APUNTE EN PREPARACION

CUESTIONES INTRODUCTORIAS. LA TEORIA DEL TITULO Y EL MODO EN EL DERECHO ARGENTINO

POR ARIEL REGIS

PRIMERA PARTE. INTRODUCCION Y REPASO DE CONCEPTOS.

1. LAS SITUACIONES Y RELACIONES JURIDICAS

La definición de las relaciones jurídicas ha sido abordada desde diferentes ópticas, pero a los fines prácticos, siguiendo a Diez Picazo1 daremos una definición más o menos aceptada, diciendo que este tipo de relaciones son toda situación que en la vida social se establece entre dos o más personas como un cause idóneo para la realización de unos fines o intereses que son dignos y merecedores de tutela, cause que es por ello disciplinado y organizado unitariamente por el ordenamiento jurídico. Estas relaciones pueden ser de las más diversas, motivo por el cual, desandando el camino hacia nuestro objeto de estudio, en adelante nos ocuparemos únicamente de las relaciones jurídicas patrimoniales, o sea, aquellas cuyo objeto es un bien o interés de naturaleza económica. Los elementos sustanciales de esta relación, mayoritariamente2 se acepta que los mismos serían: a) Un sujeto activo, titular del derecho subjetivo y un sujeto pasivo, titular del deber jurídico correlativo. b) El objeto, constituido por bienes corporales -como sucede en los derechos reales- o incorporales susceptibles de tener valor económico (2311 y 2312 cc), o hechos -como sucede en los derechos personales-; y c) La causa, consistente en los hechos y actos jurídicos que producen el nacimiento de la relación jurídica.3 La causa es un elemento ajeno o anterior, -a nuestro modesto entender se trataría mas bien de un presupuesto- de toda relación jurídica, en tanto que ésta nace o se extingue siempre a partir de un hecho o acto jurídico que forma su causa fuente, generadora o productora. En cuanto a su contenido, cierta parte de la doctrina destaca que el mismo estaría formado por los poderes o derechos subjetivos y sus deberes correlativos (ius et obligatio sunt correlata).

2. Derecho objetivo y derecho subjetivo.

La doctrina ha entendido la voz “derecho” desde dos puntos de vista. En un sentido objetivo, la palabra derecho refiere al conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, o como expresa Salvat, un conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones del hombre en sociedad.

El derecho en sentido subjetivo ha sido definido por Ihering como un interés jurídicamente protegido4, y por Salvat como una facultad atribuida a una voluntad. Conjugando ambas definiciones, los derechos en sentido subjetivo o “derechos subjetivos” serían los intereses protegidos por las normas jurídicas mediante la atribución de la facultad a la voluntad del sujeto titular del derecho de exigir de otros un determinado comportamiento.

3. Clasificación de los derechos Subjetivos.

1 Díez Picazo, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, TI, Introducción al contrato, Sexta edición, Pamplona, Thomson, Civitas, 2007, Pág. 73 2 Véase RIVERA, Julio, Instituciones de derecho civil, Tomo I, segunda edición actualizada, Bs. As., Abeledo Perrot, 2000, Pág. 217 3 Barbero, Domenico, Op. Cit. partiendo de su concepto de relación jurídica como relación de cada sujeto con el ordenamiento jurídico, distingue a diferencia de la clásica clasificación mentada, a los elementos de las relaciones jurídicas en: sujeto, objeto y contenido. 4 “los derechos son intereses jurídicamente protegidos; el derecho es la seguridad del goce” en R. Ihering, El espíritu del derecho romano, T. IV, párr. 71, p. 364.-

Los derechos subjetivos se clasifican en atención a su contenido en derechos políticos, por un lado, y derechos civiles, por el otro. Los derechos civiles, según Llambías5 pueden a su vez dividirse en tres categorías:

a) Derechos personalísimos. b) Derechos de familia c) Derechos patrimoniales.

Los derechos patrimoniales son los que tienen un valor pecuniario y pueden subdividirse en tres subcategorías:

a) Los derechos personales. b) Los derechos intelectuales c) Los derechos reales.

Otra parte de la doctrina clasifica a los derechos subjetivos en patrimoniales y extramatrimoniales según su contenido sean o no susceptibles de apreciación pecuniaria. Dentro de la primera categoría encontramos a los derechos personales o creditorios, reales, de familia aplicados y los intelectuales (como facultad de explotar económicamente una obra). Dentro de la segunda se encuentran los de la personalidad, los de familia puros y los intelectuales (como derecho de autor).

4. Clasificación por su oponibilidad. Derechos absolutos y relativos.

La doctrina clasifica a los derechos subjetivos en relativos y absolutos, según exista o no un sujeto pasivo determinado. En los primeros, el derecho confiere al titular la facultad de exigir un determinado comportamiento a una persona determinada. Los derechos llamados “absolutos”, entre los cuales se encuentran los reales, el sujeto pasivo es toda la sociedad. Éstos existen frente a todos o erga omnes, a la facultad del titular corresponde el deber de abstención de todos los demás.

5. Concepto de los Derechos Reales. a. Definición legal.

El código no tiene una definición legal de los derechos reales. Sin embrago, el artículo 497 expresa “a todo derecho personal corresponde una obligación personal… No hay obligación que corresponda a derechos reales”. Velez trata de demostrar, siguiendo la doctrina de Freitas que la “obligación” de respetar el derecho real que incumbe a todos los miembros de la sociedad con los cuales el titular está en contacto, no es una obligación en sentido técnico de la palabra, sino un simple deber de abstención correlato del carácter de derecho absoluto de los derechos reales, esto es, su oponibilidad erga omnes.

Velez adhiere a la teoría Clásica o dualista que a continuación se trata. Así se refleja en la nota al artículo 497 del Código Civil se encuentra la definición de Ortolan que dice: “Derecho personal es aquel en que una persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O, en términos más sencillos, un derecho personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a hacer o no hacer alguna cosa. Un derecho real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquiera un beneficio mayor o menor”.-

Según Demolombe, a cuya definición adhiere Vélez Sarsfield en la nota al Título IV del Libro III: “El derecho real es el que crea entre las personas y las cosas una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentra en ella sino dos elementos, a saber: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto”.-

b. Teorías.

1) Teoría Clásica o dualista:

5 Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho Civil, parte General, Tomo I, pags. 240 y ss.

La teoría Clásica define al derecho real por oposición a los derechos personales. Establece que lo que caracteriza a los derechos reales es la relación directa e inmediata del titular (o sujeto) del derecho con la cosa (objeto). El titular del derecho real ejerce la potestad jurídica con independencia de todo otro sujeto.

Pothier explica que mientras que el derecho real es un derecho “en la cosa” (ius in re) de la cual el titular saca una ventaja o beneficio, el derecho personal es un dercho “a la cosa” (ius ad rem), que se dirige a la persona obligada a darla.

2) Tesis unitarias.

La Doctrinas unitarias son aquellas que impugnan la división entre derechos reales y personales. Se dividen en dos, en personalistas o realistas según la unificación se haga sobre una u otra categoría de derechos.

La tesis realista asimila los derechos personales a los reales, reduciendo el crédito a meras relaciones entre patrimonios, en tanto el crédito (patrimonio del acreedor) se traduce en un poder jurídico de agresión sobre los bienes que componen el patrimonio del deudor.

La tesis unitaria personalista atribuida a Planiol, impugna la división entre derechos personales y reales, y describe al derecho real como una obligación pasivamente universal. Expresan que no hay diferencia entre ambas categorías de derecho, en tanto, en el derecho real exstiría una obligación, siendo su objeto una prestación consistente en una abstención u omisión que pesaría sobre los integrantes de la comunidad.

3) Concepción Neoclásica o ecléctica:

En una concepción neoclásica, intermedia o ecléctica que adicionó a la doctrina clásica, la nota esencial de la absolutez, y derivó otros atributos de los derechos reales que hacen a su eficacia: las facultades de persecución y preferencia.

La definición aportada por Allende en su obra Panorama se encuentra enrolada en ésta postura, en tanto expresa: “El derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) una relación inmediata que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y ius preferendi”.

Esta teoría compatibiliza las ideas de la teoría clásica con la de la doctrina unitaria personalista. Critica a la teoría clásica de haber hecho hincapié únicamente en la relación directa e inmediata con la cosa (aspecto interno), olvidando, aunque sin desconocerlo, el aspecto externo. Esa relación es económica y no jurídica porque las relaciones jurídicas solo pueden darse entre hombres. Por lo que si existe un sujeto activo deberá existir u sujeto pasivo. Por el contrario la teoría unitaria personalista solo tuvo en cuenta el aspecto externo, o sea la relación jurídica, olvidando el interno, o sea la relación fáctica de la persona con la cosa.

En los derechos reales el carácter absoluto adquiere connotaciones peculiares, en razón de la oponibilidad erga omnes que se manifiesta en situaciones concretas y específicas y se traduce en el ejercicio de facultades de persecución y preferencia, las cuales en principio son propias de esta clase de derechos. La oponibilidad del derecho real se activa en la colisión con otro derechos (reales o personales) o intereses que terceros invoquen sobre la misma cosa, en la cual el titular del derecho constituido y publicitado primero en el tiempo tiene por regla, el poder de seguir ala cosa (ius persequendi) con efectos de exclusión o prioridad, según el caso (ius preferendi), respecto de esos terceros en conflicto.6

c. Elementos esenciales de los derechos reales.

Los elementos de los derechos subjetivos son tres: el sujeto, el objeto y la causa. Ya hemos visto que los derechos reales son una especie de los derechos subjetivos, civiles, patrimoniales, y como tal posee sus mismos elementos. Analicemos ahora cada uno de ellos:

1) SUJETO:

6 Zannoni, Eduardo A. (Dir.) Kemelmajer de Carlucci, Aida (Coord.): Codigo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado. Tomo 10. Pag. 614.

Las personas son el sujeto de todo derecho subjetivo, y como todo derecho implica una relación entre personas, los sujetos de dicha relación jurídica serán dos y no uno, un sujeto activo o titular y un sujeto pasivo.

El sujeto activo es la persona cuyo interés resulta protegido por el ordenamiento jurídico mediante la atribución de una facultad. El sujeto pasivo es aquella persona o personas que están sujetas al deber correlativo.

En el caso de los derechos reales, por su carácter absoluto, el sujeto pasivo se encuentra indeterminado, es toda la sociedad, y no un sujeto en particular. Al respecto, Mariani de Vidal7 expresa que “el sujeto pasivo del derecho real está constituido por toda la sociedad, sobre la que pesa un deber de abstención, negativo, que no constituye propiamente una obligación de no hacer… sino que consiste solamente en respetar la acción del titular del derecho sobre la cosa...”

2) OBJETO:

El objeto de los derechos reales son cosas8 (ciertas, determinadas, en el comercio y actualmente existentes).-

Los derechos personales, llamados así objetivamente hablando, o derechos crediticios u obligaciones, si se los ve desde el sujeto, tienen por objeto los hechos a los que el deudor se encuentra obligado. Estos hechos pueden consistir en un hacer, un dar o un no hacer algo, siendo las cosas su objeto solo de una forma mediata.-

3) CAUSA:

La causa es elemento de todo derecho, aunque ajeno o anterior a él. El derecho nace siempre de un hecho o acto jurídico (su causa fuente, generadora o productora). El Código dedica a la causa de los derechos la sección 2da del libro 2do. El título 1ro de esa sección, bajo el epígrafe “De los hechos”, se inicia con el art. 896 que define al hecho jurídico como “…todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones” y “son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos.” (Art. 944).

SUMARIO

Los Derechos reales, como hemos visto, son una especie de derechos subjetivos, civiles, patrimoniales.

Hemos definido a los derechos reales y se ha visto que la doctrina clásica o dualista que es seguida por nuestro codificador los caracteriza por su relación directa e inmediata del titular(sujeto) con la cosa (objeto) (faz interna). Por otro lado hemos destacado que se trata de derechos absolutos en tanto son oponibles a toda la sociedad o erga omnes (faz externa).

Por último, analizamos los elementos de los derechos reales que son tres: Sujetos: activo o titular y pasivo que esta dado por toda la sociedad. El objeto que está dado por las cosas y la causa que es el hecho o acto generador del derecho.

A continuación nos referiremos a la teoría del título y modo, la cual encuadra dentro de los modos de adquisición de los derechos reales, los que no son otra cosa que la causa a la que nos hemos referido con anterioridad.

7 Mariani de Vidal, Mariana: Curso del derechos reales,*** , p. 28.- 8 Mariani de Vidal en la obra citada expresa que este principio posee las siguientes exepciones: 1) La prenda de un crédito, aunque el articulo 3212 cc. Aclara que no puede darse en prenda el credito que no conste de un título por escrito”, y éste es una cosa mueble por su carácter representativo según el artículo 2319 cc. 2) El cuasiusufructo de un crédito y de un patrimonio. 3) el derecho de uso normado por los artculos 2858 y 2967.-

SEGUNDA PARTE. LAS MUTACIONES JURIDICO REALES Y LA TEORIA DEL TITULO Y EL MODO.

1. INTRODUCCIÓN. UBICACIÓN DE LA TEORÍA DEL TÍTULO Y MODO DENTRO DE LOS MODOS DE ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES.

Cuando nos referimos a los modos de adquirir o transmitir los derechos reales nos estamos refiriendo a la causa del derecho real, la que como hemos visto consiste en todo hecho o acto jurídico que produce la adquisición de un derecho.

En tal sentido, los modos de adquisición son todos los hechos o actos previstos por la ley susceptibles de producir la incorporación del derecho real al patrimonio del titular.

El codificador no ha establecido causas generales de adquisición, transmisión y perdida de los derechos reales9.- La nota al antiguo 2505 establecía que “estableciendo para cada derecho real el modo en que se producirán los mismos.

La doctrina ha elaborado las siguientes clasificaciones de los modos de adquisición y transmisión de los derechos:

a) Adquisición originaria. La adquisición es originaria cuando se produce con independencia de todo otro titular anterior. El adquirente no recibe el derecho de ninguna otra persona porque al momento de adquisición la cosa no era objeto de derecho real alguno.

b) Adquisición derivada. La adquisición es derivada cuando el derecho se transmite del titular anterior al actual titular del derecho.

El artículo 3270 sienta el principio del nemo plus iuris aplicable a todas las adquisiciones derivadas o transmisiones en canto expresa que: “ Nadie puede transmitir a otro sobre u objeto, un derecho mejor o mas extenso que e que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquirie”.

Las adquisiciones derivadas o transmisiones se subclasifican en:

1) Mortis causa. Los derechos son recibidos del titular por causa de su muerte (sucesión mortis causa y legados) 2) Por actos entre vivos. El adquirente recibe los derechos del titular actual (tradición).

En lo referente a los derechos reales podemos a su vez hacer una última subclasificación de éstas últimas en:

A. Derechos reales que se ejercen por la posesión. Es el único supuesto donde se aplica la teoría del Título y el modo. No obstante ello, no es el único modo de adquisición que se aplica.

B. Derechos reales que no se ejercen por la posesión. No se aplica la Teoría del título y el modo

LA TEORÍA DEL TITULO Y EL MODO.

Para la adquisición derivada por actos entre vivos de derechos reales que se ejercen por la posesión nuestro ordenamiento jurídico exige una doble causa: el título y el modo (la tradición) y exige de ambos que sean “suficientes”. El modo suficiente es la causa inmediata y el título, la causa mediata. La tradición es la entrega material de la cosa desde el tradens al accipiens10. Pero esta entrega no basta para transmitir el derecho real si no es efectuada en virtud de un titulo suficiente para transmitir dicho derecho (art. 2601c.c.). 9 El antiguo artículo 2505 hoy derogado por la ley 17.711 era la única norma referida al tema y establecía: “*** 10 El Artículo 2.524 enumera a la tradición entre los modos de adquisición del dominio.

A. EL TÍTULO:

I. Título suficiente.

El concepto de título suficiente como acto constitutivo causal de adquisición del Derecho Real se elabora a partir de los tres artículos que se integran el capitulo IV titulado “De la tradición traslativa de dominio” del título V, titulado “Del dominio de las cosas y de los modos de adquirirlo”11

Título suficiente en relación con una cosa es un acto jurídico que tiene por finalidad transmitir un derecho real sobre la misma, revestido de las solemnidades establecidas por la ley, otorgado por un disponente capaz, legitimado al efecto.12 López de Zavalía explica la palabra título posee dos sentidos, “…en un primer sentido con la palabra título se designa al negocio jurídico que contiene la causa mediata o única de adquisición, modificación o extinción de un derecho real. Se habla de título-causa, o de título en sentido sustancial. En un segundo sentido, con la palabra título se designa al instrumento o documento en el que se encuentra volcado el título causa. Cuando se llama título documento se emplea el vocablo en sentido formal. En las mutaciones inmobiliarias esa diferencia se desdibuja pues el título causa requiere necesariamente una forma escrita con las solemnidades exigidas por ley y no debe tratarse de cualquier forma escrita, sino de una cierta y determinada forma, en ausencia de lo cual el acto que es título causa, es nulo”. La nota al Título IV del Libro III del Codigo Civil nos dice: "La causa eficiente del derecho personal es la obligación, siempre y únicamente la obligación, cualquiera sea su origen: un contrato, un cuasicontrato, un delito o un cuasi - delito, o la ley. "La causa eficiente del derecho real es la enajenación, o generalmente, los medios legítimos por los cuales se cumple la transmisión en todo o en parte de la propiedad". Éste acto jurídico idóneo para transmitir el derecho real será la causa de la cual deriva la obligación, para una de las partes del contrato, de efectuar la tradición.

I.1. Requisitos del título suficiente. El título revestir la calidad de suficiente debe reunir las condiciones de fondo y de forma requeridas por la ley para los actos jurídicos válidos.

a) Requisitos de fondo:

1.- Capacidad: El acto debe ser otorgado por personas capaces.

2.- Legitimación: El transmitente debe ser titular del derecho transmitido.

b) Requisitos de forma: Los requisitos de forma se estudiarán en el apunte corresondiente.

II. Título putativo.

Título putativo es el que no es verdadero ya sea, porque nunca ha llegado a existir (por ejemplo: el testamento revocado), o porque existiendo no se refiere o no se extiende a la cosa poseída (compro en un loteo y me hacen tradición de un terreno equivocado). El título putativo no es hábil para la prescripción adquisitiva (el art. 4011 del Código Civil preceptúa: "El título debe ser verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído. El título putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor para creer que tenía un título suficiente") pero no es obstáculo para la buena fe del poseedor (así resulta del art. 2357 del Código Civil, que dispone: "El título putativo, equivale a un título realmente existente, cuando el poseedor tiene razones suficientes para creer en la existencia de un título a su favor, o para extender su título a la cosa poseída"). Sería un supuesto especial de posesión de buena fe.

11 Art. 2.601. Para que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba ser capa adquirir. Art. 2.602. La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio. Art. 2.603. Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace. 12 Llambías-Alterini, Jorge, Código Civil Anotado, tomo IV A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1981-393.

III. Justo Título.

1) Concepto:

En materia de inmuebles el legislador establece dos clases de prescripción adquisitiva, la breve o decenal, y la larga o vicenal. En el ámbito de la primera, el articulo 3.999 establece que el que adquiere un inmueble con buena fe y justo título prescribe la propiedad por la posesión continua de diez años.

Son requisitos de la usucapión breve: la posesión con los caracteres que requiere la ley, el justo título y la buena fe en el adquirente. Reunidos dichos recaudos, el adquirente legitima su título y se pone a salvo de la acción de reivindicación del verdadero dueño.

El justo título es definido en el artículo 4010: “El justo título para la prescripción, es todo título que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana.” La palabra título es utilizada aquí para designar la causa de la adquisición o negocio jurídico causal, y no el instrumento que la comprueba. El justo título es aquel que reúne las condiciones de validez en cuanto a los requisitos de forma, pero no en cuanto a los de fondo, en tanto falla en el transmitente la legitimación o la capacidad. Consiguientemente tenemos que son dos los supuestos que pueden presentarse:

a) Transmisión a non domino

En este caso, el justo título emana de una persona capaz, que sin ser el verdadero propietario se atribuye su titularidad. Transmite una cosa que no es de su propiedad. La nota al artículo 4010 expresa que “cuando se exige un justo título no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto que es contra él que la ley autoriza la prescripción. Precisamente el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisión, es lo que la prescripción tiene por objeto cubrir”. Anticipamos ya que es la prescripción ordinaria o breve el medio por el cual se legitima el justo título, como tendremos oportunidad de corroborar. Highton13 expresa en relación a la falta de titularidad en el transmitente que “el supuesto de hecho puede estar dado por títulos materialemente falsificados… La mayoria de los autores se ha incinado por considerar que el supesto de la escritura falsificada no está comprendido dentro de los alcances del art. 1051 cc… Cuando nos encotramos frente a un título materialmente falsificado, no podemos hablar de enajenación alguna, desde que no hay enajenante por acto nulo.

b) Transmisión a verus domino, pero incapaz Un segundo supuesto de justo título es aquel acto en el que el transmitente, siendo propietario, sea un incapaz.14 El adquirente en cambio, debe tener plena capacidad pero ignorar dicho hecho. La Dra. Highton15 distingue diversos supuestos a tener en cuenta: 1. Dementes:

13 Highton, Elena I. “La teoría de la apariencia, el artículo 1051 del Código Civil y el justo título para la usucapión breve. Comentario a algunas conclusiones de las X Jornadas de Derecho Civil. La Ley, 1986-C, 768 14 La nota al art. 4007 se refiere a ésta situación cuando dice: “Yo compro una heredad de Francisco que se dice mayor, cuando en verdad es menor. El acto sería nulo si yo hubiese conocido su incapacidad; pero la edad de un individuo es materia de hecho, y los hombres más prudentes pueden ser engañados por las apariencias. Mi error, pues, es excusable, y mi buena fe servirá para prescribir. Podemos decir, entonces, que el título recibido, ignorando la incapacidad que lo hace incapaz por sí mismo para transferir la propiedad, tiene sin embargo fuerza para servir de base a la prescripción”, para luego agregar: “Si se ha ignorado la incapacidad, o más bien, si se ha probado que no le era conocida al adquirente, el título que se ha obtenido de un incapaz, es tan justo título como el obtenido de un precario poseedor de la cosa”. 15 Highton, Elena I. Op. Cit.

a. El acto otorgado por demente no interdicto. El acto otorgado por un demente de

hecho, aún no interdicto, es anulable. b. El acto otorgado por un demente declarado antes de la sentencia de

interdicción. c. El acto otorgado por un demente declarado. Tal acto es nulo.

En las relaciones entre partes, en principio, una vez decretada la nulidad corresponde la restitución de lo recibido y procede la reivindicación. Pero existen excepciones “si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer, haya habido o no sentencia de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a titulo oneroso” (art. 473)

La doctrina mayoritaria entiende que éste artículo se aplica a los supuestos de demencia no declarada o a los actos otorgados por el demente interdicto antes de la sentencia. Dicha postura se funda en la oportunidad erga omnes que otorga la inscripción en el Registro del estado Civil y de la Capacidad de las personas.

En relación al acto otorgado por un demente declarado antes de la sentencia de interdicción, nuestros tribunales han dicho: “Si se compra a un demente a quien se creía sano, la adquisición -aunque nula- es útil para la prescripción. Si uno de los vendedores era demente y actuó por poder que reunió todos los requisitos y solemnidades legales, la declaración de insania ulteriormente decretada no desplaza la buena fe del comprador, mientras no se pruebe en forma fehaciente que éste conocía el estado psíquico de aquél”. 16

Por su parte, la Dra. Highton expresa que no se requiere al notario ante quien pasa la escritura que pida certificado a ese registro, por lo que hace extensiva la protección de dicho artículo a los dementes interdictos si la demencia no era notoria. De aceptarse esta postura, quien contrató con un insano, no necesitaría acudir a la usucapión. “Ello implica la casi total derogación de la usucapión breve para el supuesto de justo título emanado del incapaz, acto nulo o anulable de nulidad relativa.” Por lo que se aplicará únicamente cuando el acto sea a título gatuito. Por otro lado, si la adquisición se realizó al verdadero propietario incapaz y el adquirente transmitió a su vez el dominio a un subadquirente, tercero de buena fe y a título oneroso, éste queda protegido por el artículo 1051 in fine.- 2. Menores. En el caso de los menores, será de aplicación la usucapión breve aunque es más improbable que se pueda alegar la buena fe, ya que la minoridad es fácilmente comprobable.

2) Condiciones de forma. La palabra “título” está haciendo referencia al negocio causal del derecho real y no a la forma, por lo que el justo título es el contenido y la escritura pública el continente. El justo título requiere estar revestido de las solemnidades exigidas, ya sea que esas sean impuestas para su validez (ad solemnitatem), o para su prueba .17

3) El boleto de compraventa y la prescripción breve.

En principio, el contrato de compraventa es no formal. Se excluye la compraventa de inmuebles, para la cual se requiere la escritura pública (1184 inc. 1). Se trata de un acto solemne, ya que la forma es requerida como condición de validez, pero relativo, a que en el caso de que no se haya cumplido con dicha forma ese contrato, por conversión, surtirá efectos como contrato por el cual las partes se han obligado a otorgar la escritura pública (1185).18 De ésta forma, podemos concluir que el boleto de compraventa no es justo título a los efectos de la 16 Cám. 2ª Civ. y Com., Córdoba, 16/02/62, BJC, VII-296; citado por Areán de Díaz de Vivar, Beatriz, Juicio de Usucapión, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1984, Nº 181, pág. 169. 17 El art. 4012 establece categóricamente: “El título nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripción”, diciendo en su nota: “La nulidad del acto por su forma es un obstáculo invencible para que sea un justo título; tal sería la venta de un inmueble por un documento privado”. 18 D´Alessio, Carlos M. (Dir.), “Teoria y tecnica de los Contratos, instrumentos Publicos y Privados”, Tomo I.

prescripción breve por carecer de los requisitos de forma.

IV. CONCEPTO DE TITULO PERFECTO.

Extracto de consulta jurídico notarial récord 31659 del CD de la RdN Un título es perfecto, a los efectos de su transmisión, en el sentido NOTARIAL Y LEGAL, según la doctrina y la jurisprudencia, "Cuando no existen fundados motivos para que el adquirente pueda ser molestado en la posesión del inmueble, ya sea por reivindicación del bien o por cualquier acción real" (Gaceta del Foro, 4 - 237; La Ley, 20 - 879 y 21 - 665). Es la aplicación generalizada del 1425 del Cód. Civil, que autoriza al comprador para suspender el pago del precio en el caso de que tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa por cualquier acción real. Pero existe una opinión, que ha encontrado eco en algún fallo, que se puede expresar así: "Para juzgar el carácter de título de propiedad y su conformidad con el contrato en que se ha comprometido título perfecto es necesario tener en cuenta que un título de propiedad no representa solamente un valor jurídico, sino también un valor comercial, es decir, el aprecio que merece en su curso público del cual depende la mayor o menor eficacia para el ejercicio de los derechos del propietario en las transacciones inmobiliarias o en la constitución de los derechos reales. Título perfecto es el que tiene la integridad de ambos elementos; si uno de ellos está disminuido, la perfección no existe" (S. C. Pcia. de Bs. As., J.A., 55 - 655). Couture, enrolado en esta corriente, dice al respecto: "El título perfecto es antes que nada un CONCEPTO ECONÓMICO. El comprador desea, además del goce pacífico, una normal circulación de sus escrituras en el comercio jurídico. El comprador desea tener sus papeles como quien tiene en la mano un billete de banco, con la máxima agilidad de circulación. No sólo aspira a que el dominio recibido sea pleno y pacífico; desea también que el día que tenga que operar con su propiedad, hipotecándola o vendiéndola, no se formule a su título objeción alguna. El paga en buena moneda y aspira a cobrar en buenos papeles".

V. EL BOLETO DE COMPRAVENTA

V.a Concepto. Naturaleza jurídica.

v. a. 1. Tesis que entiende al boleto como contrato de compraventa. Un sector de la doctrina entiende que se trata del contrato de compraventa regulado en el articulo 1323 que dice: “habra compraventa cuando una de las partes se obligue a trasferir la propiedad de una cosa y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero” La postura de Borda: la compraventa es una promesa de trnsferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de la promesa de pagarla. Se apoya en que el comprador puede exigir el cumplimiento del contrato de compraventa otrogando el juez la escritura de comprevnta y por tanto carece de sentido considerar al boleto privado como simple promesa. El requisito del art. 1184 inc. 1° no es ya un requisito formal sino sino solo uno de los requisitos de la transmision de la propiedad. La postura de Morello: De la interpretacion de los arts. 1323, 1184 y 1185 se desprende que el boleto es el verdadero contrato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto como contrato de compraventa. 1137 cc. Encuadra dentro de la definición de contrato que hace este art. 1323cc. Reviste la calidad de compraventa obligación de transferir la propiedad de una cosa y obligación de dar a cambio precio cierto en dinero) Es un contrato consensual en cuya virtud quedan concluidos para la producción de sus efectos desde que se haya exteriorizado la voluntad. Aun el contrato de compraventa en esc. Publica solo da derecho a la cosa, pero por si solo no transmite el dominio. El art. 1184 inc.1° es un requisito formal que hace al modo de adquisición con independencia de la compraventa en si. No existen dos actos pues ya con el boleto las partes han quedado enlazadas en función de haber dado expresa y reciproca conformidad respecto de la cosa y del precio. Y el otorgamiento de la escritura ejecuta el contrato ya concluido porque el contrato de compraventa es consensual porque la ley estipula “habrá compraventa cuando una de las partes se obligue a transferir la propiedad de una cosa y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero” pudiendo hacerse aun verbalmente. Consecuencias de entenderlo contrato:

a) Posibilidad de demandar el cumplimiento sin necesidad d otorgar escritura publica. b) Posibiliad de otorgar la escritura aun con la oposición del vendedor. c) Amplitud de la indemnización por daños y perjuicios, que comprende los que se causaren por la

inejecución del contrato.

v.a.2. Tesis formalista: Entiende al boleto un contrato preliminar. Sostiene que la compraventa regulada por el articulo 1323 cc. Puede celebrarse aun verbalmente pero en el caso de los inmuebles el cc. establece una regla formal que esos deben instrumentarse por escritura pública. Postura de alterini y Gatti: El punto de partida es el art. 1184 inc.1° los contratos que tengan por objeto la transmision de bienes inmuebles deben ser hechos por escritura publica bajo pena de nulidad, lo que no hace solo a la prueba del acto sino también . Se sostiene en que los contratos que debiendo ser hechos en escritura publica fuesen hechos por inst. Priv. No quedan concluidos como tales mientras la escritura no se encuentre firmada, pero quedaran concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer esc. Pub., entendiendo que el boleto es un contrato en que las partes se obligan a celebrar un contrato de compraventa de inmuebles. V.B. EL BOLETO DE COMPRAVENTA Y LA POSESION DERIVADA DEL MISMO Habiendo desentrañado la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, y entrando en el análisis del mismo a la luz de la teoría del título y el modo, podemos afirmar que no se trata de un título suficiente, ni tampoco es justo título ya que posee defectos de forma. Tampoco es putativo. La doctrina entiende que se trata de un título válido que posee un defecto de forma, el que por conversión, surtirá efectos como contrato por el cual las partes se han obligado a otorgar la escritura pública (1185) . La posesión en virtud de boleto de compraventa es ilegitima (aunque sea legítima su adquisición) porque es un contrato válido con defecto de forma. Recordemos que la posesión ilegitima es aquella que es el ejercicio de un derecho real (2355cc) y en este caso, aún cuando se hubiera otorgado la posesión, no hay título suficiente.- No obstante ellos, la posesión es de buena fe.- VI. EJECUCION PRACTICA. CONFLICTOS POSIBLES. PRIMER SUPUESTO: PROMESA DE TRANSMISION DE DERECHO REAL A DOS O MAS PERSONAS Cuando una persona se obliga a transmitir una misma cosa a dos o mas personas diferentes se plantea en la práctica un conflicto de intereses entre ellos que el código civil resuelve en base a las siguientes normas y principios:

1) FECHA. Primero en el tiempo mejor en el derecho (Art. 596). El articulo 596 establece: “Si la cosa fuere inmueble, y concurriesen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarla, sin que a ninguno de ellos le hubiese hecho tradición de la cosa, será preferido el acreedor cuyo instrumento público sea de fecha anterior.”

2) POSESION. Primero puesto en posesión (Art. 594). Articulo 594 establece: “Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligación precedente del deudor; pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión de la cosa.”

3) INSTRUMENTO: Instrumento público gana a Instrumento Privado. (Art. 596).

4) BUENA FE: I Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Capital Federal: "La buena fe requerida para lograr dicha protección deberá consistir en la íntima convicción del sujeto de actuar conforme a derecho, unida a la diligencia que, razonablemente, deba poner para la celebración del negocio jurídico".

Es la ignorancia de hecho de la existencia de un vicio o en nuestro caso de la existencia de un instrumento de fecha anterior o con mejor derecho. Esa ignorancia no puede ser culpable, debe ser un error de hecho excusable e invencible, no puede haber negligencia.

Obsta la buena fe:

El conocimiento o la posibilidad de conocer por vía:

a. Registral. Adquiero de quien esta inscripto. Mediante la solicitud del certificado o informe de dominio establecidos por el articulo 22 y ss. De la ley 17.801.

b. Extrarregistral. Incluye la noticia que el tercero haya obtenido por vía

distinta de la registral.

i. Posesión o publicidad de los estados de hecho. ii. Estudio de títulos

iii. Cualquier otro medio. Esto incluye el conocimiento del otorgamiento del acto por cualquier otro medio. (por ej. si toma noticia porque esta agregado a un expediente judicial)

II. SUPUESTOS DE HECHO: 19

1. CONCURRENCIA DE BOLETOS

A. SIN TRANSMISION DE LA POSESION i. BOLETOS DE FECHAS DIFERENTES

Primero en el tiempo mejor en el derecho. Se aplica aquí el principio prior in tempore potior in iure, primero en el tiempo mejor en el derecho. Se aplica aquí el articulo 596 mentado por analogía a los instrumentos privados.

ii. BOLETOS DEL MISMO DIA

Si ambos boletos son del mismo día se aplicará una solución por equidad establecida por el articulo 16 cc. que establece: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.”

B. CON TRANSMISION DE LA POSESION

i. UN BOLETO CON POSESION El principio general es que el primero puesto en posesión de la cosa es quien tiene mejor derecho. Este principio rige aún cuando el que tiene la posesión la haya obtenido por un boleto de fecha posterior. Este principio cede si el que hubiese recibido la posesión fuera de mala fe, ésto es, que conociera la existencia de dicho boleto (594 cc.).

Este supuesto fue resuelto en por la Camara Nacional en lo Civil Sala C en Autos “Dominguez, Ignacio c. Rodríguez de Calabrese, Bella” 26 de mayo de 1977”

ii. AMBOS BOLETOS CON POSESION Si ambos compradores por boleto fueran puestos en posesión del inmueble la colisión se definirá a favor del primero que fue puesto en dicha posesión, en tanto no sea de mala fé.

2. CONCURRENCIA DE BOLETO CON ESCRITURA

A. SIN TRANSMISION DE LA POSESION Instrumento publico le gana a Instrumento privado. Siempre será preferido el adquirente por escritura pública, sea ésta de fecha anterior o posterior al boleto, siempre que sea de buena fé. (art. 596) 19 Realizado en base a Alterini, Jorge-Gatti, Edmundo, “Prehorizontalidad y Boleto de compraventa”, Bs. As. 1982 reeimpresión, pag. 38 y ss.

B. CON TRANSMISION DE LA POSESIÓN20

En principio, el que detente la posesión será el que triunfe, salvo que exista mala fe de su parte. En un caso similar21, resuelto por la misma Sala C (Cámara Nacional Civil, Sala C. voto del doctor Bellucio en AUTOS: "BLITZ KATZ, HERMAN C/TORMO, RAMÓN.” Publicado en LL 1977, tomo A p. 518) se estableció que “El poseedor por boleto vence al comprador por escritura sin posesión, aunque la fecha cierta del boleto sea posterior a la de la escritura, en la medida que sea un adquirente de buena fe. … no sería alegable la buena fe por el poseedor por boleto si antes de su fecha cierta se había inscripto la escritura, o por lo menos expedido la certificación a que se refieren los arts. 22 y sigts. antes del decreto - ley 17801 de registros de la propiedad inmueble.” “La acción del comprador por escrituración es paralizada por la tradición a tercero de buena fe, aunque éste no cuente con escritura inscripta, pues - salvo prueba de la mala fe del poseedor - ya no puede pretender el cumplimiento específico de la obligación.”22 ADQUISICION DE GRAVAMEN HIPOTECARIO DE QUIEN LLEGO A SER PROPIETARIO EN VIRTUD DE UNA DOBLE VENTA. En el caso que nos ocupa el mutuo hipotecario ha sido celebrado por el adquirente por escritura.23 Es sabido, que en virtud del art. 3119 del Cód. Civil, la condición de dueño del inmueble por el constituyente de la hipoteca, es uno de los requisitos de fondo esenciales y esa exigencia es tan estricta en materia de hipoteca, que el art. 3120; excepciona el principio general de la convalidación de los derechos reales por la adquisición ulterior del derecho del que originariamente se carecía (art. 2504), de allí el rigor de la nulidad de la hipoteca constituida sobre inmuebles ajenos (art. 3127). Por otro lado, no es de aplicación la adquisición derivada de la aplicación del articulo 1051 ya que “La buena fe contemplada por el art. 1051 del Cód. Civil no es compatible con la negligencia de los acreedores hipotecarios que se contentaron con las manifestaciones efectuadas en la escritura que instrumentó la venta en favor del constituyente de la hipoteca, en el sentido de que al mismo se le otorgaba la tradición, sin haber requerido una certera constatación del estado de ocupación del inmueble, que de haberse efectuado hubiera demostrado la imposibilidad de la adquisición posesoria por aquél. Entre un titular por boleto que exteriorizó su derecho por la vía publicitaria prevista en el sistema vigente, y acreedores hipotecarios que por una falta de diligencia más o menos marcada no conocieron o actuaron como si ignoraran el boleta previo, la opción debe favorecer ineludiblemente al poseedor por boleto. 20 Las normas en juego son: Art. 3.269. Cuando una persona ha contratado en diversas épocas con varias personas la obligación de transmitirles sus derechos sobre una misma cosa, la persona que primero ha sido puesta en posesión de la cosa, es preferida en la ejecución del contrato a las otras, aunque su título sea más reciente, con tal que haya tenido buena fe, cuando la cosa le fue entregada. Art. 594. Si la cosa fuere inmueble y el deudor hiciere tradición de ella a otro con el fin de transferirle el dominio, el acreedor no tendrá derecho contra tercero que hubiese ignorado la obligación precedente del deudor; pero sí contra los que sabiéndola hubiesen tomado posesión de la cosa. Art. 2.791. Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien se da la acción, presentaren cada uno títulos de propiedad, dados por la misma persona, el primero que ha sido puesto en posesión de la heredad que se reivindica, se reputa ser el propietario. 21 Cámara Nacional Civil, Sala C. voto del doctor Bellucio en AUTOS: "BLITZ KATZ, HERMAN C/TORMO, RAMÓN.” Publicado en LL 1977, tomo A p. 518 22 Cámara Nacional Civil, Sala C. Op. Cit.

23 Art. 3.119. Para constituir una hipoteca, es necesario ser propietario del inmueble y tener la capacidad de enajenar bienes inmuebles. Art. 3.126. La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.

QUINTA PARTE. EL MODO. RÉGIMEN DE LA POSESIÓN. TRADICIÓN.

1. Concepto.

En principio el modo suficiente es la tradición, que consiste en la entrega y recepción material de la cosa (art. 2377 y ss.) y , en el caso de la servidumbres, el primer uso que de ellas se haga (art. 2977).

El artículo 2377 expresa que “…Habrá tradición, cuando una de las partes entregare voluntariamente una cosa, y la otra voluntariamente la recibiese.”. Se trata como vemos de un acto jurídico bilateral.

La tradición es un modo de transmitir la posesión y la tenencia, pero en lo que a nosotros respecta, si es efectuada en virtud de un título eficiente es un modo derivado de transmitir derechos reales que se ejercen por la posesión y como tal es el único previsto para adquirir por actos entre vivos.

2. Requisitos:

La tradición para ser suficiente para transmitir derechos reales debe reunir los siguientes requisitos que surgen de los artículos 2601, 2602 y 2603 en lo que respecta la dominio:

a) Legitimación:

El tradens debe ser titular del derecho trasmitido. Así el Artículo 2.603 establece: “Los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición, son los que son propios del que la hace.”

El artículo 3270 establece el principio del nemo plus iruris, lo cual deriva de la calidad de modo derivado de la tradición, en cuanto establece: “Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o más extenso que el que gozaba; y recíprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y más extenso que el que tenía aquel de quien lo adquiere.” No obstante lo antes expuesto, la ley 17711 introduce una importante excepción en materia de inmuebles en su articulo 1051 en cuanto establece que un adquirente de buena fe y a título oneroso a quien se le hubiese hecho tradición hace suyo el bien inmueble que le ha sido transmitido pese a que el acto por el cual adquirió el actual transmitente haya sido declarado nulo o anulable, quedado a salvo de la acción de reivindicación.

b) Capacidad:

Como todo acto juridico requiere para ser valido que las partes sean capaces. El articulo Art. 2.601. establece en relación al dominio: “Para que la tradición traslativa de la posesión haga adquirir el dominio de la cosa que se entrega, debe ser hecha por el propietario que tenga capacidad para enajenar, y el que la reciba ser capa adquirir.”

El tradens debe tener capacidad de disposición. Esta capacidad es exigida al momento que se efectúa la tradición, siendo invalido el acto aún cuando la hubiera tenido al momento de otorgar el título.

c) Debe ser efectuada en virtud de “título suficiente”.

El artículo Art. 2.602 establece: “La tradición debe ser por título suficiente para transferir el dominio.”

Hemos definido al titulo suficiente como un acto jurídico cuya finalidad es la de transmitir derechos reales y que se encuentra revestido de los requisitos de fondo y de forma exigidos por la ley. Además, hemos analizado la forma del titulo y dijimos que cuando se refiera a inmuebles la ley exige la escritura pública.

Ese acto jurídico idoneo para transmitir el derecho real será la causa de la cual deriva la obligación para una de las partes de efectuar la tradición.

Momento en que se perfecciona el derecho real.

El artículo 2.609 establece: “Se pierde igualmente el dominio por enajenación de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradición en las cosas muebles, y en los inmuebles, después de firmado el instrumento público de enajenación, seguido de la tradición.”

Que la tradición se funde en un título suficiente no implica que la misma no pueda efectuarse con anterioridad a la celebración del título, en cuyo caso la transmisión del derecho real se perfeccionará en dicho acto (por ej. si se ha efectuado tradición del bien y transmitido la posesión en virtud de un boleto de compraventa y se efectúa posteriormente la escritura pública, el dominio queda perfeccionado en cabeza del adquirente al celebrarse ésta última.)

3. Declaración del tradente de darse por desposeído. Necesidad de actos materiales.

El artículo 2.378 establece: “…La sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales.”

Como ya hemos visto la tradición debe efectuarse por actos materiales que consisten en la entrega y recepción de la cosa. Vélez se aparta en lo referente a la tradición de lo establecido por el Código Frances en cuanto a la tradición ficta.

4. Forma de realizar la tradición.

La tradición se juzgará hecha, cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este código. (Art. 2.378.)

a) Cosas inmuebles.

En cuanto a los bienes inmuebles la posesión sólo puede adquirirse por actos materiales del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con asentimiento del que la entrega (Art. 2.379.) ó desistiendo el poseedor de la posesión que tenía, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él, y sin oposición alguna. (Art. 2.380.).

En suma, como ya se ha visto la tradición es un acto jurídico bilateral que consiste en la entrega de la cosa con acuerdo de ambas partes. El tradens debe entregar la cosa o por lo menos no oponerse a la realización de actos materiales (actos posesorios) del accipiens.

Por último, además del consentimiento de las partes, y de la realización de actos materiales, para tener por operada la tradición sobre inmuebles se necesita que el inmueble esté vacio, es decir que no haya contradictor que se oponga a la toma de posesión. Al respecto, el artículo 2383 establece que “Para juzgarse hecha la tradición de los inmuebles, no estando el adquirente en la simple tenencia de ellos, es necesario que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la tome.” Éste requisito se ha dado a llamar posesión vacua. Éste requisito se explica porque aún cuando el tridente hubiera prestado su consentimiento, el adquirente no podría adquirir la posesión. Ello porque no pueden coexistir dos posesiones iguales y a un mismo tiempo sobre la cosa (art. 2401).24

b) Cosas Muebles

En cuanto a las cosas muebles, el régimen es similar, restando aclarar que no es necesario que ellas sean entregadas en mano, sino que basta con que sean puestas a disposición del adquirente.

Respecto de las cosas muebles registrables también es aplicable a ellas la teoría del título y modo. La doctrina25 entiende que no requieren de la tradición como modo, sino de la registración del derecho. Éste es el sistema del registro constitutivo que implementan los ordenamientos especiales par a los automotores y los animales de pura raza. La peculiaridad de estos regimenes es el desdoblamiento del título causal y formal. El título causal nace en la órbita extrarregistral, mientras que el título formal lo expide el mismo registro con motivo de la inscripción del derecho.

5. Excepciones al régimen de la tradición.

24 Pappaño, Ob. cit. 25 Zannoni, Ob. Cit.

A) Traditio brevi manu: (el tenedor se convierte en poseedor) El art. 2387. “No es necesaria la tradición … cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre del propietario, principia a poseerla a nombre de otro.” Es el caso del inquilino que se convierte en dueño (tenedor pasa a ser poseedor) o cuando el inquilino de un inmueble pasa de poseer por una persona a poseer por otra diferente, manteniendo la tenencia, (tenedor pasa a serlo en nombre de otro) debiendo notificarse al inquilino.

B) Constituto posesorio: Aquí el poseedor desciende a la calidad de tenedor. (vgr. una

persona vende un inmueble y se queda como inquilino.) Al respecto el art. 2461. establece: “Cuando alguno por sí o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna cosa, pero sólo con la intención de poseer en nombre de otro, será también simple tenedor de la cosa. Y el articulo 2462. dice: Quedan comprendidos en la clase del artículo anterior:… inc. 3º El que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente.”

SEXTA PARTE. PROCEDIMIENTO INSCRIPTORIO INMOBILIARIO RELACION CON LA PUBLICIDAD POSESORIA.

La publicidad procura cognocibilidad general, o sea la posibilidad de conocer situaciones juridicas cuya divulgación hace al interes de la comunidad.26 En materia de derechos reales, la publicidad es la exteriorización de las situaciones juridicas reales, a los efectos de que posibilitando su cognosibilidad por los terceros interesados, puedan serles oponibles.27 En materia de Inmuebles nuestro ordenamiento jurídico posee un doble régimen publicitario. Por un lado, la publicidad posesoria constitutiva de la oponibilidad erga omnes de los derechos reales y por el otro la publicidad registral que le otorga oponibilidad a los tercero interesados. 28

1. La publicidad posesoria. La publicidad en el sistema del Código Civil de Velez estaba asentado en la publicidad material de la posesión. Con carácter excepcional el codificador estableció la publicidad formal registral para la hipoteca, por tratarse del único derecho que no se ejerce por la posesión.

Velez Sarfield no adopta como forma de publicidad de los derechos reales la publicidad registral, en primer lugar porque en esa epoca no existían en Argentina suficientes catastros, que son los registros físicos, los títulos no eran incontestables, y además no había numero suficiente de personal capacitado, dado que en esa época Argentina carecía de profesionales. Y en segundo lugar, la rechazaba dogmáticamente.

La nota al articulo 577 con cita de Freitas expresa: “el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan publicos cuanto sea posibles. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce”. En dicha nota descalifica el sistema seguido por el código Francés, según el cual la propiedad se transmitía por el acuerdo entre parte, sin necesidad de tradición.

1.1. Critica a la tradición como modo de publicidad. Jorge H. Alterini29 expresa que la tradición en función publicitaria es muy rudimentaria y que flaquea en esa materia. Pero advierte que las falencias de la tradición se desvanecen un tanto si se mira no ya la entrega de la cosa(tradición), sino a la realción con la cosa sobreviviente a es la entrega (posesión, tenencia, yuxtaposición), puesto que la consiguiente relación de hecho es vehiculo para exteriorizar el contacto con la cosa e inferir la existencia del derecho real sobre ella. Por eso habamos mas que de publicidad traditiva, de publicidad posesoria. 26 Alterini, Jorge Horacio “La buena fe y la publicidad Inmobiliaria Registral y extraterregistral” en II congreso Internacional de Derecho Registral. 27 Gatti, en Bueres-Highton “Codigo Civil comentado” Tomo ***** 28 Abella, Adriana, “Estudio de títulos. Observaciones frecuentes. Formas de saneamiento” Revista del Notariado 881 Doctrina 29 Alterini, J. H., Op. Cit.

La tradición es criticada como mecanismo de publicidad desde un triple lugar:

1) Carece de universalidad: por cuanto existen el constituto y la traditio, mecanismos que no reportan publicidad alguna porque no hay actos materiales, sino mera declaraciones de voluntad.

2) Es equívoca: se permite conocer si se está constituyendo, transmitiendo o extinguiendo un derecho real o uno personal.

3) Es fugaz: no permanece en el tiempo sino que dura un instante y luego se desvanece. En todo caso la publicidad vendría de la mano de la consiguiente posesión, pero no de la tradición.

2. Inscripción Registral. Concepto. Alcances: inscripción declarativa como regla general y casos de inscripción constitutiva.

Reunidos los requisitos de título suficiente y modo suficiente nace el derecho real y se requiere de la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios para la oponibilidad a terceros interesados de buena fe (art. 2505). El registro inmobiliario argentino es declarativo y no convalidante. La inscripción no perfecciona el título, ni el modo, perfecciona la oponibilidad de las transmisiones o adquisiciones a los terceros interesados de buena fe. El Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes, documentos, limitaciones e interdicciones inscriptas delegando en las disposiciones locales la determinación de “la forma en que la documentación podrá ser consultada sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro”. La finalidad de las inscripciones y anotaciones en el Registro de la Propiedad Inmueble es la publicidad a los efectos de que se conozca la situación jurídica del bien. La función de publicidad se cumple sólo para quienes pretenden conocerla. El registro inmobiliario argentino es un registro de documentos, por ello es fundamental que al registro lleguen documentos auténticos y válidos, respecto de los que se haya efectuado el control de legalidad. Sin el documento público el riesgo de deterioro del registro es innegable, al poder filtrarse nulidades en el sistema de publicidad. La combinación de documento público y registro público es la piedra angular de un sistema de seguridad jurídica. Los registros inmobiliarios se presumen exactos e íntegros y lo son cuando la realidad registral coincide con la realidad sustancial. La inexactitud en la certificación genera la responsabilidad del Estado en tanto el perjuicio sea producto de la actividad administrativa y ésta, a su vez, pueda considerarse un ejercicio objetivo de la función. La responsabilidad surge cuando la inexactitud se traslada al plano externo a través de los medios de publicidad de los asientos. La jurisprudencia sobre la cuestión ha dicho: “… No basta que haya una anotación errónea por ser divergente de la realidad extrarregistral, sino que el registro debe haber emitido un certificado que refleje un error determinante del daño. Quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios causados por su incumplimiento o su ejecución irregular” (CS 2001=2/27 ED 192-576).