ARBITRAJE SEGUIDO ENTRE

CONSORCIO CONSTRUCTOR OLMOS

(Demandante)

y

GOBIERNO REGIONAL LAMBAVEQUE

(Demandada)

LAUDO ARBITRAL

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Tribunai Arbitral-

Gerardo Martin GUerrero Franco

Secretario Arbitral

Gino Paul Silva Laos

SILVALAOSSECREfARIO GENERAL ARBITRPLC£Nl'HO DE ARBITftAJE.C.C:~L.

/ND/CE

1. CONVENIO ARBITRAL

11. COMPOSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

111 INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

IV. DEMANDA ARBITRAL

V. OONTESTACION DE LA DEMANDA

VI. AUDIENCIA DE CONCILlACION, FIJACION DE PUNTOS

CONtROVERTIDOS Y ADMISION DE Ml:DlOS PROBATORIOS

VII. ALEGATOS

VfII. PLAZO PARA LAUDAR

IX CUESTIONES PREVIAS PARA EL DESARROLLO DEL ANALlSIS

X ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS

XI. DECISION

- SILVALAOSSECRETA O GENERAL ARBITRALt.~THO . ARBJ'l'I\A1E-t.t.P.L.

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11

1921

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RESOLUCiÓN N° 11

En la ciudad de Chiclayo, a los veinte dlas dei mes de Noviembre del año dos mil quince, el

Tribunal Arbitral -Arbitro Unlco, integrado por el abogado que suscribe el presente, luego de

haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la Ley y las normas establecidas

por las partes, revisadas las pruebas aportadas, los alegatos escritos presentados, y deliberado

en torno a las pretensiones planteadas en la demanda, en la contestación de la demanda y en,la reconvención planteada por la E:ntidad; valorada las pruebas presentadas y admitidas para

,

cada parte, dicta el siguiente laudo para poner fin, de las a las controversias planteadas por ias

partes intervlnientes.

VISTOS:

I.CONVENIO ARBITRAL.

1.1." Con fecha 11 de Noviembre del 2013, el CONSORCIO CONSTRUCTOR OLMOS adelante

(EL CONSORCIO, o EL CONTRAtiSTA, o EL DEMANDANTE), y el GOBIERNÓ Rl:GIONAL

LAMBAYEQUE, (en adelante LA ENTIDAD, o LA DEMANDADA), suscribieron el Contrato N°

041.2013.GR.LAMB-ORAD derivado de la Licitación Pública N" 019.2013.GR.LAMB para la

elaboración del expediente técnico y ejecución de la Obra denominada: "Mejoramiento

del serVicios eduCativo por ampliación de cobertura de nivel inicial de la IEI N° 10855

caserio Mondragón Motupe; I.E.I N° 347-Caserio Palo Blanco- Motupe, I.E.I N° 10188-

Caserio Calera Santa Rosa-Olmos"Departamento de Lambayeque-Región Lambayeque"

cuya cláusula décimo novena establece:

¡ / ••••\ ,.••...,.G ALAOS

SECRETARIO ENEi<AI. ARBlli<AI.C'EJilifi.O DE ARB1TIl.AJE-C.C.P.L .

."...,

CLAUSULA DECIMO NOVENA.- Solución de Controversias

"Cualquiera de las partes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de

resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual

dentro del plazo de caducidad previsto en los articulas 184°, 199°, 209°, 210°, Y 212°

del Reglamento de la Ley, en su defecto, en el art 52° de la Ley de Contrataciones del

Estado.

Facultativamente, cualquiera de las partes podrán someter a conciliación la referida

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controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre

ambas, según lo señalado en el articulo 2140 del Reglamento de la Ley de

Contrataciones del Estado.

El laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se

ejecuta como una sentencia."

Las partes intervinientes mediante escritos de fecha 19 de febrero y 25 de febrero del 2015

del Consorcio y de la Entidad respectivamente, convinieron que el presente proceso arbitral se

tramite en la ciudad de Chiclayo por ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y

Producción de Lambayeque, sometiéndose expresamente al Reglamento Procesal del Centro y

aceptaron que el Tribunal se integre por Arbitro Unico y a su vez la designación se realizara

por el mismo Centro de Arbitraje de conformidad con sus Normas.

11. COMPOSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL.

El Tribunal Arbitral - Arbitro Unico fue debidamente designado conforme a ley y al Reglamento

del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio y Producción de Lambayeque a solicitud

expresa de las partes. Su integrante aceptó en su oportunidad la designación y manifestó no

tener impedimento legal alguno para actuar como árbitro Presidente del Tribunal Arbitral dejando

constancia que es Profesional en Derecho habilitado.

111. INST~EL TRIBUNAL ARBITRAL.

Con fecha 16~ mar . del 2015, se realizó la Audiencia de Instalación del Tribunal Arbitral -

Arbitro Unico, con la presencia de los representantes del CONSORCiO y del procurador Público

Regional en representación de LA ENTIDAD.

En esta Audiencia, el Presidente del Tribunal Arbitro Unico, abogado Gerardo Guerrero Franco,

se ratificó en su designación y reiteró no tener incompatibilidad ni impedimento para el ejercicio

del cargo, ni vinculo alguno con las partes intervinientes en el proceso arbitral. Las partes no

objetaron ni cuestionaron la designación ni la intervención del Presidente del Tribunal.

En el mismo acto, se establecieron las reglas aplicables ai presente arbitraje, el monto de los

honorarios del Tribunal Arbitral Arbitro Unico y de la Secretaria Arbitral, entre otros aspectos.

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Ninguna de las partes formuló oposición alguna al acta, la misma que fue suscrita en señal de

conformidad por lbS intervinientes.

IV, DEMANDA ARBITRAL.Mediante escrito ingresado por secretaria arbitral el 22 de Abril del 2015, él CONSORCIO

presentó su demanda arbitral con las siguientes pretensiones:

A)Que por 'imperio de la ley, se declare consentida la resolución parcial del contrato de obra N°

041-2013-GR.LAMB-ORAD para la elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra

"Mejoramiento del Servicio Educativo por Ampliación de Cobertura del Nivel Inicial de la IEI N'

10855-Caserio Mondragón- Motupe, IEI N' 347-Caserio Palo Blanco- Motupe, IEI N° 10188-

Caserio Calera Santa Rosa-Olmos-Departamento de Lambayeque"Región Lambayeque" cuyo

monto contractual asciende a la suma de S/2'605,726.36, debiéndose haber ejecutado la obra

en un plazo de 360 dias calendarios( 90 dias naturales para la elaboración del expediente

técnico y 270 dias naturales para ejecución de la obra). El Consorcio de conformidad con el art

169 del RlCE a través de carta notarial de 21 de noviembre del 2014, indicamos la Resolución

parcial del contrato por los motivos que se exponen en los fundamentos de hecho de la

demanda.

b) Se solicita la devolución de la carta fianza de fiel cumplimiento 039-725-2013-CRACSl,

emitida por la Caja Señor de luren, cantidad equivalente al diez por ciento (10 'lo) del monto dei

contrato original por el importe de SI. 260,572.64 (DOSCIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS

SETENTA Y DOS CON 641100NUEVOS SOLES) por ei mérito de la Resolución Parcial del

Contrato.

C).- Que se declare la ineficacia de la renuncia a mayores gastos generales por la ampliación de

plazo N° 01, contenido en ia Carta N° 007-2014-GR.lAMB/GRINCVS-DEAT de fecha 04 de Abril,

del año 2014. Por haber sido coaccionados y/o coactados por la entidad a efectós que nos

apruebe la ampliación de plazo N°01, conforme se advierte de ta Resolución Directoral N°015-

2014-GR.lAMB/GRINCVS-DEAT de 30 de mayo del 2015.

Dj.- Solicitan se declare consentida la liquidación de consultoria por la formulación de expediente

técnico, y su respectivo pago, liquidación que presentamos a la Entidad con fecha 27 de enero

del 2015, la Entidad no se ha pronunciado POR lO QUE DEBE DARSE POR APROBADO por

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un monto de S/464,853. 03 nuevos soles que comprende elaboración del expediente técnico,

mayores gastos generales, penalidad por resolución de contrato, resarcimiento de dáños y

perjuicios, indemnización por daños y perjuicios y de esta manera se obligue a la entidad ei

pago total por el importe de SI. 353,3n94 (TRESCIENTOS CINCUENTA Y tRES MIL

TRESCIENTOS VEINTISIETE CON 94/100 NUEVOS SOLES).

E).- La acción arbitral que hacen extensiva a la condenas de Costoshonorarios profesionales deli

abogado y Coslas por la suma de S/35,332.19 Nuevos soles a cargo de la demandada ..

Por resolUción W 1 de fecha 24 de Abril del 2015, se admitió a trámite la demanda arbitral y se

dio traslado a LA ENTIDAD para que la conteste en el plazo de diez días hábiles,

Las pretensiones de la demandante se sustentan en los fundamentos que se resumen a

continuación:

Las partes intervinientes suscribieron el Contrato N° 041"2013-GRLAMB-ORAD

derivado de la Licitación Públicá N" 019-2013-GR.LAMB para la elaboración del expediente

técnico y ejecución de la Obra denominada: "Mejoramiento del servicios educativo por

ampliación de cobertura de nivel inicial de la IEI NO10855 caserio Mondragón Motupe; I.E.1 NO

347-Casério Palo Blanco- Motupe, I.E.1 N° 10188-Caserio Calera Santa Rosa-Olmos-

Departamento de Lambayeque-Región Lambayeque, al que debe llamarse contrato de Obra.

La Modalidad de Ejecución de la Obra fue Concurso Oferta a suma alzada, que implica

formulación del expediente técnico y la Ejecución de la obra; por ello LA CONTRATISTA

suscribe el documento denominado ACTA DE INICIO DE SERVICIO DE CONSULTORIA el 09

de diciembre del 2013 por un plazo de 90 dias calendarios que cUlminaba el 09 de marzo del

2014. Por parte de la ENTIDAD hizo entrega de tomos como perfiles sin planos y 01 tomo de,

TORs.

La modalidad de Ejecución concurso oferta está regulado en el art 41° inc 2 del RLCE yes un contrato especial con tres pretensiones a ejecutarse a )Consultoria en la elaboración del

expediente técnico; b) ejecución de la obra y c) De ser el caso el terreno donde se va a ejecutar

la obra; condicionado a la aplicación del sistema de suma alzada y a un proceso de licitación

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pública.

La CONTRATISTA mediante carta 004-2012/LAMG/CCO de 30 de enero del 2014,

cumple con presentar el primer informe del proyecto generándose por ello las consecuenCias

siguientes:A) Al 30 de enero 2014 ejecutó la elaboración de los expedientes técnicos de las 03¡ .. ..

instituciones educativas, dentro de los terrenos asignados por la ENTIDAD. B) LA ENTIDAD

medianteOficio 246-2014-GR.LAMB/GRINCV-DEATde 07 de febrero del 2014 les notifica para

el levantamiento de las observaciohes según el informe 009-2014-GR.LAMB/GRINCV.bEAT.

Sin embargo LA ENTIDAD le comuhica que el proyecto no se Vaa ejecutar en los terrenos que

iniCialmenteles fueron señalados sino en distinto lugar, en distirita ubicaCiónocasionándoles un

perjuicio económico de SI 111,525.54 Nuevos Soles monto que asciende por el servicio de

consultoría coritratada, debiendo empezar nuevamentetodo el servicio.

RESPECTO A IN[)EMNIZACION POR bAÑOS Y PERJUICIOS.

Cambio de Ubicación de terrenos por parte de la ENTIDAD acreditando perjuicio

económico. IEI 347 mediante oficio 060-2014-GR.LAMB/GRINCVS-DEATde 24 de febrero del

2014 LA ENTIDAD les comunicó ei cambió de ubicación de terreno; disponiendo sea ejecutado

238 mts al noreste del terreno primigeniamente asignado; para ello escoltan la RD N° 186-

2013-GRA.LAM/GRED/UGEL.LAMB.ADMy la copia literal registrada en la partida electróriica N°

02291685, a su vez el área riueva señalada no coincide con el área señalada en el perfil técnico

por ser de menor dimensión. Para las iEI 10855 Y la IEI 10188 se les alcanza el Oficio 831-

2014-GR.LAMB/GRED/UGEL.LAMB-ADM/PATR comunicándoles nueVas área y nuevas

ubicación, las mismas que no coinciden con los perfiles de preinversión. Por io que

corresponde ind,emnizarlos por el daño económico causado que asCiende al Valor de la

consultoria.

RESPECTO A AMPLlACION DE PLAZO PARA REALIZAR CONSUlTORIA FORMULACION

DE EXPEDIENTES TECNICOS.

Mediante' carta 001-2014-LAMG/CCO recibido por la ENTIDAD el 25.02.2014 y

reiterado mediante carta 003-2014-LAMG/CCO recibido por la ENTibAD el 13.03.2014

~.

GINO l\UL SiL"VALAOSS£CR ARIO GENERA\. ARBiTRA\.f,E1'lTllO DE MI.B1'\'RA1E.C.t:.P,L.

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solicitaron ampliación de plaio por 90 dias, en razón a que la consultoría para la formulación de

expedientes técnicos implicaba comenzar "de cero".

La I:NTIDAD refieren, los coacta a renunciar a los mayores gastos generales con la

condición que les otorgue la ampliación de plaio solicitada y por ello se ven obligados a

renunciar mediante carta carta 007-2014-LAMG/CCO recibido por la ENTIDAD el 04.04.2014,

habiendo consignado la renuncia en la Resolución Directoral N°015-2014-GR.LAMB/GRINCV-

DEAT de 30.05.2014 en la que se les concede la ampliación de plazo de 90 días.

jNuestra 'carta 007-2014-LAMG/CCO sobre renuncia de gastos generales resulta

!

INEFICAZ porque ella debe responder a la libre manifestación de la voluntad de las partes que

emite dicho acto juridico, el vicio por tanto produce su ineficacia. La renuncia la acreditan fue

condicionada para el otorgamiento de la ampliación de plazo por parte de la ENTIDAD. Si bien

el pago de gastos generales por ampliación es un derecho de crédito a favor del

CONTRATISTA la LCE y el RLCE le reconoce la condición de libre disponibilidad por lo tanto

renunciabie, pero debió efectuarse después de haber aprobado la ampliación de plazo y no

antes por lo que para los efectos del presente se ejecutó con anterioridad produciendO vicio por

io que carece de eficacia jurídica.

RESPECTO A LA DECLARACION DE CONSENTIDA DE SOLICITUD DE

RESOLlJCION PARCIAL DE CONTRATO 041.2013-GR.LAMB/ORAD

LA CONTRATISTA cumplió con elaborar los expedientes técnicos en las nuevas áreas

asignadas por la ENTIDAD REGIONAL dentro del plazo inicialmente previsto de 90 dlas,

siendo ejecutado y presentado con 17 días de antelación. Mediante carta 0019-2014-

LAMG/CCO dan cuenta del levantamiento de observaciones del segundo informe. Por lo

que mediante Informe 50-2014/LAMB/GRINCVS-DEAT-HRVH certifica que el CONTRATRISTA

no tiene retraso alguno y confirma la entrega con anticipación de 17 días.

La ENTIDAD por Intermedio de la Gerencia Regional de Infraestructura mediante Oficio

1747-2014-GR.LAMB/GRINVS-DEAT de 26.08.2014 otorga conformidad al informe 02 y

expediente técnico definitivo. Los efectos de la conformidad están regulados en el art 177 del

RLCE por los que la ENTIDAD les canceló la suma S/111, 525.09 Nuevos Soles, por el mérito

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del Oficio 1747-2014-GRLAMB/GRiNVS-DEAT y si hubieran discrepancias o vicios ocultos la

ENTIDAD tenia plazo de 15 días hábiles. A su vez la Gerencia Regional de Infraestructura

expide la Resolución Directoral 033-2014-GRLAM8/GRINCVS-DEAT aprobando el expediente

técnico.

La formulación de los expedientes técnicos en las nuevas áreas determinadas por ia

ENTIDAD ha generado que el presupuesto contractual se incremente de SI 2'605,726.36

Nuevos Soles a SI 3'902,043.20 Nuevos Soles, con conformidad de la ENTIDAD habiendo

aprobado ei expediente técnico con un diferencial de SI 1'296,316.84 Nuevos Soles del monto

primigenio.

Concluida la etapa de formulación de expedientes técnicos debia iniciarse la etapa de

ejecución de la obra, para dicho efecto la ENTIDAD debia aprobar y estaba obligada a modificar

el monto contractual a través de una addenda. Solicitaron la firma de adenda siendo que la

ENTIDAD modificó el formato SNIP 15 así como ei formato SNIP 16 como han dejado

constancia en la Resolución Directoral 033-2014-GR.LAMB/GRINCVS-bEA 1.

Ante el incumplimiento de la ENTIDAD para celebrar la ADDENDA con nuevo monto

contractual y habiendo transcurrido más de 40 dias nos vimos obligados a cursar carta notarial

de 10.11.2014 para que se satisfaga nuestro pedido bajo apercibimiento de RESÓLVERSf:

PARCIALMENTE EL CONTRATO según el procedimiento previsto en el art 169 del RLCE. A su

vez la CONTRATISTA mediante carta Notarial 2253-2014 de 21.11.2014 nos vimos obligados

a resolver en forma parcial el contrato haciéndole de conocimiento de la ENTIDAD. Por su

parte la ENTIDAD responde mediante carta Notarial 100-2014-GRLAMB/ORAD fechada el

04.12.2014 en la que nos comunica que no surte efectos legales la carta de resolución por no

haber observado el plazo procedimental para resolverlo de conformidad con el arto 169 del

RLCE precisando que el piazo para compeler es de 15 dias hábiies y no de 05 días hábiles.

RESPECTO AL SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO,La ENTIDAD lejos de observar ei procedimiento señalado en el Art 170 del RLCE en

forma errada nos comunican mediante carta notariai comunican a ia CONtRATISTA que la

resolución no surte efecto cuando lo correcto es que si la ENTIDAD no estaba de acuerdo con

la RESOLUCION DEL CONTRATO O CON EL PLAZO debieron someter la controversia a

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conciliación o arbitraje, al no hacerlo el plazo ha quedado consentido.

RESPECTO A QUE SE DECLARE CONSENTIDA LA L1QUlbACION bE LA

PRESTACION DE CONSULTORIAEstando a que la modalidad de CONCURSO OFERTA existe tres prestaciones a

cumplir, la CONTRATISTA ha cumplido con la formulación del expediente técnico como da

cúenta la Resolución Directoral 033-2014-GR.LAMBIGRINCVS-DEAT y como consecúencia de

ello liquidaron el servicio de consultarla de conformidad con el Art 1790 del RLCE.,

I

Mediante carta 001-2015,GR.LAMGICCO 27.01.2015 cumplieron con presentar el

expediente de liquidación de consultoría, y habiendo transcurrido el plazo de 15 días que se

cumplió el 17.02.2015 LA ENTIDAD no se pronunció, por lo que se debe tener por aprobada.

Los extremoS materia de liquidación quedan precisados en su escrito, totalizando la súma de SI

231,351.34 Nuevos Soles como se consigna en el folio 19 de su escrito de demanda.

Por sú parte la ENTIDAD emite la Resolución Ejecutiva Regional N° 142-2015-

GR.LAMBIPR de fecha 13.02.2015 Y NOTIFICADA EL 21.02.2015 QUE DECLARA nula la

Resolución Directoral 033-2014-GRLAMBIGRINCVS-DEAT bajo al fundamento que por la

modalidad dei contrato CONCURSO OFERTA suma alzada el precio contractual es invariable y

que al modificarse el presupuesto del expediente técnico desnaturalizarla dicha modalidad,

razón que abona para la RESOLUCION del Contrato por causa IMPUTABLE a la entidad.

Por lo que debiendo declararse Fundada la demanda se compele a la ENTIDAD a

devolver la carta fianza para liberar nuestros fondos de la caja Sr de Luren entidad que emitió

la garantia.

SILVALAOSSECRETARIO GENERAl. ARSliRAL",NT~O oc ARBlTftAlE-C.l:.I'.L.

V. CONTESTACION DE DEMANDA.Mediante escrito presentado el 12 de Mayo del 2015, LA ENTIDAD por Intermedio de su

Procurador Público Regional contestó la demanda, negándola y contradiciéndola en todos sus

extremos, solicitando que en su oportunidad se la declare Infundada; asimismo presenta

reconvención siendo su pretensión la siguiente

Páginil I 11

Solicita se declare la resolución de contrato por causas imputables a la contratista, la

correspondiente ejecución de la carta fianza de fiel cumplimiento N° 039-725"2013-

CRACSL por la suma de SI. 260,572.64 (DOSCIENTOS SESENTA MIL Y QUINIl:NTOS

SETENTA y DOS CON 64/100 NUEVOS SOLES) más el pago de costas y Costos del

proceso arbitral.

Mediante Resolución N° 02 del 18 de Mayo del 2015, el Tribunal Arbitral resolvió Tener por

contestada la demanda y por formulada la reconvención corriéndose traslado de la misma a la

parte demandante por el plazo de diez dias; requiriéndose a ambas partes el pago de los

honorarios adicionales por incremento de la cuantía proveniente de la reconvención.

LA ENTIDAD fundamenta sus pretensión en los fundamentos de hecho que se resumen se

consignan:

LA ENTIDAD solicita que se declare INFUNDADA la demanda arbitral con expresa

condena de costos y costas y asimismo presenta una pretensión reconvencional a fin de que

se declare RESUELTO EL Contrato de obra 041-2013"GR.LAMB/ORAD por causas imputables

al Consorcio.

Considerando los antecedentes del Contrato bajo modalidad concurso oferta y para

dicho efecto debe cumplirse con ias condiciones que el objeto contractual corresponda a

ejecución de obra; que el valor referenCial corresponda al proceso de licitación Pública y que el

sistema elegido sea suma alzada. En ese sentido el POSTOR CONTRATISTA debe formular

su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución. Mediante el

sistema de suma alzada el postor se obliga a realizar el integro de las prestaciones necesarias

para la ejecución de la obra, las obras ejecutadas bajo este sistema implican la invariabilidad

del precio pactado. En ese sentido se obliga a realizar LA ELABORACION DEL EXPEOil:NTE

TECNICO y LA EJECUCION Dl: LA OBRA.

LA CONTRATISTA pretende se declare la Resolución parcial del contrato de obra 041-

2013-GR.LAMB/GRAD comunicada a la ENTIDAD el 21112014, debiendo tenerse presente

que mediante carta N°023-2014/LAMG/CCO de 25.09.2014 la demandante solicita una adenda

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al contrato al haber aprobado el expediente técnico; mediante carta N°024-2014/LAMG/CCO de

25.09.2014 la contratista solicita la certificación presupuestal por incremento del valor referencial

y mediante carta riOtarial de 07.11.2014 notificada el 10.11.2014 la CONTRATISTA comunica la

decisión de resolver en forma parcial el contrato por causas imputables a la ENTIDAD.

Mediante carta de 21.11.2014 notificada a la ENTIDAD el mismo dia la CONTRATISTA

comunica la RESOLUCION PARCIAL del contrato de obra sustentando en el art 40 Iieral c) de la

LCE. LA ENTIDAD a través de la Oficina de Administración mediante carta notarial 100-2014-

GR.LAMB/ORAD 'comunica a la CONTRATISTA que las cartas notariales nó surten efecto

respecto a LA ENTIDAD por haber inobservado el art 169 del RLCE. Ya que de acuerdo a la,interpretación sistémica del arl antes mencionado el plazo debió necesariamente ser de 15 días.

LA CONTRATISTA tenía como objetivo la variación e incremento del valor referencial

y contractual ascedente a la suma de SI 2'605,726.36 Nuevos Soles distribuido conforme

adenda deI19.05.2014 en SI 111,525.09 para elaboración de expediente técnico y por ejecuciónSI 2'494,201.27 Nuevos Soies, para la contratista el valor contractual debió incrementarse a SI

3'902,043, lo cual en la modalidad en la que se celebró el contrato resultaba improcedente y

ello ha sido ratificado en pronunciamientos de la DireCción Técnico Normativo del Organismo

Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El sistema implica que, el precio

pactado resulte invariable y que el contratista se obliga a realizar el integro de las prestaciones

necesarias para la ejecución de la obra por el precio y el plazo ofertado.

De confOrmidad con el pronunciamiento de OSCE el contrato era imposible de ser

incrementado en el monto pactado en el contrato 041-2013-GR.LAMB/ORAD, en ese sentido la

Resolución del Contrato no se debió a causas Imputables a la ENTIDAD sino por el contrario

por el incumplimiento por parte de la CONTRATISTA, puesto que condicionaba el inicio de la

ejecución de la obra al incremento del monto del Contrato.

La contratista puede alegar el incremento del monto del contrato sustentado en la

Resolución Directoral 033-2014-GR.LAMB/GRINCVS-DEAT a mérito de la cual se aprueba el

expediente técnico; sin embargo dicha resolución fue declarada Nula mediante Rl:sOLUCION

EJECUTIVA REGIONAL N° 142-2015-GR.LAMB/PR de 13.02.2015 debido a que la ResoluciónI . f,

I,

r¡Ígina I 13

declara nula se ha emitido variando el precio contractual pactado en el contrato.

Por las consideraciones que se exponen debe declarar Infundada la pretensión del

CONTRATISTA de declararse consentida la RESOLUCION PARCIAL del contracto pór causas

atribuibles a la ENTIDAD.

EN RELACION A LA SEGUNDA PRETENSION

Respecto a la devolución de la carta fianza de fiel cumplimiento 039-725"2013-CRACSL

por el 10 por ciento del monto contractual ascendente a la suma de SI 260,572.64 Nuevos

Soles en mérito a la Resolución del Contrato. Pretensión que debe declararse INFUNDADA o

IMPROCEDENtE debido a que la ejecución de la obra no se realizó por cuanto para ésta etapa

del contrato la contratista exigia ei incremento en el monto del contrato, por lo que al incumplir

con la totaiidad del contrato ha incurrido en causal de resolución del contrato. Por lo que no

procede la devolución de la carta fianza más aún cuando debe determinarse nuestra pretensión

reconvencional.

En cuanto a la TERCERA PRETENSION

Respecto a que se declare la ineficacia de su renuncia a mayores gastos generales por

la ampliación de plazo 01, lo que se refiere es a la declaración de ineficacia de su carta 007-

2014-LAMG/CCO 04.04.2014, sin tener en cuenta que ante dicha carta la Gerencia Regional de

Infraestructura emitió la RO N"015-2014-GR.LAMB/GRINI/CS-DAT de 20.05.2014, que aprueba

la ampliación de plazo 01 por 90 dias calendarios sin reconocimiento de mayores gastos

generales. Por lo demás los argumentos esgrimidos por la CONTRATISTA en su tarta 007-

2014-LAMG/CCO no afecta en nada la Resolución emitida la misma que seguiría vigente y

válida.

Por lo demás frente a su argumento de coacción por parte de funcionarios del área de

infraestructura, eXige el reconocimiento de SI 36,240.00 Nuevos Soles. Ausencia de pruebas

respecto a supuesta coacción para la renuncia a pago de gastos generales. Al respecto frente a

los hechos alegados por LA CONTRATISTA el CC en su art 241 vicios de la vóluntad regula

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que la violencia o intimidación son causales de anulación de acto jurídico, aunque hayan sido

empleadas por un tercero que no intervenga en él y establece los criterios para calificar la

violencia o intimación debe atenderse a la edad, sexo, a la condición de la persona y a la demás

circunstancias que puedan influir sobre su gravedad,

Por ello se puede afirmar que el área de infraestructura no ha coaccionado a la

contratista para que renuncie a los mayores gastos generales por la ampliación N°01 y siendo

que EL CONTRATISTA ha presentado su renuncia voluntaria a la precepción de dichos

conceptos, al extremo que ante la solicitud de ampliación de plazo fUe evaluada y se le otorgó

ampliación de plazo parcial sólo por 90 dias calendarios sin reconocimiento de mayores gastos

generales, por su parte la DTN OSCE en su opinión 01412015 sobre renuncia a los mayores

gastos generales, renuncia a derecho crediticio, siendo falso que sea válida cuando se efectúe

con posterioridad a la aprobación de la ampliación; asimismo el pronunciamiento determina que,

el pronunciamiento debe ser libre sin coerción citando la definición del DRAE por lo que impone

un análisis la renuncia fue por coacción con se consigna en la demanda retomando nuestro

argumento que no existe prueba referida a las amenazas no hay prueba de ello,

Por su parte el demandante no ha demandado la Nulidad de la flesolución Directoral

N'015-2014-GRLAMBIGRINVCS-DAT de 20,05,201 por lo que al no haberse demandado

la nulidad o ineficacia del acto administrativo constituye un acto firme para la administración,

por lo que en el supuesto negado que se ampare la demanda mientras no se declare la nulidad

de dicho acto administrativo resulta improcedente la solicitud y pago de mayores gastos

generales,

Debe tenerse presente que no se puede demandar sustentado en hecho propio, el

CONTRATISTA por voluntad propia ha renunciado a mayores gastos generales y a su vez debe

tenerse presente que la Nulidad de la Resolución Directoral no es materia del presente proceso

arbitral.

CADUCIDAD DE LA PRETENSION

La RO N° 015-2014-GR.LAMBIGRINVCS-DAT de 20,05,2014 ha quedado

Página I 15

consentida tanto administrativa como arbitralmente, habiéndosele notificado el 30.05.2014 por lo

que de conformidad con el art 201 del RLCE el plazo para someter la controversia por

ampliación de plato es de 15 dlas hábiles posteriores a la comunicación de la decisión.

El CC en su ART 2003 regula la caducidad y como tal extingue el derecho y la acción

correspondiente y el art 2004 determina que los plazos de caducidad ios fija la Ley sin admitir

pacto en contrario por lo demás argumentos referidos a la legislación Civil.

PRETENSION QUE SE DECLARE CONSENTIDA LA L1QUIDACION DE

CONSULTORJA.

Al respecto la CONtRATISTA busca el reconocimiento y pago de S/ 353,327.94 de

conformidad a los conceptos que determina en su escrito de demanda; que si bien presentó el

expediente de liquidación de consultoria de Obra respecto del cual el Gobierno Regional nos e ha

pronunciado en el plazo de 15 dlas art 179 del RLCE por lo que debe tenerse por aprobada.

LA CONTRATISTA olvida que se trata de un proceso CONCURSO OFERTA a suma

alzada que comprende formulación del expediente técnico y ejecución de la obra; la norma

acotada se refiere a los contratos de consultoría de obras que no es el caso de autos en el que

se trata de consultorla y ejecución de la obra bajo la modalidad antes mencionada.

Los conceptos que contiene la liqUidación resultan totalmente Improcedentes como

haber incluido el monto de S/36,240.00 por concepto de cobro de mayores gastos generales

como lo hemos expuesto al fundamentar la improcedencia la tercera pretensión de la

CONTRATISTA; asimismo la penalidad estimada en S/67,029.89 y resarcimiento por daños y

perjuicios estimado en S/18,706,51 Nuevos Soles; como demostraremos seguidamente resulta

improcedente debido a que la Resolución parcial del contrato no es por causa imputable a la

ENTIDAD; por lo demás la CONTRATRISTA no ha acreditado debidamente los daños y

perjuicios irrogados debiendo declararse Infundado.

Respecto al rubro indeminzatorio por SI 231,351.54 al manifestar LA CONTRATISTA

que ejecutó la consultoria según el expediente alcanzado por ia ENTIDAD y cuando el trabajo . ")(

Pagina 116

estaba concluido es la ENTIDAD quien dispone que en dicho terrenos no va sino eh otros con

diferentes áreas y ubicación originando un daño económico en la suma de SI111 ,525.54nuevos

soles que considera el valor comercial de los expedientes técnicos.

Argumenta LA CONTRATISTA haber celebrado contratos con terceros por alquiler de

equipos, sin embargo los documehtos privados no prueban ni acreditan haber cancelado la

suma de SI 20,000.00 Nuevos Soles; siendo el docUmento idóneo la presentación de una

factura, asimismo no ha acreditado el pago de SI 119,826.00 POR LO QUE LA PRETENSióN

DEBE DECLARARSE INFUNDADA.

R!:SfiECTO A COSTAS Y COSTOS

En vista que se ha de declarar infundada la demanda todas las pretensiones, las de

costas y costos, debe de correr la misma suerte.

RECONVENCION PLANTEADA POR LA ENTIDAD

LA ENTIDAD solicita la resolución del contrato por parte causa imputable a la

CONTRATISTA; la correspondiente ejecución de la carta fianza de fiel cumplimiento por la suma

de SI 260,527.64 Nuevos Soles más el pago de costas y costos arbitrales.

Los fundamentos de la contestación de la demanda para efectos de la reconvención, es

que se trata de un contrato bajo la modalidad de Concurso oferta y de conformidad coh el

pronunciamiento dé la 093-2013-DTN-OSCE, en ese sentido las obras ejecutadas bajo la

modalidad se caracterizan por la invariabilidad del precio pactado, por lo que el contratista se

obliga realizár el integro de las prestaciones necesarias para la ejecUción de la obra por el precio

y por el plazo pactado.

Mediante cartas notariales de 10.11.2014 y 21.11.2014 la CONTRATISTA resuelve el

cohtrato en forma parcial por no haberse aprobado el incremento eh el monto del contrato,

sabiendo de ante mano que se trataba de concurso oferla y la imposibilidad de variar el precio

contractual de 2'605,726.36 de los cuales 111, 525.09 corresponde a expedientes técnicos y

Págine 117

2'494,201.27 corresponde a ejecución de la obra. EL CONTRATISTA si bien solicita el

Incremento no fue aceptado por la ENTIDAD motivando la resolución parcial del contrato. En el

art 184 de la LCE establece las cáusales para resolución un contrato yen ninguna de ellas se

señala como causal el incremento del mOnto del contrato.

La no ejeCución de la obra por parte de CONSORCIO por causa imputable a ellos, en

el monto pactado y que fuera ofertado por ellos origlha el incumplimiento de la contratista da

origen a la Resolución de Contrato por causal imputable a CONTRATISTA, por 16 que la

pretensión reconvencional resulta fundada debiendo pronunciarse por la ResOlución párcial del

Contrato.

Al resolverse ei contrato la consecuencia es la perdida de la carta fianza en favor de la

ENtiDAD, en ese sentido al declatárse fundada la pretensión reconvenclohal debe disponerse la

ejecución de la carta fianza.

En materia de costos y cotas del proceso por tratarse de una pretensióh accesoria y al

declararse fundada la reconvención, el CONSORCIO debe de asumir Integramente los costos y

costas del proceso.

Mediante Escrito de fecha 26 de mayo del 2015 EL CONSORCIO absuelve el trasládo de la

reconvención, solicitando sea declarada Infundada y/o improcedente en todos sus extremos por

los fundamentos que consigna en su escrito; los qUe se resumen:

Ante el pedido de Resolución de Contrato, la petición es improcedente porque no

corresponde al Tribunal Arbitral declarar la Resolución del Contrato, ya que sólo controla la

legalidad del procedimiento de resolución establecido en ei art 169 del RLCE y que las partes lo

hayan cumplido.

Que si el art 169 del RLCE ha establecido el procedimiento de debe observar y

cumplir cualquiera de las partes para resolver un contrato, es decir LA ENTIDAD debió

comunicar mediante carta Notarial, para que EL CONSORCIO cumpla en un plazo de 5 y/O 15

dias según corresponda, el procedimiento no fue observado por el Gobierno Regional

Lambayeque, no ha comunicado mediante carta Notarial cuai es el incumplimiento y menos el

Página I 18

plazo que concede para cumplirlo por lo que debe declararse IMPROCEDENTE.

Que respecto al numeral 50 de la reconvención es un marco teórico que no es materia

ni objeto de debate, es decir las obras que se ejecutan bajo la modalidad de concurso oferta en

el sistemá de suma alzada, si bien ei postor se obliga á ejecutar ei integro de las prestaciones

por el monto o precio necesario, el precio pactado es invariable; pero en el caso concreto es la

misma ENTIDAD quienes nos ordenaron que las edificaciones se dieran en lugar diferente al

primigenio y en los otros dos casos se modificó la Ubicación de las edificaciones, provocando

nuevos estudios de mecánica de suelos, replanteo de planos; las memorias descriptivas bajo la

supervisión de la ENTIDAD cuyo nuevo proyecto fue aprobado mediante RD 033-

2014.GR.LAMB/GRINVCS-DEAT que aprueba el expediente técnico de Obra.

Con respecto a los puntos 51 al 56 del escrito de reconvenciÓn, en la que se afirma que

LA CONTRATRISTA RESOLVIO el contrato por que la ENTIDAD no aprobó el Incremento en el

monto del contrato, cuando sabiamos que según la modalidad el monto del contrato no se

puede variar ello es una falacia que sólo pretende confundir al Tribunal. En razón a :

SI la premisa era la ejecución por el monto de SI 2'494,201.27 Nuevos Soles, el perfil

debió ser el primigenio, sin embargo la propia ENTIDAD DESECHO los perfiles primigenios y

dispuso nuevos estudios de Ingenierla, para las edificaciones en lugares diferentes a los

inicialmente y contractualmente previstos en consecuencia el Incremento es

RESPONSABILIDAD de la ENTibAD.

Descubierta la falacia del GR LAMBAYEQUE, como se quiere que se ejecute tres

instituciones previstas en el contrato primigenio por el precio en el pactado y nos hubiera

causado lesión civil porque el valor de los nuevos expedientes ascienden a la suma de SI

3'902,043.20 nuevos soles, no obstante nuestra propuesta era por el monto de SI 2'494,201.27

COMO QUEDA EN EL CONTRATO, por io que la pretensión de la ENTIDAD es ejercicio

abusivo del derecho.

Se ha demostrado hasta la saciedad que la entidad es la responsable de haber

cambiado los lugares de edificación de las tres Instituciones, es la responsable de

Página 119

aprobado el expediente técnico con mayor monto ascendente a SI 3'902,043,20 nueVos soles

porque asi cuesta el nuevo proyecto a diferencia del costo inicialmente pactado ascendente a S/

2'494,201,27 Nuevos Soles, el diferencial económico ha sido provocado por la PROPIA

ENTIDAD REGIONAL y ya referimos que la resolución dei contrato es Improcedente,

El tribunal Arbitral deja constancia que, mediante Resolución N°06 de fecha 30 de junio del

2015, al amparo del art 71° del Reglamento Procesal del Centro de Arbitraje dispuso la

suspensión del proceso en atención a que se encontraba pendiente el pago los derechos

arbitrales de la reiiquidación por la presentación de reconvención por parte de la ENTIDAD,-

VI, AUDIENCIA DE CONCILlACION, FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y

ADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS,

El 11 de Agosto 'dei 2015 se dio inicio a la audiencia de Conciliación fijación de puntos

controvertidos, invitándose a las partes a conciliar sus pretensiones, verificando que las partes

intervinientes cuentan con las facuitades para conciliar, LAS PARTES en este acto argumentaron

que no existla posibilidad de conciliar por lo que, acto seguido, se procedió a fijar los puntos

controvertidos siguientes:

DEL CONSÓRCIO

1, Determinar si procede declarar consentida la resolución parcial del contrato de'obra N° 041-2013-

GR,LAMB-ORAD para la elaboración del expediente técnico y ejecución de la obra "Mejoramiento del

Servicio Educativo por Ampliación de Cobertura del Nivel Inicial de la IEI N° 10855-Caserio Mondragón-

Molupe, IEI W 347-Caserlo Palo Blanco- Motupe, iEI N° 10188-Caserio Caiera Santa Rosa-Olmos-

Departamento de Lambayeque-Región Lambayeque"

2,- Determinar la procedencia dei pedido de devolución de la carta fianza de fiel cumplimiento 039-725-

2013-CRACSL, emitida por la Caja Señor de Luren, cantidad equivalente al diez por ciento (10 'lo) del

monto del contrato original por el importe de SI, 260,572.64 (DOSCIENTOS SESENTA MIL QUINIENTOS

SETENTA Y DOS CON 64/100 NUEVOS SOLES),

Pógina I 20

3.- Determinar si corresponde declarar la ineficacia de la renuncia a mayores gastos generales por la

ampliación de plazo N° 01, contenido en la Carta N° 007-2014-GR.lAMB/GRINCVS-DEAT de fecha 30

de mayo del año 2014.4.- Delenninar la procedencia de la declaración de consentimiento de la iiquidación de consultoria por la

fonnulación de expediente técnico, mayores gastos generales, penalidad por resolución de contrato,

resarcimiento de daños y perjuicios, indemnización por daños y perjuicios y de esta manera se obligue a

la entidad el pago total por el importe de SI. 353,327.94 (TRESCIENTOS CINCUENTA Y tRES Mil

TRESCIENTOS VEINTISIETE CON 94/100 NUEVOS SOLES).

5.- Determinar si corresponde la asunción entre las partes los importes que correspondan por costas y

costos arbitrales.

2." Respecto a la contestación de la demanda y reconvención de fecha 12 de ínáyo delaño 2015,

Determinar si procede la solicitud de resolución de contrato por causas imputables a la

contratista, la correspondiente ejecución de la carta fianza de fiel cumplimiento N° 039-725-

2013-CRACSl por la suma de SI. 260,572.64 (DOSCIENTOS SESENTA Mil Y QUINIENTOS

SETENTA Y DOS CON 64/100 NUEVOS SOLES).

7.- Determiriar si corresponde al demandante el reconocimiento y pago de costas y costos del

proceso arbitral.

ADMISORIO DE MEDlOSJjROBATORIOS.En este estado se admitieron los medios probatorios de las partes:

DE lA DEMANDA.

De parte de CONSORCiO CONSTRUCTOR OLMOS: En este estado se admiten los mediosprobatorios ófrecidos por la demandante en su acá pite referido a MEDIOS PROBATORIOS YANEXOS presentados en su escrito de demanda de fecha 22 de abril del año 2015, identificadosdel numeral1al22, los cuales acompaña en calidad de anexo

CONTESTACiÓN DE lA DEMANDA

Der parte de la demandada GOBIERNO REGIONAL DE lAMBAYEQUE: los documentosofrecidos en el acápite D. MEDIOS PR08ATORIOS de su escrito de contestación a la demanda

Página I 21

de fecha 12 de mayo del año 2015, identificados del Item A al H y (asimismo por el principio deadquisición se ofrece ios medios probatorios aportados por ia propia demandante), los cuales seacompañan en calidad de anexos.

Reconvención,

De la demandada GOBIERNO REGiONAL DE LAMBAYEQUE: Los documentos ofrecidos en elacápite D. MEDIOS PROBATORIOS de Su escrito de contestación a la demanda de fecha 12 demayo del año 2015, Identificados del item 1-A a11-L (asimismo por ei principio de adquisición seofrece los medios probatorios aportados por la propia demandante), los cuales se acompañanen calidad de anexos.

•Contestación a la Reconvención:

De parte de Consorcio Constructor Olmos: En el escrito de contestación a la reconvención defecha 26 de mayo del año 2015 no se ofrecen medios probatorios adicionales.

Estando a que las pruebas admitidas no requieren actuación se declaró cerrada la etapa

probatoria.

VII, ALEGATOS E INFORME ORAL.

EL CONSORCIO Y LA ENTIDAD mediante escritos de fecha 18 de agosto del 2015 y

17 de agosto del 2015 formularon sus alegatos respectivos, asimismo se deja constancia que

las partes no solicitaron Informe oral, por lo que mediante resolución N" 09 de fecha 24 de

Agosto del 2015, se declara cerrada la etapa probatoria dei presente proceso.

VIII,. PLAZO PARA LAUDAR,

Mediante Resolución N" 09 de 24 de Agosto del 2015 se fijó el plazo de treinta (30) dias hábiles,

prorrogables, para emitir el laudo arbitral, notificándose a la parte demanda el dia 24 de agosto

del año 2014 y la parte demandante el dla 27 de agosto del año en curso. El plato fue

prorrogado por quince (30) días hábiles adicionales mediante resolución N" 10, notificada a las

partes el 09 y 13 de Octubre del año en curso en consecuencia se ésta en el plazo de emitir el

Laudo.

CONSIDERANDO:

IX, CUESTIONES PREVIAS AL DESARROLLO DEL ANALlSIS,

El Tribunal Árbitral verifica el cumplimiento de los principios y garantías del arbitraje, es especial:

(1)que este Tribunal Arbitral se constituyó de acuerdo al convenio arbitral suscrito por las partes:

Página I 22

(ii) que EL CONSORCIO presentó su demanda dentro del plazo establecido; (iii) que LA

ENTIDAD REGIONAL fue debidamente emplazada con la demanda y, por ello, contestó la

demanda y formuló oportunamente reconvención (iv) que las partes tuvieron plena oportunidad

para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios, (v) que ambas partes tuvieron oportunidad

de presentar sus alegatos escritos, como en efecto lo hicieron oportunamente; (vi) que este

Tribunal Arbitral procede a emitir el presente Laudo dentro del plazo establecido; (vii) qué para

emitir el presente laudo, el Tribunal Arbitral analiza lbs argumentos integralmente expuestos por

ambas partes, y examina ias pruebas presentadas y admitidas, de acuerdo a las reglas de la

sana critica y al principio de libre valoración de la prueba, recogido en el Decreto Legislativo N°

1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje; viii) que, el sentido de la decisión es el

resultado del análisis de ia controversia en los términos planteados por ambas partes, aun

cuando algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los arguméntos esgrimidos

por las partes no fueran expresamente citados en el presente laudo: ix) que, para resolver la

controversia el Tribunal Arbitral aplica la normativa especial de la Ley de Contrataciones del

Estado, su Reglamento, las normas de Derecho Público y supletoriamente las normas de

Derecho común.

X1.• PRIMERA PRETENSION:

X. ANALlSIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS.

El Tribunal Arbitral advierte en primer lugar que el Contrato el Contrato N° 041-2013-GR.LAMB-

ORAD derivado de la Licitación Pública N' 019-2013-GR.LAMB para la elaboración del

expediente técnico y ejecución de la Obra denominada: "Mejoramiento del servlciós

educativo por ampliación de cobertura de nivel inicial de la IEI N° 10855 caserío

Mondragón Motupe; LE.I N" 347.Caserlo Palo Blanco. Motupe, I.E.I N" 10188.Caserio

Calera Santa Rosa.Olmos.Departamento de Lambayeque.Regíón Lambayeque del que

deriva el presente arbitraje, fue celebrado el11 dé Noviembre del 2013, estando en vigencia el

Decreto Legislativ9 N° 1017 Ley de Contrataciones del Estado (LCE), y el Decreto Supremo N°

184-2008-EF que aprueba su Reglamento (RLCE); y las modificaciones aprobadas mediante

Ley N' 29873 Y Decreto Supremo N' 138-2012-EF. Por tanto, cuando en el presente laudo se

hace mención a la LCE y al RLCE, debe entenderse que se refieren a los textos anteriores y las

modificaciones.

Página I 23

DETERMINAR SI PROCEDE DECLARAR CONSENTIDA LA RESOLUCiÓN PARCIAL DELCONTRATO DE OBRA N° 041.2013.GR.LAMB.ORAD PARA LA ELAí:lORAClóN DELEXPEDIENTE TÉCNICO Y EJECUCiÓN DE LA OBRA "MEJORAMIENTO DEL SERVICIOEDUCA TIVO POR AMPLIACiÓN DE COBERTURA DEL NIVEL INICIAL DE LA IEI N° 10855.CASJERIO MONDRAGÓN- MOTUPE, IEI N° 347-CASERIO PALO BLANCO. MOTUPE, IEIN° 10188.CASERIO CALERA SANTA ROSA-OLMOS.DEPARTAMENTO DE LAMBAYEQUE.REGIÓN LAMBA YEQUE"

1.- Las PARTES con fecha 11 de Noviembre del 2013, suscribieron el Contrato el

Contrato N° 041-2013-GR1AMB-ORAD derivado de la licitación Pública N' 019-2013-

GR1AMB para la elaboración del expediente técnico y ejecución de la Obra denominada:

"Mejoramiento del servicio educativo por ampliación de cobertura de nivel inicial de la IEI N°

10855 caserlo Mondragón Motupe; 1E.1 N° 347-Caserlo Palo Blanco- Motupe, !Jo.l Nó 10188-

Caserio Calera Santa Rosa- Olmos- Departamento de Lambayeque-Región Lambayeque, por un

monto contractual ascendente a SI 2'605,726.36 Nuevos Soles tal como se consigna en su

cláusula cuarta; monto que comprende ejecución de obra, seguros e impuestos, transportes,

Inspecciones, pruebas y los costos laborales conforme a Ley, asl como cualquier otro casio

que le sea aplicable y tenga incidencia en la obra; se debe resaltar que la modalidad de

ejecución es el concurso oferta previsto en el numeral 2° del art 41 del RLCE. El plazo de

ejecución se pactó inicialmente en 360 días calendarios (90 días para formulación del

expediente técnico y 270 días calendarios para la ejecución de la obra) el plazo se inicia de

conformidad con el nUmeral 3.5 de la sección general de las bases.

1.1.- El contrato fue objeto de modificación mediante adendas: Adenda N°00.1-2013-

GR1AMB/ORAD sin Indicación del dia de sUscripción consignando sólo el mes noviembre del

20131; en cuya Cláusula segunda se modifica la ciáUsula QUINTA del contrato primigenio

variándose el código DE CUENTA INTERBANCARIO de la CONTRATISTA y modificando la

cláusula OCTAVA del Contrato primigenio GARANTIAS sustituyendo la carta fianza de fiel

cumplimiento Carta Fianza D-008-19-2013~CACFG emitida por la Cooperativa de Ahorro Fianzas

y Garantias; sustitución, en mérito a la devolución y requerimiento de presentación de una

fianza emitida por Entidad Supervisada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, que

fue formulado por la ENTIDAD mediante carta Notarial de 18.11.2013, tal como se consigna

en el literal c) de la cláusula PRIMERA ANTEGEDI:NTE del mismo instrumento, sustituyéndose

1 SEGÚN ANEXO DE LA DEMANDADA

Página I 24

por la CF 039-725-2013-CRACSL por el importe de SI 260,572.64 emitida por la Caja Señor de

Luren como queda consignado.

1.2.- Adenda N° 001-2014/GR.LAMB/ORAD fechada el19 de mayo del 2014, á mérito

de la cual se modifica ia redacción de la CLAUSULA CUARTA DEL CONTRATO PRIMIGENIO

en el sentido de discriminar los conceptos del monto contractual desagregándolos en SI

111,525.09 Nuevos soles, monto por concepto de Elaboración de expediente técnico y SI

2'494,201.27 Nuevos Soles que corresponde a la ejecución de la obra.

1.3.- La modalidad de ejecución es el de CONCURSO OFERTA previsto en el numeral

2) del art 41 del RLCE y la define:Concurso oferta: Si el postor debe oferlar la elaboración del Expediente Técnico, ejecución de la obra y, de ser el caso el terreno.

Esta modalidad sólo podra aplicarse en la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema a suma alzada y siempre que el

valor referencial corresponda a una Licitación Publica. Para la ejecución tle la obra es requisito previo la presentaci6n y

aprobaCión del Expediente Técnico por el íntegro de la obra En el caso de obras convocadas bajo las modalidades antariOíes, en

que deba elaborarse el Expediente Técnico y efectuarse la ejecución de la obra, el postor deberá acredilar su inscripción en el

RNP como ejecutor de obras y consultor de obras. En caso que el postor sea un consorcio, la acreditación de la inscripción en el

RNP se efectuará de acuerdo a lo dispuesto en la Directiva que el OSeE apruebe para ta! efecto.15 Concordancia: LeE: Articulo

26'

En este proceso las contraprestaciones a cargo de la Contratista fueron pactadas en a)

Elaboración del Expedientes técnicos y b) ejecución de la Obra, derivadas de un proceso de selección

Licitación Pública; por lo demás la ENTIDAD habría cuniplido con las exigencias normativas aplicables a

ésta modalidad de ejecución.

2.- De conformidad con la cláusula Tercera el objeto del Contrato se pactó para la

elaboración del expediente técnico y ejecución de la Obra denominada: "Mejoramiento del

servicio educativo por ampliación de cobertura de nivel inicial de la IEI N" 10855 caserío

Mondragón Motupe; I.E.I N° 347-Caserlo Palo Blanco- Motupe, I.E.I N" 10188-Caserio Calera

Santa Rosa- Olmos- Departamento de Lambayeque-Reglón Lambayeque; de conformidad con

los términoS de referencia minimos consignados en las bases.

3.- De ConformIdad con la cláusula DECIMO SEXTA del contrato rubro RESOLUCIONDEL CONTRATO se pactó: Cualquiera de las partes podrán resolver el contrato, de conformidad

Página I 25

con los art 40 inciso c) y 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, y los artículos 1670 y 1680

de su Reglamento de darse el caso ia ENTIDAD procederá de acuerdo a lo Establecido eh los

art 1690 y 2090 del RLCE.

4.- A fin de analizar la pretensión materia dé pronunciamiento; es necesario analizar

independientemente (la) o (ias) causales que LA CONTRATiSTA considere justifican su

posición respecto al incumplimiento de la ENTIDAD yademás analizar si ésta ha cumplido y

observado el procedimiento previsto para la Resolución del Contrato.-

ARTICULO 40 INCISO C) LeE. Resolución de contrató por incumplimiento: En caso de Incumplimiento por parle del Coi'ltratista de alguna de sus

obligaciones, Que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podré resolver el contrato

en forma tolal o parcial, mediante la remisión por la vla notarial del documento en el que J será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel

jerárquico de aquella que haya suscrito el contralo. El contrato queda resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación

por el contratista. El requerimiento previo por parte de la Entidad podrá omillrse en los casos que señale el Reglamento. Igual derecho asiste al

contratista ante el Incumpl1miento por la Entidad de sus obliglJctones esenciales, siempre que el contratista la haya emplazado mediante carla

nolarial y ésta no haya subsanado su incumpllmiento.

Articulo 16r RLCE,- Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por hecho sobrevinieflte a a la suscripción del mismo,

siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato con sujeción a la Ley. Por igual motivo, se puede resolver el

contrato en forma parcial, dependiendo de los alcanee3 del incumplimiento, de la naturaleza de las prestaciones, ci dé algún otro

factor relevante¡ siempre y cuando sea posible sin afectar el contrato en su conjunto,

Artículo 168".- Causales de resolución por incumplimiento La Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso'e)

del art40" de la Ley en los casos que el Conlratisla ... (sle)

El contratista podrá solicitar la resolución del contrato, de conformidad con el inciso cj del Art 40 de la Ley, en caso que ta entidad

incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales, las mismas que se contemplan en las bases o en el contrato, pese

haber sido requendo conforme al procedimiento eslablecido en el art 1690 del RLCE.

4.1. El Tribunal Arbitral deja constancia que, respecto al servicio de Consultoría de

obras (Elaboración del expediente Técnico) el plazo contractual se inició el 09 de diciembre del

2013 tal como consta en el Acta de Inicio de servicios de Consultoría, suscrito por el

representante del CONSORCIO y el INSPECTOR designado por la ENTIDAD.

4.2. El Primer Informe del Proyecto fue alcanzado a la ENTIDAD mediante carta 004-

2014/LAMG/CCO fechada e128 de enero del 2014 y recibida por la ENTIDAD el 30 de enero del

2014; informe que es materia de observaciones mediante Oficio N° 246-2014-

GR.LAMB/GRINCVS-DEAT fechado 01 07 de febrero del 2014 al que se adjunta observaciones

Página I 26

contenidas en el informe N°005-2014-GRLAMBVIGRINCV-bEAT-DSL-LPO fechado el

06102/2014 e Jnforme N° 009-2014-GR.LAMB/GRINCVS-DEAT fechado el 06/02/2014.

4.3. Mediante Oficio 060-2014-GR.LAMB/GRINCVS-DEAT fechado el 15 de Enero

del 2014 se alcanza al CONTRATISTA las Resolución Dlrectoral N°186-2013-

GRLAMB/GRED/UGEL. LAMB. ADM Y la ficha Registral de la partida 022916685 respecto a las

áreas de los centros educativos IEI347 e IEI10188 y mediante Oficio 831"2014IGR.LAMB/GRb

IUGEL.LAMB.ADM/PATR se comunica el área específica de 1918m2 del lote matriz de

11,200m2 de la IEI 10855 caSerio Mondragón. Al respecto la ENTIDAD en su absolución de

demanda no se pronuncia ni cuestiona el argumento sobre la variación de áreas inicialmente

asignadas. Lo que permitiría concluir al TRIBUNAL que las áreas inicialmente asignadas para

los efectos de la contraprestación ELABORACION DE EXPEDIENTE TECNICO consignadas en

las bases, fueron modificadas por LA ENTIDAD en la fase de ejecución contractual, conclusión

que queda corroborada en el considerando quinto; sexto y sétimo de la Resolución Directoral

N0015-2014-GRLAMB/GRINCVS-DEAT fechada el 30 de mayo del 2015: ello sin perjuicio del

art primero de la parte resolutiva por la que se otorga ampliación de plazo de 90 diaS a la

CONTRATISTA. La ENTIDAD no advirtió que, la variación de las áreas inicialmente asignadas

dispuesta por la ENTIDAD podría generar como consecuencia un Nuevo Expediente Técnico y

a su vez un incremento del valor referencial y del presupuesto lo que en efecto ha sucedido.

4.4. Mediante Resolución Dlrectoral N° 033-2014-GR.LAMB/GRINCVS-DEAT

fechada el 23 de setiembre del 2014; en su articulo primero se resuelve aprobar EL

. EXPEDIENTE TECNICO del PIP, Código SNIP 245376 "Mejoramiento del servicios educativo

por ampliación de cobertura de nivel inicial de la IEI N° 10855 caserío Mondragón Motupe;

I.E.I N° 347-Caserio Palo Blanco- Motupe, I.E.I N° 10188-Caserio Calera Santa Rosa-Olmos-

Departamento de Lambayeque-Región Lambayeque del PIP con un presupuesto Total de

4'260,519.00 Nuevos soles y un valor referencial de SI 3'902,043.20 nuevos soles con precios

referenciados al mes de abril 2014. En consecuencia es la propia t:NTIDAD modificó el

expediente técnico y el valor referencial; respecto de un contrato que a la fecha de la emisión

de la Resolución Directoral acotada se encontraba vigente yen ejecución.

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4.5, Respecto al requerimiento de la CONTRATISTA para que la ENTIDAD revierta

incumplimiento de sus obligaciones esenciales: como se colige de la Carta Notarial fechada el

07 de noviembre del 2014 y notificada a la ENTIDAD el10 de noviembre del 2015, Código de

Notaria Maced02157-20W tercer párrafo el CONTRATISTA alega haber solicitado la

adenda al contrato a mérito de la Resolución Directoral NO033-2014-GR.LAMB/GRINCVS-

DEAT cuyo valor referencial se vio incrementado a ia suma de SI 3'902,043.20 Nuevos Soies.

Asimismo como precisa en el párrafo cuarto LA CONTRATISTA es la parte que solicitó

certificación presupuestal del incremerito por el incrementodel valor referencial.

46. Para los efectos del análisis corresponde determinar si el monto adicional

constituye obligación esencial de la ENTiDAD tal como lo considera la CONTRATISr A, para

ello debe tenerse en cuenta el art 41' de la LeyArticulo 410 ,_ Prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones 41,1 Excepcionalmente y previa sustentaci6n por

el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones

adicionales en caso de bienes y serVicios has(a por el volnllcinco por ciento (25%) de su monlo, siempre qué sean

reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.

41.2 Tratándose de obras, las prestaciones adicionales pueden ser hasta por el quince pór ciento (15%) de! monlo

lotal del contrato original, restándole los presupuestos deductivos vinculados, en~endidos como aquellos derivados de

las sustituciones de obra directamente relacionadas con las prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas

correspondan a la finalidad del Contrato. Para los efectos del pago correspondiente serán aprobados por el Titular de

la Enlidad.

En el supuesto de que resulte indispensable la realización de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del

expédiente o situaciones imprevisiblesJ o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del coñtrato, mayores a

las establecidas en el segundo párrafo del presente articulo y hasta un máximo de cincuenta por ciento (501%) del

monto originalmente contralado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectlsta, el Titular

de la Entidad puede decidir autorizarlas. Para ello se requiere contar con la autorización del Titular de la Entidad,

debiendo para la ejecución y el pago contar con la autorización previa de la Contralarla General de la República y con

la comprobaci6n de LEY OE CONTRATACIONES OEL ESTADO

OPINION 027-2014-DTN

1.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado un contrato, el contratista se obliga a ejecutar lasprestaciones pactadas a favor de la Entidad de conformidad con las disposiciones contractuales; por su parte, la Entirladse compromete a pagar al contratista la contraprestación correspondiente, en la forma y oportunidad establecidas en elcontrato.

2 El Subrayado es del TrIbunal Arbitral.

Así, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en elámbito de la contratación estatal; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución del contrato,pues alguna de las partes podría incumplir parcial o totalmente sus obligaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.

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Ante tal eventualidad, la nonnaliva de contrataciones dei Estado ha previsto la posibilidad de resolverJ él contrato,cuando resuUe imposible ejecutar las prestaciones pactadas: o como paliativo ante el incumplimiento de estas.

1.1,2 Al respecto, comO una de las cláusulas obligatorias en los .contratos regulados por la normativa de contrataCIones delEslado, elllleral e) del articulo 40 de la Ley eslabieee que "(O< ,) En caso de IlIcíJmpilin/ento por parte del cohtratista dealguna de sus obligaciones, .que haya sido previamente óbseNada por la Entidad. v no haYa sido matería desubsanación. esta última podrá resolver el contraro eh forma total o parcial, ( ... ). Igual derecho esiste al cántratistá anteel incumplimiento por la Entidad de sus obligaciones esenciales, síempre que el contratista la haya emplazadomediante carta notarial y ésta no haya subsanado su incumplimiento." (El resaltado es agregado).

Asimismo, el último párrafo del artícuÍD 168 del Reglamento precisa que "Ef contratista podrá soNcitar la resolución delcontrato, (. ,.), en los casos en que la Entidad incumpla injustificadamente sus obligaciones esenciales. las mismas quese contemplan en las Bases o en el contrato, pese a haber sido requerido conforme al procedimiento establecido en elarticulo 169'", (El resailado es agregado),

Como sé aprecia, un contrato suscrito bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado puede resolverse porel incumplimiento de las obligaéiones del contratista o por el Incumplimiento de las obligaciones esenciales de laEntidad. En este último caso, el contratista puede resolver el contrato cuando el incumplimiento de la Entidad implique lainobservancia de aiguna de sus obligaciorie5 esenciales, l[ls mismas que deben estar contenidas en las Bases o en elcontrato.

En éste punto, debe Indicarse que la distinción entre la potestad resolutoriá de la Ehtidad (ante el incumplimiento dealguna obligación del contratista) y la del contralísta (sólo ante el incumplimiento de obligaciones esenciales de laEntidad), responde a los diferentes intereses involucrados en la conlratación pública. As!, una Entidad al contratar unbien, servicio Li obra tiene por finalidad satisfacer Intereses o necesidades públicas; en cambio, el contratista buscasatisfacer su interés económico de lucro, el mismo que constituye un interés privado,

De esta manera, a través de la distinción descrita, la normativa de contrataciones del Estado busca Iimiiar la potestadresolutoria del contratista a solo aquellos casos en que la Entidad incumpla con sus QQ!jgaciones esenciales, cón lafinaiidad de promover la continuidad de la ejecución del contrato y, en consecuencia, satisfacer el interés públicoinvolucrado con la contrataciÓli.

1.1.3 De conformidad con lo expuesto, se puede inforir que una obligación esencial es aquella cuyo cumplimIento resultaindispensable para alcanzar la finalidad del contrato y, en esa medida, satisfacer. el interés de la contraparte;estableciéndose como condición adicional para tal calificación que se haya contemplado eh las Bases o en el contrato.En olras palabras, es aquella cuyo Incumplimiento impide alcanzar la finalidad del contrato.

Abundando en lo anterior, es Importante indicar que el pago de la contraprestación constituye la principal obligaciónesencial que toda Entidad debe cumplir para satisfacer el interés económico del contratista, pudiendo existir otro tipo deobligaciones esenciales en función a la naturaleza u objeto del contrato4 o a las prestaciones Involucradas.

4.7.- En atención ai numeral que antecede, la aprobación de un adicional está supeditada a la

aprobación del Titular de la Entidad como se aprecia ia disposición es facultativa y en nada

obliga a la ENTIDAD correspondiendo ejecutar todos los procedimientos administrativos que se

requieran por norma para justificar la decisión de su otorgamiento, Por lo demás la Resoiución

3 A mayor abundamiento, Garcla de Enterria precisa que la resolución "(H.) es una fOflija de extinción anUciDada del contrato actuadafacultativamente por una de las partes cura funtKm cOllsistg 8n salvaguardar su fnlerés coniraclual como da(gosa frente al nasgo dé guequede frustrado por la conducta da /a otra Darte", (El resallado es agregado). En Curso de Veree/io Administrativo " reimpresión 2001, MadrId:Civllas, 2001. Pág. 750.

• En el caso de contratos para la ejecución de obras. el artIculo 184 del Reglamento establece determInadas obligaciones a la Entidad yoincumplimiento faculla al contralista a solicitar la resolución del contrato iJar Incumpllm!ento, entre ellas la falta de entrega dellérreno o la fa dedesignación dellrispectof o supervisor de obra. . !,

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Directoral N° 033-2014-GR.LAMB/GRINVCS-DEAT aprueba el expediente técnico y un nuevo

valor referencial al comprometer recursos adicionales para Uncontrato en ejecución requiere la

aprobación del Titular de la Entidad necesariamente y condicionada al pronunciamiento de la

Contraloría Generai de la República como expresamente se regula en el numeral 41.2

Segundo párrafo del art 41° de la LeE concordante con ei art 208 del RLCE.

Asimismo debe tenerse presente que el nuevo velor referencial aprobado por la Resolución

Directoral incrementa en S/1'407, 842.13 nuevos soies al valor referencial del Contrato; por lo

que a su vez dicho monto excede en 50% del monto originalmente contratado; requiriendo el

pronunciamiento de la Contraloria General de la República de conformidad con el numeral

41.2 Segundo párrafo del art 41° de la LeE concordante con el art 208 del RLCE.

Que si bien es cierto el art 153 del RLCE determina responsabilidad de la ENTIDAD frente a la

CONTRATISTA de las modificaciones que orden y apruebe en los proyectos, estudios informes

o similares o de aquellos cambios que generen debido a la necesidad de ejecución de los

mismos, también es cierto que esta responsabilidad implica ia observancia de la normatividad

vigente y del debido proceso.

OPINIO 019-2015"DTN1.1.4 Sin perjuicio de ello, es importante senalar que el numeral 2) del articulo 41 del Reglamento define al Concurso oferta como una

modalidad de ejecuclón contractual en la cual "(. ..) el postor debe oferlar la elaboración del Expediente Técnico elocución de la obra v,de ser el caso el terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse en /a ejecución de obras qua se convoquen bajo al slslema a sumaalzada y siempre que el valor referencial corresponda a una Licitación Pública. ( ... )." (El subrayado es agregado).

Como puede apreciarse, si bien la modalidad de concurso oferta liene COI11Q finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarlaes necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza5 distinta: (1)una consuaorla de obra, al elaborar el expediente ¡étnico de obra,(ii) la ejecución de la obra en 51 y, de ser el caso, (lii) el terreno, Cabe precisar que estas prestaciones son Indeoendientes y deelecuclón sucesiva6.

En esa medida, cuando una Entidad determine la conveniencia de ejecutar una obra bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto lainformación de! expediente técnico no está disponible al momento de la presentación de propuestas -dado que su elaboraciónconstituye una prestación del contratista al momento de ejecutar el conlralo-, la propuesta del postor (tanto la téc~ica como laeconómica) debé formularse en función al alcance y costo de la latandad de las orestaclones establecidas en las Bases y detTIáscondiciones aplicables de conformidad con la normatlva gue regula el obleto de l<lCf.Invocatoria1.

5 Para profundizar sobre las reglas aplicables a las diverSas prestacIones involucradas en la ejecución de una obra bajo la modalidad de concursooferta, pueden revisarse las Opiniones N" 061-2012/DTN,073-2012/DTN, entre otras.

a De conformidad con lo indicado en las Opiniones N" 099~2013/0TN,037-2013/0TN, entre otras.

7 Sobre el particular, es Importante Indicar qua para la presentación de una propuesta debs tenerse en consideración el valor referencial de lacontratación, el mismo que, en caso de obras ejecutooas bajo fa modalldad de concurso alerta, se calcula en 'unción al objeto tle la obm y sualcance previsto en los estudios de pre Inversión que dieron lugar a la viabilidad del correspondiente proyecto, asl como el resultado del estudiode las posibllidades de precios de mereado.

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1.1,5 Adicionalmente, es necesario sef'\alar que el primer pilrrafa del numeral 1) del artículo 40 del Reglamento establece que en el caso deobras convocadas bajo el sistema de contmtación a suma alzada "(.. ,) El postor 'oltnular{¡ su propuesta por un monto filO Inlegral y porun determilJado plazo de ejecución: (El subrayado es agregado).Así, al presentar sus propuestas; el poslor se obliya a ejecular el Inlegro de los trabajos necesarios para la ejeCuciónde lasprestaciones requeridas por la Entidad, en el plazo y Por el monlo ofertados en sus propuestas técnIca y econÓmica; respectivamente.las que son parte del contralo'l; a SU vez, unlidad se obliga a pagar al contratista el monto o precio ofertado en su propuesta

económica,

De ello se desprende, como regla general, la Invariabilidad del orecio pactadoq eh las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada.

De esta manera, en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta, en tanto se ejecutan bajo el sistema a suma alzada-yello implica, en principio, la invariabilidad del precio pactado-, la propuesla del postor debe formularse considerando el alcance y costode ejecución de la totalidad de las prestaciones involucradas (la elaboración del expediente técnico, la ejecución de la obra en si y, deser el caso, ellerreno), segun las cargcteristicas y condiciones generales establecidas en las Bases y aquellas que resulten aplicablesen funCión a la normallva gue regule el objeto de la convocatoria.

1.1.6 Sin embargo, de conformidad con lo indicado en el artIculo 41 de la Ley, una Entidad puede modificar un contrato -y con ello suprecio-, entre otros supuestos, al ordenar al contratista la elecución de prestaciones adicionales, siempre que estas resulten necesariaspara alcanzar la finalidad del contrato.Sobre el particular, debe precisarse que, en las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada, la Entidad soio puede aprobar iaejecución de prestaciones adicionales silos planos o especificaciones técnicas fueron modificados durante la ejecución contractua\1~,justamente, con el objelo de alcanzar la finalidad del contrato.

En virtud a lo expuesto, en las obras que se ejoeutati bajo el sistema a suma alzada pueden aprobarse prestaciones adicionales cuandola Entidad requiera modificar los planos y espf!c!ficaciones técnicas originales con el objeto de alcanzar la finaiidad del contrato.

1.1.7 Ahora bien, debe considerarse que, en el Gaso de ohras bajo la modalidad de concurso oferta -si bien se ejeculan bajó el sistema asuma alzada-, la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a nquellas s\luaciones en las que, para alcanzar la finalidaddel contralo, la Entidad requiere modifiGar por causa~ no atribuible') a las parteus caracterlsticas técnicas y/o condiciones originalesde elecución del contrato establecidas en las 8ase..u1Q.agu'lllas gue.resulten aplicables en función a la normativa gue regula el objetode la convocatorlall, pues los planos y especificaciones lécnlcas définltr.¡as no forman parte de los documentos dél pro~so deselección, en tanto su elaboración constituye parte de las prestaciones del contralista al elaborar el expediente técnico.

AsimIsmo, debe precisarse que, aun cuando el segundo párrafo del numeral 41.2 del articulo 41 de la ley permite a las Entidadesaprobar prestaciones adicionales da obra por deficiencias o errores del expedienle técnico, dicha prerrogativa no resulta aplicable A lasobras convocadas bajo la modalidad de concurso oferta, dado que en ellas el contratista es proyectista y ejecutor de obra a la vez, porlo que asume entera responsabilidad por su diseflo, debiendo asumlt económicamentE' los errores que en él se adviertan.

En consecuencia, en un conlrato ejecutado bajo la modalidad de concurso oferta, 51 bien debe ejecutarse bajo el sistema ti sumaalzada; la potestad de aprobar prestaciones adicionales se reduce a aquellas situaciones en las que, para alcanzar la finalidad delcontrato, la Entidad requiere modificar, por causas no atribuibles a las partes, las caracterlsticas técnicas y/o las condiciones originalesde ejecución del contrato, situación gue puede tener su origen en la emisión de nonnas de oblidatorlo cumpllmiento.

OPINiON N' 095-2013-DTN

2.1.1 Como se I1a indicado en los antecedentes de la presente opinIón, las consultas que absuelve el OSeE son aquellas consultas genéricasreferidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del EstEdo; en esa medida, en vla de consulta, este OrganlsmóSupelVisor no puede emitir opinión sobre la posición Que deben asumir los contratistas ante una situación en particular, pues elloexcede la habilitación establecida en ellilera! j) del articulo 58 de la ley.

SIn perjuicio de ello, corresponde efectuar algunas pr€clsiones sobre las implicanclas de la ejecución de obras bajo la modalidad de

concurso oferta.

8 De conformidad con el pnmer párrafo del artIculo 142 del Reglamento.

9 Tal y como se desprende del numeral 2.1.2 de la Opinión N° OOB-2012/DTN.

10 A mayor abundamiento puede consultarse la OpinIón N" 021-201110TN.11 De conformidad con el cuarto párrafo del articulo 13 de la ley, "Las especificaciones fécnicas deben cumplir obligatoriamente con losreglamentos fécnicos, normas metro/ógicas vio sanitarias nacionales si/as hubiere, (... )." (El subrayado es agregado).

GINO l\u1SÍLVALAOSsECRETARIO GENERAL ARBITRALCt:f1TliO DE M\blíf!.Alt.-t-:.C.P.L

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2.1.2 En primer lugar, debe "indicarse que el numerai 2) del articulo 41 del Reglamento deOne Al concurso oferta como la modalidad de

ejecución contractual en la cual "( ... ) el postor debe oferlar la elaboración del Expedien/e TécnIco eíecuclón de la obra v. de ser el casoel terreno. Esta modalidad sólo podrá aplicarse 9n la ejecución de obras que se convoquen bajo el sistema 8 suma alzada y siempreque el valor referencial corresponda a una Licitación Publica, Para la ejecución de la obre es fRquis/lo previo la presentación yaprobación del Expediente Técnico por e/Integro de la obra." (El subrayado es agregado).

Como se advIerte, si bien la modalidad de concurso oferta tiene como finalidad última la ejecución de una obra, para alcanzarla esnecesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distlnta: 1)la venta del terreno, cuando asilo requieran las Bases; li) el serVicio deconsultarla de obra, al elaborarse el expediente técnico; y ¡ji) la ejecución de la obra en si misma. Estas prestaciones, además de ser denaturaleza distinta, son independientes y de ejecución sucesiva.

Asimismo, del articulo citado se aprecia que para contratar una obra bajo la modalidad de concurso oferta es necesario que se cumplanlas siguientes condiciones:!) que el objeto contractual corresponda a la ejecución de una obra; ii) que el valor referencial corresponda alde una licitación pública; y lil) que el sistema de contratación sea a suma alzada

Sobre esta última condición, cabe precisar que, en el sistema de contratación a suma alzada, al presentar su propuesta el postor seobliga a realizar el Integro de las prestaciones necesarias para la ejecucl6n de la obra por el precio de su oferta económica. En esamedida, las obras ejecutadas bajo este sistema Implican. como regla general la invariabilidad del precio pactado, por 10 que elcontratista se obliga a reaUzar el Integro de tas prestaciones necesarias para la ejecución de lA obra por el precio ofertado en supropuesta económica; de conformidad con 10establecido en el numeral 2) del articulo 40 del Reglamento.

2,1,3 De otro lado, el tercer párrafo del artIculo 10 del Regiamento establece que, en las contrataciones bajo la modalidad de cot'léurSo oferta,el expediente de contratación debe contener, entre otros, 01estudio de prelnverslón que sustento la declaratoria de viabilidad del SN1P,el mismo que debe conslgnarse en las Bases como requerimiento técniCOminlmo\2.

Por su parte, los articulas 13 de la ley y 11 del Reglamento, establecen la obligación de las Entidades de observar las normas queregulan el objeto de la contratación -reglamentos técnicos, normas melrot6g1cas y/o sanitarias nacIonales, si las hubiere; y losreglamentos técnicos sectoriales, dentro de su ambito de aplicación, siempre que cuenten con el refrendo del Ministerio de Económla yFinanzas-, al momento de elaborar las especificaciones técnicas, las cuales constituyen requerimientos técnicos n\lnimos.

AsI, en las obras ejecutadas ba)ó ia modalidad de concurso oferta, es obligación del contralista elaborar el expediente técnicoobservando las normas que regulan la ejecución de obras en el pals.

2.1.4 Adicionalmente. cabe precisar que; dadas las distintas prestacIones Involucradas en los contrates que se ejecutan bajo la modalldad deconcurso oferta, este Organismo Supervisor en opiniones previas13 ha establecido que, como reola qeneral a cada prestaciónInvolucrada en este tipo de contratos se le debe aplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado gue seancompatibles con su naturalez:aH. No obstante, teniendo en conskleración que la finaHdad última del concurso oferta siempre es laejecución de una obra, (ambién se ha establecido una reqla especial para aquellos supuestos que Impliquen la eroqaclón de mayoresfondos públicos a los previstos e~ el presupuesto de la obra; asl, en estos supuestos deben aplicarse las disposiciones propia:: de laejecución de obras. prioritariamente; con el objeto de salvaguardar tos fondos públlcos involucrados.

Por 10 tanto. en principio, para la prestación consistente en la elaboración del expediente técnico se aplicaran las disposiciones de lanormativa de contrataciones del Estado que regulan sfllVlclos. y para la ejecución de la obra se aplicarán las disposiciones especialesde dicha normativa que regulan obras.

2.1.5 Por último, corresponde sef'lalar que, de acuerdo con el segundo párrafo del articulo 35 de la Ley, durante su eJecución, un contrato"podrá incorporar ottas modificaciones expresamente esfablecidas en el Reglamenlo: No obstante, en el caso de los contratosi5 de

12 De conformidad con el primer punto de la página 33 de las Bases Estándar de Licitación Pública para la Contralación de la Ejecución de Dbras,aprobada mediante la Directiva W 018-2012-0SC8CD, que establece lo siguiente: "En caso de obras bajo la modalidad de concursa oferta, enesfe capllulo la Entidad deberá consignar, además de la descripción de la obra requerida, los términos de referencia para la elaboración delexpediente técnico de obra, asi como los esfudios previos que dioron lugar a la declaraloria de viabilidad alargada por el Sisfema Nacional deInversión Pública (SNIP)."

\3 Para mayor InformacIón, puede revisarse la Opinión W 073-2012IDTN.

15 De conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artIculo 142 del Reglamento, el contrato está conformado por el dOcumento Que

14 A manera de ejemplo, puede sefialarse que, en lo referente al pago al contra lista prima la naturaleza de cada una de estas prestacIonesejecutadas. Asl, para el pago de las prestacIones correspondientes a la elaboración del expediente técnico se aplica lo previsto en la regulaciónde servicios del Reglamento (articulas 180 y 181), mienlras que para el pago de las prestaciones correspondientes a laejecución de la obra se aplica 10 previsto en la regulación de obras del Reglamento (artrculo 197).

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obra, el Reglamento sofo ha prevIsto fa posibUid<ld de modificarlos como consecuencia de la aprobacIón de adicionales, reducclones yampliaciones del plazo.,Ast, Independientemente del sistema de ejecución contrac!ual, una Entidad liene la potestad16 de aprobar la ejecución de prestacionesadicIonales, sIempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato,

En el caso de las obras que se ejecutan bajo fa mOdalidad de concurso oferta, dado el sistema de contratacIón aplicable -suma alzada-debe tenerse eh consideración que, durante la elaboración del expediente técnico una EnUdad puede ordenar la ejecución deprestaciones adicionales, siempre que estas no modifiquen el alcance de la obra en modo tal gue se afecte el monto ofertado por elpostor en su propuesta económIca; lo contrario ImpllcClrla desconocer la naturaleza singular de esta modalidad de ejecución contractualy el alcance de las propuestas del postor, asl como la modificación de las condiciones bajo las que se o!orgóla viabilidad al proyecto orparte del SIstema Nac10nal de Inversión Pública (SN1P)11.

Ahora bien, una vez apmbadó el expediente técnico e iniciada la ejecución de la obra, la Entidad solo puede aprobar la ejecución deprestaciones adicIonales de obra por hechos o situaciones Imprevistas, que determinen la variación de los planos yfo especlficacionestécnicas contenIdas en el elCpediente técnico, justamente, con el objeto de alcanz.ar la finalidad det contrato. Sin embargo, el1 el caso deobras ejecutadas bajo la modalidad de concu~o oferta, lales moolficaciones no podrlan originarse en errores del expediente técnico,dado que en dicha modalidad el contralista es proyectista y ejecutor da obra a la vez, por 10 que asume entera responsabilidad por sudlseflo, debiendo asumir económicamente los errores que en él se advlertan1~

Asimismo, en, el caso de la mayor ejecución de merrados, el costo da su ejecución es asumIdo por el contralista, en consecuencla, laEntidad no debe efectuar pago adicional alguno; dado que en este supuesto la Ilquldaclón final de obra se realiza teniendo e~ cuentRúnicamente los metrados contratados, En el mIsmo sentido, el costo de la ejecución de menaras metrados es asumido por la Entidad,dado que esta se encuentra obligada a pagar el Integro del precio ofertado por el postor en su propuesta, atendiendo a la natúra\ez.8 delsistema a suma alzadal9.

Oe esta manera, en el caso de obras ejecutadas hajo la modalidad concurso oferta, considerando que estas se ejecutan bajo elsistema a suma alzada, la potestad de la Entidad de aprobar prestaciones adicionales o reducciones de obra se limita a aquellassHuaciones en las que se produz.c¡:m ITlodificac\ones en los planos o especificaciones técnlca-.il!or causas no Imputables al contrallsta -dado que es responsabilidad de este la correcta elaboración de dichos documentos-, no siendo posible la aprobeclón de prestacionesadicionales o reducclones de obra por la ejecución dE!mayores o menores metrados, respectivamente, debido a que una obm ejecu!adé'lbajo el sistema a suma alzada se liquida considerando únicamente los mE!trados contratados.

No obstante ello la precitada Resolución Directoral fue declarada NULA mediante

RESOLUCION EJECUTIVA REGIONAL N° 142-2015-GR.LAMB/PR fechada el 13 de febrero

del 2015 y Notificada a la CONTRATISTA mediante NOTIFICACION 015-2015-

GR.LAMB/SG/DIGD de fecha 13 de febrero 2015; y además RESUE:LVE retrotraer el proceso

a ia etapa de someter a nuevo exámen la aprobación o no del monto a que se contrae el

expediente técnico y dejaron sin efecto lo actuado con posterioridad; como se COlige de la

instrumental anexáda por la i':NiIDAD. En consecuencia el incremento del valor referencial por

lo contiene, las Bases integradas y la oferta ganadora, asl como los documentos derivados del proceso de selección que estahlezcanobligaciones para las partes y que hayan sido expr€-s2mente señalados en el contrato. Asl, el contrato esté conformado entre olros, por la ofertaeconómica del postor ganador de la Buena Pro, cOl1sliluyendo una obligación para las partes respetar sus térmInos.

f

17 Criterio establecido en las Opiniones N° 67-2008/bop, W 055~2009/OTN y el Informe W 067-2012/0TN,

1~CriterIo establecido en las Opiniones N" 035-2007/GNP, W 026-200B/OOP y N° 028-2011fOTN.

\9 A mayor abundamiento, puede revisarse la Opinión Ni>021-201'110TN,

15 La potestad de las Entidades de ordenar la ejecución de prestacIones adicIonales se fundamp.nla en Sll calidad de garantes del interés públicoen los contratos que celebran con los proveedores para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de lasfunciones que les ha conferido la ley; lo cual Justifica que las Entidades puedan disponer dichas modificaciones con el único objeto da alcanzafinalidad de dichos contratos y, en última instancIa, la satIsfacción del Interés públicc.

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aprobación del Expediente TéCnico quedó sin efecto; no siendo materia de pronunciamiento en

el presente proceso arbitral al no haber sido cuestionada ni es materia de pretensión de las

PARTES.

4.8.- Si bien la 'pretensión de la demandante se orienta a que el Tribunal DECLARE

CONSENTiDA LA ~ESOLUCI6N PARCIAL DEL CONTRATO DE oaRA NO 041-2013-

GR.LAMB-ORAD; analizando el fondo del asunto de la pretensión corresponde determinar

¿Cuál es la parte del contrato que quedarla afectada por la Resolución Parcial del mismo?; al

respecto la CARTA NOTARIAL de fecha 10.11.2014 sólo hace mención al incumplimiento de la

ENTIDAD de suscribir adenda del contrato consignado el nuevo Valor referencial al que

considera obligación esencial de la ENTIDAD. Sin embargo el Tribunal Arbitral considera que la

Resolución Parcial del contrato afecta la FASE DE EJECUCION DE LA OBRA propiamente

dicha, en ese sentido el CONTRATISTA no ha cumplido con determinar en su pretensión el

requisito de fondo de la Resolución Parcial del Contrato. Por lo demás la fase de la ejecución de

la Elaboración del expediente técnico ya habla concluido y se le habla otorgado conformidad del

servicio sin penalidad por atraso,

4,9 Analizada la cuestión de fondo corresponde analizar la forma, el procedimiento ejecutado

por la CONTRATISTA para la Resolución Parcial del Contrato; se aprecia que mediante carta

Notarial de fecha 10 de noviembre del 2015 yen su párrafo final precisa que al amparo del art

1690 requiere al Gobiemo Regional Lambayeque para que en un plazo no mayor de 05 días

satisfaga a la CONTRATISTA bajo apercibimiento de Resolverse el Contrato. PosteriOrmente

con Carta Notarial fechada el 21.11.2014 en su párrafo sexto SE RESUELVE en forma parcial

el contrato 041-2013-GR,LAMB/ORAD DE 11 DE NOVIEMBRE DEL 2013.

4,10 La ENTIDAD mediante Carta Notarial N° 100-2014-GR.LAMB/ORAD cuestiona el

procedimiento de Resolución ejecutado por la CONTRATISTA al no ajustarse a lo establecido

por Ley, no surtie~do efectos legales; como se aprecia en el numeral 6) le imputa no haber

observado el plato previsto por el art 1690 del RLCE y debió haberse otorgado un plazo de

15 dlas para que satisfaga sus obligaciones esenciales y no 5 dlas como fue comunicada

mediante carta Notarial del 10 de noviembre del 2015 yen el numeral 7 de la misma le precisa

que las cartas Notariales no surten efectos legales para la ENTIDAD.

20 Alberto reta mozo linares Contrataciones y Adquisiciones del Estado y Normas de Control 9na EdIción Edil. Gaceta Jurldlca 'Urna Tamo I p905

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Como lo señala RETAMOZO L1NARES10 El Contrato bajo la modalidad de ejecución concurso-

oferta no es un contrato de obra en sí, porque además de la ejecución de la obra el contratista se

ha comprometido a elaborar el expediente técnico, es decir además de un contrato de

consultoría de Obras. El art 169' del RLCE en su primer párrafo determina que al

requerimiento de cumplimiento se otorga un plazo de 05 dias, bajo apercibimiento de resolverse

el contrato. Por el contrario el segundo párrafo determina un plazo facultativo PARA SER

OBSERVADO UNICAMENTE POR LA ENTIDAD, que no puede exceder de 15 días; asimismo

la norma considera que el plazo necesariamente en el caso de obras es de 15 dias.

4.11.- Respecto al análisis del punto 4.8.- no cabe la menor duda que la RESOLUCION

PARCiAL DEL CONTRATO que solicita la CONTRATISTA se refiere al INICIO DE LA FASE

DE EJECUCION DE OBRA, en ese sentido debió haber otorgado el plazo previsto para obra es

decir los quince días que determina la parte in fine del segundo párrafo del art 169', no

obstante ello ha inobservado la disposición prevista en el articulo acatado y como consecuencia

de ello el procedimiento que ha ejecutado resulta nulo al haber incumplido las disposiciones del

art 169' del RLCE.

4.12 Debe tenerse presente que LA CONTRATiStA que respecto a la consultoria elaboración

del expediente técnico, cumplió con las obligaciones previstas en el Contrato como se acredita

con el Oficio 1747'2014-GR.LAMBIGRINCVS-DEAT fechado el26 de Agosto del 2014 en el que

se le comunica haber procedido al levantamiento de las Observaciones del Segundo Informe y

se le otorga conformidad del Informe 002 y Expediente técnico Definitivo a su vez se le

comunica que puede iniciar el trámite correspondiente para la Liquidación del proyecto, sin

penalidad por atraso como se colige del Informe del Profesional de Estudios de la GRINVCS.

En ese sentido que pretende resolver parcialmente el contratista? ¿la aprobación de ia adenda

con mayor monto contractual o ei inicio de la ejecución de fase de obras? Queda claro a tenor

de las propias cartas notariales que la resolución del contrato se solicita por la no aprobación de

la adenda por mayor monto contractual, causal que no se ha previsto en el contrato ni prevista

'.Página I 35

en la norma, correspondiendo la resolución contractual parcial respecto del inicio de la fase de

ejecución de la obra por lo que, incumplió con el requisito de fondo.

Para concluir al respecto al haberse Inobservado por parte de la CONTRATISTAS los requisitos

de forma y fondo no puede ser convalidado por el consentimiento como se pretende en el

presente proceso. Por las consideraciones que se exponen no resulta amparable la primera

pretensión de la demandante la que debe declararse INFUNDADA.

SEGUNDA PRETENSION DETERMINAR LA PROCEDENCIA DEL PEDIDO DE DEVOLUCiÓN

DE LA CARTA FIANZA DE FIEL CUMPLIMIENTO 039-725-2013-CRACSL, EMITIDA POR LA

CAJA SEÑOR DE LUREN, CANTIDAD EQUIVALENTE AL DIEZ POR CIENTO (10 'lo) DEL

MONTO DEL CONTRATO ORIGINAL POR EL IMPORTE DE SI 260,572.64 (DOSCIENTOS

SESENTA MIL QUINIENiOS SETENTA y DOS CON 64/100 NUEVOS SOLES). EL TRIBUNAL

CONSIDERA DEBE ACUMULARSE CON PRETENSiÓN ACCESORIA DE LA DEMANDADA EN

SU RECONVENCiÓN RESPECTO A LA EJECUCION DE LA MISMA POR RESOLUCION DEL

CONTRATO.

2.1-La CONTRATISTA solicita la devolución de la Garantia la carta fianza de fiel cumplimiento

039-725-2013-CRACSL, emitida por la Caja Señor de Luren, cantidad equivalente al diez por

ciento (10 'lo) del monto del contrato original por el importe de SI. 260,572.64 (DOSCIENTOS

SESENTA MIL QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON 64/100 NUEVOS SOLES).

2.2.- De conformidad Con el art 164' del RLCE Ejecución de Garantias regula los supuestos de

ejecución de Garantias

Artículo 164°,_ Ejecución de garantías Las garantías se ejecutarán a simple requerimiento de [a Entidad en los siguientes

supuestos: 1. Cuandó el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de su vencimiento. Contra esta ejecución, el

contratista no tiene derecho a interponer reclamo alguno. Una vez culminado el contrato, y siempre que no existan deudas a

cargo del contratista, el monto ejecutado le será devuelto a éste sin dar lugar al pago de intereses. Tratándose de las garantlas

por adelantos, no corresponde devolución alguna por entenderse amortizado el adelanto alargado,

2 La Garanlia de fiel cumplimiento y la garantía adicional por monto diferencial de propuesta se ejecutarán, en su totálidad, s610

cuando la resolución por la cual la Entidad resuelve el contrato por causa imputable al contratista, haya quedado consentida o

cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el contrato. El monto de las

garantías corresponderá íntegramente a la Entidad, independientemente de la cuantificación del daño efectivamente Irrogado.

3.- Igualmente la garantia de fiel cumplimiento, y de ser necesario la garantía a la por el monto diferencial de propuesta, se

ejecutarán cuando transcurridos tres (3) días de haber sido requerido por la Entidad, el contratista no hubiera cumplido eón pagar .

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él saldo a su cargo establéCidó en el aeta de conformidad de la recepción de la presl8ción a cargo del contratista, en los casos de

bienes y servicios o en la liquidación debidamente consentida o ejecutoriada, en el caso de ejecución de obras. Esta ejeCución

será solicitada por un monto equivalente al citado saldo a cargo del contratista.

2.3- En relación a la carta fianza, el TribUnal advierte que se ha generado una situación "sui

generis" respecto a la ejecUción del Contrato. De parle de la ENTIDAD quien ha omitido y no

ha ejecutado los procedimientos previstos en la norma arl 169° del RLCE para la RESOLUCION

DEL CONTRATO; asi como de la CONTRATISTA quien ha inobservado los requisitos de forma

y fondo para su petición de RESOLUCION PARCIAL DEL CONTRATO. En consecuencia el

CONTRATO N0041-2013-GR.LAMBI ORAD de fecha 11 de noviembre del 2013 mantiene a la

fecha vigencia y validez respecto a las relaciones entre partes.

2.4- Si bien el contrato, a la fecha de emisión del presente laudo, mantiene vigencia y validez,

también es cierlo y debe reconocerse que la continuidad en su ejecución es incierta por

causas ajenas a la -voluntad de las partes; en ese sentido la fase de ejecución de la obra queda

condicionada; al sometimiento a revisión de la aprobación o no del monto a que se contrae el

expediente técnico, a la aprobacion de adicional que es facUltad de la ENTIDAD ynecesariamente requiere previo pronunciamiento de ia Contraloria General de la República;

por lo que cabria la posibilidad que se apruebe o no el adicional, que el contrato no pueda

ejecutarse en la fase de Obra y que la ejecución no sea por ei mismo CONTRATISTA.

2.5.- Que, respecto a la garanlia CARTA FIANZA N" 039-725-2013-CRACSL, emitida por la

Caja Señor de Luren, corresponde a la de FIEL CUMPLIMIENTO de la ejecUción del Contrato;

que como se ha referido su ejecución es incierta, habiéndose desnaturalizado el concepto de

cumplimiento, por lo que no se justifica.

En ese sentido no puede condenarse indefinidamente al CONTRATISTA a mantener vigente

la Carta Fianza de fiel cumplimiento, con el costo asociado a ello, además por lo actuados se

demuestra que la ejecución de la obra materia del contrato se encuentra suspendida más de

un año sin pronunciamiento de la ENTIDAD.

Por la consideraciones se resuelve amparar la segunda pretensión de la demandante y respecto

a la pretensión accesoria de la demandada no ampararla.

Página I 37

TERCERA P~EIENSION- Determinar si corresponde declarar la Ineficacia de la renuncia a

mayores gastos generales por la ampliación de plazo N° 01, contenido en la Carta NO007-2014-

GR.LAMB/LAMG/CCO de fecha 04 de abril del año 2014.

3.1.- Respecto a la declaración de Ineficacia de la renuncia a mayores gastos

generales por ampliación de plazo NO001 efectuada por mediante su carta 007-2014-

LAMGICCO 04.04.2014, como refiere La ENTIDAD, los coacta a renunciar a los mayores gastos

generales con la condición que les otorgue la ampliación de plazo solicitada y por ello se ven

obligados a renunciar mediante carta 007-2014-LAMG/CCO recibido por la ENTIDAD el

04.04.2014, habiendo consignado la renuncia en la Resolución Dlrectoral N°015-2014-

GR.LAMB/GRINCV-DEAT de 30.05.2014 en la que se les concede la ampliación de plazo de 90

dias.

32.- Que LA CONTRATISTA argumenta que su carta 007-2014-LAMG/CCO sobre

renuncia de gastos generales resulta INEFiCAz porque ella debe responder a la libre

manifestación de la voluntad de las partes. que emite dicho acto juridlco, el vicio por tanto

produce su ineficacia. La renuncia fue condicionada para el otorgamiento de la ampliación de

plazo por parte de la ENTIDAD. SI bien el pago de gastos generales por ampliación es un

derecho de crédito a favor del CONTRATISTA la LCE y el RLCE le reconoce la condición de

libre disponibilidad por lo tanto renunciable, pero debió efectuarse después de haber aprobado

ia ampliación de plazo y no antes por lo que para los efectos del presente se ejecutó con

anterioridad produciendo vicio por io que carece de eficacia jurídica.

OPINION 14-2014-/DTN

2.2 "¿Cuál son Los supuestos que determInen fa ImprocedencIa 8 la renuncia al pago de mayores gastos generales?" (sic).

la normativa de oontralaciones del Estado no ha regulado la figura de la renuncia al pago de los mayores gastos generales ni establecesupuestos especfficos de Improcedencia de la mIsma.

No obstante, como se indIcó al absolver la consulta anterior, en tanto el derecho a exigir el pago de los mayores gastos generalesvariables constituye un derecho patrlmOllial de libre disposición del contraUsla, este puede renunciar al mismo libre y voluntariamentecon posterioridad a la ampliación de plazo, sin que exista coacción o algún vicio de manifestación de la voluntad.

3.3.- Si bien la renuncia a mayores gastos generales constituye un acto de liberalidad, de libre

disposición de LA CONTRATISTA no cabe cuestiona miento alguno respecto a la facultad de

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renunciar a su percepción; sin embargo como uniformemente se ha pronunciado EL

Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado a través de diferentes Opiniones de la

Dirección Técnico Normativa, la renuncia a la percepción de gastos generales debe formuiarse

con posterioridad a la aprobación de la ampliación de plazo. Por ío que tema central se

circunscribe a determinar cuándo se produjo la renuncia de la CONTRA TIST A a la percepción

de mayores gastos generales.

3.4.- LA CONTRATISTA con presenta su carla N° 007-2014-LAMGICCO con fecha

04.abri1.2014 renunciando a percibir gastos generales por ampliación de plazo 01; LA

ENTIDAD mediante Resolución Directoral N°015-2014-GR.LAMBIGRINCV-DEAT de 30.05.2014

resuelve conceder la ampliación de plazo de 90 dias; es decir resultá incuestionabie que, la

renuncia se presentó con anterioridad a la aprobación de la ampliación de plazo.

Por las consideraciones que se exponen debe ampararse la pretensión y declararse fundada.

CUARTA PRETENSION,- Determinar la procedencia de la declaración de consentimiento de la

liquidación de consultoria por la formulación de expediente técnico, mayores gastos generales, penalidad

por resolución de éontrato, resarcimiento de daños y pe~uicios, indemnización por daños y perjuicios yde esta manera se obligue a la entidad el pago total por el importe de SI. 353,327.94 (TRESCIENTOS

CiNCUENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE CON 941100NUEVOS SOLES).

4.1 LA CONTRATISTA mediante su carla N° 001-2015-LAMGICCO recibida por la ENTIDAD el

27 de enero del 2015, mediante expediente N° 1720120 Y como se consigna en el rubro del

asunto presenta el expediente de Liquidación final de Obra21. A su vez en el primer párrafo de

su documento consigna "SE HACE ENTREGA DEL EXPEDIENTE DE L1QUIDACION FINAL DE

OBRA DE LA FlE:FERENCIA, LA QUE ESTA COMPUESTA POR TODA LA DOCUMENTACION

SOLICITADA POR LA ENTIDAD, PARA SU REVISION y APROBACION".

21 TEXTO SEGÚN MEDIOS PROBATORIO PRESENTADO POR LA DEMf\NDANTE.

4.2.- En su escrito de demanda en su fundamento N° 10 hace mención y precisa que la

pretensión materia de análisis es sólo respecto de la declaración de consentimiento de la

liquidación de consultoria por la formulación de expediente técnico el que se regulará por

el art 179 del RLCE. En la que se ha considerado los rubros y montos siguientes:

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-ELABORACION DEL NUEVO EXPEDIENTE 111,525.00 NUEVOS SOLES (PAGADO POR LA

ENTIDAD)-MAYORES GASTOS GENERALES SI 36,240.00 NUEVOS SOLES.

_PENALIDAD POR RESOLUCION DE CONTRATO SI 67,029.89 Nuevos Soles.

-DAÑOS Y PERJUICIOS INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS 231,351.00 Nuevos

Soles.

1.1.8 Efectuadas las precisiones anteriores, debe indicarse que, si bien la modalidad de concurso oferta tiene como finalidadúltima la ejecuci6n de una obra para alcanzarla es necesario ejecutar varias prestaciones de naturaleza distinta: (i) laventa dellerrehó, cuando asilo requieran las Bases; (ii) el servido de consultada de obra, al elaborarse al expedient.etécnico; y (jii) la ejecución de la obra en sí misma. Estas prestaciones, además de ser de naturaleza distinta, !Jon

independientes Y de ejecución sucesiva.

4.3.- Se debe precisar que tanto la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no regula

con precisión la modalidad de Ejecución Concurso Oferta debe tenerse presente para éféctos

del pronunciamiento las opiniones de la DTN OSCE

OPINION 073-2012" DTN- oseE

Al respecto, cabe señalar que, dadas las distintitas prestaciones Involucradas en los contratos que se ejecutar'l bajo lamodalidad de concurso oferta, estos pueden asimilarse a lo que, en la Goctrina civil, se denomina como contratoscoligados o conexos, los cuales "(. ..) son constituidos por la yuxtaposición de varios contratos, distinfos entre s1,Q!@..M!

unen para alCanzar una fínalidad determinada." 22 (El subrayado es agregado).

Asi, surge la necesIdad de determinar qué normas resultan aplicables a cada una de las prestaciones involucradas en laejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, ya que la normativa de contrataciones del Estado no regulade manera especifica la ejecución de los contratos celebrados balo dicha modalidad de ejecución contractual.

Ahora bien, teniendo en consideración la nat.uraleza de las disllntitas prestaciones involucradas en los contratoscelebrados bajo la modalidad de concUlSOoferla, y el análisis sislemá\ico de la normativa de contrataciones del Estado,es necesario estáblecer como regla generai que a cada prestación involucrada en este tipo de contralos se le debenaplicar las disposiciones de la hormativa.de contrataciones dél Estado gue sean compatibles con su ilatUraleza

23.

No obstante, teniendo en consideración que la finaiidad última del concurso oferta es la ejecución de una obra, esnecesario establecer una regia especial o excepcional a la antes señalada, para aQuellos supuestos gue impliquen laetoaaci6n de mayores fondos públicos a los previstos eh ei presupuesto de la obra; asl, en estos supuestos debenaolicarse las disposiciones propias d~ la ejecución de obras. prioritariamente; con el objeto de salvaguardar los landas

públicos involucrados.

En tal sentido, a cada una de las prestaciones de un contrato celebrado bajo la modalidad de concurso oferta se leapicararán, en principio, las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que sean compa\ibles con sunaturaleza. Excepcionalmente, en aquellos supuestos que impliquen la erogación de mayores fondos públicos, seaplicarán las disposiciones de la normativa que regula la ejecución de obras, pnoritariamente.

n DE LAPUENTE YLAVALLE,Manuel. El Contrato en general, LIma: Palestra Editores, 2003, Segunda EdIción, Tomo 1,Pág. 157.23 A manera dp. ejemplo, puede señalarse que en lo referente al pago al contratista prima la naturaleza de cada una de estasprestaciones ejecutadas. As;, para el pago de las prestaciones correspondíentes a la elaboración del expediente iécnico se aplilo previsto en la regulación de selVicios del Reglamento (artículos 180 Y 181), mientras que para el pago de las prestacio scorrespondientes a la ejecuci6n de la obra se aplica lo previsto en la regulación de obras del Reglamento (artículo 197).

Página I 40

Por tanto, para la elaboración del expediente técnico se aplicarán ¡as disposiciones de la normativa de contrataciones delEstado que regulan servidos, y para la ejecución de IEl obra se apiícarén las disposiciones especiales de dicha normativa

que regulan obras.

4.4.- Respecto a la Liquidación como acredita lA CONTRATISTA la presentó a lA ENTIDAD

mediante carta NO001-2015-lAMG/CCO recibida por la ENTIDAD el 21 de enero del 2015,

mediante expediente NO1720120, por lo que de conformidad con el art 179 del RlCE

Articulo 179". _ liquidación del Contrato de Consultarla de Obra 1. El contratista presentará a la Entidad la liquidación del contrato

de consultorla de obra dentro de los quince (15) días siguientes de haberse olorgado la conformidad de la última prestación. La

Entidad deberá pronunciarse respectó a dicha liquidación y notificar su pronunciamiento dentro de los quince (15) días siguientes

de recibida: de no hacerlo, se tendrá por aprobada la liquidación presentada por el conlrallsta.

Si la Entidad observa la liquidación presentadCl por el contratista, éste debe pronunciarse y notificar su pronunciamiento en el

plazo de 5 dias de haber recibido la observación; de no hacerlo, se tendrá POf aprobada la liquidación con las observaciones

formuladas por la Entidad. En el caso que el contratista no acoja las observaciones formuladas por la Entidad, deberá

manifestarlo por escrito dentro del plazo previsto en el párrafo anterior. En tal supuesto, dentro de los quince (15) dias hábiles

siguientes, cualquiera de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta controversia a conciliación y/o arbitraje, segun

corresponda.

4.5.- Si bien lA CONTRATISTA presentó su liquidación a la consultoría, en eí plazo y por los

montos citados; por su parte LA ENTIDAD no acredita, ni ha presentado medio probatorio alguno

que demuestre al tribunal, haber emitido pronunciamiento respectivo, observando o

confirmando los términos de la liquidación propuesta dentro del plazo de ley. Por lo que al

HABER OMITIDO lA ENTIDAD el pronunciamiento respecto a la liquidación; de conformidad

con el numeral 10 del art 1790 la liquidación se debe tener por aprobada la liquidación; librando

al Tribunal de la revisión del fondo y de los conceptos liquidados.

4.7.- Debe tenerse presente que, respecto a ia liquidación materia de análisis, lA ENTIDAD si

bien cuestiona en su escrito de absolución de demanda la liquidación, sin embargo debe

tenerse presente que ha cumplido con cancelar el monto del Expediente ascendente a la suma

de SI 111,525.00 NUEVOS SOLES, tal y como lo reconoce la misma CONTRATisTA en su

escrito de demanda.

Página I 41

En ese orden de cosas la ENTIDAD al no haber emitido pronunciamiento alguno respecto a la

liquidación corresponde al Tribunal declararia aprobada sin pronunciamiento por el fondo dei,

asunto, máxime si la ENTIDAD con el pago de la elaboración del expediente nos permite inferir

que la ha aceptado sin cuestionamiento por io que no lo ha materializado en observación

aiguna.

EN este extremo debe ampararse la pretensión de aprobación de liquidación, declarándose

FUNDADA EN PARTE debiendo excluirse el monto cancelado a la demandante aScendente a

S/.111,525.00 NUEVOS SOLES Y el concepto PENALIDAD POR RESOLUCION DE

CONTRATO S/67,029.89 Nuevos Soles concepto que fue cancelado A LA CONTRATISTA por

la ENTIDAD y el SEGUNDO concepto al haberse declarado infundada la Resolución parcial del

Contrato solicitada por LA CONTRATISTA.

QUINTA PRETENSION Determinar si corresponde la asunción entre las partes los importes que

correspondan por costas y costos arbitrales; se acumula con la sétima pretensión.

RECONVENtlONAL

SExtA PRETENSION Determinar si procede la solicitud de resolución de contrato por caUsas

imputables a la contratista, la correspondiente ejecución de la carta fianza de fiel cumplimiento

N0 039-725-2013-CRACSL por la suma de SI. 260,572.64 (DOSCIENTOS SESENTA MIL Y

QUINIENTOS SETENTA Y DOS CON 64/100 NUEVOS SOLES)

6.1- Respecto a la pretensión bajo comentario, impilca una de carácter principal a solicitUd de

resolución de contrato por causas imputables a la contratista y una accesoria la ejecución de la

carta fianza por S/260,572.64 Nuevos Soles.

6.2.- Que tal como se consignó en el anáiisis de la primera pretensión de la demandante; paraILA ENTIDAD se debe analizar si cumplió el procedimiento previsto en el art 169

0del RLCE;

por lo que de la revisión exhaustiva de loS actuados arbitrales (demanda y anexos) LA

ENTIDAD no ha presentado al Tribunal y por ello no se le han admitido en calidad de medios

probatorios, los documentos que prueben la ejecución por su parte del procedimiento previsto

en la norma acotada para la Resolución del contrato: en ese sentido LA ENttDAD habria

Página I 42

omitido el cumplimiento del procedimiento previsto por la Ley, lo que se corrobora Con la

afirmación de la CONTRATISTA en su escrito de absolución de reconvención. Asimismo la

ENTIDAD tampoco justifica en que sustenta el requerimiento de incumplimiento de las

obligaciones a cargo de la CONTRATISTA obviamente por ho Ilaber ejecutado el procedimiento

previo previsto en el art 1690 del Reglamentó.

6.3.- Por lo demás la Resolución del Contrato a que Ilace mención LA ENTIDAD en su

pretensión no se sustenta en acumulación del máximo de penalidad, ya que como se Ila

explicado al CONTRATISTA se le otorgó conformidad sin penalidad por atraso.

6.4.- Se debe advertir que, la función del Tribunal Arbitral es resolver controversia derivadas de

la ejecución del contrato, para ello ejerce el control de legalidad respecto a la aplicación de la

normativa al caso concreto sometido a Evaluación Arbitral; El Tribunal no puede emitir

pronunciamiento cuyo objeto es revertir alguna omisión de LAS PARTES en las obligaciones

que le corresponde en la Ejecución del Contrato ello es responsabilidad de cada parte.

En relación a la ejecución de la calta lianza, no siendo válida la pretensión de Resolución

Parcial del Contrato resulta IMPROCEDENTE disponer la ejecución de la Carta Fianza.

Por las consideraciones que se exponen no se procedente y no corresponde amparar la

Pretensión reconvención de la demandada.

Finalmente respecto a la pretensión accesoria de la ENTIDAD SOBRE EJECUCION DE CARTA

) FIANZA se acumuló con la pretensiÓn 02 de la contratista er. este extremo no resulta amparable

ACUMULACION DE PRETENSIONESSETIMA PRETENSION. DE LA DEMANDADA Y QUINTA PRETENSION bE LADEMANDANTE: Determinar si corresponde al demandante el reconocimiento y pago de costas

y costos del proceso arbitral Y DETERMINAR si corresponde a la demandada el

reconocimiento y pago de costas y costos del proceso arbitral

7.1.- Al respecto, elnumeral2 del Art. 56° del Decreto Legislativo N° 1071 establece: "El tribunal

arbitral se pronunciará en el laudo sobre la asunción o distribución de los costos de: arbitraje,

según lo previsto en el articulo 73"

Página I 43

7.2.- Por su parte, el numeral 1° del artículo 73° del Decreto Legislativo N° 1071 que Ley

General Arbitraje, dispone que "el Tribunal Arbitral tendrá en cuenta a efectos de imputar o

distribuir los costos del arbitraje, el acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del

arbitraje serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal arbitral podrá distribuir y

prorratear estos costos entre las partes, si estima que el prorrateo es razonable, teniendo en

cuenta las circunstancias del caso ... ",

j

7.3.- El Tribunal Arbitral, teniendo en cuenta que en el Contrato no existe acuerdo entre las

partes respecto a las costas y costos del arbitraje, que al evaluarse la participación de las partes

en el proceso debe tenerse en cuenta que, la entidad cumplió con asumir el porcentaje que le

corresponde y el Integro de su pretensión reconvencional el Tribunal se pronuncia por que las

partes asUman el 50% de las costas y costos del proceso. Debiendo la CONTRATISTA resarcir

a la ENTIDAD por 50% del monto de ia rer-onvenclón.

XI. DECISIONPor estas consideraciones, resolviendo las controversias sometidas a su decisión, aplicando elDerecho correspondiente, el Tribunal Arbitral Arbitro Unico

LAUDA:PRIMERO.- DECLARAR INFUNDADA la primera pretensión .dela CONTRATISTA sobre declaración de

consentimiento la resolución parcial del contrato de obra N° 041-2013-GR.LAMB-ORAD.

SEGUNDO., DECLARAR FUNDADA la segunda pretensión de la contratista procedente la devolución de

la carta fianza de fiel cumplimiento 039-725-2013-CRSL y DECLARAR INFUNDADA la pretensión

accesoria vincuiada ia pretensión sexta de la ENTIDAD sobre ejecución de Carta Fianza analitadas

acumulativamente.-TERCERO., DECLARAR FUNDADA la tercera pretensión de la CONTRATISTA sobre Ineficacia de carta

de renuncia a gastos generales.CUARTO., DECLARAR FUNDADA EN PARTE la cuarta pretensión de la CONTRATiSTA sobre

aprobación de la liquidación de consultoria por la formulación de expediente técnico, debiendo excluirse

el monto cancelado a la demandnnte ascendente a S/.111,525.00 NUEVOS SOLES Y el concepto

PENALIDAD POR RESOLUCION DE CONTRATO S/ 67,029.89 Nuevos Soles concepto que fue

cancelado A LA CONTRATISTA por la ENTIDAD y el SEGUNDO concepto al haberse declarado

infundada la Resolución parcial del Contrato solicitada por LA CONTRATISTA pretensión primera.

QUINTO.- DECLARAR INFUNDADA la pretensión de la CONTRATISTA sobre condenar a la ENTIDAD

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I

a asumir los costos y costas del proceso.SEXTO.- DECLARAR INFUNDADA la pretensión reconvencional de la ENTIDÁD sobre declaratoria de

procedencia de resolución de contrato por causas imputables a la contratista.SETIMO., DECLARAR iNFUNDADA la pretensión de la ENTIDAD sobre condenar a la CONTRATISTA

a asumir los costos y costas del proceso.OCTAVO.- SE DISPONE que las partes asuman el 50% de las costas y costos del proceso Debiendo la

CONTRATISTA resarcir a la ENTIDAD por 5Ú%del monto asumido por la reconvención planleada.-

NOVENO. Se Dispone que el presente Laudo sea Notificado al Organismo Supervisor de Contrataciones

del Estado OSCE a través de su Oficina Descentralizada Chiclayo. dando cuenta a las partes de la

notificación.DECIMO: Se Dispone que el presente Laudo sea noti' ado a las partes ENTIDAD y CONTRATISTA. en

.0 sus domicilios que consignan en el expedi{~;e rbltr I y Un ejemplar se.:", rte al expediente eh

custodia del Centro de Arbitraje.-

i GINO SILVA LAOSSECRETARIO ARBITRAL

--........ ';;;"LAOS

SECRETAR\ GENERAl AR5ITRPlc£MtlO Óf: AR\l!'H!.P..lE-C.C.P.l..