Arbitragem e Interesse Público

X Congresso do CBAr – 19 a 20 de Setembro de 2011

Brasília

O Estado e a Arbitragem nos Contratos Administrativos: O O Estado e a Arbitragem nos Contratos Administrativos: O caso português

José Miguel Júdice (membro da Corte Internacional de Arbitragem da CCI e da lista de árbitros e

conciliadores ICSID, coordenador da área de arbitragem de PLMJ)

josemiguel.judice@plmj.pt

www.josemigueljudice-arbitration.com

1. Cumprimentos e agradecimentos pelo convite.

2. Homenagem à comunidade arbitralista brasileira aqui reunida.

3. Importância do tema do Congresso na actual conjuntura económica3. Importância do tema do Congresso na actual conjuntura económicabrasileira.

4. O convite que me foi feito justifica-se não por mim, mas apenas:

a) Pela tradição portuguesa de recurso à arbitragem em contratos deempreitadas de obras públicas;

b) Pela experiência legislativa e contratual que sobre o tema dasarbitragens em áreas reguladas se foi acumulando ao longo de maisde 20 anos em Portugal;

c) Pelo carácter inovador da legislação portuguesa em matéria dearbitragens de direito público e em especial em relação a contratosadministrativos e até a actos administrativos;

d) Pela qualidade da reflexão doutrinária sobre o tema;

e) Pelos precedentes que resultaram de laudos arbitrais em especialna área das PPP’s e dos contratos de concessão.

5. O regime legal português é de facto altamente favorável àarbitragem de direito público e teve uma importante evoluçãonesse sentido nos últimos 40 anos:

5.1. A arbitragem também foi escolhida desde cedo como meio de5.1. A arbitragem também foi escolhida desde cedo como meio deresolução de litígios pelo legislador português.Uma das áreas pioneiras foi a legislação sobre expropriaçõesque, desde a Lei n.º 2030, de 22 de Junho de 1948 estabeleceu aregra – que continua a vigorar no actual Código de Expropriações(Lei n.º 169/99, de 18 de Setembro, alterada pela Lei n.º 56/2008,de 4 de Setembro) – que o valor devido por indemnização sejafixado por arbitragem e que da decisão arbitral haja recursojudicial.

5.2 Desde 1969 que está prevista a arbitragem para os contratos deempreitada de obra pública. O diploma foi sendo alterado e em1999 o Regime Jurídico das Empreitadas de Obras Públicas(RJEOP) – hoje revogado pelo Código dos Contratos Públicos(CCP) de 2008 - determinava, nos arts. 253 e 258 a 263, também(CCP) de 2008 - determinava, nos arts. 253 e 258 a 263, tambémo recurso à arbitragem, sendo que se houvesse essa opção, poracordo das partes (que pode ser prestado em contrato ou porcompromisso arbitral posterior), o tribunal arbitral decidiaobrigatoriamente de acordo com a equidade:

“Art 253: 1 – As questões que se suscitem sobre interpretação, validade ou execução do contrato de empreitada deobras públicas, que não sejam dirimidas por meios graciosos, poderão ser submetidas aos tribunais.2 – Os tribunais competentes são os administrativos, podendo as partes, todavia, acordar em submeter o litígioa um tribunal arbitral.

Art. 258: 2 – O tribunal arbitral será constituído e funcionará nos termos da lei, entendendo-se, porém, que os árbitrosjulgarão sempre segundo a equidade”.

A legislação sobre contratos de empreitada das obras públicas foi,desde o primeiro diploma favorável à decisão de litígios porarbitragem, segundo uma matriz de simplicidade e de celeridadeque se manteve:que se manteve:

i) Decisão por equidade;

ii) Redução a 2 articulados;

iii) Limite de 2 testemunhas por facto;

iv) Discussão da causa sempre por escrito.

5.3. Após a revolução de 25 de Abril de 1974, a Lei nº 80/77criou “comissões arbitrais” para determinar o valor dasindemnizações decorrentes das nacionalizações queocorreram em 1975, reconhecendo assim o princípio daindemnizações decorrentes das nacionalizações queocorreram em 1975, reconhecendo assim o princípio daarbitragem para questões de direito público.

5.4. Um passo essencial foi dado na revisão de 1982 daConstituição da República Portuguesa (CRP), passandoa arbitragem a ter dignidade constitucional. O art. 209determina:

“1. Além do Tribunal Constitucional, existem as seguintes categorias de tribunais:

a) O Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais judiciais de primeira e de segunda instância;a) O Supremo Tribunal de Justiça e os tribunais judiciais de primeira e de segunda instância;

b) O Supremo Tribunal Administrativo e os demais tribunais administrativos e fiscais;

c) O Tribunal de Contas.

2. Podem existir tribunais marítimos, tribunais arbitrais e julgados de paz”.

5.5. Em todo o caso, foi a partir do Estatuto dos TribunaisAdministrativos e Fiscais (DL 129/84) (ETAF) que ocorreu aevolução essencial (“uma revolução”, diz o Professor PauloOtero), pela previsão expressa da arbitragem no seu art. 2º, forade casos excepcionais que ocorriam antes:

1 – São tribunais administrativos e fiscais:a) Os tribunais administrativos de círculo, os tribunais tributários de 1ª instância, ostribunais fiscais aduaneiros e o Tribunal Administrativo de Macau;b) O Tribunal Tributário de 2ª Instância:c) O Supremo Tribunal Administrativo.

2 – São admitidos tribunais arbitrais no domínio do contencioso dos contratosadministrativos e da responsabilidade civil por prejuízos decorrentes de actos de gestãopública, incluindo o contencioso das acções de regresso”.

5.6. Em 1986, a Lei de Arbitragem Voluntária (LAV) veio reforçar aevolução ao prever no seu art. 1.º, n.º 4:

“O Estado e outras pessoas colectivas de direito público podem celebrarconvenções de arbitragem, se para tanto forem autorizadas por lei especial ou seelas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado.”elas tiverem por objecto litígios respeitantes a relações de direito privado.”

5.7. O Código do Procedimento Administrativo (CPA) de 1991, no seuart. 188 confirmou o entendimento anterior do legislador:

“É válida a cláusula pela qual se disponha que devem ser decididas por árbitros asquestões que venham a suscitar-se entre as partes num contrato administrativo”.

5.8. O Código do Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), de2002, e que entrou em vigor em Janeiro de 2004, nos seus artigos180 a 187, veio aprofundar e ampliar a possibilidade de recurso àarbitragem, em especial em relação aos actos administrativosarbitragem, em especial em relação aos actos administrativospraticados no âmbito da execução de contratos (os chamadosactos administrativos contratuais) e admitindo expressamente quese pronuncie directamente sobre actos (isto é, já não actos noâmbito contratual, mas actos isolados), que possam ser revogadossem fundamento em invalidade, mas complicando o tema – comoveremos adiante – com a questão dos direitos dos contra-interessados:

“1 – Sem prejuízo do disposto em lei especial, pode ser constituído tribunal arbitral para ojulgamento de:

a) Questões respeitantes a contratos, incluindo a apreciação de actosadministrativos relativos à respectiva execução;

b) Questões de responsabilidade civil extracontratual, incluindo a efectivação do direitode regresso;

c) Questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados semde regresso;

c) Questões relativas a actos administrativos que possam ser revogados semfundamento na sua invalidade, nos termos da lei substantiva.

d) Litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público, quando não estejamem causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou dedoença profissional.

2 – Excepcionam-se do disposto no número anterior os casos em que existam contra-interessados, salvo se estes aceitarem o compromisso arbitral”.

5.8.1. A este nível merece também realce o artigo 183 que resolve umproblema que na prática podia limitar a opção do particular emrecorrer à via arbitral:

“A apresentação de requerimento ao abrigo do disposto no artigo anterior [exigir daAdministração a celebração de compromisso arbitral] suspende os prazos de queAdministração a celebração de compromisso arbitral] suspende os prazos de quedependa a utilização dos meios processuais próprios da jurisdição administrativa”.

Na medida em que o artigo 182 esclarece que assiste ao particular o direito a recorrer àarbitragem, podendo exigir da administração a celebração do compromisso arbitral,estes dois artigos conjugam-se para garantir que o particular está protegido no seudireito de exigir a arbitragem e não vê os seus outros meios processuais prejudicadosna sua janela de oportunidade quando pede a arbitragem e até ver esse compromissoarbitral celebrado, ex: pedir providências cautelares, intimações, produção antecipadade prova, acções administrativas especiais, quando estejam sujeitas a prazo.

5.8.2. E esta lei (art 185) claramente define as áreas onde não épossível optar pela arbitragem:

“Não pode ser objecto de compromisso arbitral a responsabilidade civil por prejuízosdecorrentes de actos praticados no exercício da função política e legislativa ou dafunção jurisdicional”.função jurisdicional”.

5.9. Finalmente o Código dos Contratos Públicos (CCP) de 2008vem confirmar a admissibilidade da arbitragem:

5.9.1. O art. 283-A, nº 4 admite expressamente que a anulação de

contratos públicos por vícios procedimentais possa ser feitaatravés de decisão arbitral.

5.9.2. O artigo 296 do CCP, ao admitir a execução de cauções pelocontraente público sem necessidade de prévia decisão judicial ouarbitral, confirma que o contencioso arbitral é competente paradirimir litígios relativos a contratos públicos.

5.9.3. Não se suscitam dúvidas de que pode ser pedido a um tribunalarbitral que opere uma modificação objectiva do conteúdo de

um contrato público (art 311), ainda que com a ressalva do nº 1:

“1 – A modificação não pode conduzir à alteração das prestações principais abrangidaspelo objecto do contrato nem configurar uma forma de impedir, restringir ou falsear aconcorrência garantida pelo disposto no presente Código relativamente à formação docontrato.”

E com a única, mas importante, limitação que consta do art 313,nº3:“Nos contratos com objecto passível de acto administrativo e demais contratos sobre oexercício de poderes públicos, o fundamento previsto na alínea a) do artigo anterior nãopode conduzir à modificação do contrato por decisão judicial ou arbitral, quando estainterfira com o resultado do exercício da margem de livre decisão administrativa subjacenteao mesmo ou implique a formulação de valorações próprias do exercício da funçãoadministrativa”.

5.9.4. Também se menciona que a extinção de um contrato públicopor resolução pode ser determinada pela via arbitral (art. 330e 332), incluindo a decisão sobre as situações de resoluçãosancionatória pela entidade contraente pública.

5.9.5. E, finalmente, também pode competir a um tribunal arbitral afixação do valor de trabalhos a mais e de prazos para osexecutar, o que afinal se insere na sua capacidade de modificarcontratos.

5.10. Mais recentemente, em Janeiro de 2011, foi admitida aarbitragem para resolução de litígios fiscais entre o Estado eParticulares.

5.11 Ainda se pode recordar que Portugal assinou um númeroelevado de Tratados Bilaterais de Investimento e ratificou aConvenção de Washington, pelo que admite e aceita sersubmetido a arbitragens internacionais de investimento, aindaque até ao momento que se saiba nunca Portugal tenha sidoque até ao momento que se saiba nunca Portugal tenha sidoDemandada em nenhuma situação, pelo menos através domecanismo ICSID.

6. Com esta sólida base legal, não é de estranhar que o recurso àarbitragem em matérias de contratos de direito público tenha sidomuito intensa em Portugal, provavelmente em quantidade e valorsuperior do que arbitragens entre empresas privadas.

7. Nos contratos de concessão de obras públicas ou de serviçospúblicos têm sido frequentes as cláusulas compromissórias oudisposições de leis especiais aprovando as bases dosrespectivos contratos incorporando tais cláusulas.

8. Uma área por excelência tem sido a dos Contratos de Concessãoe das PPP’s. Nos vossos materiais relativos ao Congresso verãouma recolha meramente exemplificativa das cláusulas arbitrais decontratos deste tipo, que seria aliás interessante comparar, masinfelizmente não será isso compatível com o tempo disponívelpara esta minha intervenção.

9. Também existe já jurisprudência significativa relativa a contratosde empreitada de obras públicas, desde logo porque o recurso àarbitragem está previsto nesta área jurídica há mais de 40 anos.arbitragem está previsto nesta área jurídica há mais de 40 anos.

10. Quanto a contratos de concessão de serviço público (televisãopública, serviços de telecomunicações, etc) está também previstaa solução arbitral dos litígios nalgumas situações (na PortugalTelecom, mas não na televisão e rádios públicas).

11. Finalmente em relação a parcerias público-privadas e contratoscom elas relacionados também existem algumas decisõesarbitrais (que seguem sendo confidenciais, pelo que a informaçãode que disponho se limita às que envolveram PLMJ, a sociedadede que disponho se limita às que envolveram PLMJ, a sociedadede advogados de que sou sócio fundador, ou aos casos em quefui árbitro) em regra relacionadas com a necessidade dereconstruir o equilíbrio financeiro que estava afectado por algumarazão relevante, situações de erros de definição do perímetromaterial do contrato, incumprimento pelo contraente público dedeveres contratuais e em especial divergências sobre alocaçãode riscos contratuais.

12. Para terminar esta minha exposição – e antes da conclusão final -irei tentar definir algumas das principais questões doutrinárias epráticas que temos enfrentado em Portugal, pois pondero quepodem ocorrer situações semelhantes no futuro devido ao imensopodem ocorrer situações semelhantes no futuro devido ao imensoprograma de investimentos que o Brasil está lançando no âmbitodo seu processo de desenvolvimento económico e em concreto porrelação com os programas de privatização de concessões deaeroportos e outras e de obras públicas.

13. A possibilidade de compromisso arbitral na inexistência de

cláusula arbitral expressa.

14. A doutrina maioritária entendia que esta última possibilidade estavavedada. Mas a entrada em vigor do CPTA e, depois, do CCPresolveu definitivamente o problema no sentido favorável àarbitragem.

15. Competência arbitral quanto a actos administrativos pornatureza.

16. A justiça administrativa portuguesa distinguia no passado claramenteentre a via da acção administrativa, que era o meio processualentre a via da acção administrativa, que era o meio processualidóneo para dirimir litígios sobre contratos administrativos, e orecurso contencioso em que apenas se discutia a legalidade de umacto administrativo, por definição um acto de conteúdo individual,concreto e unilateral. Ora a arbitragem era concebida como um meioalternativo para a realidade da acção administrativa, mas nunca parao recurso contencioso de anulação. Havendo acto administrativo nãopoderia assim haver arbitragem mas apenas recurso contencioso.

17. Passou no entanto a ser clara, com a entrada em vigor do CCP, apossibilidade de sindicar arbitralmente a validade dos actosadministrativos contratuais (ou, nalguns casos, actosadministrativos pré-contratuais, como o caso do acto deadministrativos pré-contratuais, como o caso do acto deadjudicação) e dos regulamentos por dependência de situaçõesarbitráveis. Mas já antes o CPTA, como veremos a seguir, tinhaaberto a porta da arbitrabilidade dos actos administrativos.

18. Competência arbitral quanto a actos administrativos depreparação e de execução de contratos administrativos.

19. O nº 1 do art. 180 do CPTA veio clarificar que é admissível a19. O nº 1 do art. 180 do CPTA veio clarificar que é admissível aconstituição de tribunais arbitrais para a apreciação de actosadministrativos relativos à execução de contratos e, por outro lado,pode ser constituído tribunal arbitral para o julgamento de questõesrelativas a actos administrativos que possam ser revogados semfundamento na sua invalidade (ou seja, possam sê-lo apenas porrazões de oportunidade ou conveniência, não sendo ilegais outendo-se o vício de ilegalidade sanado pelo decurso do tempo).

20. Ficou assim admitida de forma inequívoca a constituição de tribunaisarbitrais para o contencioso de certos actos administrativosproduzidos no âmbito da relação contratual, os chamados actosdestacáveis, o que parte da doutrina antes não admitia ser possível.destacáveis, o que parte da doutrina antes não admitia ser possível.

21. Mas a letra da lei não parece permitir ir mais longe e chegar àarbitrabilidade de todos os actos administrativos contratuais,designadamente os pré-contratuais, e não apenas daqueles actosdestacáveis.

22. Quanto aos actos pré-contratuais – actos inseridos no processo deformação de uma decisão administrativa, caso de uma decisãoadministrativa inserida num procedimento pré-contratual (no Brasildito processo de “licitação”), parece de facto resultar da lei (esta é aopinião quase unânime da doutrina portuguesa) que não sãoopinião quase unânime da doutrina portuguesa) que não sãoarbitráveis, mas é evidente que nada impede que os tribunaisarbitrais possam conhecer a título incidental da respectiva ilegalidadepara efeitos indemnizatórios (art 15 do CPTA e art. 97 do Código deProcesso Civil) e até a título pre-judicial no âmbito da suacompetência, visto que, é facultativo o envio das partes para otribunal administrativo, para dirimirem as questões de legalidadeprocedimental (argumento retirado do nº 4 do art 283).

23. Esta interpretação quanto à apreciação pré-judicial – que é do meusócio Professor Rui Machete e que acompanho – ainda éminoritária, mas de facto nada parece justificar, pelo menos de iure

constituendo, que a abertura quanto à arbitrabilidade de actosconstituendo, que a abertura quanto à arbitrabilidade de actosadministrativos de execução se não estenda a actosadministrativos procedimentais prévios sem limitações. Essa étambém a posição do meu Sócio Pedro Melo, em obrarecentemente publicada sobre “Distribuição do Risco nos Contratosde Concessão de Obras Públicas”.

24. Competência dos tribunais arbitrais em matéria de normas e

regulamentos inconstitucionais ou ilegais.

25. Já atrás foi referido que os tribunais arbitrais acabam por ter visto25. Já atrás foi referido que os tribunais arbitrais acabam por ter vistosurgir a sua competência para sindicar situações ilegais de actosadministrativos, apesar da clara intenção do legislador em oimpedir e da cautela dominante na doutrina administrativaportuguesa, ainda muito tributária de uma mundivivênciatradicional.

26. De facto, os tribunais arbitrais – verdadeiros órgãos jurisdicionais complena dignidade constitucional – podem (devem) recusar aceitar apermanência na ordem jurídica de concretizações inconstitucionais denormas legais ou regulamentares (ou das próprias normas no caosconcreto), o mesmo ocorrendo com situações de invalidade, visto queos tribunais (incluindo portanto os arbitrais) não podem esquecer o seudever de fiscalização difusa da legalidade, que está previsto no art 280,dever de fiscalização difusa da legalidade, que está previsto no art 280,nº 2 da CRP. E apesar da infeliz evolução da letra da lei (que pretendereduzir a actos de execução a arbitrabilidade), entendo que elestambém são obrigados a sindicar as normas de hierarquia inferior(regulamentos e portarias administrativas que contrariem normashierarquicamente superiores) que se revelem inválidas.

27. Possibilidade dos tribunais arbitrais conhecerem dos víciosdo mérito de decisões administrativas

28. É conhecida a tendência nascida do sistema de separação de28. É conhecida a tendência nascida do sistema de separação depoderes que impede os tribunais administrativos de sindicaremas decisões administrativas que, não sendo ilegais, sãopassíveis de um juízo de censura ético-jurídica com base emcritérios de oportunidade ou de conveniência (é o que determinao art. 3, nº1 do CPTA).

29. No entanto o mesmo CPTA admite, como já vimos, de formaexpressa, no seu art. 180, nº 1, alínea c), que os tribunais arbitraisdecidam “...questões relativas a actos administrativos que possamser revogados sem fundamento na sua invalidade”, o que abre aser revogados sem fundamento na sua invalidade”, o que abre aporta para juízos de oportunidade e de conveniência poderem sersindicados pelos tribunais arbitrais não o podendo ser pelostribunais administrativos, desde que não esteja em causa a sualegalidade, seja porque são actos tidos por válidos, seja porque sãoactos cuja validade já não pode ser questionada.

30. Ou seja, na esteira da lição do meu Mestre Professor Rogério Soares(que há bem mais de 60 anos defendia a existência de vícios demérito que deveriam ser sindicados judicialmente fora dos casosclássicos e de prova difícil do desvio de poder), eis que o sistemajurídico português veio sufragar a sua doutrina e com isto permitir ajurídico português veio sufragar a sua doutrina e com isto permitir adensificação da tutela jurisdicional de direitos, cada vez maisessencial num mundo em que – como acontece com as “ditaduraslegalistas”, como era a portuguesa – os atropelos cometidos peloEstado são praticados cada vez mais com recurso a instrumentoslegais bem preparados, que esvaziam de defesa os prejudicados anão ser afinal pela via arbitral, pelo menos em Portugal.

31. Esta inovação normativa portuguesa permite-me fazer a passagem paraa fase final desta minha comunicação, que tem a ver com a importânciadecisiva do instituto da arbitragem para a densificação da Rule of Lawnas sociedades do século XXI e em concreto nas áreas de direitopúblico.

32. O aumento da intervenção do Estado na economia, que foi elemento32. O aumento da intervenção do Estado na economia, que foi elementomarcante do Estado de Direito Social e das sociedades industriais,tornou menos adequados os instrumentos clássicos do DireitoAdministrativo de matriz napoleónica. A construção de sociedadesdemocráticas e pluralistas, a caminhada para que o contenciosoadministrativo de anulação fosse entregue cada vez mais a verdadeirostribunais administrativos e a teoria do desvio de poder com mecanismode anulação co-natural à introdução de juízos de mérito para além doclássico juízo de legalidade na equação do interesse público, foramelementos marcantes.

33. O aparecimento das sociedades pós-industriais e a constatação daincapacidade/limitação dos Estados Nacionais para atingir osambiciosos objectivos que se foram impondo a si próprios, aliadosà pressão da opinião pública, da prioridade aos desejos dosà pressão da opinião pública, da prioridade aos desejos dosconsumidores e da expansão da dinâmica da sociedade deinformação, tornaram inevitáveis mecanismos de acentuação doprocesso de administração indirecta do Estado, já não nos modelostípicos dos regimes autoritários desenvolvimentistas, massobretudo em modelo de concessões de obras e serviços públicose de parceria público-privadas.

34. A necessidade de atracção de capitais cada vez mais vultuosos,em regra num plano que extravasa as fronteiras nacionais,provocou processos de equalização de posições processuais dosprivados com os Estados, de que são exemplos marcantes osBIT’s de protecção de investimento e a Convenção deBIT’s de protecção de investimento e a Convenção deWashington, para além da própria profunda expansão do direitoarbitral internacional, de que são também exemplo a Convençãode Nova Iorque e a Lei Modelo UNCITRAL.

35. No plano interno também se assistiu à opção decidida daarbitragem como forma de resolução dos litígios que poderão surgirentre o Estado e outros entes públicos que pedem a colaboraçãode privados para fins de interesse público. Isso era o resultadonatural de uma intensificação do carácter sinalagmático maisperfeito que a necessidade gerava, mas também da compreensãonatural de uma intensificação do carácter sinalagmático maisperfeito que a necessidade gerava, mas também da compreensãode que os tribunais administrativos – por muito que melhorassem osentido da lei, o seu conteúdo e os instrumentos processuais (comoseja a inquirição de testemunhas, que só recentemente surgiu nostribunais administrativos portugueses) – não são lugaresadequados para analisar e decidir os complexos litígios em quefactores técnicos se acrescentam e influenciam o direito e osinstrumentos da ciência jurídica.

36. A tendência para prever a arbitragem (tornando então obrigatório orecurso à equidade), que nos contratos de empreitada passou aser possível em Portugal desde 1969, e a possibilidade de sindicaro mérito das decisões administrativas que se tornou viável desdeo mérito das decisões administrativas que se tornou viável desde2004, como já referido, são sinais da adequação perfeita domodelo arbitral às novas formas de exercício de funçõesadministrativas que aumentaram a porosidade e diluíram as(aparentemente, ao menos...) claras fronteiras entre direito públicoe direito privado.

Muito obrigadoJosé Miguel JúdiceJosé Miguel Júdice

josemiguel.judice@plmj.pt

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