Linköpings universitet | Institutionen för industriell och ekonomisk utveckling Kandidatuppsats i affärsrätt, 15 hp | Affärsjuridiska programmet

Vårterminen 2020 | ISRN-nummer: LIU-IEI-FIL-G—20/02328--SE

Linköpings universitet SE-581 83 Linköping, Sverige

013-28 10 00, www.liu.se

Ansvarsförsäkring vid försäkringsförmedling; ansvarsförsäkringens räckvidd och betydelsen av partsvilja

____________________________________________________________ Liability insurance for insurance mediators; the extent of liability insurance and the impact of intention of parties

Celia Kylesten Conny Malmgren

Handledare: Anders Holm Bedömare: Hanna Almlöf

Examinator: Hanna Almlöf

2

Sammanfattning

Vid försäkringsförmedling skyddas försäkringstagare av försäkringsgivares obligatoriska

ansvarsförsäkring. Det innebär att försäkringstagare har möjlighet att få ersättning via

ansvarsförsäkring i vissa fall när försäkringsförmedlare anses skadeståndsskyldiga.

Omfattningen av begreppet försäkringsförmedling och tolkningsmetoden vid utredandet

huruvida något skall omfattas av ansvarsförsäkring har förefallit oklart, varför det utreds i

uppsatsen.

Syftet med uppsatsen är dels att analysera potentiella konsekvenser av utfallet i det s.k.

Connecta-målet (NJA 2019 s. 638 del II), dels att utreda försäkringsförmedlares

ansvarsräckvidd med särskilt fokus på när ansvarsförsäkring, till vilka försäkringsförmedlare

är bundna, skall anses gälla.

I NJA 2019 s. 638 del I och II begärdes förhandsavgörande från EU-domstolen vilket sedan

behandlades i HD. Av målen framkommer att en försäkringsförmedlares avsikt och en

försäkringstagares subjektiva uppfattning inte skall tillmätas någon betydelse vid avgörande

av huruvida ett förfarande skall anses vara försäkringsförmedling och således täckas av den

obligatoriska ansvarsförsäkringen. Det framkommer även att ett faktiskt avtal inte krävs för

att förberedelse inför försäkringsavtal skall kunna ske.

I uppsatsen utreds vilka potentiella konsekvenser utlåtanden i NJA 2019 s. 638 del II, i fråga

om parternas uppfattning och avsikt, kan medföra. Detta görs bland annat med bakgrund av

Jessika van der Sluijs artiklar om Connecta-målet i tidskriften Ny Juridik. Även omfattningen

av begreppet försäkringsförmedling utreds med utgångspunkt i NJA 2019 s. 638 del I och II.

Till bakgrund för analysen behandlas även bland annat EU-direktiv och svensk lagstiftning

samt föreskrifter som ger ledning för analysen.

Avslutningsvis dras slutsatser angående uppsatsens frågeställningar för att uppfylla

uppsatsens syfte. Framförs görs bland annat uppfattningen att utgången i NJA 2019 s. 638,

klargjort omfattningen av begreppet försäkringsförmedling och tydliggjort att det objektiva

underlaget skall vara avgörande framför parternas avsikt samt subjektiva uppfattning. Således

utvidgas ansvaret för försäkringsförmedlare och även vad som anses omfattas av en

obligatorisk ansvarsförsäkring.

3

1. Inledning 5 1.1 Problembakgrund 5 1.2 Problemformulering 6 1.3 Syfte 6 1.4 Avgränsning 6 1.5 Metod och material 6

1.5.1 Rättsdogmatisk metod 6 1.5.2 Tidigare publicerade uppsatser 8

1.6 Disposition 9 2. EU-rätt 10

2.1 Europaparlamentets och rådets tidigare direktiv 2002/92/EG 10 2.2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/97/EU 11 2.3 Europaparlamentets och rådets tidigare direktiv 2004/39/EG 12 2.4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU 13

3. Försäkringsförmedlarens ansvar och uppdrag 15 3.1 Tidigare gällande lagstiftning 15

3.1.1 Relevanta bestämmelser 15 3.2 Bakgrund och grundläggande begrepp 16 3.3 God försäkringsdistributionssed 17 3.4 Obligatorisk ansvarsförsäkring 19 3.5 Informationsplikt 21

3.5.1 Försäkringsförmedlare gentemot kund 21 3.6 Skadeståndsskyldighet 22

3.6.1 Avtala bort skadeståndsskyldighet i vissa fall 23 4. Rättspraxis och doktrin 25

4.1 Mattsson-målet 25 4.2 Connecta-målet 26 4.3 EU-domstolens förhandsavgörande 29 4.4 Connecta-målet enligt Jessika van der Sluijs 33

5. Analys 36 5.1 Ansvarsförsäkringens roll för försäkringsförmedlare 36 5.2 Möjligheten att avtala bort skadeståndsansvar för försäkringsgivare 37 5.3 Partsavsikt 40

6. Slutsats 43 6.1 Ansvarsräckvidd 43 6.2 Framtida ansvarsförsäkringsförhållanden 43

Källförteckning 45

4

Förkortningar

EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen

EG Europeiska gemenskapen

EIOPA European Insurance and Occupational Pensions Authority

EU Europeiska unionen

FFFS Finansinspektionens författningssamling

FfmL Lag (2005:405) om försäkringsförmedling

FI Finansinspektionen

HD Högsta domstolen

HovR Hovrätten

IMD-direktivet Directive on insurance mediation (2002/92/EG)

LFD Lag (2018:1219) om försäkringsdistribution

MiFID-direktivet Markets in financial instruments directive

NJA Nytt juridiskt arkiv

SFM Svenska försäkringsförmedlares förening

TR Tingsrätten

2002/92/EG Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/92/EG av den 9

december 2002 om försäkringsförmedling. (Det s.k. IMD-

direktivet)

2004/39/EG Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/39/EG av den 21

april 2004 om marknader för finansiella instrument och om

ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och

Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt

upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG. (Det s.k. MiFID-

direktivet)

2014/65/EU Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/65/EU av den 15

maj 2014 om marknader för finansiella instrument och om

ändring av direktiv 2002/92/EG och av direktiv 2011/61/EU

(omarbetning)

2016/97/EU Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/97/EU av den 20

januari 2016 om försäkringsdistribution (omarbetning)

5

1. Inledning 1.1 Problembakgrund

Försäkringsförmedlare är bolag eller individer vilka bedriver försäkringsdistribution genom

att yrkesmässigt föreslå, förbereda, för annans räkning ingå eller bistå vid förvaltning och

fullgörande av försäkringsavtal.1 Försäkringstagare som vänt sig till en försäkringsförmedlare

i syfte att försäkra tillgångar, erhålla rådgivning om investeringar eller av andra orsaker som

kan falla inom försäkringsverksamheten, är relativt sårbara och skyddas således av en

obligatorisk ansvarsförsäkring. Ansvarsförsäkring är obligatoriskt för försäkringsförmedlare

enligt 2 kap. 7–8 §§ i lag (2018:1219) om försäkringsdistribution, 4 kap förordningen

(2018:1231) om försäkringsdistribution och 7 kap. Finansinspektionens föreskrifter, FFFS

2018:10 om försäkringsdistribution. Någon direkt definition av begreppet ansvarsförsäkring

existerar dock inte i lag. Den obligatoriska ansvarsförsäkringen för försäkringsförmedlare kan

beskrivas enligt följande:

• Försäkring som kan ge skydd vid tillfälle när försäkringsförmedlaren görs ansvarig

för skada och krävs på skadestånd.2

Problem uppkommer när försäkringsförmedlare utvidgar sin verksamhet till att omfatta mer

än den traditionella försäkringsförmedlingen, när parterna har olika uppfattning gällande

omfattningen av vad som förmedlats och när lagstiftningen inte innefattar en definition av

vad som omfattas av exempelvis begreppet ansvarsförsäkring. Denna problematik har

exemplifierats i Mattsson- och Connecta-målen, NJA 2019 s. 638 del I och II, som

hänvisades till EU-domstol i C-542/16 angående förhandsavgörande av direktiv 2002/92/EG,

direktiv 2004/39/EG och begreppen försäkringsförmedling samt investeringsrådgivning. I

Connecta-målet fastställdes även att partsavsikten inte skall vägas in i en bedömning vid tvist.

Detta kan anses försvaga försäkringstagarens ställning mot försäkringsförmedlare med

klandervärd avsikt som vill vilseleda försäkringstagare genom oklara avtal. EU-domen

klargjorde delvis gränsdragningen av försäkringsförmedlares ansvar och kan beskrivas som

en beståndsdel i arbetet att förtydliga försäkringslagstiftningen.

1 LFD, 1 kap. 1 § 2 st, 1 kap 9 § 11 p. 2 Ekolex, Definition av Ansvarsförsäkring, Svenskt ekonomilexikon, u.å.

6

1.2 Problemformulering

• Hur påverkas omfattningen av begreppet försäkringsförmedling och omfattningen av

den obligatoriska ansvarsförsäkringen av utfallen i Mattsson- och Connecta-målen?

• Hur kan framtida ansvarsförsäkringsförhållanden potentiellt påverkas av domstolens

ställningstagande i Connecta-målet, angående subjektiv och objektiv bedömning?

1.3 Syfte

Syftet med uppsatsen är att utreda ansvarsräckvidden för försäkringsförmedlare och när

ansvarsförsäkring, till vilken bundenhet föreligger, skall gälla. Potentiell påverkan för

framtida ansvarsförsäkringsförhållanden av domstolens ställningstagande i Connecta-målet

angående subjektiv och objektiv bedömning analyseras i uppsatsen.

1.4 Avgränsning

Denna uppsats är, i syfte att besvara uppsatsens frågeställningar på ett klart och tydligt sätt,

avgränsad till att behandla den obligatoriska ansvarsförsäkringens roll och räckvidd för

försäkringsförmedlare. Således behandlas inte ansvarsförsäkring inom andra områden.

I uppsatsen utreds den potentiella påverkan för framtida ansvarsförsäkringsförhållanden som

kan föranledas av domstolens ställningstagande i Connecta-målet. Ytterligare konsekvenser,

däribland ekonomiska, blir irrelevanta för det syfte uppsatsen är ämnad att uppfylla, vilket

medför att de undantas från denna uppsats. Vi har begränsat användandet av rättspraxis till att

enbart omfatta NJA 2019 s. 638 och C-542/16 för uppfyllande av i uppsatsen angivna

frågeställningar.

1.5 Metod och material 1.5.1 Rättsdogmatisk metod

I uppsatsen används en rättsdogmatisk metod för att uppnå uppsatsens syfte. En

rättsdogmatisk metod lämpar sig för behandling av uppsatsens frågeställningar eftersom den

utgör en del av rättsvetenskapen genom vilken författarna av denna uppsats, med hjälp av att

tolka rättsregler genom lag, rättspraxis och övrigt juridiskt material, når en slutsats.3 En

rättsdogmatisk metod är även lämplig för att fastställa gällande rätt, vilket denna uppsats

3 Nationalencyklopedin, Rättsdogmatik - Uppslagsverk, Nationalencyklopedin, u.å.

7

syftar till. I denna uppsats utgås även från en EU-rättslig metod i vilken EU-direktiv samt

avgöranden från EU-domstolen är i centrum. EU-rättsakter kräver större hänsyn till

ordalydelsen än svensk lag, eftersom lika utförliga förarbeten inte föreligger inom EU-rätten.4

Tolkning av EU-rätten bör ske genom lexikalisk tydning och systematisk tolkning, vilka

behandlar den språkliga beståndsdelen och därmed ordalydelsen inom EU-rätten. Tolkning

bör även ske med teleologisk metod baserat på EU-domstolens syftestolkning av

bestämmelsernas samlade delar inom det EU-rättsliga regelverket.5 Detta främjar och

föranleder användandet av längre citeringar vid förekomsten av EU-rätt, eftersom vi genom

sådana minskar risken för syftningsfel.

En viktig rättskälla för att uppnå syftet med denna uppsats är lag (2005:405) om

försäkringsförmedling. För att förstå och tillämpa denna har vi studerat förarbeten till nämnd

lag. Förarbeten ger en djupare inblick i ändamålet med bestämmelserna i lagen. Även LFD, i

förening med dess förarbeten, har utgjort underlag för denna uppsats. Rättspraxis, främst

Mattsson- och Connecta-målen med tillhörande EU-avgörande, har studerats och tillämpats

på för uppsatsen aktuella frågeställningar. Rättspraxis utgör en aktuell version av rättsläget

och är således väsentlig vid en analys av gällande rätt. Mattsson- och Connecta-målen utgör

relativt ny rättspraxis som är avgörande för frågeställningarna och av prejudicerande verkan.

Sedan EU-domstolens förhandsavgörande i målet Mattsson- och Connecta avgjordes har

flertalet omnämningar och analyser av detta utförts i bland annat Ny Juridik men även andra

juridiska tidskrifter, vilket delvis uppmärksammas i denna uppsats. Föreskrifter och normer

från bland annat FI och Svenska försäkringsförmedlares förening utgör även de underlag för

denna uppsats. Användandet av dessa föreskrifter och normer beskrivs mer djupgående i

avsnitt 3.3.

Samtliga källor som nyttjas i denna uppsats är konsekvent utvalda i syfte att erhålla en

uppsats som uppfyller kraven för äkthet, kvalitet och tyngd.6 Det förstnämnda kravet

uppfylls genom användandet av lagar, förarbeten, direktiv och rättspraxis från svenska

domstolar samt EU-domstolen, vilka kan anses äkta och svåra att fabricera. Likaledes utgör

föreskrifter från den övervakande myndigheten FI och normer från SFM källor som

4 Sandgren, C (2018) Rättsvetenskap för uppsatsförfattare - Ämne, material, metod och argumentation, s. 48-49. 5 Lehrberg, B (2019) Praktisk Juridisk Metod, s. 144-146. 6 Holm, A, Kellgren, J (2007), Att skriva uppsats i rättsvetenskap -råd och reflektioner, upplaga 1:1, s. 76-77.

8

uppfyller kravet på äkthet, eftersom de ämnar förtydliga de regler som genom EU-rätten har

införlivats i svensk rätt. Artiklarna skrivna av Jessika van der Sluijs, publicerade i

tidskriften Ny Juridik, är enligt vår mening mer relevanta att bedöma utifrån kravet på

kvalitet. Van der Slujis argumentation är genomtänkt och baserad på det vid publicerandet

pågående NJA 2019 s. 638. Av den anledningen tillför artiklarna värdefulla beståndsdelar

av vår analys. Vad gäller “tyngdkravet” är det komplicerat att bedöma,7 framförallt vad

gäller van der Sluijs artikel vars betydelse för rättsläget ännu inte är möjlig att fastställa.

Dock anser vi att de i uppsatsen använda rättsfallen är av stor betydelse för rättsläget,

eftersom avgörandena nådde EU-domstolen och därmed kan anses ha prejudicerande

verkan. Följaktligen anser vi det vara positivt att nyttja avgörandena eftersom de på flera

sätt utgör gällande rätt.

1.5.2 Tidigare publicerade uppsatser

Noterbart är att det existerar uppsatser sedan tidigare inom det för uppsatsen aktuella

området. Denna uppsats skiljer sig dock från dessa genom att ny rättspraxis har kommit på

området vilken är huvudfokus i denna uppsats. Denna praxis medför ändringar vilka andra

uppsatser inte har haft möjlighet att beakta. Förutom tillkomst av rättspraxis har även nya

EU-direktiv samt svensk lagstiftning trätt i kraft vilket medför att tidigare uppsatsskribenter

inte haft samma förutsättningar som vi. Uppsatsen behandlar även ett snävare område än

många tidigare uppsatser eftersom den är fokuserad på Mattson- och Connecta-målen. Vår

förhoppning med denna uppsats är således att framhäva en mer aktuell bild av

försäkringsförmedlares situation och även bemärka de nya regler som tillkommit under de

senaste åren. Nedan följer en icke uttömmande uppräkning av uppsatser inom området:

- Försäkrad, placerad eller lurad? En tolkning av begreppet försäkringsförmedling och

dess omfattning, i förhållande till kundskyddsintresset, skriven av Frida Nordström

och publicerad 2019.8

- Vilket ansvar har en försäkringsförmedlare vid förmedlingsuppdrag?, skriven av

Emma Hassel och publicerad år 2016.9

7 Holm, A, Kellgren, J (2007), Att skriva uppsats i rättsvetenskap -råd och reflektioner, 1:1 upplaga, s. 77. 8 Nordström, F, (2019), Försäkrad, placerad eller lurad?En tolkning av begreppet försäkringsförmedling och dess omfattning, i förhållande till kundskyddsintresset, Uppsala universitet, Juridiska institutionen. 9 Hassel, E, (2016), Vilket ansvar har en försäkringsförmedlare vid förmedlingsuppdrag?, Kandidatuppsats, Lunds universitet.

9

- Investeringsrådgivning inom ramen för kapitalförsäkring - är det

försäkringsförmedling? Skriven av Sofie de Besche och publicerad 2014.10

- Försäkringstagarens rättsliga skydd enligt lagen om försäkringsförmedling, skriven

av Elin Häggeborn och publicerad 2006.11

1.6 Disposition

I kapitel två behandlas grundläggande EU-rättslig reglering för försäkringsförmedlare i fråga

om ansvarsförsäkring och syftet med dessa bestämmelser.

I uppsatsens tredje kapitel redogörs för försäkringsförmedlarens arbete och ansvar, rättsläget

för ansvarsförsäkring för försäkringsförmedlare i svensk rätt framhävs även det. Även syftet

med den försäkringsrättsliga lagstiftningen i Sverige behandlas.

Det fjärde kapitlet omfattar en genomgång av rättspraxis angående ansvarsförsäkring för

försäkringsförmedlare med särskilt fokus på Mattsson- och Connecta- målen samt den EU-

dom som utgör EU-domstolens utredning av de två målen. Kapitlet innefattar även Jessika

van der Sluijs kommentarer angående Connecta-målet.

I kapitel fem följer en analys av ansvarsförsäkringens roll för försäkringsförmedlare, med

utgångspunkt i de i kapitel fyra behandlade Mattson- och Connecta-målen. I kapitlet

analyseras även förmodade konsekvenser av domstolens ställningstagande, i fråga om

objektiv och subjektiv bedömning, vid framtida avtalsingående. Således utgör det femte

kapitlet den huvudsakliga beståndsdelen för att besvara uppsatsens frågeställningar.

I uppsatsens sjätte och avslutande kapitel presenteras slutsatsen för vad som behandlats i

denna uppsats övriga avsnitt.

10 de Besche, S, (2014), Investeringsrådgivning inom ramen för kapitalförsäkring - är det försäkringsförmedling?, Stockholms universitet, Juridiska institutionen. 11 Häggeborn, E, (2006), Försäkringstagarens rättsliga skydd enligt lagen om försäkringsförmedling, Masteruppsats, Linköpings universitet, Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling.

10

2. EU-rätt I detta kapitel redogörs för EU-direktiv, vilka blir relevanta i de rättsfall som behandlas i

kapitel 4. EU-direktiven användes av EU-domstolen i mål C-542/16 i syfte att avgöra vilket

direktiv som var tillämpligt i den aktuella situationen. De hänvisade frågorna från HD

omfattade en situation där både investeringsrådgivning och försäkringsförmedling kunde vara

aktuellt. Således redogörs för direktiv som rör båda dessa områden, i syfte att stärka läsarens

förståelse vid genomgång av i uppsatsen aktuell rättspraxis. Kundskyddsreglerna som finns

stadgade i svensk lagstiftning härrör sedermera från EU-direktiv och en redogörelse av

direktiven är därav nödvändig.

2.1 Europaparlamentets och rådets tidigare direktiv 2002/92/EG

Genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/92/EG av den 9 december 2002 om

försäkringsförmedling upphävdes direktiv 77/92/EEG. Detta motiverades bland annat av

behovet av att förbättra kundskyddet.12 Direktiv 2002/92/EG tillämpades på försäkrings- och

återförsäkringsförmedling inom medlemsstaterna.13 Försäkringsförmedling definieras i

direktivet enligt följande:

“…verksamhet som består i att lägga fram, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av

försäkringsavtal, eller att ingå sådana avtal, eller att bistå vid förvaltning och fullgörande av sådana avtal,

särskilt vid skada.

När sådan verksamhet bedrivs av ett försäkringsföretag eller av en anställd vid ett försäkringsföretag som

handlar på företagets ansvar skall verksamheten inte anses vara försäkringsförmedling.

Tillhandahållande av information i enskilda fall inom ramen för annan yrkesverksamhet förutsatt att denna

verksamhet inte syftar till att bistå kunden med ingåendet eller fullgörandet av ett försäkringsavtal, yrkesmässig

handläggning av ett försäkringsföretags skador samt värdering och reglering av skador skall inte heller anses

vara försäkringsförmedling.”14

Försäkringsförmedlare definieras som någon som bedriver eller inleder sådan verksamhet

mot ersättning.15 Av artikel 3:1 i direktivet framgår att sådan försäkringsförmedlare som

behandlas i denna uppsats skall registreras vid en behörig myndighet som utsetts av

12 Se exempelvis skäl 8 och 9 i Direktiv 2002/92/EG. 13 2002/92/EG, Artikel 1:1. 14 Ibid., Artikel 2:3. 15 Ibid., Artikel 2:5.

11

medlemsstaten i enlighet med artikel 7. Sådan försäkringsförmedlare skall även uppfylla

vissa yrkeskrav och inneha en ansvarsförsäkring eller likvärdig garanti.16 Beloppet som skall

täckas av denna ansvarsförsäkring justeras regelbundet vart femte år enligt bestämmelser i

artikel 4:7.

Kundskyddsaspekten framkommer även av artikel 12 i vilken försäkringsförmedlarens

informationsplikt bestämts. Försäkringsförmedlare måste, enligt artikel 12:1e, bland annat

vad gäller erbjudna avtal, upplysa kunden huruvida råd ges med orsak av skyldighet enligt

punkt 2 eller huruvida förmedlaren är bunden till ett eller flera företag för

försäkringsförmedlingsverksamhet. Vad som framgår av artikel 12:2 är att i det fall rådet ges

med bakgrund av opartisk analys enligt artikel 12, skall tillräckligt underlag samlas in för att

rådet skall kunna ges i enlighet med yrkesmässiga kriterier för råd om vad som bäst uppfyller

kundens behov.

2.2 Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/97/EU

Genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/97/EU av den 20 januari om

försäkringsdistribution upphävdes direktiv 2002/92/EG, vilket behandlats i avsnitt 2.1.

Direktivet har sedan omarbetats till sin nuvarande lydelse. Bakgrunden till det nya direktivet

var bland annat att direktiv 2002/92/EG var otydligt och således behövde omarbetas i flera

delar. Syftet var även att uppnå harmonisering i medlemsstaterna. I motiven till direktivet

betonas vikten av kundskyddsintresset i skäl 5-8, 10, 16, 21 och 43 och är således fortsatt

ledande för bestämmelsernas utformning.

Direktivet skall tillämpas enligt samma villkor som det tidigare enligt vad som framgår av

artikel 1:2. I artikel 2 definieras inte begreppet försäkringsförmedling utan istället används

begreppet försäkringsdistribution. Försäkringsdistribution definieras enligt följande:

“…verksamhet som består i att ge råd om, föreslå eller utföra annat förberedande arbete inför ingåendet av

försäkringsavtal, att ingå sådana avtal eller att bistå vid förvaltning och fullgörande av sådana avtal, särskilt vid

skada, inbegripet tillhandahållande av information om ett eller flera försäkringsavtal i enlighet med kriterier som

kunder väljer via en webbplats eller andra medier samt sammanställande av en rangordningslista med

försäkringsprodukter, inklusive pris- och produktjämförelser, eller rabatter på försäkringsavtalspremier, när

16 2002/92/EG, Artikel 4:3.

12

kunden direkt eller indirekt kan ingå ett försäkringsavtal med hjälp av en webbplats eller andra medier, skall

betraktas som försäkringsdistribution.”17

Begreppet försäkringsförmedlare har fått en uppdaterad definition och skiljer sig från den

tidigare genom att undanta försäkrings- eller återförsäkringsföretag samt dess anställda och

försäkringsförmedlare som enbart bedriver förmedlingen som sidoverksamhet. Begreppet

försäkringsdistributör inkluderar dock även sådan försäkringsförmedlare som bedriver

förmedling som sidoverksamhet.

Enligt artikel 3 skall för uppsatsen aktuell försäkringsförmedling registreras hos behörig

myndighet och uppfylla vissa yrkeskrav för bland annat kunskap och kompetens som framgår

av artikel 10:1 och 10:2 samt inneha en ansvarsförsäkring i enlighet med artikel 10:4.

Beloppet för ansvarsförsäkringen justeras löpande med stöd av artikel 10:7.

I direktivets femte kapitel kommer kundskyddsmotivet fram allt tydligare. I artikel 17

påpekas att försäkringsdistributörer skall agera i kundens bästa intresse och att detta skall

säkerställas av medlemsstaterna. Enligt artikel 18 a skall försäkringsförmedlare bland annat

tydliggöra vem de företräder. Försäkringsförmedlarens informationsplikt framgår av artikel

19 och undantag i artikel 22 men omfattar fortfarande bland annat informationsplikt om

rådgivning lämnas med hänvisning till en opartisk och personlig analys. Mer omfattande

bestämmelser om vilken information som skall lämnas till kund har specificerats och går att

finna i artikel 29 och omfattar exempelvis upplysning om kostnader. I direktiv 2016/97/EU

ställs mer uttalade krav i artikel 20 på rådgivning inför ingåendet av försäkringsavtal. I det

fall en försäkringsprodukt erbjuds i samband med en annan produkt skall

försäkringsdistributören informera kunden, enligt artikel 24, bland annat huruvida skyddet

skiljer sig, om delarna kan separeras och innebörden av detta. I artikel 30:1 framställs även

krav på att försäkringsförmedlaren eller företaget skall individualisera rådgivningen genom

att inhämta viss bakgrund om den specifika kunden, vilket syftar till att resultera i en bättre

rekommendation för den enskilde.

17 2016/97/EU, Artikel 2.

13

2.3 Europaparlamentets och rådets tidigare direktiv 2004/39/EG

I skälen till Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/39/EG framgår av skäl 3 att det

bland annat syftar till att införa krav på auktorisering för investeringsrådgivning baserat på ett

ökat behov av sådana tjänster. Av skäl 7 framgår att direktivet ämnar omfatta “…företag vars

regelmässiga verksamhet eller rörelse består i att yrkesmässigt tillhandahålla

investeringstjänster och/eller utföra investeringsverksamhet” och inte den som bedriver annan

yrkesmässig verksamhet - undantas gör försäkringsföretag som kontrolleras av behörig

tillsynsmyndighet samt omfattas av direktiv 64/225/EEG.18 Enligt skäl 12 skall direktivet inte

heller tillämpas på den som utför investeringstjänster tillfälligt i samband med annan

yrkesmässig verksamhet, om denna är reglerad och tillåter investeringstjänster av tillfällig

natur. I artikel 1 definieras räckvidden av direktivet och omfattar värdepappersföretag och

reglerade marknader samt sådant kreditinstitut som är auktoriserat enligt direktiv 2000/12/EG

vid tillhandahållandet av vissa tjänster. Undantas gör bland annat försäkringsföretag såsom

definierat av artikel 1 i direktiv 2002/83/EG eller artikel 1 i direktiv 73/239/EEG och

“…personer som tillhandahåller investeringsrådgivning inom ramen för annan professionell

verksamhet som inte omfattas av detta direktiv, om ingen specifik ersättning lämnas för

denna rådgivning”.19 Investeringsrådgivning definieras i direktivet och avser personliga

rekommendationer, gällande finansiella instrument20, som förses till kund.21

För investeringstjänster som tillhandahålls till kunder och för vilka direktivet är tillämpligt

finns bland annat ett kundskydd genom vissa uppföranderegler enligt artikel 19. Dessa regler

inkluderar bland annat krav på professionalitet, rättvisande information och hederlighet.

2.4 Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/65/EU

Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/65/EU har upphävt direktiv 2004/39/EG, vilket

behandlats i avsnitt 2.3. Upphävningen skedde med särskild anledning att direktiv

2004/39/EG krävde en omarbetning i syfte att tydliggöra direktivet. Av skäl 27 framgår att

sådant försäkringsföretag som omfattas av direktiv 2014/65/EU inte skall omfattas vid

bedrivande av verksamhet som omfattas av direktiv 2009/138/EG. I skäl 87 uppges att även

investeringar som invävts i försäkringskontrakt bör omfattas av investerarskyddet i direktivet

18 2004/39/EG, skäl 7. 19 Ibid., Artikel 2:1. 20 Def. Bilaga 1 avsnitt C i direktiv 2004/39/EG. 21 2004/39/EG, Artikel 4:4.

14

men att ytterligare bestämmelser bör lämnas till omarbetningen av direktiv 2002/92/EG.

Direktivet skall enligt artikel 1:1 tillämpas på värdepappersföretag och marknadsoperatörer

men även leverantörer av datarapporteringstjänster och företag från unionen utomstående

land som via filial utför investeringstjänster inom unionen. Av artikel 2:1 undantas bland

annat försäkringsföretag som bedriver verksamhet som omfattas av direktiv 2009/138/EG.22

Begreppet värdepappersföretag definieras i artikel 4:1 som “juridisk person vars regelmässiga

verksamhet eller rörelse består i att yrkesmässigt tillhandahålla en eller flera

investeringstjänster till tredjepart och/eller att utföra en eller flera investeringsverksamheter”

men kan även omfatta andra än juridiska personer under vissa villkor.23 Investeringstjänster

och investeringsverksamhet definieras istället genom vad som anges i avsnitt A, bilaga 1 i

direktivet och inkluderar bland annat investeringsrådgivning. Sidotjänst definieras i avsnitt B,

bilaga 1 och inkluderar bland annat i punkten 5 investerings- och finansanalys samt andra

former av allmänna rekommendationer rörande handel med finansiella instrument. Av artikel

4:4 framgår det att investeringsrådgivning skall definieras enligt följande: “tillhandahållande

av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på

värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella

instrument”.24 Genom artikel 91 görs ändring och tillägg i direktiv 2002/92/EG, bland annat

genom tillägg av konsumentskyddskrav, i artikel 91:2. Reglering för att stärka investerarens

skydd finns dock även i artikel 24 och inkluderar bland annat opartiskhet och

informationskrav.

22 2014/65/EU, Se artikel 2:1a (och b-o för fler undantag). 23 Ibid., Artikel 4:1 a-b. 24 Ibid., Artikel 4:4.

15

3. Försäkringsförmedlarens ansvar och uppdrag 3.1 Tidigare gällande lagstiftning

I denna uppsats kommer det till stor del fokuseras på ny lagstiftning, men eftersom samtliga i

uppsatsen analyserade rättsfall har avgjorts enligt tidigare gällande lagstiftning är det av

intresse att behandla även den. Flera bestämmelser från tidigare gällande FfmL har även

“överförts” till LFD, vilket vi kommer belysa senare. Nedan följer en kort genomgång av

viktiga regleringar i tidigare lagstiftning. I senare avsnitt i detta kapitel skall LFD framhävas i

syfte att identifiera likheter och skillnader mellan den nya lagstiftningen och FfmL.

3.1.1 Relevanta bestämmelser

Försäkringsförmedlare fick med undantag för det fall när denne var en anknuten25 sådan,

endast bedriva försäkringsförmedling efter erhållande av tillstånd från FI. Tillståndet fick ges

till både fysiska och juridiska personer.26 I andra kapitlet i FfmL föreskrevs att en

försäkringsförmedlare, vilken var en fysisk person, skulle täckas av en försäkring för

skadeståndsskyldighet som denne kunnat träffas av om hen åsidosatt sina skyldigheter.27

Bestämmelsen var snarlikt konstruerad den som i skrivande stund finns i LFD, vilket belyses

senare. För juridiska personer gällde detsamma vad gäller kraven för ansvarsförsäkringen.28

Någon klar definition av begreppet ansvarsförsäkring fanns inte i lagen, utan vägledning fick

hittas i 2002/92/EG. Ett ytterligare noterbart begrepp i svensk lag var “god

försäkringsdistributionssed”, vilken innebar att förmedlaren skulle ta tillvara kundens

intressen och detta med tillbörlig omsorg vid utövandet av dennes verksamhet.29 Förmedlaren

skulle även anpassa sin rådgivning efter kundens önskemål och behov och rekommendera

lämpliga lösningar för denne.30 Likaledes förelåg det en skyldighet för

försäkringsförmedlaren att avråda en kund som var en konsument, d.v.s. en fysisk person, och

handlade utanför ändamål som föll in under näringsverksamhet, från att vidta åtgärder som

inte var förenliga med kundens intresse. I lagen beskrevs dessa intressen som personens

behov, ekonomiska förhållanden och andra omständigheter.31

25 Def. FfmL 2 kap. 4 §. 26 FfmL, 2 kap. 1 §. 27 Ibid., 2 kap. 5 § 4 p. 28 Ibid., 2 kap. 6 § 1 st. 2 p. 29 Ibid., 5 kap. 4 § 1 st. 30 Ibid., 5 kap. 4 § 2 st. 31 Ibid., 5 kap. 4 § 3 st.

16

I det fall en försäkringsförmedlare inte efterlevde kraven i ovan nämnda bestämmelser i

FfmL kunde sanktionen bli ersättningsskyldighet för ren förmögenhetsskada32 som åsamkats

“…en kund, en försäkringsgivare, ett fondbolag, ett förvaltningsbolag, ett fondföretag eller

någon som härleder sin rätt från kunden.”33 Emellertid blev ersättningsskyldighet endast

aktuellt i de fall försäkringsförmedlaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosatt de krav

som föreskrevs i FfmL. Således krävdes bevisning som styrkte att försäkringsförmedlaren

agerat oaktsamt eller med uppsåt för att ersättningsskyldighet skulle aktualiseras.

3.2 Bakgrund och grundläggande begrepp

En försäkringsförmedlare arbetar under hela processen fram till dess att försäkringsavtal är

tecknat, i vissa fall ännu längre när dennes arbete även innefattar att fullgöra det som

fastställs i avtalet. Detta framgår av artikel 2.3 i direktiv 2002/92/EG. Enligt andra stycket i

samma artikel fastslås det att verksamhet bedriven av ett försäkringsföretag eller av dess

anställda, vilken utförs på företagets bevåg, inte skall anses vara försäkringsförmedling.34

Den tidigare gällande FfmL baserades på direktiv 2002/92/EG. Direktivet är aningen

föråldrat och ny nationell lagstiftning har i Sverige kommit på området genom LFD. Inte

desto mindre är direktivet en beståndsdel i arbetet att harmonisera EU-ländernas nationella

lagstiftning och skapa utökade möjligheter för försäkringsförmedlare att etablera sig i de

olika medlemsstaterna.

LFD, vilken trädde i kraft den 1 oktober 2018, stiftades som ett resultat av prop. 2017/18:216.

Syftet med införandet av den nya lagen var att införliva EU-direktivet 2016/97 i svensk rätt.35

Försäkringsdistributionsdirektivet ändrade tidigare bestämmelser inom främst

försäkringsförmedlingsområdet och för försäkringsföretag. En förändring som i propositionen

eftersträvades var att justera möjligheten för försäkringsförmedlare att erhålla ett särskilt

tillstånd för att utföra investeringsrådgivning som sidoverksamhet, utan någon koppling till

ett tillämpbart försäkringsavtal.36 Regeringen antyder i propositionen att det inte föreligger

några tydliga fördelar för en försäkringsförmedlare att driva sidoverksamhet utan någon

koppling till ett avtal.37 Kraven som regeringen önskade införliva i svensk lagstiftning var att

32 Def. SkL 1 kap. 2 §. 33 FfmL 5 kap. 7 §. 34 2002/92/EG, Artikel 2.3. 35 Ibid., skäl 5–6. 36 Prop. 2017/18:216 s. 1. 37 Ibid., s. 434.

17

en försäkringsförmedlare som önskar bedriva sidoverksamhet skall ha tillstånd av FI att

bedriva sådan försäkringsdistribution. Likaledes skall även registrering av verksamheten

göras hos Bolagsverket.38

En beskrivning av begreppet försäkringsdistribution finns i LFD, i vilken det fastslås att

försäkringsdistribution avser verksamhet bestående av rådgivning om, förslag på, eller

utförande av annat förberedande arbete inför ingående av ett försäkringsavtal, samt ingående

av ett försäkringsavtal eller deltagande vid förvaltning eller fullgörande av avtalen i fråga.39

Innan LFD stiftades användes begreppet “försäkringsförmedlare” vanligen när det talades om

en person som bedrev försäkringsförmedling. Efter införandet är “försäkringsdistribution” ett

mer frekvent brukat begrepp, och likaså är “försäkringsdistributör” det ord som används för

att beskriva försäkringsförmedlaren. I denna uppsats kommer främst begreppet

försäkringsförmedlare brukas eftersom det är ett mer inarbetat begrepp. Noterbart är dock att

det nya begreppet är mer omfattande än det som finns skrivet i 2002/92/EG. En väsentlig

skillnad mellan begreppen är att det nya är tydligare med vilka juridiska och fysiska personer

som kan anses bedriva försäkringsförmedling.

I denna uppsats förekommer begreppet “kund” såväl som exempelvis “försäkringstagare”

synonymt, eftersom även det förstnämnda begreppet innefattar både konsumenter40 och

näringsidkare, vilka båda kan vara kunder i ett försäkringsavtal. I prop. 2017/18:216

föreskrivs att en försäkringsförmedlare är en form av mellanman som kan ha såväl

försäkringsgivare som försäkringstagare som uppdragsgivare.41

3.3 God försäkringsdistributionssed

Försäkringsförmedlaren har på många sätt rollen som mellanman när denne utövar sin

verksamhet. Detta blir tydligt vid läsning av LFD, eftersom det där fastslås att “…ge råd om

eller föreslå försäkringsavtal eller utföra annat förberedande arbete innan ett försäkringsavtal

ingås,” ingår i arbetet som försäkringsförmedlare.42 Arbetet består således till stor del av att

38 Prop. 2017/18:216, s. 435. 39 LFD, 1 kap. 1 § 2 st. 40 Def. KKöpL, 1 § 5 st. 41 Prop. 2017/18:216 s. 84. 42 LFD, 1 kap. 1 § 2 st.

18

försäkringsförmedlaren rådger och försöker framkalla ett avtal mellan kunden och kundens

motpart. Kundens behov är i centrum för försäkringsförmedlaren, vilket tydliggörs av

lagbestämmelserna. Främst är det bestämmelserna i lagens fjärde och femte kapitel som

tydliggör försäkringsförmedlarens ansvar gentemot kunden. I 4 kap. 1 § framgår det att

dennes arbete skall utföras enligt god försäkringsdistributionssed, vilket otvivelaktigt lämnar

mycket att begära vad gäller beskrivning av begreppet. Omfånget av detsamma är svårt att

befästa och ingen definition av begreppet finns i lagen. Ett åsidosättande av reglerna kan

medföra sanktioner från FI och även skadeståndsanspråk mot den skadevållande.43

SFM har utgivit rekommendationer gällande god försäkringsdistributionssed, vilka ger viss

vägledning vad gäller omfånget av detsamma.44 FI har utgivit föreskrifter vad gäller god

försäkringsdistributionssed. För syftet med uppsatsen förefaller 4 kap. 2 § i

Finansinspektionens författningssamling vara av stor vikt.45 För ytterligare vägledning

hänvisar SFM till avgöranden från bland annat Konsumenternas försäkringsbyrå och FI i

vilka begreppet aktualiseras i praktiken. Några exempel på dessa avgöranden anförs dock inte

i rekommendationen från SFM. Noterbart är att det sedan tidigare föreligger föreskrifter som

utgavs innan dess att LFD trädde i kraft, vilka i större omfattning beskrev omfånget av

begreppet god försäkringsdistributionssed. Ny vägledning har dock utgivits av FI som enligt

dess beslutspromemoria från 2018 ersätter tidigare allmänna råd och föreskrifter.46 FI anför

dock i beslutspromemorian att det inte föreligger något ytterligare behov av att förtydliga

begreppet god försäkringsdistributionssed, utan att begreppet innebär att

försäkringsdistributören skall efterleva de krav som nämns i LFD 4 kap. 1 §.47 Därav krävs

beaktande av tidigare föreskrifter från tiden innan den nya lagen trädde i kraft för att kunna

erhålla ytterligare information om begreppets faktiska innebörd. Tidigare föreskrifter anger

att en försäkringsförmedlare skall agera opartiskt, sunt och på ett sådant vis att allmänhetens

förtroende för försäkringsmäklarbranschen upprätthålls. Ytterligare regler som

försäkringsförmedlaren bör efterfölja är att uppdragsgivarens intressen företräds vid all

bedriven verksamhet.48

43 SFM, (2011), God försäkringsförmedlingssed, Svenska försäkringsförmedlares förening, s. 1. 44 SFM, (2011), God försäkringsförmedlingssed, Svenska försäkringsförmedlares förening. 45 FFFS 2018:10, Finansinspektionens författningssamling, 4 kap. 2 §. 46 FI Dnr 16-17599, 2018, Finansinspektionen. 47 Ibid., s. 40. 48 FFFS 1995:52, Finansinspektionens Författningssamling, s. 1.

19

Med hänsyn till FI:s ställningstagande i frågan om ytterligare klargörande av begreppet god

försäkringsdistributionssed är det svårt att befästa huruvida domstolen ändrat kraven i sin

bedömning.

3.4 Obligatorisk ansvarsförsäkring

Enligt LFD 2 kap. 7 1 st. 5 p. måste en försäkringsförmedlare som är en fysisk person inneha

en giltig ansvarsförsäkring vid utövandet av sin verksamhet. Reglering av kraven för

juridiska personer är detsamma som för en fysisk och anges i LFD 2 kap. 8 § 1 st. 2 p.

Noterbart är att någon motsvarande reglering inte föreligger för ansvarsförsäkringsgivare.

Ansvarsförsäkringen skall täcka eventuella kostnader som uppkommer för den

skadeståndsskyldighet som kan aktualiseras när försäkringsförmedlare åsidosätter sina

skyldigheter.49 Kravet innebär dock inte att försäkringsförmedlaren själv skall ha tecknat

försäkringen, utan kravet uppnås även i det fall när ett försäkringsföretag eller annan juridisk

person, för vars räkning försäkring skall distribueras, tecknar försäkringen.50 Ytterligare krav

för ansvarsförsäkringen finns i FFFS 2018:10. I 7 kap. 2 § i föreskriften föreskrivs

beloppskraven för försäkringen.51 Andra regler gäller för fysiska eller juridiska personer med

anställda, beloppskraven baseras istället på antalet anställda som omfattas av försäkringen vid

försäkringstidens början.52 Noterbart är att reglerna blir tillämpliga även i det fall när en

försäkringsförmedlare anlitar anknutna sidoverksamma försäkringsförmedlare. I beräkningen

av antalet anställda skall, förutom eventuella anställda hos försäkringsförmedlaren, även

omfatta antalet anknutna sidoverskamma försäkringsförmedlare som är juridiska eller fysiska

personer.53 Värt att beakta vad gäller ersättningsnivåerna är att de även noterats i direktiv

2016/97/EG 4 kap. 10 art. 4 p. Implementeringen i svensk rätt har därefter utförts genom

FFFS 2018:10. Direktiv 2016/97/EG 4 kap. 10 art. 5 p. föreskriver även att det är

medlemsstaternas ansvar att införa krav på ansvarsförsäkring för försäkringsförmedlare som

bedriver förmedling som sidoverksamhet. Detta har Sverige implementerat genom FFFS

2018:10 7:3, vilken tidigare har berörts i denna uppsats. Ersättningsnivåerna kan komma att

justeras, eventuella justeringar utreds av EIOPA och en utredning utförs var femte år. Den

första utredningen skulle utförts som senast den 31 december 2017, vilket innebär att den

49 LFD 2:7 1 st.. 5 p. 50 Prop. 2004/05:133 s. 150. 51 FFFS 2018:10, 7 kap. 2 § 2 st. 52 Ibid., 7 kap. 2 § 3 st. 53 Ibid., 7 kap. 3 §.

20

nästkommande utredningen beräknas utföras år 2022.54

Försäkringsförmedlare är därutöver skyldiga att informera sina kunder om vem som har

meddelat ansvarsförsäkringen och informationsgivandet skall ange försäkringsgivarens firma,

e-postadress, telefonnummer, webbadress och postadress.55 Ytterligare information om en

försäkringsförmedlares informationsplikt finns i avsnitt 3.5.

I det fall ändring görs i ansvarsförsäkringen skall FI underrättas snarast. Underrättande krävs

om ändringen medför att försäkringsdistributionen upphör eller om ersättningsnivån

understiger de krav som stadgas i 7 kap. FFFS 2018:10. Skälen för ändringen skall anges i

underrättandet till FI.56

Ytterligare krav föreligger än de ovan nämnda. Det ena kravet gäller den geografiska

omfattningen av ansvarsförsäkringen, vilken enligt förordning om försäkringsdistribution 4

kap. 1 § 1 p. är bestämd till hela EES. Resterande krav i förordningen rör tidsomfattningen

försäkringen skall täcka. Det ställs relativt höga krav på försäkringsvillkoren, eftersom det i

paragrafen står att försäkringen även skall täcka efterskydd i viss utsträckning.57 I

försäkringsavtalet måste det även föreskrivas en rätt för den skadelidande att erhålla

ersättning från försäkringsgivaren i det fall ersättning inte erhålls från den försäkrade.58

Försäkringen kan inte upphöra tidigare än en månad efter den tidpunkt när FI har underrättats

om upphörandet.59

Sammantaget är det möjligt att utläsa tre huvudsakliga kravkategorier för

försäkringsförmedlares ansvarsförsäkring; storlekskrav för ersättningsnivåerna, krav för

geografiskt omfång och tidsmässiga krav för vilka tidpunkter ersättning skall betalas ut.

54 2016/97/EG 4 kap. 10 art. 7 p. 55 FFFS 2018:10, 11 kap. 7 §. 56 Ibid., 15 kap. 4 §. 57 SFS 2018:1231, 4 kap. 1 § 3 p. 58 Ibid., 4 kap. 1 § 4 p. 59 Ibid., 4 kap. 1 § 6 p.

21

3.5 Informationsplikt

3.5.1 Försäkringsförmedlare gentemot kund

En försäkringsförmedlares informationsplikt stadgas i LFD 5 kap. Svensk lagstiftning har till

viss del gått utöver det som skrivits i försäkringsförmedlingsdirektivet i sina krav vad gäller

informationsplikten. Dessa krav finns i LFD 5 kap. 1 § 2-3 p. och rör krav för

försäkringsdistributören att till kunden delge information om vem som har tillsyn över

distributören, och om denne tillhandahåller rådgivning om de försäkringsprodukter som

distributören distribuerar. En väsentlig andel av den informationsplikt som fastställs i lagen

återfinns huvudsakligen i LFD 5 kap 1-6 §§. De första fem paragraferna i kapitlet rör främst

försäkringsförmedlarens skyldigheter vad gäller information om sig själv, däribland

information om sin identitet, eventuellt kvalificerat innehav i ett försäkringsföretag,

information om vart förmedlaren är registrerad och hur registreringen kan kontrolleras.

Förmedlaren skall också delge information om den ansvarsförsäkring som gäller för denne

och huruvida förmedlaren agerar för kundens eller försäkringsföretags räkning.

Reglerna i LFD 5 kap 6 § föreskriver att försäkringsgivaren skall informera kunden om

förmedlarens rådgivning grundar sig i en opartisk och personlig analys.60 Regeln skall läsas

tillsammans med LFD 4 kap 2 §, i vilken innebörden av vad opartisk och personlig analys

föreskrivs samt vilka krav som ställs på en förmedlare som delgivit för kunden att den arbetar

på det sättet. Bestämmelsen gäller även i de fall när försäkringsförmedlaren inte i rent ordalag

säger att den arbetar opartiskt eller personligt, utan istället använder begrepp som exempelvis

“fristående”.61 Paragrafen ställer krav på försäkringsförmedlaren att denne skall basera

rådgivningen på en analys av ett tillräckligt stort antal försäkringsavtal som finns på

marknaden och även att en sådan analys inte får omfatta försäkringsprodukter som helt eller

delvis utvecklats av försäkringsförmedlaren själv. I detta fall går svensk lagstiftning längre än

vad försäkringsdistributionsdirektivet gör, eftersom regleringen i paragrafen förbjuder en

opartiskt arbetande försäkringsförmedlare från att i sin rådgivning omfatta egna eller

närstående företags produkter. I direktivet gäller bestämmelsen enbart distribution av

försäkringsbaserade investeringsprodukter, medan den i svensk lagstiftning gäller alla typer

av försäkringsdistribution.62

60 LFD, 5 kap. 6 § 1 st. 1 p. 61 Prop. 2017/18:216 s. 476. 62 Ibid.

22

Flera av de bestämmelser som i skrivande stund finns stadgade i LFD grundar sig i direktiv

2016/97/EU, som på flera sätt utökade ansvaret för försäkringsförmedlare vad gäller

informationsgivandet till kund. Tidigare lagstiftning har innehaft en bestämmelse som

förpliktat försäkringsförmedlaren att vidarebefordra den information som ett

försäkringsföretag ansetts vara skyldigt att lämna till en försäkringstagare.63 Bestämmelsen

implementerades även i LFD 64 och syftet med regleringen är att säkerhetsställa att kunden

erhåller all behövlig information från försäkringsgivaren även i de fall när en mellanman

nyttjas av endera part. Någon skyldighet för försäkringsförmedlaren att eftersöka eller

efterfråga information av försäkringsgivaren föreligger ej, utan denne är endast skyldig att

vidarebefordra den information som försäkringsgivaren delgivit förmedlaren.65 Regeringen

yrkade i propositionen till LFD att det inte förelåg några skäl att varken ändra eller ta bort

bestämmelsen, eftersom kravet var förenligt med försäkringsdistributionsdirektivet. FI är den

myndighet som har ansvaret att utöva tillsyn över att försäkringsförmedlare uppfyller kraven

och har även behörighet att besluta om sanktioner mot förmedlare som inte gör det.

Konsumentverket var dock tveksamt till att avstå ändring av paragrafen, eftersom det med nu

gällande reglering inte kan utöva tillsyn över försäkringsförmedlares skyldighet att

vidarebefordra information, regeringen ansåg dock att ändring ändå inte skulle utföras.66

Således är det oklart på vilket sätt konsumentskyddet påverkas av att bestämmelsen kvarstod,

men regeringen verkar ha ansett att FI:s översyn utgör ett tillräckligt skydd för

försäkringstagarna.

3.6 Skadeståndsskyldighet

I det fall en försäkringsförmedlare inte bedriver sin verksamhet på ett sätt som uppfyller

kraven stadgade i LFD, riskerar denne att bli skadeståndsskyldig. Skadeståndsskyldighet kan

bli aktuellt när försäkringsförmedlaren inte arbetar enligt god försäkringsdistributionssed

och/eller inte följer resterande skyldigheter som stadgas i LFD 4 kap 1 §.67

Om försäkringsförmedlaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter

enligt tidigare nämnd paragraf skall denne, beroende på vem skadan träffat, ersätta ren

förmögenhetsskada orsakad av det bristande arbetet.68 Ansvaret är följaktligen relativt

63 FfmL, 6 kap. 5 §. 64 LFD, 5 kap. 20 §. 65 Prop. 2017/18:216 s. 309. 66 Ibid., s. 310. 67 LFD, 4 kap. 16 §. 68 Ibid., 4 kap. 16 § 1 st.

23

långtgående och försäkringsförmedlare kan bli ersättningsskyldiga gentemot ett flertal parter

om den brister i sitt arbete och inte utför det enligt gällande riktlinjer. Noterbart är att

bestämmelsen till stor del motsvarar den som föreskrevs i FfmL, vilket beror på att någon

ändring av bestämmelsen inte ansågs behövlig vid införandet i LFD.69

Det anförs i propositionen till LFD att direktiv 2016/97/EU inte innehåller några regler om

skadeståndsskyldighet, men att direktivet trots det anses förutsätta att skadeståndsskyldighet

för försäkringsförmedlare kan bli aktuellt. Skadeståndsskyldigheten framhävs, enligt

propositionen, genom det faktum att direktivet omfattar krav på att försäkringsförmedlare

skall inneha en ansvarsförsäkring. Försäkringsförmedlare kan till följd av detta åläggas

skadeståndsansvar för fel och försummelse vid utförandet av sin försäkringsdistribution.70

Värt att bemärka i detta hänseende är att skadeståndsskyldigheten som föreskrivs i LFD

endast gäller det arbete som omfattas av försäkringsdistributionen. Det är denna

ansvarsbegränsning som skiljer försäkringsförmedlarens skadeståndsskyldighet från den som

i vissa fall kan uppkomma för ett försäkringsföretag, eftersom den sistnämnda ofta är part i

försäkringsavtalet, medan försäkringsförmedlare inte är det. Om försäkringsföretaget är en

avtalspart blir istället avtalsrättsliga principer aktuella och skadeståndsskyldigheten regleras

istället i försäkringsavtalet, om skadeståndsskyldighet inte föranletts av brister i företagets

försäkringsdistribution. Således är det möjligt att anta att bestämmelserna angående

skadeståndsskyldighet i LFD i sin helhet är tillämpliga på försäkringsförmedlare, medan det

för försäkringsföretag ibland kan krävas vägledning utanför regelverket.71

3.6.1 Avtala bort skadeståndsskyldighet i vissa fall

En försäkringsförmedlare har möjlighet att avtala bort skadeståndsskyldighet som rör

återförsäkring eller försäkring mot stora risker. Möjligheten till friskrivning reglerades redan i

FfmL och diskuterades i propositionen till lagen. Innan införandet i lagen fanns det möjlighet

för försäkringsmäklare att till viss del friskriva sig från ansvar förutom i de fall

uppdragsgivaren var en konsument. Noterbart är dock att friskrivningen endast kunde

aktualiseras för de skador som inte ansvarsförsäkringen täckte, eftersom ytterligare

friskrivning inte ansågs kundvänlig.72 Rättsläget gällande friskrivning är likalydande idag och

69 Prop. 2017/18:216 s. 260. 70 Ibid. 71 Ibid., s. 261. 72 Prop. 2004/05:133 s. 109.

24

propositionen till LFD föreskriver ingen ändring i det hänseendet.73 Sammantaget kan

friskrivning bli aktuell om uppdragsgivaren är en näringsidkare och skadorna inte täcks av

försäkringsförmedlarens ansvarsförsäkring, samt om skadeståndsskyldigheten rör

återförsäkring eller försäkring mot stora risker.74

73 Prop. 2017/18:216 s. 261. 74 Prop. 2004/05:133 s. 109.

25

4. Rättspraxis och doktrin 4.1 Mattsson-målet

I NJA 2019 s 638 (I) (det s.k. Mattsson-målet) behandlas främst omfattningen av begreppet

försäkringsförmedling. Kärande IM yrkade att svarande Länsförsäkringar Sak

Försäkringsaktiebolag (fortsättningsvis Länsförsäkringar) skulle utge ersättning till honom

med grund i en ansvarsförsäkring erhållen av försäkringsförmedlaren European Wealth

Management Group (fortsättningsvis EWMG), från vilka IM fått rådgivning. Rådgivningen

utfördes i samband med en kapitalförsäkring och investering i ett certifikat. Vid realiseringen

erhöll IM inga pengar och EWMG försattes så småningom i konkurs. Detta föranledde kravet

mot Länsförsäkringar med hänvisning till 9 kap 7 § försäkringsavtalslagen (2005:104).75

Tingsrätten behandlade frågorna huruvida sådan rådgivning och förmedling av

investeringscertifikat som IM tagit del av inom ramen för kapitalförsäkring innefattas av

försäkringsförmedling samt huruvida försäkringsförmedlaren agerat vårdslöst.76 TR behövde

för besvarandet av frågeställningarna utröna om lag om försäkringsförmedling eller lag

(2007:528) om värdepappersmarknaden skulle tillämpas med hänsyn till Europaparlamentets

och rådets direktiv 2002/92/EG och 2004/39/EG.77 TR bedömde att begreppet

försäkringsförmedling skall anses omfatta sådan rådgivning och förmedling av finansiella

instrument som annars omfattas av lag om värdepappersmarknaden när det sker i samband

med kapitalförsäkring. Ansvarsförsäkringen ansågs därmed av TR ge IM rätt att utkräva

ersättning från Länsförsäkringar. TR bedömde även att den bristfälliga information som

lämnats till IM hade lämnats med oaktsamhet och således var EWMG skadeståndsskyldigt

för den vårdslösa försäkringsförmedlingen.78

Hovrätten bedömde likt TR att det var oklart vilken av lagarna som skulle tillämpas eftersom

det saknades riktlinjer för hur de bakomliggande direktiven skulle hanteras. HovR kom

slutligen också fram till att det var fråga om försäkringsförmedling enligt en texttolkning av

FfmL samt förarbete eftersom EWMG i sin roll som försäkringsförmedlare förmedlat

finansiella instrument tillsammans med en kapitalförsäkring. Tolkningen baserades på syftet

med försäkringsförmedlingsdirektivet och kundskyddet. HovR ansåg likt TR att EWMG

75 Mål T 7293-13, s. 2. 76 Ibid., s. 11. 77 NJA 2019:638 (I), tingsrätten, domskäl. 78 Ibid.

26

åsidosatt sina skyldigheter genom oaktsamhet vilket föranlett skadeståndsskyldighet.79

Högsta domstolen inhämtade ett förhandsavgörande (Länsförsäkringar Sak

Försäkringsaktiebolag and Others, C-542/16, EU:C:2018:369) från EU-domstolen med

hänvisning till artikel 267 FEUF, vilket redogörs för under avsnitt 4.3.80 HD begärde att EU-

domstolen skulle besvara “…huruvida rådgivning som lämnas i anslutning till förmedlingen

av en försäkring, men som inte i sig tar sikte på själva tecknandet eller upprätthållandet av ett

försäkringsavtal, omfattas av IMD-direktivet eller MiFID-direktivet, eller av båda direktiven.

För det fall båda direktiven omfattar sådan rådgivning begärdes svar på frågan om något har

företräde framför det andra.”81 EU-domstolen bedömde att rådgivning för kapitalplacering i

samband med försäkringsförmedling för kapitalförsäkringsavtal omfattas av IMD-direktivet

och inte MiFID-direktivet.

HD behandlade frågan om en försäkringsförmedlares ansvarsförsäkring täcker sådan

rådgivning som IM tagit del av. Avgörandet krävde en gränsdragning mellan tillämpligheten

av FfmL, IMD-direktivet och lag om värdepappersmarknaden samt MiFID-direktivet.82

Länsförsäkringar godtog i HD att EWMG agerat med oaktsamhet.83 När den omtvistade

händelsen inträffade var FfmL den lag som reglerade försäkringsförmedling. I dagsläget har

FfmL ersatts av LFD. HD konstaterade att EU-domstolens avgörande fastställde att

rådgivning avseende sådan kapitalplacering som IM tagit del av utgör försäkringsförmedling

och således omfattas av ansvarsförsäkringen. HD fastställde HovR:s domslut.84

4.2 Connecta-målet

I NJA 2019 s 638 (II) (det s.k. Connecta-målet) behandlades tolkningsvidden av begreppet

försäkringsförmedling. 34 personer överlämnade ett belopp till Connecta Fond och

Försäkring AB (fortsättningsvis Connecta) i syfte att Connecta skulle investera pengarna i

kapitalförsäkringar. Connecta hade tillstånd att bedriva försäkringsförmedling men

investerade aldrig medlen i kapitalförsäkringar, utan bolagets VD (avliden) tillskansade sig

79 NJA 2019:638 (I), hovrätten, domskäl. 80 Ibid., Högsta domstolen. 81 Ibid., Högsta domstolen, domskäl, punkt 9. 82 Ibid., punkt 1. 83 Ibid., punkt 8. 84 Ibid., punkt 17-18.

27

dessa. Bolaget samt VD:ns dödsbo sattes sedan i konkurs. Connecta hade en

ansvarsförsäkring hos Länsförsäkringar genom vilken kärandena yrkade ersättning.

Kärandena menade att skadeståndsskyldighet uppkommit genom åsidosättande av god

försäkringsförmedlingssed och underlåtenhet att tillvarata kundernas intressen. Svarande

Länsförsäkringar menade att omständigheterna inte skett inom det område som var försäkrat

hos Länsförsäkringar, eftersom förfarandet rörde bedrägeri, inte försäkringar och att

produkten inte existerade. Länsförsäkringar menade att dess skyldighet avtalats bort genom

ett villkor om avvikande verksamhet.85

TR behandlade frågan om lag (1989:508) om försäkringsmäklare eller FfmL skulle tillämpas.

Slutsatsen drogs att båda lagar var tillämpliga i det aktuella scenariot.86 TR betonade sedan

vikten av vilket budskap som förmedlats till kunderna med hänsyn till lagarnas

kundskyddssyfte. Kundernas uppfattning blev således delvis avgörande för TR:s bedömning

huruvida det rört sig om försäkringsförmedling.87 TR gjorde även en kompletterande objektiv

bedömning. TR konstaterade i denna att ett trepartsförhållande inte är nödvändigt och att

något faktiskt försäkringsavtal aldrig behövt uppkomma samt att förmedlarens avsikt inte

skall tillföras betydelse, däremot behöver det röra sig om yrkesmässig försäkringsförmedling.

FfmL skulle således anses tillämplig och undantaget för avvikande verksamhet var inte

tillämpligt.88

Angående försäkringsvillkoren konstaterade TR att Länsförsäkringar, trots dess försök att

införa klausuler som friställer bolaget från ansvaret för vissa ersättningsskyldigheter, var

skyldigt att ersätta även uppsåtlig handling och handling begången med grov oaktsamhet,

med hänvisning till återkravsklausulen. TR menade att kundens skydd mot sådana handlingar

vid en annan bedömning skulle åsidosatts grovt och strida mot syftet bakom lagstiftningen.89

HovR fokuserade på att utreda lagstiftarens avsikt med begreppet försäkringsförmedling för

att utreda vidden av försäkringen. Slutsatsen HovR drog var att det enligt definitionen krävs

att det skall röra sig om ett försäkringsavtal och att någon handling måste utföras för att

85 NJA 2019:638 (II), tingsrätten. 86 Ibid., tingsrätten, domskäl, stycke 1. 87 Ibid., stycke 3-4. 88 Ibid., stycke 6. 89 Ibid., tingsrätten, stycke 9-11.

28

inleda sådant men det skall inte vara avgörande huruvida avtal kommit till stånd. Baserat på

uttalanden från förarbetena till FfmL krävs det även att det skall vara en försäkringsgivare

med tillstånd att bedriva försäkringsrörelse i Sverige eller EU.90

I fråga om Connectas VD:s avsikt betonade HovR att det inte fanns några tvivel beträffande

att VD:n aldrig hade för avsikt att investera pengarna i några faktiska produkter och således

aldrig vidtagit sådan åtgärd som krävs. Vad kunderna erbjudits har således aldrig varit

verkligt. HovR bedömde att motpartens uppfattning inte skulle tillmätas någon betydelse vid

avgörandet eftersom den objektiva bedömningen visade att det inte varit fråga om

försäkringsförmedling. HovR ändrade TR:s dom och ogillade käromålen.91

HD inhämtade ett förhandsavgörande som avgjordes tillsammans med det förhandsavgörande

som inhämtats i Mattson-målet92 För förhandsavgörandet redogörs i avsnitt 4.3. HD baserade

begäran om förhandsavgörande på att det i IMD-direktivet inte framgår huruvida den aktuella

situationen skall omfattas baserat på förmedlarens avsikt eller vilken betydelse kundens

uppfattning skall tillmätas.

HD behandlade efter förhandsavgörandet huvudsakligen frågan huruvida “…en

försäkringsförmedlare, som inte har haft någon avsikt att ingå ett försäkringsavtal, har utfört

sådana handlingar som faller under begreppet försäkringsförmedling och därmed omfattas av

försäkringsförmedlarens ansvarsförsäkring. För det fall det har rört sig om

försäkringsförmedling uppkommer även fråga om tolkning av vissa försäkringsvillkor”.93 Två

av parterna gjorde i HD gällande att i det fall villkoren inte berättigar dem full ersättning bör

villkoren anses oskäliga enligt 36 § lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på

förmögenhetsrättens område.94

EU-domstolen bedömde att det av IMD-direktivet skall anses framgå att det i begreppet

försäkringsförmedling omfattas förberedande arbete inför försäkringsavtal oavsett

förmedlarens avsikt att ingå sådant avtal. HD utgick i sin bedömning från detta samt

90 NJA 2019:638 (II), hovrätten, domskäl, stycke 1. 91 Ibid., stycke 4. 92 Se avsnitt 4.1, Mattsson-målet. 93 NJA 2019:638 (II), Högsta domstolen, domskäl, punkt 1. 94 Ibid., punkt 11.

29

tillämpliga paragrafer i FfmL genom vilken direktivet implementerats.95 Bedömningen

gjordes sedan med utgångspunkten att försäkringsförmedling i situationer som denna enligt 2

kap. 1, 5 och 6 §§, FfmL krävs tillstånd från FI för att bedriva försäkringsförmedling samt att

ett villkor för erhållandet av sådant tillstånd är innehavandet av ansvarsförsäkring.96 För

bedömningen betonades även att det i 5 kap 4 § FfmL framgår att försäkringsförmedlaren

skall iaktta god försäkringsförmedlingssed och att enligt 5 kap 7 § ren förmögenhetsskada

som uppkommit på grund av förmedlarens oaktsamhet eller uppsåt skall ersättas enligt 4 §.97

HD betonade att det av direktivet inte framgår huruvida partsavsikten skall beaktas vid

bedömningen men att EU-domstolen klarlagt att definieringen skall ske med hänvisning till

de faktiska handlingarna. Bedömningen var således att det har varit fråga om

försäkringsförmedling.98

Vad gäller de faktiska avtalsvillkoren uttalade HD att det kan argumenteras för att dessa skall

tolkas till fördel för skadelidande eftersom det rör sig om en obligatorisk ansvarsförsäkring.99

HD lyfte även att utredningen vid oklar ordalydelse bör utgå från exempelvis syftet,

systematiken i övriga försäkringsvillkor och “…vad som sakligt sett är en förnuftig och

rimlig reglering”.100 Länsförsäkringar har i det aktuella fallet hänvisat till en klausul i avtalet

som de menar hänvisar till tidigare gällande försäkringsavtalslag vars 18 § föreskrev

ansvarsfrihet för uppsåtligen framkallad skada. HD menade dock att avsedd försäkring är

obligatorisk och skall skydda förmedlarens kunder vilket föranleder högt ställda krav på

klausuler som begränsar detta och att det av Länsförsäkringar åberopade undantaget riktar sig

mot den försäkrade och inte tredje man.101 HD uppmärksammade även att Länsförsäkringar

enligt försäkringsavtalet har en återkravsrätt mot försäkringstagaren vid grov vårdslöshet eller

uppsåt vilket enbart blivit tillämpligt om tredje man utnyttjat direktkravsrätt mot

Länsförsäkringar. Bedömningen blev således att undantagen för full ersättning samt skada

som orsakats uppsåtligen eller av oaktsamhet inte gäller tredje man. HD ändrade HovR:s dom

och fastställde TR:s dom.102

95 NJA 2019:638 (II), Högsta domstolen, domskäl, punkt 1. 96 Ibid., punkt 16. 97 Ibid., punkt 17-18. 98 Ibid., punkt 19-22. 99 Ibid., punkt 23. 100 Ibid. 101 Ibid., punkt 24-25. 102 Ibid., punkt 26-29.

30

4.3 EU-domstolens förhandsavgörande

I Mattsson- och Connecta-målen lämnades förhandsbesked i ett gemensamt

förhandsavgörande; Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag and Others, C-542/16,

EU:C:2018:369. Begärandet avsåg tolkning av Europaparlamentets och rådets direktiv

2002/92/EG av den 9 december 2002 om försäkringsförmedling (EGT L 9, 2003 s. 3).

Följande frågor togs upp för förhandsavgörande i EU-domstolen:

”1 a) Omfattar [direktiv 2002/92] verksamhet där försäkringsförmedlaren inte haft någon avsikt att få till stånd

ett verkligt försäkringsavtal? Har det någon betydelse om frånvaron av sådan avsikt har förelegat redan före

eller först efter det att verksamheten har inletts?

b) Har det – i den situation som avses i 1 a) – någon betydelse om förmedlaren vid sidan om den fiktiva

verksamheten också har bedrivit en verklig försäkringsförmedlingsverksamhet?

c) Har det – alltjämt i den situation som avses i 1 a) – någon betydelse att

verksamheten till det yttre framstått för kunden som förberedande arbete inför ingående av försäkringsavtal?

Har kundens uppfattning, välgrundad eller ogrundad, om huruvida det varit fråga om försäkringsförmedling

någon betydelse?

2 a) Reglerar [direktiv 2002/92] sådan rådgivning, ekonomisk eller annan, som lämnas i anslutning till

förmedlingen av en försäkring men som inte i sig tar sikte på själva tecknandet eller upprätthållandet av ett

försäkringsavtal? Vad gäller i det hänseendet särskilt beträffande rådgivning rörande placering av ett kapital

inom ramen för en kapitalförsäkring?

b) Omfattas sådan rådgivning som avses i 2 a), när den definitionsmässigt utgör investeringsrådgivning enligt

[direktiv 2004/39], också eller i stället av bestämmelserna i det direktivet? Om sådan rådgivning också omfattas

av [direktiv 2004/39], ska något regelverk tillämpas framför det andra?”103

I den första frågan yttrade EU-domstolen att artikel 2 led 3 första stycket i direktivet, med

den alternativa uppräkningen inkluderande “…föreslå eller utföra annat förberedande arbete

inför ingåendet av försäkringsavtal”,104 ger uttryck för att varje enskild del är att se som

försäkringsförmedling. EU-domstolen instämde även med de yttranden från hänskjutande

domstol m.fl. med koppling till artikel 23 i EU-domstolens stadga, i vilka det yttrats att

förberedelsen anses omfattas av begreppet försäkringsförmedling vare sig ett faktiskt avtal

slutligen upprättas eller ej.105 I frågan om det krävs uppsåt från försäkringsförmedlaren att

faktiskt ingå avtal om försäkring påpekade EU-domstolen att det vid tolkningen av

103 Mål C‑542/16, punkt 33. 104 Ibid., punkt 36. 105 Ibid., punkt 37.

31

unionsbestämmelserna inte enbart skall tas hänsyn till lydelsen utan även sammanhang och

det bakomliggande målet med föreskrifterna. Baserat på detta yttrade EU-domstolen att det

inte i ordalydelsen finns tolkningsutrymme för att bedöma att det måste finnas en avsikt att

faktiskt ingå avtal för att det skall omfattas av begreppet försäkringsförmedling.106 EU-

domstolen kom i sammanhanget till slutsatsen att det av artikel 4.4 i direktiv 2002/92 framgår

att medlemsstaterna har ett ansvar för att kunder skall vara skyddade från en situation i vilken

försäkringsförmedlaren inte kan överföra premien, oavsett anledning.107 EU-domstolen

menade att direktivet syftar till att etablera ett kundskydd och att rättssäkerhetsprincipen

skulle eftersatts om försäkringsförmedlares subjektiva avsikt skulle vara avgörande för vilka

bestämmelser som skulle kunna tillämpas på dennes verksamhet.108 Även förberedande inför

försäkringsavtal ingår således oberoende av förmedlarens avsikt.

I den andra frågan utredde EU-domstolen tillämpligheten av direktiv 2002/92 och 2004/39

var för sig. I första ledet utreddes direktiv 2002/92 och prövningen inleddes med en utredning

huruvida det aktuella kapitalförsäkringsavtalet utgjorde ett försäkringsavtal på vilket

direktivet var tillämpligt. EU-domstolen påpekade att unionsrätten skall tillämpas enhetligt

och att likhetsprincipen skall iakttas samt att begreppet försäkringsavtal skall tolkas med

hänsyn till direktivets helhetliga sammanhang. Slutligen yttrade EU-domstolen att begreppet

skall tolkas på samma sätt inom hela EU.109 EU-domstolen uttryckte att det vid tidigare

tillfälle utretts att försäkringstransaktioner ur den allmänna uppfattningen innebär att “…en

försäkringsgivare åtar sig att, mot förskottsbetalning av en premie, tillhandahålla

försäkringstagaren den prestation som parterna kom överens om när avtalet ingicks för det

fall försäkringsrisken skulle förverkligas”, och att motsvarande transaktioner resulterar i ett

avtalsförhållande mellan parterna.110 EU-domstolen förtydligade att detta innebar att det, för

att aktuellt avtal skulle omfattas av begreppet, krävdes att avtalet innebar att

försäkringstagaren betalat en premie och att förmedlaren till följd av detta skulle

tillhandahålla en prestation vid ett av i avtalet bestämt tillfälle. Det aktuella avtalet ansågs

uppfylla dessa kriterier. Följaktligen besvarade EU-domstolen huruvida den ekonomiska

rådgivning som tillhandahållits omfattas av artikel 2 led 3 direktiv 2002/92 i samband med

106 Mål C‑542/16, punkt 40. 107 Ibid., punkt 41. 108 Ibid., punkt 42. 109 Ibid., punkt 49. 110 Ibid., punkt 50.

32

förmedling av kapitalförsäkringsavtal. Verksamheterna som inkluderas i direktivet är brett

beskrivna och avser även förberedande arbete inför ett avtal. Med hänsyn till att placeringen

avsåg “…investeringscertifikat inom ramen för en försäkringsförmedling” och att kapitalet

utgjordes av försäkringspremier som tillhandahållits för produkten, ansågs den vara en

integrerad del av försäkringsavtalet och således räknas som förberedande arbete.111 Denna

tolkning bedömdes även vara förenlig med kundskyddssyftet av vilket det följer att

rådgivningen skall uppfylla 12.2 och 12.3 i direktiv 2002/92. EU-domstolen tillade även att

detta bekräftas av det nya direktivet 2014/65 som inte varit tillämpligt i målet.

Sammanfattningsvis var direktiv 2002/92 tillämpligt i det aktuella målet.112

I andra ledet utredde EU-domstolen direktiv 2004/39 och inledde med att konstatera att den

rådgivningen som getts i det nationella målet skulle omfattas av begreppet

investeringsrådgivning enligt artikel 4.1 led 4 med förutsättning att den klassas som ett

finansiellt instrument.113 EU-domstolen framförde att “Sådan ekonomisk rådgivning skulle

således i princip kunna omfattas av det materiella tillämpningsområdet för direktiv 2004/39 i

den utsträckning som den enligt artikel 4.1 led 2 och bilaga I, avsnitt A led 5 i samma direktiv

utgör en investeringstjänst och i den utsträckning som försäkringsförmedlaren enligt led 1 i

artikel 4.1 kan kvalificeras som ’värdepappersföretag’ då förmedlarens regelmässiga

verksamhet eller rörelse består i att lämna rådgivning.”114 Detta menade EU-domstolen dock

inte omfattar den som tillfälligt erbjuder sådan tjänst i samband med annan yrkesmässig

verksamhet som uppfyller viss reglering.115 Den aktuella verksamhetens huvudområde var

enligt EU-domstolen försäkringsförmedling och den ekonomiska rådgivningen hade en

tillfällig karaktär i samband med förmedling av försäkringsavtal, vilket regleras genom

direktiv 2002/92. Rådgivningens frekvens ansågs inte ha inverkan på bedömningen i det fall

rådgivningen lämnas i detta samband. EU-domstolen yttrade även att det av artikel 2 j i

direktiv 2004/39 framgår att direktivet saknar tillämplighet för den som erbjuder

investeringsrådgivning i samband med annan professionell verksamhet än som anges i

direktivet, om ersättning inte utgår separat för rådgivningen.116 Resonemanget bekräftas av

artikel 19.9, vilket EU-domstolen uppmärksammade. Sammanfattningsvis var direktiv

111Mål C‑542/16, punkt 54. 112 Ibid., punkt 55-58. 113 Ibid., punkt 59. 114 Ibid., punkt 60. 115 Ibid., punkt 61. 116 Ibid., punkt 64.

33

2004/39 inte tillämpligt på den aktuella ekonomiska rådgivningen utan omfattas av direktiv

2002/92.

EU-domstolen sammanfattar svaren enligt följande:

“1) Artikel 2 led 3 i Europarlamentets och rådets direktiv 2002/92/EG av den 9 december 2002 om

försäkringsförmedling skall tolkas så, att utförandet av förberedande arbete inför ingåendet av ett

försäkringsavtal omfattas av begreppet försäkringsförmedling, även om försäkringsmedlaren inte haft någon

avsikt att ingå ett verkligt försäkringsavtal.

2) Ekonomisk rådgivning beträffande placering av kapital som lämnas i samband med försäkringsförmedling

avseende ingåendet av ett kapitalförsäkringsavtal omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 2002/92, och inte

av tillämpningsområdet för Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om

marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och

Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG.”117

4.4 Connecta-målet enligt Jessika van der Sluijs

Jessika van der Sluijs kommentarer av Connecta-målet inleds med ett konstaterande av att

villkoret för att en försäkringsförmedlares ansvarsförsäkring skall gälla är att skadan

uppkommit i försäkringsförmedlarrollen.118 Med bakgrund av detta väckte hon frågan

huruvida den obligatoriska ansvarsförsäkringen täckte ansvaret i Connecta-målet och

klargjorde därefter att baserat på att ansvarsförsäkringen är ett villkor för erhållande av

tillstånd för att bedriva försäkringsförmedling är sambandet mellan de två betydande.

Ansvarsförsäkringen täcker detsamma som omfattas av tillståndet och van der Sluijs menar

att risken finns att FI annars inte accepterar förmedlaren.119

För avgörandet av huruvida omständigheterna vid vilka FfmL kan vara tillämpliga i

Connecta-målet skall anses vara försäkringsförmedling menar van der Sluijs att de måste

anses falla in under 1 kap 1 § 1 p. FfmL. Hon framhävde att, i FfmL:s mening, även moment

som inte resulterar i ett faktiskt avtal skall omfattas av lagen och tolkar HovR:s dom som att

syftet skall vara att sluta försäkringsavtal oavsett om det genomförs eller ej.120 Följaktligen

117 Mål C‑542/16, punkt 71. 118 van der Sluijs, J, Connecta-målen, Ny Juridik, 3:16, s.10-11. 119 Ibid., s.12. 120 Ibid., s.15-16.

34

behandlas frågan om kundskyddet, i vilken van der Sluijs menar att det inte kan förväntas att

kunden skall ha förmågan att avgöra vad som omfattas av FfmL. Hon påpekade att det är en

vanligt förekommande missuppfattning att ansvarsförsäkringsgivare har i uppdrag att skydda

förmedlarens kunder, istället är det förmedlaren som träffas av regleringen och har en plikt att

skydda sina kunder.121 Samtliga skyddsregler påvisar en skyldighet för förmedlaren att agera

enligt god försäkringsdistributionssed och rådge kunden utifrån kundens behov och

kompetens. Skyddet i sig baseras således på försäkringsförmedlarens agerande gentemot

kunden och efterlevande av reglerna som stadgas i LFD. Det är alltså upp till

ansvarsförsäkringsgivaren att avgöra huruvida denne vill förse ett företag med försäkring

eller inte. Länsförsäkringar har yttrat efter målen att försäkringsvillkoren måste granskas för

att de skall kunna återuppta liknande avtal.122

I van der Sluijs kommentarer lyfts även vad HovR framfört angående faktumet att den

aktuella försäkringen är kommersiell och således inte kan träffas av oklarhetsregeln i 10 §

lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden samt att försäkringen saknar ett

mer långtgående skydd i form av ersättningssystem. Syftet med att reglera

försäkringsförmedling har visserligen varit att skydda kunderna men inte att

ansvarsförsäkringsgivaren skall träffas av skyddsansvaret.123 Avslutningsvis kommenteras

konsumentens ställning i förhållande till försäkringsförmedlaren och det påpekas vilket

informationsunderläge konsumenten generellt har trots informationsskyldigheten i FfmL.124

Van der Sluijs avslutade med en kommentar om behovet av ett starkare kundskydd, för vilket

ansvarsförsäkringsgivarna inte kan åläggas ansvaret.125

I en senare artikel kommenterade van der Sluijs även förhandsavgörandet och påpekade

inledningsvis att en av de frågor som hänvisades till EU-domstolen enbart behandlade den

subjektiva delen av vad HovR argumenterat för, nämligen betydelsen av förmedlarens

avsikt.126 Enligt hennes mening är kopplingen mellan direktiv som behandlas av EU-

domstolen, svensk lag och avtalsvillkoren länkade på det sätt att HD genom utfallet av

förhandsavgörandet inte kan ta hänsyn till partsavsikten från någon av parterna i det

121 van der Sluijs, J, Connecta-målen, Ny Juridik, 3:16, s.17-18. 122 Länsförsäkringar, HD-domen i Connecta-målet, 2019-07-11. 123 van der Sluijs, J, Connecta-målen, Ny juridik 3:16 s.17-19. 124 Ibid., s.20. 125 van der Sluijs, J, Connecta-målen, Ny juridik 3:16, s.21. 126 van der Sluijs, J, Connecta-målen del II, Ny Juridik, 4:18, s.10.

35

nationella målet och att bedömningen måste ske på objektiva grunder.127 Hur sker

bedömningen när produkten inte finns att förmedla? I van der Sluijs kommentarer framgår

två tillvägagångssätt, nämligen att se objektivt på verksamheten och inte fokusera på

försäkringsavtalet, vilket enligt avtalsrätten kan bedömas objektivt genom vad gemene man

“bort inse”. Alternativt att enbart objektivt konstaterbara fakta läggs till grund för

bedömningen, således måste ett faktiskt avtal existera för att förberedelser skall kunna anses

förekommit. Problematiken med det förstnämnda tillvägagångssättet är att ett mer elaborerat

bedrägeri resulterar i en större risk för att verksamheten räknas till försäkringsförmedling

enligt FfmL:s mening och att ansvarsförsäkringen således kan tillämpas. Van der Sluijs

menar dock att detta kan medföra större möjlighet för konsumenter att få ersättning i fall där

denne inte kunnat inse att det förelegat bedrägeri, än vid en strikt objektiv tolkning. Det andra

tillvägagångssättet får istället konsekvensen att konsumentskyddet kan anses minska till en

för låg nivå enligt vilken konsumenter blir utan ersättning vid vissa bedrägerier.128

van der Sluijs har författat en tredje artikel angående Connecta-målet.129 Denna artikel har

dock ingen inverkan eller betydelse för uppfyllandet av syftet med denna uppsats.

127 van der Sluijs, J, Connecta-målen del II, Ny Juridik, 4:18, s.12-13. 128 Ibid., s.14. 129 van der Sluijs, J, Connecta-målen del III, Ny Juridik, 1:20.

36

5. Analys

5.1 Ansvarsförsäkringens roll för försäkringsförmedlare

Genom NJA 2019 s. 638 besvarades tidigare oklara frågor och begreppet

försäkringsförmedling konstaterades mer omfattande än vad som tidigare framgått.130 Av

domstolens domar framkom dock ett flertal nya frågor. Den nu klarlagda omfattningen av

begreppet medför att den obligatoriska ansvarsförsäkringen för försäkringsförmedlare

behöver vara mer långtgående. Eftersom den obligatoriska ansvarsförsäkringen enbart är

reglerad för försäkringsförmedlare och inte för ansvarsförsäkringsgivare har

ansvarsförsäkringsgivaren möjlighet att justera vad den erbjudna försäkringen skall omfatta.

Försäkringsförmedlaren kan således behöva komplettera sin försäkring hos olika parter i det

fall ett komplett alternativ inte erbjuds på marknaden.131 Detta leder potentiellt till svårigheter

att erhålla tillstånd för försäkringsförmedling baserat på brister i marknaden. Denna

problematik framförs även av Jessika van der Sluijs.132 Baserat på detta kan det förmodas att

ansvarsförsäkringsgivare kommer justera sina ansvarsförsäkringar för att minska risken att stå

ansvariga för ersättning vid rena bedrägerier. För att exemplifiera sådant bedrägeri kan

hänvisas till det i Connecta-målet, där den så kallade förmedlaren agerade på ett till ytan

pålitligt sätt men det aldrig var tal om någon försäkringsförmedling i realiteten utan bolagets

VD tillskansade sig medlen som skulle investeras.133 Länsförsäkringar bekräftar i en

kommentar efter Connecta-målet att ändringar kan komma att ske baserat på utgången i

målet.134

När bedrägerier anses omfattas av ansvarsförsäkringen kan det, förutsatt att en del potentiella

bedragare ser mer lättsinnigt på att bedra företag än att utnyttja privatpersoner, befaras att

antalet bedrägerier ökar eftersom påverkan på privatpersoner minskar och istället övergår till

ett företag. Det finns inget incitament för ansvarsförsäkringsgivare att åta sig ytterligare

vidtäckande ansvar som även omfattar skada som uppkommit genom bedrägeri. Detta menar

även van der Sluijs som framför att det kan uppkomma brister av heltäckande

ansvarsförsäkringar och således även svårigheter för FI att utfärda tillstånd till

försäkringsförmedlare på grund av brister i ansvarsförsäkringen.135 För att incitamentet skall

130 Se avsnitt 4.1, Mattsson-målet och 4.2, Connecta-målet. 131 Se avsnitt 3.4, Obligatorisk ansvarsförsäkring. 132 Se avsnitt 4.4, Connecta-målet enligt Jessika van der Sluijs. 133 Se avsnitt 4.2, Connecta-målet. 134 Se avsnitt 4.4, Connecta-målet enligt Jessika van der Sluijs. 135 Ibid.

37

öka krävs en relativt omfattande återkravsrätt genom vilken ansvarsförsäkringsgivaren

innehar rätten att utkräva den skadevållande på hela beloppet vid bedrägeri. Svårigheten med

detta är att bedragaren både måste inneha tillräckliga medel för att ersätta

ansvarsförsäkringsgivaren och finnas tillgänglig för att ställas till svars för sina handlingar.

Dilemmat har flera potentiella lösningar, av vilka en alternativ lösning är att införa

lagstiftning som riktar sig direkt till ansvarsförsäkringsgivaren. Detta medför dock en

reglering av en tidigare oreglerad marknad och riskerar, som van der Sluijs anfört, att

resultera i ytterligare en brist på marknaden om allt fler beslutar att inte erbjuda

ansvarsförsäkringar baserat på det bredare ansvaret. Alternativet anser vi är att undgå

ytterligare reglering och således låta ansvarsförsäkringsgivarna reglera omfattningen av

erbjudna försäkringar, vilket som nämnt ovan kan resultera i en brist i marknaden och

svårigheter för försäkringsförmedlare att erhålla komplett ansvarsförsäkring. Eftersom kravet

på ansvarsförsäkring är lagstadgat kan detta alternativ få konsekvenser för kunderna dels

genom en brist på tillgängliga försäkringar som kan erbjudas av försäkringsbolagen, dels

genom brister i kundskyddet om kraven för giltig ansvarsförsäkring istället tvingas minskas.

Baserat på detta bedömer vi att det finns ett behov av att utforma lagstiftning som även

omfattar ansvarsförsäkringsgivare. Eftersom konsekvenserna för kunder och

försäkringsförmedlare riskerar att bli alltför omfattande i det fall ansvarsförsäkringsgivare

inte längre är villiga att erbjuda försäkring som uppfyller kraven för den obligatoriska

ansvarsförsäkringen.

5.2 Möjligheten att avtala bort skadeståndsansvar för försäkringsgivare

Länsförsäkringar hänvisade i Connecta-målet till friskrivningsklausulen mellan sig och

Connecta, vilken delvis friskrev Länsförsäkringar från skadestånd under vissa förutsättningar.

Viss möjlighet att friskriva försäkringsbolag från ansvar föreligger, men detta endast för

skador som ansvarsförsäkringen inte täcker eller sådana som rör återförsäkring.136 Reglerna

har funnits under en längre period, men blev föremål för tvist i Connecta-målet.

Länsförsäkringar hänvisade till 18 § i tidigare gällande försäkringsavtalslag, vilken föreskrev

ansvarsfrihet från uppsåtligt framkallad skada. Noterbart är att en försäkringsförmedlare

ständigt har ett bakomliggande kundintresse eftersom den obligatoriska ansvarsförsäkringen i

136 Se avsnitt 3.6.1, Avtala bort skadeståndsskyldighet i vissa fall.

38

huvudsak existerar för att tillvarata och skydda förmedlarens kunder.137 Således föreligger

ingen avtalsfrihet i denna del utan ansvarsförsäkringen skall vara tillräckligt skyddande för

kunderna. Av den anledningen ställer ansvarsförsäkringsgivare ibland höga krav på

friskrivningsklausuler som begränsar den erbjudna ansvarsförsäkringens omfattning.

Ansvarsförsäkringsgivaren kan till viss del begränsa ansvaret gentemot försäkringstagaren,

men möjligheten föreligger inte på samma sätt gentemot tredje man, vilket blir HD:s slutsats i

Connecta-målet. Målet ger därmed vägledning för hur långtgående friskrivningsklausulerna

kan vara och att avtalen måste vara försiktiga i sin karaktär vad gäller begränsningar som

negativt påverkar tredje man. Enligt vår mening är detta logiskt, med hänsyn till att både EU-

direktiven och den svenska lagstiftningen huvudsakligen fastslår att kundintresset är av

högsta betydelse vid bedrivandet av försäkringsförmedlarens verksamhet.138 Likaledes bör

kundskyddet upprätthållas i de situationer när skadeståndsskyldighet blir aktuell för

förmedlaren. Ansvarsförsäkringsgivaren erhåller ett visst skydd gentemot skadevållaren,

eftersom den kan föreskriva sig möjligheten till återkravsrätt om försäkringstagaren blir

skadeståndsskyldig till följd av grov vårdslöshet eller uppsåt.139 Detta medför dock inga

begränsningar för tredje mans anspråk för ersättning från ansvarsförsäkringen, vilket är det

HD anspelar på i Connecta-målet som en viktig beståndsdel i att upprätthålla kundskyddet.

Både näringsidkare och konsumenter kan vara försäkringstagare och därmed kunder.140

Frågan som är möjlig att ställa sig är dock huruvida möjligheterna att avtala om

friskrivningsklausuler blir större när kunden är en näringsidkare. Enligt vår mening är det en

komplicerad fråga att besvara eftersom det sannolikt beror mycket på vilken kompetens

respektive kund har av det som förmedlas. I EU-direktivet 2016/97/EU noterades att

försäkringsförmedlaren skall anpassa sin förmedling och rådgivning efter den individuella

kundens behov och kompetens.141 En fråga som kan uppkomma är huruvida en liknande

princip skulle kunna tillämpas vad gäller friskrivningsklausuler. Det kan dock vara tämligen

svårtillämpligt eftersom möjligheten för försäkringsgivaren att för tredje man begränsa

ansvarsförsäkringens omfattning härleds från tredje mans kompetens. Det blir i det fallet

aktuellt med subjektiv tolkning vilket kan föranleda problem. En situation när

137 Se avsnitt 4.2, Connecta-målet. 138 Se avsnitt 3.3, God försäkringsdistributionssed. 139 Se avsnitt 4.2, Connecta-målet. 140 Se avsnitt 3.1.1, Relevanta bestämmelser. 141 Se avsnitt 2.2, Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/97/EU.

39

försäkringsgivarens friskrivningsklausul friskriver givaren från visst ansvar gentemot tredje

man, skulle sannolikt även kräva mycket förberedande arbete för att kunna genomföras och

implementeras i ett försäkringsavtal. HD har i Connecta-målet visat sig försiktig i att tillåta

sådana klausuler och det tycks inte spela någon roll huruvida kunden är en näringsidkare eller

konsument, eftersom kundskyddet skall upprätthållas oavsett. Länsförsäkringars

friskrivningsklausul riktades dock mot försäkringstagaren och inte tredje man, vilket

föranledde att Länsförsäkringar inte kunde få igenom sin talan med hänvisning till

klausulen.142 Enligt vår mening var HD:s domslut rätt i detta fall och vi anser att en

godtroende tredje mans rätt inte bör kunna begränsas i ett försäkringsavtal. Har en

försäkringstagare agerat vårdslöst eller åsamkat skada uppsåtligen är det vid en sådan

situation som den obligatoriska ansvarsförsäkringen ämnar skydda kunden. Denne bör ha

möjlighet att yrka ersättning från ansvarsförsäkringen om skadan föranletts genom

förmedlarens arbete. Eventuella återkrav från försäkringsgivaren gentemot försäkringstagaren

är sedan något som inte bör påverka kunden, vilket även HD till synes delar uppfattningen

om.143 Skydd för försäkringsgivaren kan enligt vår mening åstadkommas genom att införa en

återkravsklausul i försäkringsavtalet som ger givaren möjligheten att kräva ersättning från

skadevållaren om denne agerat vårdslöst eller uppsåtligen framkallat skada för

försäkringsgivaren och/eller kunden.

Sammantaget bör det enligt vår mening inte finnas några möjligheter för en försäkringsgivare

att begränsa ansvarsförsäkringens omfattning gentemot en godtroende tredje man. En sådan

begränsning skulle sannolikt strida mot kundsskyddssyftet som LFD ämnar upprätthålla men

även föranleda osäkerhet hos kunder. Istället bör försäkringsgivaren skydda sig genom att i

försäkringsavtalet inför en återkravsklausul som ger givaren möjligheten att återkräva från

skadevållaren om denne agerat grovt vårdslöst eller uppsåtligen åsamkat givaren och/eller

tredje man skada. Eftersom en sådan klausul inte tycks strida mot lagen bör det vara det bästa

skyddet för en försäkringsgivare som önskar minska sin risk en aning när försäkringstagaren

blir skadeståndsskyldig.

142 Se avsnitt 4.2, Connecta-målet. 143 Ibid.

40

5.3 Partsavsikt

I Connecta-målet drog HD, efter EU-domstolens förhandsavgörande, slutsatsen att varken

försäkringsförmedlarens avsikt eller försäkringstagarens subjektiva uppfattning skall vägas in

i bedömningen huruvida något skall anses inkluderas i begreppet försäkringsförmedling

baserat på direktiv 2002/92/EG.144

Jessika van der Sluijs påpekade att EU-domstolen i sitt avgörande förtydligar artikel 2 led 3 i

direktivet genom att förmedla att tillämpligheten enbart bedöms av sådana handlingar som

objektivt utförs och att en inkludering av subjektiva kriterier därmed utesluts.145 Hon menar

att bedömningen kan göras genom att se till objektiva kriterier såsom tillstånd för

försäkringsförmedling och på det sättet bedöma huruvida försäkringstagaren “bort inse” det

verkliga förhållandet. Kontentan av detta skulle enligt van der Sluijs bli att HD ges möjlighet

att ge visst utrymme för den subjektiva uppfattningen hos konsumenten, vilket EU-domstolen

klargjort inte kan anses förenligt med direktiv 2002/92/EG och således även svensk

försäkringslagstiftning. Problematiken med ett sådant synsätt menar vi är förutom dess

oförenlighet med direktivet, som van der Sluijs själv framför, att ett mer elaborerat bedrägeri

lägger större ansvar på ansvarsförsäkringsgivare som under sådana omständigheter står

ansvariga för att ersätta den utsatta konsumenten baserat på dess egna subjektiva uppfattning

även om det enbart omfattar vad denne ”bort inse”. Alternativet menade van der Sluijs innan

HD:s dom var att strikt se till de objektiva omständigheterna och således kräva att ett faktiskt

försäkringsavtal funnits att förbereda i varje specifik situation. Vi menar dock att kravet på ett

faktiskt försäkringsavtal skulle innebära en inskränkning av kundsskyddet eftersom varje

bedrägeri i stort skulle kunna bli icke ersättningsgillt för konsumenten. Kundskyddssyftet

måste anses inskränkas av en sådan strikt tolkning, även om van der Sluijs anser den mest

förenlig med EU-rätten. Kundskyddsaspekten är fokuserad i de bakomliggande syftena till

direktiv och lagstiftning och konsumenten måste fortsatt anses som den svagare parten i

förhållande till försäkringsförmedlaren vilket gör kundskyddet betydande.146 HD bedömde till

skillnad från van der Sluijs strikta tolkning att även förberedelser för ett avtal som rent

faktiskt inte finns skall kunna inkluderas i en objektiv bedömning och delar av kundskyddet

144 Se avsnitt 2.1, Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/92/EG. 145 Se avsnitt 4.4, Connecta-målet enligt Jessika van det Sluijs. 146 Se avsnitt 2.1, Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/92/EG och 3.5.1, Försäkringsförmedlare gentemot kund.

41

lämnas således intakt.147 Ett perspektiv är dock att det utgör en inskränkning av kundskyddet

eftersom konsumenten fortsatt betraktas som liten i förhållande till förmedlaren. Således hade

kundskyddsaspekten kunnat anses varit uppfylld i större utsträckning i förhållande till

ansvarsförsäkringsgivarens ansvar om det som konsumenten “bort inse” skulle ges betydelse

för bedömningen istället för allt som utgör förberedande verksamhet ur ett objektivt

perspektiv. Enligt vår mening medför detta dock att det ställs högre krav på konsumenten

som måste bedöma tillförlitligheten hos försäkringsförmedlaren i en annan utsträckning. För

ansvarsförsäkringsgivaren hade ett sådant förhållningssätt medfört att mer uppenbara

bedrägerier inte varit ersättningsgilla. Problematiken är fortsatt att ett mer utvecklat bedrägeri

har större chans att bli ersatt av ansvarsförsäkringen. Det utvecklade kundskyddet i direktiv

2016/97/EU148 stödjer att konsumentens skyddsintresse fortsatt bör värderas högt i

förhållande till försäkringsförmedlarens men vi anser att den strikta tolkningen medför ett

fullgott kundskydd. Dock medför det försämrade förutsättningar för

ansvarsförsäkringsgivaren.

I och med HD:s ståndpunkt i Connecta-målet är det tydligt att en kunds, försäkringstagares

eller försäkringsgivares subjektiva avsikt inte spelar någon roll vid bedömningen om

försäkringsförmedlarens arbete skall ses som försäkringsförmedling eller inte. För

konsumenten kan detta vara både negativt och positivt, men syftet med HD:s ståndpunkt i

frågan är att upprätthålla det kundskyddssyfte som LFD fastslår.149 Något som i tidigare

avsnitt noterats är att det inte alltid är helt tydligt om en situation som i Mattsson- och

Connecta-målen skall hanteras som investeringsrådgivning eller försäkringsförmedling.150

EU-domstolen fastslog i sitt förhandsavgörande att direktiv 2002/97/EG skulle tillämpas i

den situation investeringsrådgivning utfördes vid sidan av försäkringsförmedling och således

i det aktuella målet. Utfallet kan dock bli annorlunda om separat ersättning erhålls för

investeringsrådgivningen.151 Följaktligen lyder även investeringsrådgivningen under

ansvarsförsäkringens omfattning om den genomförs vid sidan av försäkringsförmedlingen.152

Noterbart i denna del är att EU-domstolen endast ser till det objektiva i situationen, det vill

säga vilket arbete försäkringsförmedlaren faktiskt utfört. EU-domstolen lägger således ingen

147 Se avsnitt 4.2, Connecta-målet. 148 Se avsnitt 2.2, Europaparlamentets och rådets direktiv 2016/97/EU. 149 Se avsnitt 3.3, God försäkringsdistributionssed, 3.5, Informationsplikt och 3.6, Skadeståndsskyldighet. 150 Se avsnitt 4.3, EU-domstolens förhandsavgörande. 151 Ibid. 152 Ibid.

42

vikt vid huruvida kunden ansett att reglerna om försäkringsförmedling tillämpats eller inte.

Även HD diskuterade indirekt denna del i dess dom,153 eftersom domstolen fastslog att

kundens subjektiva avsikt inte spelar någon roll för vilken ansvarsförsäkring kunden är

skyddad genom. Således sker en objektiv bedömning av försäkringstagarens handlingar under

arbetsprocessen för att tyda om det rör sig om försäkringsförmedling eller inte. Om så är

fallet, blir försäkringstagarens ansvarsförsäkring den som blir aktuell. Enligt vår mening är

detta en rimlig slutsats från HD, eftersom en bedömning av försäkringstagarens handlingar är

enklare och mer säkra att bedöma än olika parters subjektiva avsikter. EU-domstolen framför

emellertid i sitt förhandsavgörande att det skulle vara osäkert för kunden att låta en

försäkringsförmedlares subjektiva avsikt bestämma om dennes arbete skall anses vara

förmedling eller inte.154 Vi håller med EU-domstolen i detta hänseende, eftersom ett sådant

förhållningssätt enligt vår mening är osäkert i sin natur. Istället bör bedömningen baseras på

de faktiska handlingarna som förmedlaren utför, trots att det sannolikt blir riskfyllt för

ansvarsförsäkringsgivaren. Detta eftersom försäkringsförmedlaren genom bedrägligt

beteende kan få det att framstå som att denne utför försäkringsförmedling, även fast det aldrig

varit det faktiska syftet. Dock medför möjligheten till återkrav för försäkringsgivaren

gentemot skadevållaren att givaren bibehåller visst skydd, vilket medför att detta utfall blir

relativt ansenligt för givaren i slutändan. På detta sätt upprätthålls kundskyddet och givaren

bibehåller visst riskmotstånd.

153 Se avsnitt 4.2, Connecta-målet. 154 Se avsnitt 4.3, EU-domstolens förhandsavgörande.

43

6. Slutsats

6.1 Ansvarsräckvidd

Genom utfallen i Mattsson- och Connecta-målen har ansvarsräckvidden utökats för

försäkringsförmedlare och således även den som förser försäkringsförmedlare med

ansvarsförsäkringar inom ramen för obligatorisk ansvarsförsäkring. I Mattsson-målet

klargjordes att även en viss typ av investeringsrådgivning skall anses omfattas av begreppet

försäkringsförmedling och falla inom området för den obligatoriska ansvarsförsäkringen och i

Connecta-målet att sådan ansvarsförsäkring även skall täcka viss typ av bedrägeri oavsett om

ett faktiskt avtal förberetts och oberoende av partsavsikten. Samtidigt ges inte heller

konsumentens uppfattning utrymme för vad som skall omfattas av begreppet

försäkringsförmedling och således inte heller av den obligatoriska ansvarsförsäkringen.

Utgången i Mattsson-målet måste anses utöka ansvarsräckvidden genom bedömningen att

även rådgivning kring sådant som inte direkt är en försäkring eller del av försäkring kan anses

falla inom omfattningen av begreppet försäkringsförmedling. Detta kan således medföra

skadeståndsskyldighet för försäkringsförmedlare som inte tillvaratar sina kunders intressen.

Sammantaget anser vi att utgången i NJA 2019 s. 638 medfört en kraftig ökning av

ansvarsräckvidden av den obligatoriska ansvarsförsäkringen och således för

ansvarsförsäkringsgivaren som efter domen står till svars för fler omständigheter än vad som

tidigare varit klarlagt.

6.2 Framtida ansvarsförsäkringsförhållanden

Det kvarstår fortfarande som oklart vilka konsekvenser Connecta-målet kan ha på

försäkringsmarknaden och för framtida domslut. Att Connecta-målet kommer påverka hur

ansvarsförsäkringsgivare agerar på marknaden ser vi dock som högst sannolikt. Eftersom den

obligatoriska ansvarsförsäkringen endast regleras för försäkringsförmedlare och inte för

ansvarsförsäkringsgivare har ansvarsförsäkringsgivare möjlighet att reglera sitt utbud efter

den risk som belastar dem. Att den subjektiva uppfattningen och avsikten inte skall beaktas

vid en bedömning av omfattningen av begreppet försäkringsförmedling utvidgar ansvaret för

ansvarsförsäkringsgivaren och domen gör det klart att även skador orsakade av uppsåtligt

bedrägeri i vissa fall skall täckas av den obligatoriska ansvarsförsäkringen.

Ansvarsförsäkringsgivare kan således belastas med ersättningsansvar som dess försäkrade

försäkringsförmedlare orsakat uppsåtligen. Eftersom det är oreglerat vad en

44

ansvarsförsäkringsgivare skall erbjuda är risken efter Connecta-målet att

ansvarsförsäkringsgivare inte längre är villiga att erbjuda en ansvarsförsäkring som möter

kriterierna för försäkringsförmedlares obligatoriska ansvarsförsäkring. Kundskyddet kan

anses ta skada i det fall försäkringsgivare måste erhålla den obligatoriska ansvarsförsäkringen

i delar genom olika parter. För att minska risken för en brist på försäkringsmarknaden och

säkra kundskyddet i en sådan situation anser vi att det finns ett behov att reglera marknaden

för ansvarsförsäkringsgivare. I regleringen bör tydliggöras att även ansvarsförsäkringsgivaren

skall kunna kräva ersättning från skadevållaren när denne agerat med uppsåt eller grov

oaktsamhet.

För konsument som drabbats av exempelvis ett bedrägeri eller tror sig ha ingått ett annat typ

av avtal än ett som faller inom ramen för försäkringsförmedling kan den objektiva

tolkningsmetoden vid första anblick verka negativ. Den resulterar i att en annan typ av

lagstiftning än den av konsumenten förutsedda kan tillämpas och att denne kan ingå andra

typer av avtal än det denne varit medveten om. Det som dock kan betraktas som positivt för

konsumenten är att denne inte heller kan drabbas av försäkringsförmedlarens onda avsikt och

således är skyddad av den obligatoriska ansvarsförsäkringen i situationer som vid ett rent

bedrägeri.

Sammantaget anser vi att det finns ett behov av reglering av marknaden för

ansvarsförsäkringsgivare för att dessa skall ha incitament att erbjuda fullvärdiga

ansvarsförsäkringar. Betydelsen av kundskyddet som helhet och kundskyddssyftet förhindrar

att en jämn ansvarsfördelning skall kunna införlivas mellan konsument och försäkringsgivare.

Vi betraktar även den objektiva bedömningen som positiv i dess yttersta bemärkelse eftersom

den resulterar i att ingen av parterna ges mer inflytande än den andre, trots att konsumenten

generellt är den svagare parten.

45

Källförteckning

Offentligt tryck

Propositioner

Regeringens proposition 2004/05:133, Försäkringsförmedling.

Regeringens proposition 2017/18:216, En ny lag om försäkringsdistribution.

Myndigheternas föreskrifter

FI Dnr 16- 17599 (2018), Beslutspromemoria: Nya regler om försäkringsdistribution samt

vissa ändringar i fondregler,

https://www.fi.se/globalassets/media/dokument/fffs-bilagor/2018/beslutspm-fffs-2018-10-

15.pdf [Hämtad: 2020-05-02].

FFFS 1995:52, Finansinspektionens författningssamling,

https://www.fi.se/contentassets/016f8716664c4cd5a1daf49e4b77c47d/fffs9552.pdf [Hämtad:

2020-05-02].

FFFS 2018:10, Finansinspektionens författningssamling, Sverige: Finansinspektionen,

https://www.fi.se/contentassets/2e8d4b4ff7124faca86cc1c2f1988c7d/fs1810.pdf [Hämtad:

2020-04-29].

SFM (2011), God försäkringsförmedlingssed, Svenska försäkringsförmedlares förening,

http://assets.wm3.se/sites/33/media_files/2147/-

FPWZDKdvV1ueBfZqbfiXw/original_godf%C3%B6rs%C3%A4kringsm%C3%A4klarsed.p

df?1365250322 [Hämtad: 2020-05-03].

Svenska domstolar

NJA 2019 s. 638 (I)

NJA 2019 s. 638 (II)

Internationella domstolar

C-542/16, Länsförsäkringar Sak Försäkringsaktiebolag and Others, EU:C:2018:369

46

Litteratur

Holm, A, Kellgren, J (2007), Att skriva uppsats i rättsvetenskap -råd och reflektioner, 1:1

upplaga, Studentlitteratur, 119 s, ISBN 978-91-44-02979-5.

Lehrberg, B (2019), Praktisk juridisk metod, 11:1 upplaga, Uppsala: Iusté Aktiebolag, 342 s,

ISBN 978-91-982146-8-0.

Sandgren, C (2018), Rättsvetenskap för uppsatsförfattare - Ämne, material, metod och

argumentation, 4 upplaga, Stockholm: Norstedts, 131 s, ISBN 978-91-39-20883-9.

van der Sluijs, J, Connecta-målen, Ny Juridik, 3:16.

van der Sluijs, J, Connecta-målen del II, Ny Juridik, 4:18.

van der Sluijs, J, Connecta-målen del III, Ny Juridik, 1:20.

Internetkällor

Ekolex, Definition av Ansvarsförsäkring, Svenskt ekonomilexikon, u.å.,

https://www.ekolex.se/definition/ansvarsforsakring?fbclid=IwAR3Cwj08xPPsC4mjBroxRP9

S4ku_B zAIw8jl8aU_bx_RV3G75__xx_ZsiKU [Hämtad: 2020-02-04].

Nationalencyklopedin, Rättsdogmatik - Uppslagsverk, Nationalencyklopedin, u.å.,

https://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/l%C3%A5ng/r%C3%A4ttsdogmatik [Hämtad:

2020-02-15].

Länsförsäkringar, HD-domen i Connecta-målet, 2019-07-11,

https://www.lansforsakringar.se/ostgota/privat/om-oss/press-media/lansforsakringar-

kommenterar/212091/ [Hämtad: 2020-05-05].

Studentuppsatser

de Besche, S, 2014, Investeringsrådgivning inom ramen för kapitalförsäkring - är det

försäkringsförmedling?, Stockholms universitet, Juridiska institutionen, http://www.diva-

portal.se/smash/get/diva2:764187/FULLTEXT01.pdf [Hämtad: 2020-03-25].

47

Hassel, E, 2016, Vilket ansvar har en försäkringsförmedlare vid förmedlingsuppdrag?,

Kandidatuppsats, Lunds universitet,

https://lup.lub.lu.se/luur/download?func=downloadFile&recordOId=8878693&fileOId=8878

710 [Hämtad: 2020- 03-25].

Häggeborn, E, Försäkringstagarens rättsliga skydd enligt lagen om försäkringsförmedling,

Masteruppsats, Linköpings universitet, Institutionen för ekonomisk och industriell

utveckling, http://www.diva-portal.org/smash/get/diva2:21997/FULLTEXT01.pdf [Hämtad:

2020-03-25].

Nordström, F, 2019, Försäkrad, placerad eller lurad? En tolkning av begreppet

försäkringsförmedling och dess omfattning, i förhållande till kundskyddsintresset, Uppsala

universitet, Juridiska institutionen, http://uu.diva-

portal.org/smash/get/diva2:1320964/FULLTEXT01.pdf [Hämtad: 2020-03-01].