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Appunti su assemblea totalitaria
1) società per azioni
a) generalità
La disciplina della costituzione dell'assemblea totalitaria, in assenza
cioè delle formalità di convocazione, risulta parzialmente modificata
dalla riforma del diritto societario nel senso di una maggiore
semplificazione (art.4 n.7 della Legge delega), pur restando confermata la
sua instabilità e precarietà a causa del diritto di opposizione.
Deve rilevarsi, peraltro, che già in passato una parte della
giurisprudenza (cfr Trib.Milano 13.12.1994, Vita Not. 1996, 765) e parte
della dottrina (Ferrara jr - Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano 2001,
471) avevano ammesso la legittimità di un'assemblea "quasi
totalitaria", cioè di un'assemblea che deliberasse all'unanimità dei soci
senza però l'intervento di tutti gli amministratori e sindaci.
L'art.2366 comma 4 c.c. stabilisce che per una valida costituzione
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dell'assemblea della spa, sia in sede ordinaria che in sede straordinaria, in
mancanza della formale convocazione occorre che sia rappresentato
l'intero capitale sociale e partecipi la maggioranza dei componenti degli
organi amministrativi e di controllo. Tuttavia in tale ipotesi ciascuno dei
partecipanti alla riunione può opporsi alla discussione degli argomenti sui
quali non si ritenga sufficientemente in-formato.
Viene confermata per le s.p.a, a differenza di quanto stabilito per le
s.r.l., la competenza generale della assemblea totalitaria, poichè essa si
estende a qualsiasi argomento voglia discutere senza distinguere tra
competenza ordinaria o straordinaria; tuttavia è stata anche confermata la
sua instabilità e precarietà, venendo a cessare se qualcuno dei
partecipanti si oppone ma nei soli limiti dell'argomento da discutere verso
il quale l'opposizione è effettuata.
La "mancanza delle formalità suddette" si riferirebbe anche a
quelle stabilite dall'art.2370 relativamente al mancato preventivo
deposito delle azioni, se richiesto dallo statuto, bastando effettuare il
deposito al momento della riunione. Si riferirebbe, inoltre, sia al caso di
convocazione omessa del tutto, sia ai casi di irregolarità o
incompletezza. Pertanto,se l'adunanza era stata preceduta da regolare
avviso di convocazione, il carattere totalitario dell'assemblea consente di
adottare delibere su materie non contenute nell'ordine del giorno
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pubblicato.
Si discute se la capacità di deliberare sia condizionata,oltre che dalla
testuale mancanza di opposizione, anche dalla perdurante presenza
sino alla votazione di tutti gli intervenuti alla assemblea. Lo stesso
problema esisteva ed esiste ancora oggi, dato il silenzio della riforma,
anche nel caso di assemblea regolarmente convocata: la dottrina è divisa
(Campobasso, Diritto Commerciale, t.2, Torino 1999, 304; Di Sabato,
Manuale delle società, Torino 1996, 446; sono per l'obbligo di presenza
sino alla votazione; contrari sono Cottino, Dir.Commerciale, Padova ,1987,
410; Frè, sub. Art.2368, Comm.S.B. Bologna-Roma 1997, 615; Serra,
L'assemblea procedimento, Trattato Colombo e Portale cit., 3,I, Torino
2000, 128 ss; Boero, L'assemblea Trattato Schiano di Pepe, 319). Per la
giurisprudenza il quorum costitutivo deve sussistere solo in sede di
costituzione dell'assemblea e non anche al momento della votazione,
dove va accertata la sussistenza del quorum deliberativo (Trib.Milano
11.4.1988, Giurisprudenza italiana 1988,I,2,305; Trib.Napoli 7.1.1999,
Società 1999,839; Trib.Milano 9.11.1987,giurisprudenza commerciale
1988,II,967; Trib.Bologna 12.4.1984, Giurisprudenza Italiana, 1985,
I,2,191).
Sembra preferibile la tesi (Serra: Assemblea, il procedimento in
Trattato.delle spa diretto da Portale e Colombo, Torino 2000, 128 ss) che il
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carattere totalitario dell'assemblea debba sussitere e debba essere
accertato nel momento in cui si apre la discussione sull'argomento
oggetto di deliberazione, perchè in quel momento "ciascuno dei
partecipanti può opporsi alla discussione degli argomenti sui quali non si
ritenga sufficientemente informato" paralizzando l'attività dell'assemblea;
quindi in presenza di più argomenti, l'accertamento delle condizioni di
regolare costituzione dovrà essere ripetuto per ciascuno di essi, fatta
salva una espressa rinuncia di tutti gli intervenuti al diritto di opporsi
all'esame degli argomenti, previa loro però indicazione specifica.
Secondo la tesi accolta non avendo diritto di voto, amministratori e
sindaci potrebbero essere non presenti alla votazione; in senso contrario si
è però espresso il Tribunale di Genova (21.10.1986, Società, 1986,1352).
b) rappresentanza
Circa il problema dell'ammissibilità della rappresentanza
nell'assemblea totalitaria, prima della riforma la dottrina era divisa sulla
necessità che il socio conoscesse le materie da trattare facendone
esplicito riferimento nella procura (così per tutti Sacchi, Il voto
nell'assemblea della s.p.a. Trattato dalle s.p.a. diretto da Colombo e
Portale, vol.3, t. I, Torino 1994, p.393; Tucci, L'assemblea nelle società di
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capitali, Trattato Bessone, Torino 2000, 154). Anche la giurisprudenza era
divisa: per l'ammissibilità di una delega generica per trattare qualsiasi
argomento Trib.Milano 14.11.1974 in Riv.Not. 1976, 266; per la necessità
invece che la delega indicasse gli argomenti da trattare Trib. Udine
27.1.1983 (decreto), Dir.Fall., 1983, II, 476.
Oggi la rappresentanza assembleare è regolata da due diverse
discipline, l'art.2372 c.c. per le società chiuse e l'altra applicabile alle
società quotate stabilita dagli artt.136 - 144 del Dlg. 1.9.1998 n.58 -
T.U.F. Dall'esame del nuovo testo dell' art.2372 risulta chiaro
che,ispirandosi ad esigenze di funzionalità (Relazione par.5),la riforma ha
inteso agevolare l'uso delle deleghe sino al punto di accettare un
significativo aumento del rischio di scarsa consapevolezza del delegante
circa il rilascio della procura e l'utilizzo del potere delegato (così Rescio,
L'assemblea nel progetto di riforma, atti del Convegno di Firenze
16.11.2002, 13).
Tale articolo ha superato in parte la necessità che le deleghe vengano
conferite per singole assemblee; infatti solo per le società aperte
(comma 2) continua a valere il limite del conferimento per singole
assemblee, salva l'ipotesi di procura generale o di procura conferita da un
ente a propri dipendenti. Per le società chiuse, invece, è ammissibile il
conferimento della procura anche per più assemblee, rendendo possibile
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quella che è stata definita la "procura generale societaria" cioè la
procura rilasciata per tutte le assemblee di una o più società (SBISA in Frè
- Sbisà - s.p.a. in Commentario Scialoja e Branca, libro V tomo I, 1997,
pagg.654-681 ss)
Deve pertanto oggi ritenersi ammissibile sia la delega o procura che
contenga precise e dettagliate istruzioni di voto vincolanti per il delegato,
presupponendosi da parte del delegante la conoscenza delle materie da
trattare, sia la delega che genericamente conferisca il potere di
rappresentanza in assemblea a prescindere sia dalla predeterminazione
delle materie da trattare , sia dall'individuazione specifica di ogni singola
adunanza; per entrambi i tipi di delega sono sempre da osservare la
possibilità di revoca e gli ulteriori limiti stabiliti dalla legge e dallo statuto
(Marziale, L'assemblea, codice commentato delle nuove società, sub
art.2372, 271, IPSOA, 2004).
Conseguentemente anche nell'assemblea totalitaria potrà aversi
l'intervento del socio per delega o procura, inderogabilmente nella
forma scritta, anche se non necessariamente notarile (Appello Genova
19.7.95, Giustizia Ital. 1995, I, 2, 784; Appello Genova 6.12.94, Vita
Not.1995,693). Per l'ammissibilità della delega conferita oralmente in
assemblea dandosene atto nel verbale cfr. Trib.Prato 6.5.87, Società
1987,836.
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c) riduzione capitale ex 2445 e totalitaria
L'art.2445 comma 2 stabilisce che l'avviso di convocazione
dell'assemblea che intenda ridurre il capitale debba indicare le ragioni e
le modalità della riduzione, per cui sorge il quesito circa l'ammissibilità
di un'assemblea totalitaria anche in tale ipotesi.
Secondo parte della dottrina non sarebbe legittima un'assemblea in
forma totalitaria appunto perchè la legge richiede espressamente una
preventiva comunicazione ai soci dell'ordine del giorno indicante sia
l'argomento che le modalità dell'approvazione (Bianchi Operazioni sul
capitale, Padova 1998, 238; anche Trib.Roma decreto 16.12.1996, Foro
It.1997, I, 2, 3036 sembra in tal senso parlando della necessità di una "
motivazione già enunciata nell'avviso di convocazione").
E' preferibile l'orientamento giurisprudenziale secondo il quale ove
l'avviso manchi, in presenza di assemblea totalitaria, o sia incompleto,
privo cioè in tutto o in parte delle indicazioni prescritte, l'esigenza legale
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di motivazione non viene meno ma la deliberazione, non potendo essere
motivata per relationem all'avviso di convocazione, deve essa stessa
esporre le ragioni che giustificano la riduzione del capitale (Trib.Cassino
decreto 21.4.1989,Riv.Not. 1990, 312).
Tale opinione si fonda sul fatto che la norma del 2445 comma 2 non
deroga la norma generale della validità dell'assemblea totalitaria in
presenza di specifici requisiti che sono solo quelli previsti dal 2366 comma
2 ; inoltre le integrazioni dell'ordine del giorno previste dal 2445 comma 2
non sono stabilite a tutela dei terzi, i quali possono tutelarsi mediante
l'opposizione, bensì hanno la sola funzione di informare i soci.
A conferma di ciò si cita l'orientamento giurisprudenziale (Trib.Genova
29.9.1990, Società 1991, 214; Trib.Napoli 10.6.1994, Riv.not. 1994, 1462)
secondo il quale il socio può rinunciare alle formalità richieste dalla
legge a tutela del suo diritto ad un'adeguata informazione (il caso di
specie la rinuncia verteva sul mancato deposito presso la sede sociale
negli otto giorni che precedono l'assemblea della situazione patrimoniale e
relazione degli amministratori).
d) diritto di intervento all'assemblea - azionisti
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Ai sensi dell'art.2370 comma 1 possono intervenire all'assemblea gli
azionisti cui spetta al diritto di voto; pertanto ai fini della valida
costituzione dell'assemblea totalitaria non è richiesto obbligatoriamente
l'intervento dei soggetti astrattamente titolari del diritto di voto, bensì , ai
fini della valida costituzione della totalitaria, devono intervenire solo i
soggetti ai quali nella singola assemblea spetta il diritto di voto e tali
soggetti possono anche non essere azionisti, come risulta dall'art.2352.
Và escluso, pertanto, l'intervento dei nudi proprietari delle azioni e
dei soggetti ai quali il diritto di voto non spetta ai sensi dell'art.2352.
L'art.2366 va però coordinato con l'art.2368 comma 3, norma
finalizzata a conseguire una maggiore faciltà deliberativa, secondo cui le
azioni a voto sospeso concorrono a formare il quorum costitutivo:
dovranno pertanto intervenire per una valida costituzione dell'assemblea
totalitaria il socio in conflitto di interessi, il socio moroso, il
rappresentante di società controllata, i titolari di azioni interessati al
patto parasociale non comunicato in apertura di assemblea.
Non dovranno intervenire i titolari di azioni a voto limitato, (salvo
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che le delibere da assumere riguardano argomenti sui quali ai predetti
titolari è attribuito diritto di voto ai sensi dell'art.2351), di azioni di
risparmio, di azioni privilegiate prive del diritto di voto, di azioni di
godimento se non attribuiscono al possessore il diritto di voto.
Quanto ai titolari di strumenti finanziari (artt.2346 comma 6 e
2349 comma 2) ai quali sia attribuito diritto di voto, si deve escludere la
necessità della loro partecipazione, dato che gli strumenti finanziari non
rappresentano quote del capitale sociale e dato che il loro voto non può
essere espresso nell'assemblea generale degli azionisti (comma 6).
Pertanto i titolari di questi strumenti potranno esercitare il voto nelle
diverse modalità previste dallo statuto, che può, ad esempio, prevedere la
convocazione della loro assemblea speciale (2376) o la separata raccolta
di documenti contenenti l'espressione del voto.
Il diritto di intervento e di voto spettano anche al socio recedente, il
quale secondo la dottrina prevalente rimane socio, con l'unico limite della
intrasferibilità delle azioni per le quali ha dichiarato di voler recedere, fino
a che le sue azioni siano state acquistate o rimborsate.
Nel caso di sequestro di azioni il diritto di intervento e di voto
spettano al socio e non al creditore o sequestrante.
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La nuova disciplina non ha chiarito la questione, già dibattuta prima
della riforma, se sia necessaria la presenza del rappresentante degli
obbligazionisti e degli azionisti di risparmio (in senso affermativo
Galgano, La s.p.a., Trattato Galgano, VII, Padova 2003; in senso negativo
Ferrara Jr - Corsi op. cit. 471. nt.2). La lettera dell'art.2366 sembra però
avvalorare la tesi negativa, in quanto non richiede l'intervento di altre
persone oltre quelle indicate.
Se le azioni sono nominative, l'art.2370 prevede che la società
provveda all'iscrizione nel libro soci di chi ha partecipato all'assemblea
ovvero di coloro che risultano dalla comunicazione dell'intermediario che
tiene i conti dei titoli della società che fanno ricorso al mercato del
capitale di rischio.
Secondo l'art.2370 u.c. lo statuto può consentire l'intervento
nell'assemblea mediante mezzi di telecomunicazione o l'espressione
del voto per corrispondenza. Chi esprime il voto per corrispondenza si
considera intervenuto all'assemblea. Pertanto tali ipotesi potranno
verificarsi anche riguardo ad un'assemblea totalitaria. Occorre che lo
statuto sociale disciplini tali ipotesi di voto virtuale o per corrispondenza,
eventualmente richiamando quanto stabilito dall'art.2538 u.c. per le
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cooperative; tale disciplina deve però mantenere un carattere facoltativo
e non può assumere un valore obbligatorio, impedendo l'intervento fisico
nell'assemblea.
Pertanto nel caso di voto per corrispondenza un' assemblea totalitaria
non potrebbe ritenersi validamente costituita se sono poste in votazione
proposte diverse da quelle indicate nell'avviso di convocazione ed
inoltre l'opzione statutaria per il voto per corrispondenza preclude
l'assunzione di delibere ulteriori seppure connesse rispetto a quelle sulle
quali il socio è chiamato ad esprimere il suo voto per corrispondenza.
e) organi di amministrazione e di controllo
L'art.2366 richiede la presenza della "maggioranza" dei componenti
degli organi di amministrazione e di controllo.
Il primo problema interpretativo riguarda se il calcolo della
maggioranza vada effettuato tenendo conto solo dei componenti in
carica, senza dover computare quelli che siano cessati dalla carica, anche
se non siano ancora stati sostituiti. Prima della riforma l'orientamento
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prevalente era in tal senso ed anche adesso può ritenersi preferibile
operare il conteggio solo sui membri ancora in carica: solo chi è in carica,
infatti, ha il potere-dovere di intervenire in assemblea.
Tale interpretazione è anche più in linea con l'obiettivo di semplificare ed
agevolare il procedimento assembleare in attuazione dell'art.4 n. 7 della
legge delega.
In caso di amministratori dimissionari si applicherà l'art.2385:
dovranno essere presenti anche i dimissionari se viene a mancare la
maggioranza di essi o l'amministratore unico; basterà la presenza dei soli
non dimissionari se è la minoranza degli amministratori ad essere
dimissionaria.
In caso di decesso dell'amministratore unico si è sostenuta in dottrina
l'impossibilità di un'assemblea totalitaria (contra Ferrara - Corsi op.cit.
che sostengono da prima della riforma l'assemblea "quasi totalitaria")
Il secondo problema è quello di stabilire se la maggioranza vada
calcolata con riferimento ad ogni singolo organo di amministrazione e
controllo ovvero alla somma dei componenti in carica dei vari organi. La
lettera della legge non è chiara.
La tesi della necessità del calcolo sulla somma dei componenti di tutti
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gli organi si basa sulla ricerca della maggiore semplificazione possibile
indicata dalla legge delega e sulla ragione di ordine sistematico di non
operare diversamente da quanto stabilito per la s.r.l. dal 2479 bis comma
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La tesi che sostiene la necessità del riscontro della maggioranza rispetto a
ciascun singolo organo si basa sulla diversità delle funzioni di
amministrazione e controllo, per cui ciascun organo deve poter essere
adeguatamente rappresentato nella totalità.
Il Consiglio Notarile di Milano (Le massime del Consiglio Notarile di
Milano, Ipsoa 2004, massima n.12 del 18.3.2004), aderisce a tale ultima
tesi sulla base della eterogeneità delle funzioni di ciascun organo di
amministrazione e di controllo.
Tale tesi sembra preferibile anche per il riferimento testuale della norma
alla maggioranza dei componenti degli "organi" amministrativi e di
controllo e non al semplice numero dei medesimi.
Terzo problema è stabilire se la norma del 2366 sia riferibile anche al
revisore contabile. Secondo il Consiglio Notarile di Milano (massima n.12
cit.) la tesi negativa si baserebbe sul fatto che al revisore contabile non
spetta per legge alcun diritto - dovere di intervento in assemblea,
diversamente da quanto stabilito per sindaci ed amministratori dagli artt.
2405 e 2409-terdecies u.c. e perchè il revisore non sarebbe definibile
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quale "organo" di controllo della società.
Prima della riforma la Cassazione (sent. 22.8.2001 n.11186, Nuovo
Diritto 2002, 249) aveva stabilito che il vizio che infici la convocazione
dei soci impedisce che l'adunanza dei partecipanti, possa giuridicamente
qualificarsi come assemblea, salvo che ricorra il caso di assemblea
totalitaria. Altra sentenza (10.7.1975 - 2719, Foro Ital. repertorio 1975,
voce Società n.352) aveva parlato di nullità dell'avviso di convocazione
non sottoscritto da tutti gli amministratori, con conseguente invalidità
delle deliberazioni assembleari adottate, salvo ricorra l'ipotesi di
assemblea totalitaria.
Tale orientamento deve ritenersi superato per quanto riguarda la
sanzione di invalidità in quanto l'art. 2379 comma 3 che stabilisce che la
convocazione non si considera mancante nel caso di irregolarità
dell'avviso, se questo proviene da un componente dell'organo di
amministrazione o di controllo della società ed è idoneo a consentire a
coloro che hanno diritto ad intervenire di essere tempestivamente
avvertiti nella convocazione della data dell'assemblea.
Tale orientamento giurisprudenziale può essere ancora ritenuto
condivisibile nella parte in cui attribuisce all'assemblea totalitaria
efficacia sanante dei vizi relativi alla convocazione dell'assemblea
oltre quanto prevede l'art.2379 comma 3.
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f) diritto di opposizione
Legittimato all'opposizione è chiunque abbia titolo per partecipare
all'assemblea.
Il potere di opposizione spetta a ciascun socio a prescindere dalla
partecipazione di cui è titolare, mentre solo una minoranza qualificata
può chiedere il rinvio dell'assemblea ai sensi dell'art.2374 c.c.
L'opposizione sembra debba essere fatta al momento in cui si apre
la discussione sull'argomento oggetto della deliberazione in quanto la
norma parla di "opposizione alla discussione" e non opposizione alla
deliberazione. Deve osservarsi però che la legge non specifica se
l'opposizione debba farsi all'inizio della discussione ovvero durante la
medesima, per cui potrebbe anche sostenersi che l'opposizione possa
essere fatta durante la discussione e comunque fino alla votazione
La motivazione di chi si oppone può essere anche solo quella di non
ritenersi sufficientemente informato; trattandosi di diritto potestativo la
motivazione è insindacabile, per cui non pare ammissibile nè alcuna
prova contraria, nè l'opponente ha l'obbligo di motivare la propria
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opposizione in modo più ampio di quanto richiesto dalla norma.
L'opposizione è stata ritenuta dalla giurisprudenza sotto la
precedente normativa nè sindacabile nè rifiutabile dagli altri soci
(Trib.Torino 18.5.1991, Le Società 1991, 1402;Trib.Prato 6.5.1987, ivi
1987, 836; Trib.Roma 3.8.1998, ivi 1999, 455; Trib.Trieste 26.9.1984, ivi
26.9.1984, ivi 1985, 160) per cui la deliberazione adottata in presenza di
opposizione sarebbe annullabile (Trib.Catania 10.1.02, Le Società 2002,
879).
Nel caso di più argomenti all'ordine del giorno deve ritenersi che
l'opposizione escluda la competenza dell'assemblea sui soli argomenti per
i quali essa sia stata esercitata.
E' dubbia l'applicabilità alla totalitaria della norma di cui all'art.2374
comma 1 secondo secondo la quale la minoranza qualificata che dichiara
di non essere sufficientemente informata può chiedere il rinvio a non oltre
cinque giorni (per l'applicabilità Trib.Roma 5.2.1955, Dir.Fall. 1955, II, 151;
Ferrara jr - Corsi op.cit., 495; contra Serra op.cit., 120).
Và ricordato che, a differenza dell'opposizione sollevata nella
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totalitaria, nel caso sia richiesto il rinvio a norma dell'art.2374 è invece
l'intera assemblea che viene sospesa e gli amministratori non hanno alcun
obbligo di nuova convocazione (App.Milano 29.5.1973, GI, 1973, I, 2,
1192).
Si discute, in caso di avvenuta opposizione, se per la successiva
riunione assembleare sia necessaria una regolare convocazione ( in tal
senso Serra, op.cit.; Montagnani, sub art.2366 in Società di capitali,
Commentario, a cura di Niccolini - Stagno d'Alcontres, Napoli 2004, 477),
ovvero sia sufficiente un rinvio dell'adunanza per un congruo termine
applicandosi analogicamente l'art.2374 (Ferri jr, Il rinvio dell'assemblea in
Giur.comm., 1993, I, 724; Ferrara jr - Corsi op.cit.,515).
Ad opposizione effettuata, poichè l'art.2366 non prevede alcun rinvio
temporale dell'assemblea, come invece è stabilito dall'art.2374, ove non si
ritenga applicabile detto ultimo articolo sembra allora possibile sia
procedere ad una regolare nuova convocazione rispettando i termini da
statuto, sia procedere ad una nuova riunione totalitaria in altra data.
Nell'ipotesi di nuova assemblea totalitaria in essa potrà nuovamente
essere esercitata l'opposizione, non valendo la limitazione prevista dal II
comma del 2374 in quanto norma eccezionale, perchè limitativa di un
diritto.
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Secondo la dottrina (Ferrara jr - Corsi, idem, 471) se l'assemblea era
stata regolarmente convocata, la presenza di tutti i soci e della
maggioranza degli organi di amministrativi e di controllo consentirebbe
l'adozione di delibere su materie non comprese nell'ordine del giorno
pubblicato, dato appunto il carattere "totalitario" anche di questa
assemblea.
In tale ultima ipotesi sembra anche possibile l'applicazione analogica
del diritto di opposizione di cui al 2366 comma 4 in quanto ci si trova
innanzi alla medesima fattispecie contemplata dalla norma che consente
l'opposizione: cioè un ordine del giorno su cui parzialmente non ci si
ritenga sufficientemente informato.
g) derogabilità
La norma è senz'altro inderogabile nel senso di porre dei requisiti
minimi per la valida costituzione di un'assemblea totalitaria, ma è
senz'altro derogabile in aumento, cioè nel senso che lo statuto può
richiedere requisiti ulteriori per la valida costituzione della totalitaria.
Secondo il Consiglio Notarile di Milano (massima n.12 citata) lo statuto
può richiedere presupposti ulteriori rispetto a quelli minimali stabiliti
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dalla legge per la costituzione dell'assemblea totalitaria (es. tutti gli
amministratori e sindaci, la procura del revisore contabile, la procura
personale dei soci anche in forma notarile) in quanto ciò non contrasta con
alcun divieto o principio inderogabile ed in considerazione del fatto che la
funzionalità dell'assemblea è assicurata dalla disciplina stabilita per la sua
formale convocazione e quindi essa in tale ipotesi non verrebbe
menomata. Pertanto le clausole statutarie riproduttive della normativa
ante riforma rimangono efficaci sino a modifica.
Inoltre secondo tale massima si sostiene che l'inosservanza della
norma statutaria, purchè siano rispettati i presupposti minimali stabiliti
dagli art.2366 comma 4 e 2479 bis comma 5, è idonea a determinare una
semplice non conformità della deliberazione assembleare dello
statuto/atto costitutivo, con le conseguenze di cui gli artt.2377 e 2479 ter
comma 1 e mai una nullità della deliberazione per mancata
convocazione (2379) o per assenza assoluta di informazione (2479 ter
comma 3).
II) - Società a responsabilità limitata
La riforma ha introdotto una norma specifica per l'assemblea
totalitaria della s.r.l. con l'art. 2479 bis comma 5, che stabilisce che in
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ogni caso la deliberazione si intende adottata quando ad essa partecipa
l'intero capitale sociale e tutti gli amministratori e sindaci (ove nominati)
sono presenti o informati della riunione e nessuno si oppone alla
trattazione dell'argomento.
La rappresentanza in assemblea è regolata dall'art. 2479 bis
secondo comma che si limita ha stabilire, che salvo diversa disposizione
dell'atto costitutivo, il socio può farsi rappresentare in assemblea e la
relativa documentazione è conservata ai sensi dell'art.2478 comma I, n.2.
La rappresentanza del socio anche nell'assemblea totalitaria appare
ammissibile per una serie di motivi: non è più prevista la limitazione
della delega a singole assemblee, che pertanto deve ritenersi non più
vigente; ricordiamo che per la s.p.a. tale limitazione è disposta solo per le
società che fanno ricorso al capitale di rischio e che tale limitazione non
vale per il caso di procure generali (2372 comma 2); non sono più previsti
limiti oggettivi e quantitativi; l'unica differenza tra assemblee
regolarmente convocata e l'assemblea totalitaria è solo l'assenza di
convocazione, per cui ciò che è ammesso per la prima deve valere anche
per la seconda in assenza di divieti espressi; nessun divieto è ricavabile
dai principi generali del sistema, ad eccezione, forse, del solo caso di
delega con il nome del rappresentante in bianco stabilito dall'art.2372
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comma 3.
Non è previsto dalla norma in esame che sia presente o informato il
revisore unico. Secondo una tesi (Consiglio Notarile di Milano, massima
n. 12 cit.) non essendo il revisore "organo" della società non è richiesta
una sua partecipazione obbligatoria per la valida costituzione
dell'assemblea totalitaria.
Si è rilevato però (Magliulo, Le decisioni dei soci in La riforma della s.r.l.,
ipsoa 2004, 308) che la mancata previsione nell'art. 2479 bis comma 5
della presenza o dell'informazione al revisore unico sarebbe dovuta a
difetto di coordinamento, perché nei casi di non obbligatorietà del
collegio sindacale, il revisore unico svolgerebbe le stesse funzioni del
collegio stesso.
Altro problema è quello di stabilire come vada dimostrata l'avvenuta
informazione degli assenti: trattandosi di presupposti che ottengono
alla regolare costituzione dell'assemblea sarà opportuno conservare la
prova di tali circostanze, quali dichiarazioni scritte degli assenti, ovvero,
se previsto dallo statuto, dichiarazione resa in assemblea dal suo
presidente ovvero da eventuali amministratori e sindaci presenti.
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Circa gli elementi di cui debbano essere a conoscenza gli assenti
non sembra sufficiente la sola conoscenza del fatto che si debba tenere
un'adunanza senza conoscere gli argomenti che saranno trattati ( così
Rescio, Relazione al Convegno di Firenze cit.). Sembra preferibile seguire
la tesi più rigorosa che richiede la conoscenza dell'imminenza di una
riunione, anche senza una data precisa, ed una pur sommaria
conoscenza degli argomenti da sottoporre ai soci, altrimenti non
avrebbe senso riconoscere un diritto di opposizione allo svolgimento
dell'assemblea senza sapere su cosa opporsi.
E' stato, inoltre, osservato che l'informativa stessa avrebbe poco
significato se non si indicassero la materie da discutere. (Magliulo, cit.)
Il testo di legge, dunque, parlando di opposizione alla trattazione
dell'argomento, non consente una diversa interpretazione. Pertanto agli
assenti andrà comunicato qualcosa di molto analogo ad un ordine del
giorno, con i soliti caratteri di sinteticità e chiarezza;
conseguentemente la competenza dell'assemblea totalitaria della s.r.l.
oggi non può più essere considerata "generale" come è ancora per la
s.p.a., ma deve ritenersi limitata agli argomenti comunicati agli
assenti.
Secondo l'impostazione più rigorosa "occorre predisporre un "ordine del
giorno" da comunicare preventivamente agli assenti." ( Magliulo , op.cit.)
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La differenza con quanto stabilito per la totalitaria della spa, che
mantiene come detto una competenza generale, è netta ma è anche
poco giustificabile con il carattere più agile e semplificato che il legislatore
ha dichiarato di voler imprimere alla disciplina della srl., nella quale
l'autonomia privata avrebbe dovuto avere sempre margini maggiori
La norma nulla dire circa i termini entro cui andrebbe effettuata la
comunicazione degli argomenti da trattare e la dichiarazione di non
opposizione.
Potrà verificarsi anche che in sede di assemblea stessa sia data in tempo
reale una comunicazione dell'ordine del giorno agli assenti, i quali, sempre
in tempo reale, potranno fa giungere una loro dichiarazione di non
opposizione, il tutto nel rispetto delle eventuali norme di statuto ai fini
della prova.
Circa il momento in cui deve esser fatta l'opposizione deve
osservarsi che, sia per gli intervenuti all'assemblea che per gli assenti,
essa deve essere effettuata secondo la tesi più rigorosa ad apertura
della discussione ovvero secondo quella più permissiva prima della
deliberazione, valendo anche per la totalitaria della s.r.l. le
argomentazioni esposte per la s.p.a , in quanto le due norme sul punto
sono praticamente identiche nonostante diversi siano i termini adoperati.
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Problema collegato è quello di stabilire a chi spetta il diritto di
opposizione. Se cioè spetta ai soli intervenuti all'adunanza o anche agli
assenti - informati.
L'art.2366 per la totalitaria della s.p.a. fà espresso riferimento agli
intervenuti per indicare a chi spetta il diritto di opposizione; nel 2479 bis
non si fa alcun riferimento espresso ai soli intervenuti ma da
un'interpretazione letterale il "nessuno si oppone" appare riferito a tutti
i soggetti menzionati prima dalla norma, tra cui appunto vi sono gli
"assenti-informati".
Da un'interpretazione logica, inoltre, è plausibile dedurre che
anche all'amministratore o sindaco assente la legge abbia voluto
attribuire il diritto di eventuale opposizione, al fine di poter intervenire
successivamente in altra assemblea, convocata o totalitaria, al fine di
fornire ai soci una completa informazione su elementi utili per l'adozione
della deliberazione stessa.
Problema conclusivo è quello di stabilire se la norma sia inderogabile.
La norma, stabilendo i requisiti minimi affinchè sia costituita un'assemblea
totalitaria è pacificamente qualificata inderogabile nel senso che non
potrà uno statuto prevedere presupposti inferiori.
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Deve senz'altro ritenersi la norma derogabile nel senso che lo statuto
possa richiedere ulteriori presupposti, analogamente a quanto esaminato
relativamente alla disciplina della spa., appunto perchè non esiste alcun
divieto di legge, nè espresso, nè implicito in base ai principi generali, sia
perchè il corretto funzionamento dell'assemblea è comunque assicurato
dalle norme che consentono la sua regolare convocazione.
Ne è di ostacolo a tale interpretazione l'inciso iniziale del comma 5
dell'art.2479 bis "in ogni caso", in quanto esso va riferito ad ogni caso di
difetto o vizio di convocazione, cioè alle situazioni nelle quali l'assemblea
si riunisca in difformità da quanto previsto dai commi precedenti
dell'articolo medesimo, appunto cioè nell'ipotesi di assemblea totalitaria.
Pertanto la clausola statutaria che richiedesse, ai fini della valida
costituzione dell'assemblea totalitaria, la necessaria presenza di tutti gli
amministratori e sindaci sarebbe quindi valida.
III) Società in accomandita per azioni
Ai sensi dell'art.2454 viene richiamata la disciplina delle s.p.a., in
quanto compatibile con le norme specifiche per la s.a.p.a. Pertanto anche
per l'assemblea totalitaria si applicherà l'art.2366 ed oltre i soci occorrerà
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l'intervento della maggioranza dei sindaci; ma poichè i soci
accomandatari sono di diritto amministratori (2455) tutti loro dovranno
essere presenti.
IV) Cooperative
Non esistendo norme specifiche per l'assemblea totalitaria della
cooperativa, si applicheranno alternativamente le norme della s.p.a. o
delle s.r.l. ai sensi dell'art.2519, a seconda del modello societario vigente,
anche per la rappresentanza in assemblea, salvo il disposto dell'art.2359.
Giuseppe Grosso
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