AULA INAUGURAL: ADVOCACIA PREVIDENCIÁRIA NA … · procedimento pelo INSS. ... A Justiça Federal...
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Professor Rodrigo Sodero
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MBA EM DIREITO DO TRABALHO E
PREVIDENCIÁRIO – LEGALE EDUCACIONAL
AULA INAUGURAL:
ADVOCACIA PREVIDENCIÁRIA
NA ATUALIDADE
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A atuação do advogado na APS. Meu INSS.
Tempo especial já reconhecido em processo
administrativo anterior. Atualização do tempo de
contribuição na APS. Tempo de contribuição x
Reclamação Trabalhista. Auxílio-doença x
Reabilitação profissional. Lei 13.457/17.
Cessação do benefício por incapacidade
concedido judicialmente em ação transitada em
julgado.
Ementa da aula
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Cessação do benefício por incapacidade
concedido judicialmente em ação em que ainda
não há trânsito em julgado. Algumas inovações
tecnológicas aplicadas à advocacia. Cômputo
do período de recebimento de benefício por
incapacidade como tempo de contribuição e
carência. Período de recebimento de benefício
por incapacidade e a possibilidade do cômputo
como especial.
Ementa da aula
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Aposentadoria por invalidez definitiva? Perda da
qualidade de segurado x Carência.
Aposentadoria especial do contribuinte
individual não cooperado. Tutela antecipada x
Devolução dos valores já recebidos em caso de
sua revogação. Aposentado no curso do
processo judicial de aposentadoria.
Ementa da aula
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O INSS exige que o advogado faça o pré-
agendamento através de seus canais de
atendimento, como condição para que seja
recebido na APS.
Além disso, limita o número de protocolos,
permitindo apenas um por senha. No entanto,
essa limitação afronta a Lei 8.906/94 e a
Constituição Federal!
A atuação do advogado na APS
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Para resolver os problemas decorrentes dessas
atitudes arbitrárias tomadas pelo INSS, o advogado
pode impetrar Mandado de Segurança com pedido
liminar para que sejam garantidas as suas
prerrogativas. O mandado de segurança deve ser
impetrado contra o SUPERINTENDENTE REGIONAL
DO INSS. A competência será de uma das varas
cíveis da justiça federal, da cidade em que fica
localizada a Superintendência Regional.
A atuação do advogado na APS
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Para a impetração do Mandado de Segurança o
advogado poderá fazer um agendamento pelo site
www.previdencia.gov.br e juntar esta prova com a
petição inicial (Lei 12.016/09). Pode ainda buscar
notícias na internet que comprovem a prática do
procedimento pelo INSS.
Fundamentos: arts. 5º, incisos XIII e XXXIV, 37 e 133,
da CF e aos arts. 6º, parágrafo único e 7º, incisos VI
e VII, da Lei 8.906/94.
A atuação do advogado na APS
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Entendimento do STF: INSS – ATENDIMENTO –
ADVOGADOS. Descabe impor aos advogados, no mister
da profissão, a obtenção de ficha de atendimento. A
formalidade não se coaduna sequer com o direito dos
cidadãos em geral de serem atendidos pelo Estado de
imediato, sem submeter-se à peregrinação verificada
costumeiramente em se tratando do Instituto. (RE
277.065, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, 1ª Turma,
julgado em 08/04/2014, publicação 13/05/2014)
A atuação do advogado na APS
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ACP 26178-78.2015.4.01.3400 (17ª Vara daJustiça Federal do DF).
No ano de 2015 a OAB ajuizou Ação CivilPública (ACP) contra o INSS visando oreconhecimento das prerrogativas dosadvogados, no que diz respeito aoatendimento nas Agências da PrevidênciaSocial de todo o Brasil.
A atuação do advogado nas APS
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A ACP continha pedido liminar que, naquelaépoca (2015), foi deferido em parte pelomagistrado.
A liminar garantiu aos advogados atendimentosem agendamento prévio, em local próprio eindependente de distribuição de senhas, duranteo horário de expediente.
O INSS também deveria garantir aos advogadosa protocolização de mais de um benefício poratendimento.
A atuação do advogado nas APS
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O INSS então opôs embargos de declaraçãocontra a decisão e, naquela oportunidade, aJustiça Federal suspendeu os efeitos da decisãoaté o julgamento deste recurso.
O que houve agora? A Justiça Federal julgou osembargos de declaração, rejeitando-os. Assim,foi restabelecida a liminar que garanteatendimento prioritário aos advogados nasagências, devendo o INSS cumpri-la no prazo de30 dias, sob pena de multa de R$ 50 mil/dia.
A atuação do advogado na APS
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Há alguns meses está no ar o sitewww.meu.inss.gov.br, plataforma que possibilitaque o segurado acesse diversas informaçõesimportantes sobre a sua história previdenciária.
É possível realizar o agendamento de perícias,consultar cartas de concessão, CNIS, Históricode Créditos, dentre outras informações.
Meu INSS
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Segundo determina o Memorando-CircularConjunto 24 DIRBEN/DIRSAT/INSS, de 25 dejulho de 2017, o INSS reconhecerá como tempoespecial aquele já analisado e entendido comotal em processo administrativo anterior.
As decisões de não reconhecimentoanteriormente proferidas também poderão serapenas reafirmadas.
Atenção: com novos elementos probatórios épossível a reapreciação.
Tempo especial já reconhecido em
processo administrativo anterior
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Segundo o Memorando-Circular Conjunto 56
DIRBEN/DIRAT/INSS aos segurados que
solicitarem espontaneamente o serviço de
Atualização de Tempo de Contribuição, deverá
ser resguardado, nos termos do art. 61 da IN
INSS/PRES 77/2015, o direito de protocolo,
devendo, nestes casos, ser efetuado via Sistema
Informatizado de Protocolo da Previdência
Social - SIPPS, observado o disposto no art. 691
e parágrafos da referida IN.
Atualização do tempo de contribuição
na APS
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Este serviço deixou de ser “agendável” em
novembro de 2016.
Antes de protocolizar o pedido, o servidor do
INSS poderá SUGERIR a desistência da
atualização e a guarda dos documentos pelo
cidadão para apresentação junto a eventual
requerimento futuro de benefício, quando
necessariamente o CNIS será atualizado.
Atualização do tempo de contribuição
na APS
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Para que o tempo de contribuição sejareconhecido pelo INSS, administrativamente,mesmo no caso de RT procedente comreconhecimento de vínculo empregatício erecolhimento das contribuições previdenciárias,é necessário que haja início de prova materialnos autos processuais, tais como: recibos,cartões de ponto, holerites, dentre outros.
Fundamentos: art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, art.71 da IN INSS/PRES 77/15 e Enunciado nº 4 doCRSS (antigo CRPS).
Tempo de contribuição x RT
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Exceções: revisões em face da majoração dossalários-de-contribuição e reintegração doempregado (arts. 71, §§ 1º e 5º e 72, § 2º, da ININSS/PRES 77/15).
Judicialmente a questão tem sido tratada deforma semelhante pela maioria dos tribunais,sendo certo que o STJ admitiu para julgamentoo PUIL 293/PR no que diz respeito aoreconhecimento da sentença trabalhistahomologatória de acordo como início de provamaterial. A Súmula 31, da TNU, diz que deve serreconhecida como início de prova material.
Tempo de contribuição x RT
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Auxílio-doença: arts. 59 e seguintes, da Lei 8.213/91.
Caso o segurado esteja parcialmente incapaz para o
trabalho, sendo insusceptível de recuperação para a
sua atividade habitual, deve ser mantido o
pagamento do auxílio-doença até o término do
processo de reabilitação com sucesso ou até a
concessão da aposentadoria por invalidez.
Auxílio-doença x Reabilitação
profissional
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Portanto, a incapacidade parcial para o trabalho
– somente para a atividade habitual – é
suficiente para ensejar o pagamento do auxílio-
doença, sendo autorizada a sua cessação,
quando verificado o seu caráter permanente,
somente após o fim do processo de reabilitação.
Auxílio-doença x Reabilitação
profissional
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Atenção: caso, o segurado seja reabilitado com
sucesso, tendo em vista a persistência da
incapacidade para a atividade habitual, passa a
lhe ser devido o auxílio-acidente (art. 86, da Lei
8.213/91).
Precedentes do STJ sobre a necessidade do
processo de reabilitação: REsp 1.034.611/DF,
REsp 460.331/AL e REsp 501.267/SP.
Auxílio-doença x Reabilitação
profissional
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Lei 13.457/17: altera a Lei 8.213/91.
Convocação dos segurados (“operação pente
fino”): o segurado aposentado por invalidez ou
em gozo de auxílio-doença poderá ser
convocado a qualquer momento para avaliação
das condições que ensejaram o benefício,
concedido judicial ou administrativamente,
observado o disposto no art. 101, da Lei
8.213/91. (vide arts. 43, § 4º e 60, § 10, da Lei
8.213/91)
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Benefícios concedidos em ação judicial com
trânsito em julgado: princípio do paralelismo
das formas (art. 505, inciso I, do CPC e art. 71,
da Lei 8.212/91).
Precedente do STJ sobre o tema: REsp
1.408.281/SC, decisão monocrática publicada em
07.03.2017, transitada em julgado
(jurisprudência conturbada).
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Saída técnica: mandado de segurança ou ação
com pedido de tutela antecipada inaudita altera
parte!
Dica: despacho com utilização de novas
tecnologias (vídeo salvo no YouTube, link na
petição, QR Code (www.e-lemento.com), app
leitor de QR Code, escolha do local, vestimenta,
identificação do advogado e duração do vídeo).
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Benefícios concedidos em ação judicial via
deferimento de tutela provisória EM QUE AINDA
NÃO HÁ trânsito em julgado: o Estado detém o
monopólio da atividade jurisdicional, sendo,
portanto, a cessação administrativa ilegal.
(TRF4, APELREEX 0011668-33.2016.404.9999 e
AG 5010194-29.2017.404.0000).
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Saída técnica: peticionamento imediato ao Juiz
ou Tribunal responsável pelo processo no
momento requerendo seja o INSS intimado para
que não realize a cessação do benefício
administrativamente. (importante ir
despachar/uso de novas tecnologias)
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91: Se, no período básico
de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por
incapacidade, sua duração será contada,
considerando-se como salário-de-contribuição, no
período, o salário-de-benefício que serviu de base
para o cálculo da renda mensal, reajustado nas
mesmas épocas e bases dos benefícios em geral,
não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário
mínimo.
Tempo de contribuição x Período de
recebimento de benefícios por incapacidade
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Art. 55, inciso II, da Lei 8.213/91: o tempo de serviço
será comprovado na forma estabelecida no
Regulamento, compreendendo, além do
correspondente às atividades de qualquer das
categorias de segurados de que trata o art. 11 desta
Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de
segurado: (...) I - o tempo intercalado em que esteve
em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por
invalidez.
Tempo de contribuição x Período de
recebimento de benefícios por incapacidade
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Art. 164, inciso IX, da IN INSS/PRES 77/15: até que lei
específica discipline a matéria, são contados como
tempo de contribuição: 1. o não decorrente de
acidente do trabalho, entre períodos de atividade,
ainda que em outra categoria de segurado; 2. por
acidente do trabalho intercalado ou não com período
de atividade ou contribuição.
Tempo de contribuição x Período de
recebimento de benefícios por incapacidade
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O período de recebimento de benefício por
incapacidade pode ser considerado para fins de
carência?
É possível considerar o período em que o segurado
esteve no gozo de benefício por incapacidade
(auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) para
fins de carência, desde que intercalados com
períodos contributivos. (art. 153, § 1º, da IN
INSS/PRES 77/2015)
Tempo de contribuição x Período de
recebimento de benefícios por incapacidade
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E o período de recebimento de auxílio-acidente?
Pode ser considerado para fins de carência?
STJ: O auxílio-acidente - e não apenas o auxílio-
doença e a aposentadoria por invalidez - pode ser
considerado como espécie de "benefício por
incapacidade", apto a compor a carência necessária
à concessão da aposentadoria por idade.
Tempo de contribuição x Período de
recebimento de benefícios por incapacidade
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É de ser observada a vetusta regra de hermenêutica,
segundo a qual "onde a lei não restringe, não cabe
ao intérprete restringir" (STJ, REsp 1.243.760/PR,
Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado
em 02/04/2013, DJe 09/04/2013)
Tempo de contribuição x Período de
recebimento de benefícios por incapacidade
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No que diz respeito aos períodos de gozo de auxílio-
doença ou aposentadoria por invalidez, que
sucedem período de exercício de atividade especial,
o parágrafo único, do art. 65, do Decreto 3.048/99,
diz que o período de afastamento deve ser
computado como especial, desde que o benefício
tenha natureza acidentária.
Tempo especial x Período de recebimento
de benefícios por incapacidade
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Art. 291, da IN INSS/PRES 77/2015: são considerados
períodos de trabalho sob condições especiais, os
períodos de descanso determinados pela legislação
trabalhista, inclusive férias, os de afastamento
decorrentes de gozo de benefícios de auxílio-doença
ou aposentadoria por invalidez acidentários, bem
como os de recebimento de salário-maternidade,
desde que, à data do afastamento, o segurado
estivesse exercendo atividade considerada especial.
Tempo especial x Período de recebimento
de benefícios por incapacidade
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O parágrafo único do referido artigo determina
que: os períodos de afastamento decorrentes de
gozo de benefício por incapacidade de espécie
não acidentária não serão considerados como
sendo de trabalho sob condições especiais.
Tempo especial x Período de recebimento
de benefícios por incapacidade
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Entendemos que o afastamento deve ser
computado como especial desde que o
benefício por incapacidade suceda interregno
no qual houve exercício de atividade especial,
independentemente da espécie do benefício. (O
Decreto afronta o art. 84, inciso IV, da CF e o art.
29, § 5º, da Lei 8.213/91)
Tempo especial x Período de recebimento
de benefícios por incapacidade
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TNU dos JEF`s: nos autos do Processo nº
5012755-25.2015.4.04.7201 a TNU determinou a
suspensão de todos os processos que tramitam
pelo JEF sobre o tema.
TRF4: IRDR no Processo 5017896-
60.2016.4.04.0000, aguardando julgamento.
Tempo especial x Período de recebimento
de benefícios por incapacidade
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Art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91: Se, no período
básico de cálculo, o segurado tiver recebido
benefícios por incapacidade, sua duração será
contada, considerando-se como salário-de-
contribuição, no período, o salário-de-benefício
que serviu de base para o cálculo da renda
mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases
dos benefícios em geral, não podendo ser
inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo.
Uma nova revisão?
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A aposentadoria por invalidez pode ser
definitiva?
Hipótese 01 (art. 101, da Lei 8.213/91): a partir do
momento em que o segurado completa 60 anos
de idade.
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Hipótese 02 (nova hipótese criada pela Lei
13.147/17): a partir do momento em que o
segurado completa 55 anos de idade e quando
decorridos 15 anos da data da concessão da
aposentadoria por invalidez ou do auxílio-
doença que a precedeu (vide Memorando-
Circular Conjunto nº 32
/DIRBEN/DIRSAT/PFE/INSS, de 19.09.2017).
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Alta programada
Sempre que possível, o ato de concessão ou de
reativação de auxílio-doença, judicial ou
administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a
duração do benefício.
Duas hipóteses: administrativa e judicial.
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Na ausência de fixação de prazo, o benefício
cessará após o prazo de 120 dias, contado da
data de concessão ou de reativação, exceto se o
segurado requerer a sua prorrogação perante o
INSS, na forma do regulamento. (vide art. 60, §§
8º e 9º, da Lei 8.213/91)
Justificativa para alta programada:
desburocratização.
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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O que pensa o STJ sobre a alta programada?
O STJ pensa que há violação ao art. 62 da Lei
8.213/91 e à dignidade da pessoa humana (art.
1º, inciso III, da CF).
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Isso porque, não é possível que um sistema
previdenciário, cujo pressuposto é a proteção
social, se abstenha de acompanhar a
recuperação da capacidade laborativa dos
segurados incapazes, atribuindo-lhes o ônus de
um auto exame clínico, a pretexto da diminuição
das filas de atendimento na autarquia (STJ,
AgInt no AREsp 1.049.440/MT e REsp
1.599.554/BA).
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Recurso Ordinário e direito à realização de perícia
por médico diverso: o segurado que recorrer à Junta
de Recursos do CRSS contra a decisão que
entender pela sua aptidão para o trabalho tem direito
que a análise médica pericial seja feita pelo
assistente técnico médico da JR, sendo este um
perito diverso daquele que indeferiu o benefício.
(vide § 11, do art. 60, da Lei 8.213/91)
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Perda da qualidade de segurado e a possibilidade de
utilização das contribuições vertidas anteriormente
para fins de carência: no caso de perda da qualidade
de segurado, para efeito de carência da
aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença, o
segurado deverá contar, a partir da nova filiação,
com metade dos períodos previstos no art. 25, da Lei
8.213/91, ou seja, 06 contribuições. (vide art. 27-A, da
Lei 8.213/91)
Lei 13.457/17 (MP 767/17)
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Beneficiários da aposentadoria especial: para o
INSS, somente o segurado empregado, o
trabalhador avulso e o contribuinte individual
desde que cooperado (art. 247, da IN
INSS/PRES 77/2015).
Aposentadoria especial do contribuinte
individual não cooperado
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Nos casos de contribuinte individual, nos termos do
inciso I, do art. 259, da IN INSS/PRES 77/2015, o INSS
deve reconhecer o período trabalhado em atividade
especial, por categoria profissional, até 28.04.1995,
mediante apresentação de documentos que
comprovem, ano a ano, a permanência na atividade
exercida (não seria necessária apresentação de PPP
ou qualquer formulário).
Aposentadoria especial do contribuinte
individual não cooperado
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No que diz respeito ao período trabalhado após a
edição da Lei 9.032/95, vejamos o que dispõe a
Súmula 62, da TNU: “O segurado contribuinte
individual pode obter reconhecimento de atividade
especial para fins previdenciários, desde que
consiga comprovar exposição a agentes nocivos à
saúde ou à integridade física." (DOU 03.07.2012)
Aposentadoria especial do contribuinte
individual não cooperado
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O segurado que se aposenta na modalidade especial
(B-46), pode continuar trabalhando em atividade
especial? O art. 57, § 8º, da Lei 8.213/91, diz que
NÃO.
Entretanto, questiona-se a constitucionalidade do
dispositivo em face do direito constitucional de livre
exercício da profissão (art. 5º, inciso XIII, da CF).
Aposentadoria especial do contribuinte
individual não cooperado
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Precedentes do TRF4: Incidente de Arguição de
Inconstitucionalidade 5001401-77.2012.404.0000
e Apelação/Reexame necessário 5000262-
89.2010.404.7104.
STF: matéria aguarda julgamento no RE
791.961/PR.
Aposentadoria especial do contribuinte
individual não cooperado
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Devolução dos valores já recebidos em sede de
tutela antecipada revogada nas ações
previdenciárias:
STJ: REsp 1.384.418/SC (ruim) e Embargos de
Divergência em REsp 1.086.154/RS (dupla
conformidade).
STF: ARE 734.199/DF e AI 829.661/MS - não há que
se falar devolução.
Tutela antecipada x Devolução dos
valores em caso de revogação
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Solução 01: produção antecipada de prova (art.
381, do CPC).
Solução 02: realização da perícia antes da
apresentação de Contestação (Recomendação
Conjunsta CNJ/AGU/MTPS nº 01, de 15.12.2015).
Tutela antecipada: a solução!
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Imaginem o caso: o segurado ajuíza ação
previdenciária visando a concessão de sua
aposentadoria por tempo de contribuição. Antes
que o processo termine, o segurado preenche
os requisitos necessários para a concessão do
benefício. Requer a aposentadoria
administrativamente e PIMBA: aposenta-se.
Posteriormente a ação é julgada procedente.
Aposentado no curso do processo
judicial de aposentadoria
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Problema: o benefício concedido judicialmente é
inferior ao que o segurado está recebendo. O
juiz, na fase de execução, determina que o
segurado opte por um dos benefícios, sendo
certo que, caso escolha a prestação concedida
administrativamente não receberá os atrasados
do benefício garantido pela decisão judicial
transitada em julgado. Por outro lado, se
escolher o benefício concedido judicialmente a
renda mensal da aposentadoria será inferior.
Aposentado no curso do processo
judicial de aposentadoria
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1. Vejam que o Poder Judiciário reconheceu a
ILEGALIDADE, praticada pelo INSS e condenou o
INSS a conceder a aposentadoria ao segurado.
2. Entendemos que somente assegurando a
percepção dos atrasados decorrentes do benefício
deferido judicialmente (período correspondente à DIB
deste benefício até a DIB da aposentadoria concedida
administrativamente – mais vantajosa) é que se
prestigiará a aplicação correta do Direito ao caso
concreto e se justificará a movimentação do Poder
Judiciário, já que o INSS indeferiu indevidamente o
pedido de aposentadoria realizado pelo segurado.
Aposentado no curso do processo
judicial de aposentadoria
![Page 56: AULA INAUGURAL: ADVOCACIA PREVIDENCIÁRIA NA … · procedimento pelo INSS. ... A Justiça Federal julgou os embargos de declaração, rejeitando-os. Assim, foi restabelecida a liminar](https://reader031.fdocument.pub/reader031/viewer/2022020216/5be37eef09d3f233038bccab/html5/thumbnails/56.jpg)
3. Há de ressaltar também que o segurado
forçosamente trabalhou por um período adicional
até que fosse reconhecido o seu direito à
aposentadoria administrativamente!
4. E mais: esperou o término da ação para o
recebimento dos valores devidos pelo INSS,
certamente por alguns anos!
5. Seria justo não receber nenhum valor em
decorrência do direito não reconhecido
oportunamente pelo INSS?
Aposentado no curso do processo
judicial de aposentadoria
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6. É claro que não. Entendimento contrário
premiaria o INSS, que se beneficiaria do ilegal
ato administrativo de indeferimento da
aposentadoria do segurado.
7. Restaria configurada também a negativa de
vigência aos princípios que norteiam a
administração pública, especialmente, aos
princípios da legalidade, da impessoalidade, da
moralidade e da eficiência (art. 37, da CF).
Aposentado no curso do processo
judicial de aposentadoria
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8. O direito adquirido do segurado (art. 6º, § 2º,
da LINDB) à aposentadoria por tempo de
contribuição (arts. 52 e seguintes da Lei
8.213/91) seria violado!
9. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o
segurado pode optar por receber o valor dos
atrasados do benefício concedido judicialmente
e também optar pela manutenção do mais
vantajoso.
Aposentado no curso do processo
judicial de aposentadoria
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10. Decisões proferidas pelo STJ em maio deste
ano de 2017, em casos idênticos, tais como no
REsp 1.668.902/PR e no REsp 1.667.360/SC,
publicadas em 24.05.2017, corroboram o acima
exposto.
11. Do ponto de vista processual, a decisão
proferida na fase de execução que determina que
o segurado opte por um dos benefícios
caracteriza-se como interlocutória, atacável,
portanto, pela interposição de Agravo de
Instrumento (art. 1.015, do CPC).
Aposentado no curso do processo
judicial de aposentadoria