamos que a "lei", em sentido amplo, é a fonte
primeira da nossa matéria, não apenas suas regras estão compreendidas, mas
também os princípios que orientam a atividade administrativa.
De qualquer modo, a FCC ateve-se ao "quarteto fantástico" que
tradicionalmente elencamos como fontes de Direito Administrativo (lei,
jurisprudência, costumes e doutrina), e com base nisto considerou correta a
terceira alternativa da questão.
Resposta: Alternativa C.
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Questão 33
(FCC - Agente - AL MS/2016) O regime jurídico administrativo tipifica
o próprio direito administrativo e confere à Administração
a) prerrogativas instrumentais à consecução de fins de interesse geral, não a
sujeitando, no entanto, a restrições, isso em razão do princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado.
b) prerrogativas não aplicáveis ao particular e instrumentais à cura do
interesse público, tais como a autotutela e o poder de polícia, dentre outras
tantas, que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o
privado.
c) privilégios em face do particular, que podem ser exercidos de forma ampla e
irrestrita, em razão de sua posição vertical face aos mesmos.
d) restrições e prerrogativas necessárias à consecução dos seus fins, que são
igualmente identificáveis nas relações entre os privados em razão do princípio
da isonomia.
e) amplo poder em face do particular, que se sujeita aos seus comandos
independentemente do fim objetivado, uma vez que o agir administrativo é
presumidamente de acordo com a lei.
Comentário
Aqui, mais uma questão da FCC na qual vocês devem ter atenção. A
banca considerou correta a segunda alternativa.
Como sabemos, uma das notas essenciais ao regime jurídico-administrativa,
como consta na alternativa, são as "prerrogativas não aplicáveis ao particular e
instrumentais à cura do interesse público(...), que lhe permitem assegurar a
supremacia do interesse público sobre o privado".
A FCC elenca, como exemplo de prerrogativas administrativas, o poder de
polícia e a autotutela, e é aqui que peço a atenção de vocês. À exceção do
princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, fundamento das
prerrogativas administrativas, os demais princípios administrativos são
ordinariamente apresentados como sujeições administrativas.
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Assim, é muito mais comum (e, entendo, mais correto), elencarmos a
autotutela como exemplo de sujeição administrativa. Mas, para a FCC, vale o
que está na questão: é exemplo de prerrogativa.
Com relação às demais alternativas, estão erradas pelos motivos que a seguir
indico:
- primeira alternativa: as restrições são também caracterísitica essencial do
regime jurídico administrativo;
- terceira alternativa: nenhuma prerrogativa pode ser exercida de forma ampla
e irrestrita;
- quarta alternativa: as restrições (sujeições) e prerrogativas administrativas
são, genericamente falando, aplicáveis nas relações que envolvem a
Administração Pública: no Direito Privado, nas relações entre particulares,
existem alguns institutos limitativos e assecuratórios de superioridade, mas
com conteúdo diverso dos existentes no regime jurídico administrativo e com
extensão muito menor, em função da isonomia que caracteriza o Direito
Privado);
- quinta alternativa: sem chance. O fim (público) é a justificativa para a
existência das prerrogativas administrativas. Não há, em Administrativo,
princípio da supremacia da Administração sobre os administrativos, mas dos
interesses coletivos sobre os individuais (enfim, a finalidade pública) que
preside ou deve presidir a atuação administrativa é a justificativa dos
"poderes" conferidos à Administração.
Resposta: Alternativa B.
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16 Questões sem comentário
Questão 1
(FCC/Analista do Ministério Público – Área Administrativa –
MPU/2007) Em tema de Administração Pública é INCORRETO afirmar:
a) Na Federação Brasileira, as entidades estatais são técnica e unicamente a
União, os Estados-membros e os Municípios.
b) O Estado é constituído de três elementos originários e indissociáveis - Povo,
Território e Governo soberano.
c) A organização do Estado é matéria constitucional no que concerne à divisão
política do território nacional, à estruturação dos Poderes, à forma de Governo,
ao modo de investidura dos governantes, aos direitos e às garantias dos
governados.
d) Cada órgão público, como centro de competência governamental ou
administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto
desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem
supressão da unidade orgânica.
e) Agentes administrativos são todos aqueles que se vinculam ao Estado ou às
suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à
hierarquia funcional e ao regime jurídico determinado pela entidade estatal a
que servem.
Questão 2
(FCC/Analista/Diversas Áreas – Comissão de Valores
Mobiliários/2010) Analise os itens a seguir, a respeito das entidades
políticas e administrativas, e marque com V se a assertiva for
verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção
correspondente.
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( ) A autonomia de uma entidade política decorre de sua capacidade de
autoorganização, autogoverno e autoadministração.
( ) São entidades políticas a União, os Estados, os Municípios, o Distrito
Federal e suas autarquias e fundações públicas.
( ) As entidades políticas e administrativas surgem da descentralização
administrativa.
( ) As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito público, enquanto as
entidades administrativas são pessoas jurídicas de direito privado.
a) V, F, F, F
b) V, F, V, F
c) V, V, F, V
d) F, V, F, V
e) V, V, F, F
Questão 3
(FCC/Analista Judiciário - Área Administrativa TRE SP 2012) Entidades
Administrativas, na administração pública brasileira,
(A) não possuem capacidade de auto-organização.
(B) possuem autonomia política.
(C) são pessoas jurídicas de direito privado.
(D) não podem possuir autonomia financeira.
(E) detêm apenas uma parcela limitada do poder político.
Questão 4
(FGV/Auditor – AL – BA/2014) A respeito da Administração Pública
Direta e Indireta, analise as afirmativas a seguir.
I. Entre um Estado-membro e autarquia a ele vinculada existe
hierarquia.
II. Entre um Estado-membro e uma empresa pública a ele vinculada
existe tutela.
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III. Entre um Estado-membro e uma sociedade de economia mista a
ele vinculada existe controle.
Assinale:
(A) se somente a afirmativa I estiver correta.
(B) se todas as afirmativas estiverem corretas.
(C) se somente a afirmativa III estiver correta.
(D) se somente as afirmativas I e III estiverem corretas.
(E) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas.
Questão 5
(ESAF/Agente Executivo – CVM/2010) Assinale a opção que contemple
a distinção essencial entre as entidades políticas e as entidades
administrativas.
a) Personalidade jurídica.
b) Pertencimento à Administração Pública.
c) Autonomia administrativa.
d) Competência legislativa.
e) Vinculação ao atendimento do interesse público.
Questão 6
(ESAF/Analista – CVM/2010) Analise os itens a seguir, a respeito das
entidades políticas e administrativas, e marque com V se a assertiva
for verdadeira e com F se for falsa. Ao final, assinale a opção
correspondente.
( ) A autonomia de uma entidade política decorre de sua capacidade de
auto-organização, autogoverno e autoadministração.
( ) São entidades políticas a União, os Estados, os Municípios, o
Distrito Federal e suas autarquias e fundações públicas.
( ) As entidades políticas e administrativas surgem da
descentralização administrativa.
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( ) As entidades políticas são pessoas jurídicas de direito público,
enquanto as entidades administrativas são pessoas jurídicas de direito
privado.
a) V, F, F, F
b) V, F, V, F
c) V, V, F, V
d) F, V, F, V
e) V, V, F, F
Questão 7
(ESAF/Agente da Fazenda do Município do Rio de Janeiro/2010) Não é
considerada entidade da Administração Pública Indireta:
a) a autarquia.
b) a sociedade de economia mista.
c) o órgão público.
d) a fundação pública.
e) a empresa pública.
Questão 8
(ESAF/Analista Técnico SUSEP/2010) - A SUSEP é uma autarquia, atua
na regulação da atividade de seguros (entre outras), e está sob
supervisão do Ministério da Fazenda. Logo, é incorreto dizer que ela:
a) é integrante da chamada Administração Indireta.
b) tem personalidade jurídica própria, de direito público.
c) está hierarquicamente subordinada a tal Ministério.
d) executa atividade típica da Administração Pública.
e) tem patrimônio próprio.
Questão 9
(FCC/Analista Judiciário – TJ PE/2012) Dentre as características da
Administração Pública, é correto afirmar que esta
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(A) tem amplo poder de decisão, mesmo fora da área de suas atribuições, e
com faculdade de opção política sobre qualquer matéria objeto da apreciação.
(B) não pode ser considerada uma atividade neutra, normalmente vinculada à
lei ou à norma técnica, mas sim atividade política e discricionária.
(C) comanda os administrados com responsabilidade constitucional e política,
mas sem responsabilidade profissional pela execução.
(D) é dotada de conduta independente, motivo pelo qual não tem cabimento
uma conduta de natureza hierarquizada.
(E) não pratica atos de governo; mas pratica tão somente atos de execução,
com maior ou menor autonomia funcional, segundo a competência do órgão e
de seus agentes.
Questão 10
(FCC/Analista Judiciário – TJ PE/2012) - Em relação aos órgãos e
agentes da Administração Pública é correto afirmar:
(A) a atuação dos órgãos não é imputada a pessoa jurídica que eles integram,
mas tendo a prerrogativa de representá-la juridicamente por meio de seus
agentes, desde que judiciais.
(B) a atividade dos órgãos públicos não se identifica e nem se confunde com a
da pessoa jurídica, visto que há entre a entidade e seus órgãos relação de
representação ou de mandato.
(C) os órgãos públicos são dotados de personalidade jurídica e vontade
própria, que são atributos do corpo e não das partes porque estão ao lado da
estrutura do Estado.
(D) como partes das entidades que integram os órgãos são meros
instrumentos de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho
das funções que lhe forem atribuídas pelas normas de sua constituição e
funcionamento.
(E) ainda que o agente ultrapasse a competência do órgão não surge a sua
responsabilidade pessoal perante a entidade, posto não haver considerável
distinção entre a atuação funcional e pessoal.
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Questão 11
(FCC/Analista de Controle Externo – Auditoria Governamental - TCE
CE/2015) - A Constituição da República estabelece uma série de
competências e atribuições para o Poder Público em favor da
população. A execução material dessas atividades
(A) deve se dar em regime de exclusividade pelos entes federados indicados
na Constituição Federal, caso contrário, perdem a qualificação de serviços
públicos.
(B) depende de delegação à iniciativa privada, a fim de garantir o volume de
investimentos necessários ao bom desempenho, sob a forma de permissão ou
concessão.
(C) pode se dar em regime de exclusividade ou não, admitindo-se a delegação
à iniciativa privada nos termos da lei, que pode autorizar a outorga da
titularidade por tempo determinado e mediante remuneração proporcional a
tanto.
(D) pode ser atribuída à iniciativa privada, sem prejuízo de eventual prestação
direta, mas se estiverem sujeitos à livre iniciativa, prescindindo de delegação
ou mesmo autorização, não se consubstanciam em serviço público.
(E) pode ser feita somente pelos entes integrantes da Administração direta e
indireta, tendo em vista que deve observar o regime jurídico de direito público.
Questão 12
(FCC/Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE TO/2011)
Os órgãos públicos
a) confundem-se com as pessoas físicas, porque congregam funções que estas
vão exercer.
b) são singulares quando constituídos por um único centro de atribuições, sem
subdivisões internas, como ocorre com as seções integradas em órgãos
maiores.
c) não são parte integrante da estrutura da Administração Pública.
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d) não têm personalidade jurídica própria.
e) são compostos quando constituídos por vários agentes, sendo exemplo, o
Tribunal de Impostos e Taxas.
Questão 13
(FCC/Analista Judiciário – Área Judiciária – TRE TO/2011)
Os órgãos públicos
a) são classificados como entidades estatais.
b) têm autonomia política.
c) têm personalidade jurídica.
d) são soberanos.
e) são centros de competência instituídos para o desempenho de funções
estatais.
Questão 14
(FCC/Analista Judiciário – TJ PE /2011) Em relação aos órgãos e
agentes da Administração Pública é correto afirmar:
a) a atuação dos órgãos não é imputada à pessoa jurídica que eles integram,
mas tendo a prerrogativa de representá-la juridicamente por meio de seus
agentes, desde que judiciais.
b) a atividade dos órgãos públicos não se identifica e nem se confunde com a
da pessoa jurídica, visto que há entre a entidade e seus órgãos relação de
representação ou de mandato.
c) os órgãos públicos são dotados de personalidade jurídica e vontade própria,
que são atributos do corpo e não das partes porque estão ao lado da estrutura
do Estado.
d) como partes das entidades que integram os órgãos são meros instrumentos
de ação dessas pessoas jurídicas, preordenados ao desempenho das funções
que lhe forem atribuídas pelas normas de sua constituição e funcionamento.
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e) ainda que o agente ultrapasse a competência do órgão não surge a sua
responsabilidade pessoal perante a entidade, posto não haver considerável
distinção entre a atuação funcional e pessoal.
Questão 15
(FCC/Analista/DPE - RS/2013) A respeito do conceito de órgão público
é correto afirmar que
a) constitui uma unidade de atuação dotada de personalidade jurídica.
b) corresponde a uma unidade que congrega atribuições exercidas pelos
agentes públicos.
c) é sempre dotado de autonomia e independência funcional.
d) possui, no que diz respeito à sua composição, natureza singular,
necessariamente.
e) prescinde, para o exercício da competência de que é dotado, da atuação do
agente público.
Questão 16
(FCC/Analista Judiciário – Área Administrativa - TRF 4ª Região/2010)
Analise:
I. Administração pública é a execução sistemática do Direito Público.
II. Administração pública é a parte da ciência da administração que se refere
ao governo, e se ocupa, principalmente, dos Poderes Executivo e Legislativo.
III. Administração pública é a gestão dos bens e interesses qualificados da
comunidade, nos âmbitos federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos
do direito e da moral, visando o bem único do governante.
IV. Em sentido lato, administrar é gerir interesses segundo a lei, a moral e a
finalidade dos bens entregues à guarda e à conservação e, se são coletivos,
realiza-se administração pública.
V. Administração pública é a organização e a gerência de homens e materiais
para a consecução dos propósitos de um governo.
É correto o que consta APENAS em
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a) I, III e IV.
b) I e II.
c) III e IV.
d) II, IV e V.
e) I, IV e V.
Questão 17
(FCC/Administrador – DPE – RR/2015) As competências na
Administração pública podem ser atribuídas para órgãos públicos e
para entidades administrativas, por meio do que doutrinariamente se
denomina, respectivamente, desconcentração e descentralização.
Considerando a natureza jurídica dos órgãos e entidades,
(A) as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista
são espécies de órgãos públicos, excluindo-se dessa categorização os
consórcios públicos, em razão do princípio da especialidade.
(B) os órgãos são partes integrantes da estrutura da Administração pública
direta e da Administração pública indireta, possuindo personalidade jurídica
própria e capacidade processual, ao contrário das entidades, que possuem
personalidade jurídica própria, mas não possuem capacidade processual.
(C) os órgãos são partes integrantes da estrutura da Administração pública
direta e da Administração pública indireta, não possuindo personalidade
jurídica própria, ao contrário das entidades, que possuem personalidade
jurídica própria, distinta das pessoas que lhes deram vida.
(D) por serem os órgãos despersonalizados, ao contrário das entidades, não
mantém relações institucionais entre si, tampouco com terceiros, em razão do
princípio da capacidade específica.
(E) as autarquias, as empresas públicas e as sociedades de economia mista
são espécies de entidades, excluindo-se dessa categorização as fundações
públicas, que são espécies de órgãos, com capacidade de autoadministração
exercida com independência em relação ao poder central.
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Questão 18
(FGV/Auditor do Estado – CGE – MA/2014) O Estado, ao
desconcentrar-se, especializa determinadas funções e atividades
administrativas, por meio da criação de órgãos dedicados a atuar de
forma específica. Para explicar a delineação jurídica dessa
desconcentração, a doutrina criou a teoria do órgão. A esse respeito,
assinale a afirmativa correta.
(A) Esta teoria, também chamada de teoria da imputação, estabelece que a
vontade manifestada pelo agente público não é a vontade do órgão, mas a sua
própria.
(B) O Estado é a pessoa jurídica de direito público, e, dentro de seu
organismo, cria órgãos despersonalizados, dedicados a determinadas
atividades administrativas.
(C) A vontade do agente se imputa ao órgão ao qual pertence, mas não se
imputa ao Estado.
(D) Tecnicamente, o agente representa o órgão, pois a vontade que ali
manifesta é a sua própria, em seu nome, e não em nome do Estado.
(E) Os órgãos estatais são divisões internas com personalidade jurídica
própria.
Questão 19
(FGV/Procurador Legislativo – AL – MT/2013) Decreto expedido pelo
Chefe de Poder Executivo, regulamentando e estabelecendo limites à
emissão de ruídos por casas noturnas, consubstancia manifestação de
(A) Poder Disciplinar.
(B) Poder de Polícia.
(C) Autotutela.
(D) Ato Administrativo Complexo.
(E) Poder Hierárquico.
Questão 20
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(FGV/Auditor – AL – BA/2014) No que tange ao conceito e à
abrangência do Direito Administrativo, assinale a opção correta.
(A) Disciplina, predominantemente, relações jurídicas horizontais.
(B) Tem como objeto de estudo o aparato estatal de execução de políticas
públicas.
(C) Tem como um de seus objetos principais o estudo do exercício da função
política.
(D) Volta-se exclusivamente para o estudo do Poder Executivo, uma vez que é
esse poder que exerce, com exclusividade, função administrativa.
(E) Estuda apenas as pessoas jurídicas de direito público.
Questão 21
(FGV/Consultor Legislativo – Recife/2014) Na administração pública
os agentes devem agir de acordo com as normas legais, que delimitam
cada campo de atuação e estabelecem os controles aos quais os
agentes devem se sujeitar. A participação do Poder Legislativo por
meio da apreciação e aprovação das propostas orçamentárias é um
exemplo de controle:
(A) administrativo;
(B) externo;
(C) interno;
(D) operacional;
(E) social.
Questão 22
(FGV/Consultor Legislativo – Recife/2014) Existem diversas formas
pelas quais o controle é efetivado no âmbito da administração pública.
Uma delas é o sistema de freios e contrapesos representado pela
divisão e independência dos Poderes e pelos diferentes níveis de
governo da Federação. O controle do Poder Legislativo sobre o Poder
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Executivo se insere no sistema de freios e contrapesos, exercido por
meio do(a):
(A) apreciação e julgamento das contas do chefe do Poder Executivo; (B)
controle da constitucionalidade das leis e atos administrativos; (C) participação
na elaboração das leis, por meio da sanção ou veto aos projetos de lei
aprovados;
(D) realização de audiências públicas;
(E) participação na escolha dos membros dos tribunais superiores.
Questão 24
(FGV/Analista Judiciário – Área Administrativa – TJ BA/2014) A
Constituição da República, em seu art. 2º , dispõe que “são Poderes
da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judiciário”. Nesse contexto, é correto afirmar que:
(A) o Poder Judiciário exerce como atividade típica a função jurisdicional e não
pode praticar qualquer ato no exercício de funções normativa e administrativa
que cabem, respectivamente, ao Legislativo e Executivo;
(B) os Poderes Legislativo e Executivo desempenham, respectivamente,
funções normativa e administrativa, mas, excepcionalmente, exercem
atividade jurisdicional típica;
(C) os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário desempenham,
respectivamente, funções normativa, administrativa e jurisdicional e não
podem exercer outras funções, em observância ao princípio da separação dos
poderes;
(D) o Poder Executivo, ao qual incumbe precipuamente a função
administrativa, desempenha também função atípica normativa, quando
produz, por exemplo, normas gerais e abstratas por meio de seu poder
regulamentar, ou quando edita medidas provisórias;
(E) o Poder Legislativo não pode exercer, em hipótese alguma, função
jurisdicional, a qual cabe exclusivamente ao Poder Judiciário, em razão do
sistema de freios e contrapesos.
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Questão 25
(ESAF/Agente Executivo – CVM/2010) São características dos órgãos
públicos, exceto:
a) integrarem a estrutura de uma entidade política, ou administrativa.
b) serem desprovidos de personalidade jurídica.
c) poderem firmar contrato de gestão, nos termos do art. 37, § 8º da
Constituição Federal.
d) resultarem da descentralização.
e) não possuírem patrimônio próprio.
Questão 26
(ESAF/Agente Executivo – Comissão de Valores Mobiliários/2010) São
características dos órgãos públicos, exceto:
a) integrarem a estrutura de uma entidade política, ou administrativa.
b) serem desprovidos de personalidade jurídica.
c) poderem firmar contrato de gestão, nos termos do art. 37, § 8º da
Constituição Federal.
d) resultarem da descentralização.
e) não possuírem patrimônio próprio.
Questão 27
(ESAF/ATA – Ministério do Turismo/2013) - Acerca dos Órgãos
Públicos, assinale a opção correta.
a) A teoria da representação é a tese atualmente adotada pela doutrina
brasileira para legitimar a atuação do agente público em nome da pessoa
jurídica administrativa.
b) Órgão pode integrar a estrutura de uma pessoa jurídica da Administração
Indireta.
c) Órgão público possui personalidade jurídica.
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d) A criação de um órgão público exemplifica a prática de descentralização
administrativa.
e) Não há possibilidade de hierarquia entre órgãos públicos.
Questão 28
(FCC/Procurador Judicial - Município do Recife/2014) No que diz
respeito ao regime jurídico administrativo, considere as seguintes
afirmações:
I. Há, neste tipo de regime, traços de autoridade, de supremacia da
Administração, sendo possível, inclusive, que nele se restrinja o exercício de
liberdades individuais.
II. As chamadas prerrogativas públicas, para que sejam válidas, devem vir
respaldadas em princípios constitucionais explícitos na Constituição Federal.
III. Via de regra, também integram o regime jurídico administrativo de um
município as leis, os decretos, os regulamentos e as portarias do Estado em
que ele se localiza.
IV. É tendência da maioria da doutrina administrativista contemporânea não
mais falar em “restrições” ou “sujeições” como traço característico do regime
jurídico administrativo, em razão dessas expressões poderem levar à falsa
conclusão de que as atividades da Administração que visam a beneficiar a
coletividade podem estar sujeitas a limites.
Está correto o que se afirma APENAS em
(A) IV.
(B) I.
(C) I e III.
(D) II e IV.
(E) I, II e III.
Questão 29
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(FCC/Auditor de Controle Externo - TCE PI/2014) O ordenamento
jurídico pátrio agasalha regimes jurídicos de natureza distinta. A
Administração pública
(A) obrigatoriamente submete-se a regime jurídico de direito público em
matéria contratual.
(B) submete-se a regime jurídico de direito público, podendo, por ato próprio,
de natureza regulamentar, optar por regime diverso, em razão do princípio da
eficiência e da gestão administrativa responsável, e adequado planejamento.
(C) pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico
de direito público, conforme disposto pela Constituição Federal ou pela lei.
(D) quando emprega modelos privatísticos, é integral sua submissão ao direito
privado.
(E) pode submeter-se a regime jurídico de direito público ou de direito privado,
sendo a opção, por um ou outro regime jurídico, para a Administração pública
indireta, livre ao Administrador.
Questão 30
(FCC/Procurador de Recife/2008) A definição de regime jurídico
administrativo remete ao conjunto de
a) prerrogativas e sujeições conferidas à Administração Pública que lhe
permitem escusar-se ao cumprimento do princípio da legalidade em prol da
supremacia do interesse público.
b) prerrogativas conferidas à Administração Pública, das quais são
exemplos o poder expropriatório, a autotutela, a observância da finalidade
pública e o princípio da moralidade administrativa.
c) prerrogativas e sujeições conferidas à Administração Pública, que lhe
permitem figurar, em alguns casos, em posição de supremacia em relação ao
particular para atender o interesse público, e lhe obrigam a submeter-se a
restrições em suas atividades.
d) sujeições às quais está obrigada a Administração Pública, das
quais são exemplos a obrigatoriedade de lançar mão do poder
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expropriatório, de rescindir contratos administrativos e de impor medidas de
polícia.
e) prerrogativas conferidas à Administração Pública para imposição de
restrições aos administrados, em relação aos quais goza de supremacia
sempre que pretender o sacrifício do interesse privado.
Questão 31
(FCC - Agente - AL MS/2016) O regime jurídico administrativo tipifica
o próprio direito administrativo e confere à Administração
a) prerrogativas instrumentais à consecução de fins de interesse geral, não a
sujeitando, no entanto, a restrições, isso em razão do princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado.
b) prerrogativas não aplicáveis ao particular e instrumentais à cura do
interesse público, tais como a autotutela e o poder de polícia, dentre outras
tantas, que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o
privado.
c) privilégios em face do particular, que podem ser exercidos de forma ampla e
irrestrita, em razão de sua posição vertical face aos mesmos.
d) restrições e prerrogativas necessárias à consecução dos seus fins, que são
igualmente identificáveis nas relações entre os privados em razão do princípio
da isonomia.
e) amplo poder em face do particular, que se sujeita aos seus comandos
independentemente do fim objetivado, uma vez que o agir administrativo é
presumidamente de acordo com a lei.
Questão 32
(FCC - Auditor Fiscal da Receita Estadual - SEFAZ) MA/2016) São
fontes do Direito Administrativo:
I. lei.
II. razoabilidade.
III. moralidade.
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IV. jurisprudência.
V. proporcionalidade.
Está correto o que consta APENAS em
a) I e II.
b) II e IV.
c) I e IV.
d) III e V.
e) IV e V.
Questão 33
(FCC - Agente - AL MS/2016) O regime jurídico administrativo tipifica
o próprio direito administrativo e confere à Administração
a) prerrogativas instrumentais à consecução de fins de interesse geral, não a
sujeitando, no entanto, a restrições, isso em razão do princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado.
b) prerrogativas não aplicáveis ao particular e instrumentais à cura do
interesse público, tais como a autotutela e o poder de polícia, dentre outras
tantas, que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o
privado.
c) privilégios em face do particular, que podem ser exercidos de forma ampla e
irrestrita, em razão de sua posição vertical face aos mesmos.
d) restrições e prerrogativas necessárias à consecução dos seus fins, que são
igualmente identificáveis nas relações entre os privados em razão do princípio
da isonomia.
e) amplo poder em face do particular, que se sujeita aos seus comandos
independentemente do fim objetivado, uma vez que o agir administrativo é
presumidamente de acordo com a lei.
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17 Lista de Gabaritos
1. A 2. A
3. A 4. E
5. D 6. A
7. C 8. C
9. E 10. D
11. D 12. D
13. E 14. D
15. B 16. E
17. C 18. B
19. B 20. B
21. B 22. A
23. D 24. D
25. D 26. B
27. B 28. C
29. C 30. B
31. C 32. E
33. B 34.
GABARITO
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18 Anotações dos Alunos
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COMPLEMENTO DO ALUNO
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