Anlise Da Lei 11 Das Provas No Cpp

DIREITO PROCESSUAL PENALPROVA NO PROCESSO PENAL

1. Art. 155, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.” (NR)

O primeiro ponto importante sobre esse artigo é o seguinte:

A) Sistemas de Valoração da Prova

São três os sistemas e é um tema extremamente complexo

1º Sistema – SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO DO JUIZ

“Permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade, porém, sem a obrigação de fundamentar sua convicção.”

Esse sistema possui uma vantagem, que é a liberdade. O juiz pode emprestar o valor que entender devido a qualquer prova. O problema é a desnecessidade de fundamentação. Esse sistema não é adotado no Brasil, mas é o sistema em vigor no tribunal do júri, onde os jurados não são obrigados a fundamentar seu voto.

2º Sistema – SISTEMA DA PROVA TARIFADA OU SISTEMA DA CERTEZA MORAL DO LEGISLADOR

“A lei atribui o valor a cada prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer o mandamento legal.”

Nesse tema, o juiz é como se fosse uma calculadora. O legislador diz: confissão, 10 pontos; depoimento de testemunha, 01 ponto. Aqui o juiz não tem liberdade e teria que condenar. Isso é adotado no Brasil? Em alguns casos, é. Prova pericial de crime material que deixa vestígio. Esse sistema não é adotado, mas dá para visualizar algumas exceções.

3º Sistema – SISTEMA DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ OU

SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO É o sistema adotado pelo constituinte originário, conforme se depreedende do

art. 93, inciso IX, da CFRB. O juiz pode usar qualquer prova, mas tem que fundamentar o seu convencimento.

“São efeitos da adoção desse sistema:”a) “Não existe prova com valor absoluto.” Toda prova tem valor relativo,

mesmo a confissão.

b) “O juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que para rechaçá-las. O juiz é obrigado a valorar a prova.” Um álibi inconsistente tem que ser afastado, sob argumento fundamentado.

c) “Somente são válidas as provas constantes do processo, ou seja, conhecimentos privados do juiz não podem ser usados como prova.” O juiz não pode se valer daquilo que ele sabe para condenar alguém. Se ele presenciou um crime, será usado como testemunha.

B) Elementos Informativos e Prova

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Esses ELEMENTOS INFORMATIVOS são aqueles colhidos na fase investigatória. E são colhidos sem a participação dialética das partes, ou seja, não existe a obrigatoriedade do contraditório, porém não tem impedimento legal que o advogado do acusado participe dos atos na fase investigatória.

Outro detalhe importante é a finalidade desses elementos: Se não são produzidos com o contraditório, qual seria a sua relevância? São úteis para:

A fundamentação de medidas cautelares – Se amanhã você quiser uma prisão preventiva, uma busca e apreensão, uma interceptação telefônica, etc., esses elementos serão importantes.

Para auxiliar na formação da opinio delicti - Que é a convicção do titular da ação penal. O IPL é importante para que o MP forme sua opinião no sentido de oferecer denúncia, pedir arquivamento, declinação de competência, etc.

A PROVA , em regra, é colhida na fase judicial. A prova é colhida na presença do juiz e, como detalhe extremamente importante, temos adoção do princípio da identidade física do juiz. Sabemos que esse princípio, até o ano de 2008, era exclusivo do processo civil, agora também passa a ser adotado no processo penal.

A prova tem como elemento fundamental, pressuposto inafastável, a observância do contraditório. Há a participação dialética das partes. Então temos aí, sintetizado, a diferença entre elementos informativos e prova. Essa distinção legal consta no art. 155, do CPP.

Se os elementos informativos não são colhidos com o contraditório, será que eu posso usá-los para incriminar alguém? O juiz pode pegar um depoimento da fase policial e usar esse depoimento para condenar alguém? O art. 155 traz o advérbio ‘exclusivamente’ que está provocando muita confusão. Quanto ao ‘exclusivamente’, devemos entender o seguinte:

“Elementos informativos, isoladamente considerados, não são aptos a fundamentar uma sentença condenatória.” Essa é uma premissa básica. Você, como juiz, não pode só usar o inquérito para fundamentar sua sentença. “No entanto, não

devem ser completamente ignorados, podendo se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação da convicção do juiz.”

Isso é o resultado desse advérbio, colocado no art. 155, caput. Será que isso é válido? Será que eu posso fazer isso? Ou o art. 155 estaria em desacordo com a Constituição?

“Esse entendimento já vinha sendo adotado pelo próprio STF.” Dois julgados ilustram isso: RE 287658 e também o RE 425734. Não posso condenar só com base no IPL, mas posso usar alguns elementos do Inquérito.

Para a conclusão da análise do art. 155, temos que explicar conceitos de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

“Provas CAUTELARES são aquelas em que existe um risco do desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo.”

Se não for feita nesse exato momento, talvez amanhã você não consiga mais produzi-la. Em caso de roubo, por exemplo, por conta das investigações, você é delegado e descobre que o objeto roubado está sendo guardado em uma casa. Se você não pede o mandado de busca e apreensão e ele não é executado com rapidez, você perde a prova. Amanhã ou depois o objeto roubado pode não ser encontrado. Outro exemplo: interceptação telefônica.

Nessas provas cautelares, por razões óbvias, o contraditório não se dá no momento de produção da prova. Se eu aviso a pessoa que eu vou pegar o objeto, ela vai tirar o roubo de lá. “Em relação a essas provas cautelares, o contraditório é diferido, ou seja, é um contraditório que se dá a posteriori.”

Como é que o contraditório geralmente é exercido em interceptação telefônica? A pessoa que teve sua voz gravada, ela diz que a voz não é dela. Nesse caso, é preciso fazer um laudo de verificação de autenticidade de voz.

“Provas NÃO REPETÍVEIS são aquelas que não tem como ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento ou destruição da fonte probatória.”

Os dois conceitos se assemelham só que, em regra, a prova cautelar depende de autorização do juiz. Já a prova não repetível, não. Melhor exemplo de prova não repetível: perícia num crime de lesões corporais, perícia num crime de estupro. Se não faço imediatamente, talvez a materialidade já não possa mais ser aferida pelo perito. A perícia não depende de autorização judicial. O delegado de polícia não precisa pedir autorização judicial.

Para concluir, o contraditório como fica? Em relação à prova não repetível, o contraditório também é diferido. E aqui, eu faço uma observação importante porque eu dei o exemplo de prova não repetível da perícia. Mas e o assistente técnico? Agora, no processo penal, também será possível a indicação de um assistente técnico. Sendo que a nomeação vai ser na fase judicial. Cuidado com isso porque Luis Flávio Gomes, jurista

respeitado, diz que seria possível assistente em inquérito, mas no que pese seus conhecimentos, ainda é uma posição isolada.

“A nomeação do assistente somente será possível na fase judicial.”

Essa conclusão é feita com base na lei. Veja se dá para ser mais claro do que o § 5º, do art. 159?

§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

É de uma clareza meridiana. Assim, concluímos que a perícia continua uma prova não repetível e prova em que o contraditório será diferido.

“Provas ANTECIPADAS são aquelas produzidas com a observância do

contraditório real, perante o juiz, antes de ser o momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciado o processo, em razão de sua relevância e urgência.”

Esse conceito talvez seja o mais importante dos três porque a prova antecipada é a mais diferente. Aqui o contraditório não e diferido. Aqui, ele é real. Acontece no momento da produção da prova. Ele acontece para a realização da prova. Ela é produzida na presença do juiz, com as partes, acusação e defesa. E é produzida de maneira antecipada por conta da urgência. Pode surgir tanto na fase do IPL, quanto no processo. Exemplo de prova antecipada que vem sendo citada pela doutrina é o art. 225, do CPP:

Art. 225 - Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

Nesse caso, se você tem uma vítima de tentativa de homicídio, está gravemente internada em hospital. Você pode ouvi-la antecipadamente. Pede ao juiz para ouvi-la com contraditório e ampla defesa e o juiz pode usar esse depoimento na sentença.

Nessa situação, imaginando alguma prova que seja urgente e extremamente relevante, o juiz pode antecipar.

“O procedimento dessa prova antecipada está regulamentado no CPC, entre os arts. 846 a 851.”

Como é que é conhecido esse depoimento do art. 225? Ele é conhecido como depoimento ad perpetuam rei memorium .

Sobre o art. 155, era isso.

3.2. Art. 156, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08

A redação antiga diziaArt. 156 - A prova da alegação incumbirá a quem

a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Redação nova:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Alterado pela L-011.690-2008)

I - ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008)

II - determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Problema nesse art. 156 é o juiz agindo de ofício. Vamos comentar muito sobre essa polêmica. Segundo o inciso I, antes de iniciada a ação, o juiz já sai por aí determinando de ofício. O princípio da proporcionalidade virou moda e o legislador colocou isso aí. O caput diz assim: a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Como a gente conhece essa frase? Como ônus da prova.

a) Ônus da Prova

Esse ponto, no processo penal, ganha muita relevância por conta do princípio da presunção da inocência.

“Ônus da prova, ou ônus probandi, é o encargo que recai sobre a parte de provar a veracidade do fato por ela alegado.”

Isso é tranquilo, e é estudado também no processo civil. Se eu quero entrar com ação de indenização contra alguém. Se eu não consigo me desincumbir do ônus de provar isso, terei meu pedido julgado improcedente. Quando você traz o ônus da prova para o processo penal, é mais complicado. Vamos analisar a divisão do ônus da prova. Qual é o ônus da prova da acusação e qual é o ônus da prova da defesa?

A distribuição do ônus da prova segundo a corrente MAJORITÁRIA:

“De acordo com a corrente majoritária, a acusação tem que provar a existência de fato típico e também é obrigada a provar a autoria e a relação de causalidade (daí a importância do exame de corpo de delito). Por último, deve também comprovar o elemento subjetivo.”

Em relação à prova do elemento subjetivo, gostaria de destacar alguns pontos: em relação a isso, a gente sabe que a conduta ou é dolosa ou é culposa. A culpa, não há dúvida alguma, deve ser provada pela acusação. Por isso, você tem que provar que o

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2008-011690/2008-011690.htm



acusado dirigia a 190 km, com a carteira cassada e pulando quebra-molas em cima das pessoas. Aí vem a pergunta: E o dolo? Será que a acusação tem que provar o dolo? Dolo é a vontade e a consciência de praticar fato tipificado. Eu pego o revólver aponto para alguém é efetuo quatro disparos na altura da cabeça.

Não acertei nenhum. Ele sobreviveu. Por qual crime eu responderei? Tentativa de homicídio ou disparo de arma de fogo? No interrogatório, o juiz vai dizer: “Acusado, você efetuou 4 disparos, portanto, queria matar”. Aí ele diz que não queria matar, só queria dar um susto. Dá para acreditar nesse susto? Não. Isso é tentativa do homicídio. O problema é que é difícil a comprovação do dolo, porque o dolo está na cabeça. Por isso, alguns doutrinadores dizem que o dolo seria presumido. Num Estado que consagra o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade, será que eu poderia dizer isso? A melhor resposta é a seguinte: A acusação deve provar, não só a culpa, como também o dolo. E como é que eu provo o dolo?

“A prova do dolo é feita a partir da análise dos elementos objetivos do caso concreto.”

Você não tem como entrar na cabeça da pessoa para ver o que ela queria fazer. Você não pode torturá-la para que ela confesse sua intenção. A saída é usar os dados concretos, os elementos objetivos para, a partir deles, chegar à conclusão do dolo. Quatro tiros na cabeça não levam a conclusão outra senão que a intenção era de matar. Um tiro no joelho, por sua vez, não supõe tentativa de homicídio. Lesão corporal é a melhor alternativa.

Vou explicar uma teoria relacionada a isso aí que é a chamada Teoria da Cegueira Deliberada. Por que conhecer essa teoria? Já cai em prova isso. E caiu recentemente na prova de delegado. Ela também é conhecida como Instruções da Avestruz. Essa teoria no direito norteamericano chama a Teoria da Cegueira Deliberada de Willful Blindness e o outro nome, Instruções da Avestruz: Ostrich Instructions. O que vem a ser a Teoria da Cegueira Deliberada, o que vem a ser Instruções da Avestruz:

Em relação a essa teoria, vou pedir vocês para prestarem atenção no meu exemplo, a título de brincadeira. E essa teoria vem sendo muito utilizada nos crimes de lavagem de capitais. Vou, inclusive citar o caso concreto no Brasil, onde ela foi utilizada. Atenção:

Eu, Fulano de Tal, sou corretor de imóveis. Um belo dia, chega um cidadão em uma moto, meio esquisitão, com jeito de quem não tem dinheiro para comprar nada. Ele diz que quer comprar imóveis: “Quero coisa fina mermão, a partir de 60 ou 100 mil reais. E vou pagar em dinheiro. Quero cinco a seis imóveis por mês. Vou trazer essa grana para você. Você compra os imóveis e coloca no nome da minha mãe, da minha irmã, da minha amante, da minha outra amante e de dois advogados amigos meus.” Aí eu pensei, vou ganhar uma comissão boa! Aí o cara vira e fala: “Você quer saber onde eu arrumo essa grana toda?” O que o corretor faz? Como é o nome da teoria? Instruções da Avestruz! O que a avestruz faz? Enfia a cabeça no buraco. O nome surge daí e até facilita para vocês entenderem. (Exemplo citado pelo professor Renato Brasileiro do curso LFG)

Isso tem acontecido muito com relação à lavagem de capitais. A Lei de Lavagem de Capitais estabelece que algumas pessoas que mexem com dinheiro em espécie, essas pessoas têm certas obrigações. Quais? De comunicar essas movimentações suspeitas. Então, esse corretor tem a obrigação de comunicar essa operação suspeita. Mas o que ele prefere fazer? Não comunicar nada, enfiar a cabeça no buraco e continuar a receber o dinheiro. Então, essa teoria tem sido usada para dizer o quê? Se ele prefere permanecer com essa ignorância ele, de certa forma, estaria agindo de que forma? Com

dolo eventual. Lembram dele? Quando você assume o risco de produzir o resultado. É mais ou menos o que acontece aqui. Na hora que ele enfia a cabeça no buraco, ele assume o risco de concorrer pelo resultado lavagem. Então, ele responderia pelo crime a título de dolo eventual.

Houve um caso em que essa teoria foi usada no Brasil. Em qual caso? No caso do Banco Central em Fortaleza. É uma sentença redigida por um juiz federal e é brilhante. Os autores subtraíram mais de 150 milhões de reais. Eles compraram veículos para fazer o transporte. De uma tacada só, eles chegaram numa concessionária compraram 8 veículos importados, tudo de uma só vez e pagaram em dinheiro. O que os comerciantes fizeram? Nada! Receberam o dinheirinho e nem quiseram saber a origem. Hoje, essa teoria de dizer que dinheiro não tem cor, não tem origem, cada vez tem sido mais questionada. Vamos tentar sintetizar essa teoria no seu caderno:

“Essa teoria vem sendo utilizada em relação ao crime de lavagem de capitais. Quando o agente de maneira deliberada procura evitar a consciência quanto à origem ilícita dos bens, assume o risco de produzir o resultado de ocultação de tais valores, respondendo pelo crime de lavagem a título de dolo eventual. Exemplo: Caso do Banco Central: De 7 a 9 veículos, envolvendo Pajero, L-200, pagos em dinheiro.”

Para deixar bem claro: quando você vende pão para um traficante não é lavagem. É preciso uma situação dessas: enorme quantia em dinheiro e não pergunta a origem, você está sendo co-autor a título de dolo eventual.

Estamos falando de ônus da prova. Eu disse que a acusação prova fato típico, prova autoria, relação de causalidade e o elemento subjetivo. Eu pergunto: O que a defesa tem que provar? De acordo com a primeira corrente majoritária que, pra concurso, ainda é a melhor (exceto Defensoria):

“Eventuais fatos modificativos, impeditivos ou extintivos deverão ser provados pela defesa.”

Exemplo de fato modificativo: Excludentes da ilicitude. Exemplo de fato impeditivo: Excludentes da culpabilidade. Exemplo de fato extintivo: Causas extintivas da punibilidade.

Essa ainda é a posição que prevalece. O MP prova a tipicidade e a defesa prova uma excludente de ilicitude e culpabilidade? Mas, diante do princípio da presunção de inocência, a prova do crime não deveria ser feita pelo MP? Cuidado com isso! Pois no Direito Penal você já deve ter começado a estudar aquelas teorias que ligam a tipicidade à ilicitude. Aqui, o importante é a utilizada pela doutrina que é qual? Quando o fato é típico, presume-se que ele seja ilícito.

“Pela teoria da ratio cognoscendi ou da indiciariedade, se o fato é típico, presume-se que seja ilícito.”

É por isso que o MP só prova a tipicidade. E em relação ao restante haveria uma presunção e, obviamente relativa, caberia á defesa provar uma causa excludente da ilicitude ou culpabilidade.

Posição de Eugenio Pacelli e Feitosa. Vamos passar a uma segunda corrente sobre essa distribuição do ônus da prova:

A distribuição do ônus da prova segundo a corrente MINORITÁRIA:

Essa segunda corrente vai enfocar, sobretudo, o princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade, segundo o qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado. Desse princípio deriva a regra probatória, ou seja, o MP tem que provar tudo porque, na dúvida, absolvo. Então, olha o detalhe: de acordo com essa segunda corrente, basicamente, o ônus da prova, no processo penal, seria exclusivo da acusação, devendo a acusação provar, não só a tipicidade (já que a tipicidade não é o único elemento do crime), mas deveria também provar a ilicitude e a culpabilidade do agente.

Essa segunda corrente é sustentada por alguns doutrinadores: Antônio Magalhães Gomes Filho e Gustavo Badaró.

Então, para a segunda corrente, por conta do princípio da presunção de inocência, o ônus é todo da acusação. Percebam um detalhe importante, que reforça essa segunda corrente. O art. 386 teve sua redação alterada e a nova redação, de certa forma, vem ao encontro dessa segunda corrente:

Art. 386 - O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:VI - existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Alterado pela L-011.690-2008)

É artigo para quem vai fazer prova para Defensoria (tem que saber de cor as causas de absolvição). O juiz vai absolver o acusado quando estiver convencido de uma causa excludente da ilicitude ou da culpabilidade e absolve. A parte sublinhada era entendimento antigo. Agora é lei. Se ao final do processo, o juiz tem dúvida se ele matou ou se matou por legítima defesa. Se o juiz estiver na dúvida quanto a uma excludente da ilicitude, quanto a uma excludente da culpabilidade, ele deve fazer o quê? Absolver, em razão do in dúbio pro reo. Se essa dúvida está gerando a absolvição, cadê o ônus da prova da defesa? Porque se a defesa tivesse um ônus, ela deveria provar de maneira cabal e ela não é obrigada a provar a excludente porque a simples dúvida já autoriza a absolvição. Então, essa nova redação acaba reforçando a segunda corrente, eis que a defesa não tem mais esse ônus, já que a dúvida gera a absolvição. A defesa não precisa provar com certeza a excludente da ilicitude. A dúvida já é suficiente.

“Por força do princípio da presunção de inocência, em seu desdobramento da regra de julgamento do in dúbio pro reo, com a nova redação do artigo 386, VI, a simples dúvida quanto à presença de circunstâncias excludentes da ilicitude ou da culpabilidade autoriza a absolvição do acusado. Logo, se a dúvida autoriza a absolvição pode-se concluir que a defesa não possui ônus da prova no processo penal.”

A corrente majoritária continua sendo a outra. Só que a segunda, colocada agora, ganhou um reforço muito grande com a nova redação desse artigo.

b) O juiz inquisidor


Vamos voltar ao art. 156:


Uma coisa é o juiz agir provocado. Quando isso acontece, não há problema, porque é para isso que ele está lá. O problema é quando você permite que o juiz saia por aí agindo de ofício. Com a nova redação do art. 156, o juiz vai poder agir de ofício:

Inciso I – Antes do início da ação penal e Inciso II - Durante o curso do processo.



E é isso que vamos discutir agora. Será que o juiz pode agir de ofício? Será que isso está de acordo com uma Constituição que consagra o sistema acusatório? Será que isso não viola a própria imparcialidade?

Quando se fala em juiz inquisidor a referência que se faz é ao juiz que participava do sistema inquisitorial.. quais são as diferenças do sistema inquisitorial para o acusatório, que é o adotado pela CF no art. 129, I. Da leitura desse artigo, chega-se a essa conclusão. A partir do momento que a Constituição coloca nas mãos do MP a titularidade da ação, ela está claramente adotando um sistema acusatório. E quais são as diferenças?

SITEMA INQUISITORIAL SISTEMA ACUSATÓRIO (CF/88)Há extrema concentração de poder nas mãos do órgão jurisdicional, que acumula as funções de acusar, defender e julgar.

Separação das funções de acusar, defender e julgar.

Caracteriza-se por não haver publicidade. Há publicidade.O acusado é considerado mero objeto de investigação, não é titular de direitos perante o Estado-Juiz.

Vigência do contraditório e da ampla defesa. Aqui, o acusado é sujeito de direitos. Passa a ser titular de direitos perante o Estado-Juiz.

O juiz inquisidor investigava, defendia e julgava. No sistema acusatório, o MP, com o auxílio da polícia, investiga e acusa. O juiz, depois, julga. O juiz é excluído dessa função investigatória e preserva nele o que há de mais importante, que é exatamente o quê? A sua imparcialidade. Ao separar as funções, visa-se preservar a imparcialidade do juiz.

Qual e o papel do juiz no sistema acusatório? “No sistema acusatório, o juiz tem a função de garante das regras do jogo.”



Juiz pode produzir prova de ofício? Aí vem o polêmica:

Produção de provas de ofício pelo juiz

Será que o juiz pode sair por aí, produzindo prova, substituindo-se às partes? A resposta vai depender de qual momento isso seja feito. Alguns doutrinadores usam uma terminologia para diferenciar isso e vão dizer o seguinte:

Produção de provas de ofício pelo juiz ANTES do processo - Iniciativa Acusatória

Produção de provas de ofício pelo juiz DURANTE o processo - Iniciativa Probatória

Pode o juiz querer produzir prova de ofício antes do início do processo? NEGATIVO. Você vai entender que se o juiz produz prova de ofício antes do início do processo estará atuando como verdadeiro juiz inquisidor. E, além de violar o sistema acusatório, e comentamos sobre isso, também estará prejudicada sua imparcialidade. E não tem como, a partir do momento em que você, juiz, sai por aí investigando, não tem como depois querer dizer que vai julgar de forma imparcial. Não tem como a imparcialidade não ser prejudicada.

Exemplo: Um juiz, diante do curso de um processo, verificou a presença de um crime e, em vez de mandar para o MP, mandou para o delegado instaurar IPL. O delegado pede interceptação telefônica, o juiz, sem ouvir o MP, defere. Depois, o delegado representa pela prisão temporária que depois é convertida em preventiva. O juiz, tudo sem ouvir o MP, defere. O IPL chegou às mãos do juiz. Se ele pudesse, o que ele faria? Ele mesmo ofereceria a denúncia, porque ele está doido para condenar o cidadão. Ele não pode começar o processo de ofício. De repente lembrou que precisava do MP e pensou? “Deixa eu mandar para ele, que quando ele oferecer a denuncia, eu já estou prontinho para condenar.” Eu pergunto: Será que ele irá julgar de maneira imparcial? É claro que não. Por conta dessa iniciativa probatória. Durante o curso do processo isso e considerado válido? Aqui sim, porque se o juiz atuar de maneira subsidiária, com base no princípio da busca da verdade (princípio outrora conhecido como da verdade material), é possível. Desde que ele não queria se substituir as partes, pode fazê-lo.

Quanto a esse juiz inquisidor, a essa iniciativa acusatória, é muito importante lembrar do art. 3º, da Lei 9.034/95, Lei das Organizações Criminosas.

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei (de quebras sigilo bancário, financeiro, fiscal e eleitoral), ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.

Esse artigo 3º dizia que o juiz, pessoalmente, ia ser responsável pela quebra desses sigilos. Isso foi questionado na ADI 1570. Esse tema do juiz inquisidor já foi levantado antes.

ADI 1570: “Em relação aos sigilos bancário e financeiro, o STF entendeu que o art. 3º teria sido revogado pelo advento da Lei Complementar 105/01.”

Essa LC é de 2001 e passou a regulamentar a quebra do sigilo bancário e financeiro. Por isso o Supremo entendeu que em relação a esses dois sigilos (bancário e financeiro), o art. 3º teria sido revogado. Sobrou somente o fiscal e o eleitoral. E o que o Supremo diz sobre esse juiz quebrando de ofício o sigilo fiscal e eleitoral?

“Em relação aos sigilos fiscal e eleitoral, concluiu o STF pela inconstitucionalidade do art. 3º por violação do princípio da imparcialidade e do sistema acusatório.”

De tudo o que foi dito, concluímos o seguinte: Que pela leitura do art. 156, inciso I, olha o problema? O art. 156 permite que o juiz, de ofício, saia, antes do início da ação penal, produzindo provas.

“Para a doutrina, a nova redação do art. 156, I, é inconstitucional pelos mesmos motivos do art. 3º (por isso eu citei o art. 3º).”

Então, se fôssemos fazer uma leitura do art. 156, diria o quê? E não sou eu que estou dizendo. São todos os doutrinadores. Quando você for ler ao art. 156, vai ter que fazer igual estamos fazendo aqui (riscar o inciso I):




Se você quiser preservar o artigo, vai fazê-lo com relação ao inciso II depois do processo é possível. Agora, antes do início da ação, eu não posso admitir que o juiz seja dotado dessa iniciativa acusatória.

Competência originária dos Tribunais e sua compatibilidade com o sistema acusatório, em virtude da designação de um desembargador ou ministro para acompanhar as investigações (Lei 8.038/90)

Esse tema está ótimo para ser cobrado. Qual é a lei que dispõe sobre isso? É a Lei 8.038/90, que vai trazer o procedimento quando você é julgado perante os tribunais superiores. O detalhe é o seguinte: Quando um deputado está sendo investigado, mesmo para instaurar uma investigação, para indiciá-lo, você precisa de autorização do relator do caso, que vai ser um desembargador ou um ministro. Qual o detalhe?





Art. 2º O relator, escolhido na forma regimental, será o juiz da instrução, que se realizará segundo o disposto neste capítulo, no Código de Processo Penal, no que for aplicável, e no Regimento Interno do Tribunal.

Parágrafo único. O relator terá as atribuições que a legislação processual confere aos juízes singulares.

Podem anotar para as provas da UNB. Nesse artigo, um artigo simples, duas perguntas serão feitas: Será que esse artigo teria criado os chamados juizados de instrução? Juizados de instrução é o que acontece com alguns países da Europa, em que você tem uma primeira fase investigatória presidida por um juiz e depois uma fase judicial, presidida por um outro juiz. Na Europa esse sistema é adotado.

Pergunta-se: Esse artigo 2º teria criado esse juizado de instrução? E outra pergunta: Será que esse artigo ao dizer que o relator será o juiz da instrução não cria um juiz inquisidor? Será que esse juiz da instrução aí não viola o sistema acusatório, o princípio da imparcialidade? Essas são as duas perguntas que serão feitas a você. As duas respostas serão negativas. “O art. 2º, da Lei 8.038/90 não adotou a sistemática do juizado de instrução. Esse juizado de instrução é um sistema adotado em alguns países da Europa em que a fase investigatória é presidida por um juiz, diverso daquele juiz com atribuições para a fase judicial. Quando o desembargador ou ministro-relator preside o inquérito, atua como mero administrador, agindo por provocação e nunca de ofício.”

Esse artigo não cria nenhum juizado de instrução, não cria a figura do juiz inquisidor. Não viola o sistema acusatório. Isso porque quando o relator preside as investigações, ele não sai por aí investigando de ofício. Ele simplesmente atua mediante provocação, autorizando determinados e eventuais pedidos, jamais de ofício. Esse artigo 2º é plenamente compatível com a CF/88, não há problema algum, ele não padece do mesmo mal que o art. 3º, da lei das organizações, e do inciso I do art. 156. Com essas informações acabamos de concluir a análise do art. 156.

3.3. Art. 157, do CPP, (alterado pela Lei 11.690/08)

Com relação ao art. 157, talvez tenha sido ele o que sofreu a maior transformação. A redação anterior era a seguinte:

Art. 157 - O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova.

Essa era a redação antiga que agora mudou para o art. 155 e que já vimos (sistema de valoração das provas). A nova redação (olha como mudou!):

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim

entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Alterado pela L-011.690-2008)

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Acrescentado pela L-011.690-2008)

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

A leitura não auxilia em nada. O caput, talvez, seja compreensível. O resto é uma zona cinzenta. Vamos começar por um conceito importante, que é o conceito de prova ilegal.

Conceito de PROVA ILEGAL

“A prova é ILEGAL toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material.”

A prova ilegal, pelo próprio conceito dado, deve ser entendida como o gênero, do qual há duas espécies: a prova ilícita, alguns preferem chama-la de prova obtida por meio ilícito e também a prova ilegítima. Alguns doutrinadores falam ainda de prova ilícita e ilegítima, misturam as duas. Só que quando fazem isso, acabam fazendo prevalecer o caráter ilícito, por isso vamos ficar nas duas.

Na prova ILÍCITA há a violação de uma regra de direito material.

Você, por exemplo, tortura alguém para obter uma confissão, viola um domicílio sem mandado de prisão e sem situação de flagrância e obtém a prova. Viola uma regra de direito material e obtém a prova. Essa prova é uma prova ilícita.

Por que existe a vedação a provas ilícitas? Prova ilícita e princípio da presunção de inocência é complicado falar para o leigo. Prova ilícita não entra na cabeça do leigo. As pessoas dizem: se o vagabundo matou, ele tem que ser condenado. Pouco importa como vamos conseguir as provas. Para o leigo, os fins justificam os meios. Mas devemos lembrar que vivemos em um Estado Democrático de Direito, com regras, garantias. E paga-se o preço para viver num Estado de direito e o preço é esse. Não adianta querer violar direitos e garantias porque desta violação não vai resultar uma



condenação porque não toleraremos no processo penal as provas obtidas por meio ilícito.

“A prova ILEGÍTIMA caracteriza-se pela violação de regras de direito processual.”

Uma prova ilegítima teria como exemplo a exibição ou leitura de documento no plenário do júri que não tenha sido juntado aos autos com três dias úteis de antecedência. Posso assistir o Linha Direta no tribunal do júri? Posso, desde que esse vídeo tenha sido juntado aos autos com 3 dias úteis de antecedência, sob pena de lesão a regra de direito processual e essa prova será considerada ilegítima.

E qual é a segunda distinção entre uma prova ilícita e uma prova ilegítima?

“Em relação à prova ilícita, em regra, essa prova ilícita é obtida fora do processo.”

Tortura confessada, invasão de casa sem mandado. É óbvio que em situações hipotéticas você pode até imaginar uma prova ilícita no processo. Um interrogatório judicial sem a advertência ao direito ao silêncio. Se ele não adverte o acusado do direito ao silêncio, a confissão dali extraída viola regra de direito material.

E a prova ilegítima? Onde é que ela, em regra, é produzida? Cuidado com isso!

“Já a prova ilegítima, em regra, é obtida no momento de sua produção no processo, durante o processo.”

Conseguem visualizar uma terceira diferença? Uma terceira diferença que não pode passar despercebida: o que faço com uma prova ilícita? Vamos supor que aquela confissão mediante tortura tenha sido juntada aos autos. O que faço com ela?

“A prova ilícita, por força da própria Constituição Federal, é inadmissível, de modo algum pode ser tolerada. Se, todavia, foi juntada aos autos, surge o direito de exclusão.”

É esse o nome que se dá ao direito que você tem diante de uma PROVA ILÍCITA . Como é que esse Direito de Exclusão se materializa? Por meio do quê? Por meio do chamado desentranhamento, que nada mais é do que retirar dos autos. Lavra-se uma certidão e retira-se aquilo dos autos. Esse direito de exclusão tem origem no direito americano.

Como eu resolvo o problema da PROVA ILEGÍTIMA no processo? Se o vídeo não tivesse sido juntado três dias antes no processo, essa prova seria ilegítima. Como eu resolvo o problema? Anotem: a solução disso se dá pela teoria das nulidades. A solução é, pois, diferente. Você vai até lá e diz que houve nulidade porque regra processual não foi observada. O tribunal anula aquele julgamento e submete você a um novo julgamento. Ao que parece foi o que aconteceu no julgamento do mandante do assassinato da Dorothy Stang. Parece que a defesa mostrou documentos que não haviam sido juntados, o TJ-Pará anulou o julgamento por isso.

OBS.: Atenção para o conceito de provas ilícitas constante do art. 157, caput. Obviamente, com redação dada pela Lei 11690 que colocou um conceito de prova ilícita, conceito esse que deve ser analisado agora:

Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Alterado pela L-011.690-2008)

Ao dizer provas ilícitas, “assim entendidas”, está conceituando o que seja prova ilícita. E aí diz: As obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

Da própria leitura desse artigo e da definição dada pelo legislador você já percebe alguns problemas. O legislador brasileiro quis, nessa lei, conceituar alguns institutos e só fez cagada. O conceito de prova ilícita da lei está grifado em cinza. Eu acabei de dizer que o conceito de prova ilícita é a prova que viola regra de direito material. Pelo conceito usado pelo legislador isso não foi colocado aí. Ele fala em violação a normas constitucionais ou legais. Só que não diz se são de direito material ou processual. E aí vem o problema: Será que houve ampliação do conceito de prova ilícita? É o que parece ter ocorrido aí. Então, já temos duas correntes:

1ª Corrente : “Para uma primeira corrente, quando o art. 157, caput, usou o termo prova ilícita, quis, na verdade, referir-se a prova ilegal.”

Essa é uma primeira leitura que alguns doutrinadores estão fazendo para tentar conciliar o entendimento doutrinário antigo e vão dizer o seguinte: Na verdade o termo prova ilícita está sendo usado aí de maneira equivocada. Ele quis dizer prova ilegal, porque prova ilegal sim, é a que viola uma norma constitucional ou legal, pouco importando se de natureza material ou processual.

2ª Corrente : “Quando o art. 157 fala em violação a normas constitucionais ou legais, não diferencia se a norma legal é material ou processual, portanto, qualquer violação ao devido processo legal acarreta a ilicitude da prova.”

Como agora, pelo conceito dado, a lei não disse que natureza é essa, agora, a diferença para prova ilegítima acabou. Porque agora, se você violou, a consequencia é uma só: a ilicitude da prova. E essa segunda corrente tem o reforço de alguns julgados do STF: HC 82788 (relatado por Celso de Mello em que ele diz que se a prova é de natureza material ou processual, a prova será ilícita. Esvazia-se, de certa forma, o conceito de prova ilegítima).

“PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO – Meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite contaminando-os por efeito de repercussão causal.”

Um corintiano revoltado matou um palmeirense e esconde o cadáver. Os dois eram vizinhos, um soltava foguete na casa do outro. O palmeirense não apareceu para trabalhar e o corintiano se transformou no principal suspeito. Só que não encontrando o


cadáver a coisa fica difícil. E o que o policial, com a melhor das intenções resolveu fazer: torturar o corintiano que acabou falando que jogou no rio Tietê. A polícia localiza o cadáver. Se você pega o exemplo você vai raciocinar comigo no seguinte sentido: na hora que o cadáver estiver sendo retirado, se você olhar só para a localização do cadáver, pode dizer que seria uma prova lícita (localizaram o cadáver!), mas quando você olha para a apreensão percebe que ela só foi possível porque, antes, o cidadão foi torturado. E aí você conclui que se trata de prova ilícita por derivação. Isso é fácil de ser explicado em sala de aula. No dia a dia é outra história porque o policial não vai dizer que torturou e não vai deixar vestígios disso. E se perguntarem como localizou o cadáver no meio do rio Tietê, a resposta é: denúncia anônima.

Cuidado porque isso tudo surge no direito norteamericano e a gente tem que recordar os julgados norteamericanos:

1º) Julgado - Silverthorne Lumber Co. vs. United States - 1920.2º) Julgado - Caso Nardoni – 1939 – A partir desse segundo julgado é que é

usada a teoria que vocês conhecem que é a Teoria dos Frutos da Árvore envenenada. A partir desse segundo julgado, isso é adotado.

3º Julgado - Caso Miranda vs. Arizona

Nesses três julgados essa teoria foi adotada. E no caso Miranda é onde vão surgir os chamados Miranda Rights ou se você preferir, Miranda Warnings, que podem ser traduzidos como Aviso de Miranda. “No que consiste o aviso de Miranda?”

“Para a Suprema Corte americana, nenhuma validade pode ser conferida às declarações feitas pela pessoa à polícia, a não ser que antes tenha sido informada de (são três avisos):”

1º Aviso de Miranda – Que tem o direito de não responder. 2º Aviso de Miranda – Que tudo o que disser poderá ser utilizado contra

ele. 3º Aviso de Miranda – Que tem o direito à assistência de defensor

escolhido ou nomeado.

Por que a teoria foi adotada? Porque determinado cidadão, Miranda, foi preso e não recebeu esse aviso. Aí, ele acabou dando informações. Isso chegou na Suprema Corte que entendeu que aquelas informações, fornecidas por ele sem o aviso seriam prova ilícita por derivação.“No Brasil, ao julgar o HC 80949, o STF considerou ilícita uma gravação feita por policiais de confissão do acusado sem que houvesse advertência formal quanto ao direito ao silêncio.”

Cuidado com isso! Não deixa de ser uma espécie de aviso de Miranda brasileiro. E agora é texto de lei. Essa teoria dos frutos da árvore envenenada até então só era resultado de julgados do Supremo. Agora virou texto de lei:

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas

puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Acrescentado pela L-011.690-2008)

A teoria da prova ilícita por derivação é, agora, parte do texto legal. Alguns julgados em que essa teoria foi adotada: RHC 90376 (STF) e HC 100879 (STJ). São dois julgados demonstrando adoção da teoria da prova ilícita por derivação.

Num primeiro momento, e isso tudo vem da Suprema Corte americana, prova ilegal deve ser banida. Depois: prova ilícita por derivação também deve ser banida. E qual estava sendo o problema? O problema era que nenhuma prova quase estava sendo admitida porque tudo virou prova ilícita ou por derivação. Então, a própria Suprema Corte começou a apresentar algumas exceções a essa prova ilícita. E é aí que você deve tomar cuidado:

LIMITAÇÕES OU EXCEÇÕES À PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO

Algumas teorias em que a prova começou a ser considerada válida foram sendo criadas. Esse tema vai começar a cair em prova. Por quê? Porque vocês não viram isso na época de faculdade e pelo fato de que muitas das teorias que veremos agora foram colocadas no texto da lei. E isso vai começar a ser cobrado.

a) Teoria ou Exceção da Fonte Independente

Conceito: “Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária.”

Imagine que num determinado processo criminal existe uma prova ilícita. Posso condenar o acusado com base nessa prova ilícita? Não. Esta prova ilícita deve ser desentranhada do processo. Devo verificar as provas que dela derivam. Se houver outras provas não ilícitas e não derivadas daquela ilícita, neste caso, as provas que não tem qualquer contaminação de ilicitude podem ser usadas na condenação. Se você visualizar que existe uma prova autônoma, independente, que não foi contaminada pelo veneno daquela outra prova, essa prova vai ser considerada válida e pode ser usada para condenar o acusado.

Essa teoria da fonte da árvore independente tem origem no direito norte-americano no caso Byron vs. EUA, que é um precedente de 1970. Esse cidadão, o Byron, foi preso de maneira ilegal e, com isso, obtiveram sua identificação datiloscópica. O detalhe é que essas mesmas impressões digitais já constavam do arquivo do FBI que foram consideradas independentes.

Eu furto um carro. Uma semana depois, já escapado do flagrante, o delegado vai à minha casa e, sem mandado, leva o carro. Essa seria uma prova lícita? Ele pode entrar na minha casa sem mandado? Essa seria uma prova ilícita. Posso ser condenado? Se você provar que havia uma fonte independente, sem problema. E qual seria a fonte independente? As câmeras de vigilância do estacionamento. Se o vídeo mostrar que fui eu o autor, é fonte independente, posso ser condenado.


Essa teoria é adotada pela jurisprudência do Brasil ou só nos EUA?

“Essa teoria já era adotada pelo STF (RHC 90376). Agora, foi inserida no art. 157, § 1º. Agora, esta teoria é texto de lei:”

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Acrescentado pela L-011.690-2008)

Quando você demonstrar que não há nexo causal, leia-se, fonte independente, você está falando da teoria. Então, vejam que essa teoria da fonte independente foi positivada.

Vamos para a próxima exceção:b) Limitação da Descoberta Inevitável

Conceito: “Essa teoria será aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária.”

Esta limitação da descoberta inevitável tem origem no direito norteamericano e lá é conhecida como Inevitable Discovery. O julgado em que foi adotada é bem interessante e conhecido como Nix vs. Williams II, do ano de 1984. Olha o caso concreto para compreender a teoria: O cidadão era suspeito de ter matado alguém, só que o cadáver não era localizado. Ele acaba sendo, de certa forma constrangido e é obrigado a indicar a localização do cadáver. Com base nesse constrangimento e confissão, o cadáver é localizado. A localização do cadáver é prova ilícita? Da confissão, prova ilícita, resultou a localização do cadáver. É prova ilícita por derivação. Qual é o detalhe do caso concreto, e olha que interessante: No caso concreto, o cadáver foi localizado pelas informações fornecidas, mas no caso concreto, 200 moradores da cidade, já estavam nas imediações, fazendo uma varredura, procurando pelo cadáver. O que a Suprema Corte entendeu: “Tudo bem que a identificação do cadáver só foi possível por causa da confissão obtida por meio ilícito”. Porém, na situação concreta, como esses 200 moradores já estavam nas imediações, a descoberta dessa prova, seria inevitável, portanto, essa apreensão deveria ser considerada lícita. Você não pode fazer um juízo hipotético. Não é que pensou-se: Amanha alguém pode encontrar esse cadáver. Na situação, os moradores estavam próximos de encontrar o cadáver.

“Não é possível ser valer dessa teoria com base em dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável.”Cuidado com essa teoria porque se você exagerar um pouco na sua aplicação, você sempre pode imaginar: amanhã, um dia, alguém poderia encontrar. Isso não vale. A teoria só pode ser aplicada com base em dados concretos.

Essa teoria já foi aplicada no Brasil pelo STF? NÃO. Não há julgados do STF e do STJ adotando essa teoria. Se não há julgados, por que estudar? Porque para muitos doutrinadores, essa teoria teria sido colocada pelo legislador no art. 157, § 2º:



§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

Vejam os termos utilizados: “seria capaz”. Apesar de o legislador dizer seria a da fonte independente, ele conceituou de maneira equivocada.

“Quando o art. 157, § 2º, faz menção à fonte independente, quis, na verdade, trazer o conceito da limitação da descoberta inevitável.” Mais uma vez conceituou de maneira errada.

Isso está ótimo para cair em prova: Conceitue fonte independente. E vai ter aluno copiando isso. E o conceito dado aí não é o da fonte independente, mas o da descoberta inevitável.

c) Teoria ou Limitação do Nexo Causal Atenuado

Como todas as outras, tem origem no direito norteamericano e lá ganha o nome de burt paint, ou em bom e velho português, Teoria da Tinta Diluída, ou da Mancha Purgada.

Conceito: “Ocorre quando um ato posterior totalmente independente afasta a ilicitude originária. O vício da ilicitude originária é atenuado em virtude do espaço temporal decorrido entre a prova primária e a secundária, ou por conta de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória.”

Essa teoria foi adotada no caso Won Sun vs. USA, de 1973 – O cidadão A acaba preso e essa prisão foi ilegal porque não havia causa provável de sua prisão. Ele, preso ilegalmente, confessa e delata B. B, por sua vez, confessa o tráfico e delata C. Prisão ilegal do A, resultou a delação do B, que resultou na delação do C. Essa prisão de C é prova lícita ou ilícita? É ilícita por derivação causal. O detalhe do caso concreto é que, algumas semanas depois, de forma totalmente independente, comparece perante a autoridade e resolve confessar a prática do delito, na presença de seu advogado. A Suprema Corte entendeu que, num primeiro momento, a prisão de C teria sido ilegal, ilícita. Mas, a partir do momento em que ele, de forma totalmente independente e autônoma, confessa, é como se você tivesse um aprova que não foi contaminada pelo vício da ilicitude originária. Então, essa circunstância superveniente na cadeia probatória faz essa prova absolutamente lícita.

Essa teoria já foi adotada pelo STJ e pelo Supremo? Não. Não há julgados adotando essa teoria.

Se essa teoria jamais foi usada, por que estamos estudando? Porque para a doutrina essa teoria ou limitação foi colocada no art. 157, § 1º:

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO), salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre

umas e outras (TEORIA DO NEXO CAUSAL EVIDENCIADO), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE).

De acordo com essa exceção, quando C confessa é como se não houvesse nenhum nexo causal entre a confissão dele e a prova ilícita originária. Por isso, alguns doutrinadores estão visualizando a adoção dessa teoria nessa parte.

Só para deixar bem claro: Essa lei é de agosto do ano passado. Então, tudo o que temos até aqui é só doutrina. Não deu tempo para a jurisprudência agir sobre isso.

d) Teoria do Encontro Fortuito de Provas

Mais uma teoria importante. No direito norteamericano, são mais de 11 exceções. Só que nem todas elas foram positivadas aqui no Brasil. Esta é importante porque é usada.

Conceito: “Ocorre quando a autoridade policial, no cumprimento de uma diligência, casualmente encontra provas que não estão na linha de desdobramento natural da investigação.”

Essa teoria é importante porque é muito usada, inclusive no Brasil.

Exemplo: Imagine que alguém esteja mantendo em sua casa um tamanduá-bandeira. O IBAMA vai descobrir isso e você pede ao juiz um mandado de busca e apreensão por conta do crime ambiental, para apreender o tamanduá-bandeira. Na hora que eu entro na casa, para cumprir o mandado eu começo a abrir gavetas. Começo a destruir paredes, jogar armários no chão e na hora que eu abro uma dessas gavetas, me deparo com um documento que prova a prática de um ilícito tributário ou de lavagem. Eu pergunto: Esse documento pode ser utilizado como prova lícita? Será que eu posso usá-lo para dar início à investigação por crime tributário? Sua resposta pra mim é a seguinte: Eu entrei lá para buscar um tamanduá. Quando começo a abrir gavetas e destruir paredes, estou agindo de acordo com o mandado de busca e apreensão? Não. Nitidamente está havendo um desvio de finalidade. Nitidamente, é uma prova ilícita porque foi obtida com base num desvio de finalidade.

Exemplo: Você recebe uma ordem para ir buscar documentos guardados na casa. Quando você entra na casa, tem lá um tamanduá-bandeira. Neste caso, a apreensão pode ser usada? Percebem a diferença? Neste caso, o encontro do tamanduá foi um encontro o quê? Fortuito. No outro caso, não. Houve desvio de finalidade.

“Se houve desvio de finalidade, a prova será considerada ilícita. Se não houve, a prova é considerada válida.”

Perceberam a importância disso? Sabe por que isso vai ser cobrado? Exatamente nos casos de interceptação telefônica e essa teoria é usada, sobretudo na interceptação telefônica.

Exemplo: Eu estou investigando tráfico de drogas. Aí obtive uma autorização judicial para grampear o seu telefone para investigar o tráfico de drogas, crime punido com reclusão. Durante a investigação, eu acabo obtendo elementos de outros delitos. Posso utilizar? Posso!

“Se, no curso de interceptação telefônica autorizada pelo Poder Judiciário, for possível a descoberta de elementos probatórios em relação a crimes conexos (O Supremo tem usado isso: tem que ser crime conexo), for descoberta a existência de elementos probatórios em relação a crimes conexos, tais dados probatórios deverão funcionar como notitia criminis desses delitos.”

Tem gente que diz que não, que não pode usar nada disso. Se o juiz já autorizou, é porque já ouve autorização para que a sua intimidade e vida privada fosse violada. A partir daí, quanto aos crimes conexos, eu vou dar início às investigações.

Julgados: Supremo: HC 83515 e Inquérito 2725.

Essa teoria pode cair, mas aqui eu acrescento um ponto bem interessante que é o seguinte (ótimo para cair na UNB):

Busca e apreensão em escritório de advocacia

Este é um tema bastante atual, sobretudo, lamentavelmente com a participação de alguns advogados em delitos. Eu posso cumprir mandado de busca e apreensão em escritório de advocacia? Sim, mas há alguns requisitos:

Deve ser acompanhado por um representante da OAB ou, pelo menos, a OAB deve ser notificada porque também você não pode achar que eu só posso entrar com representante da OAB porque já houve caso de a OAB não notificar o representante. Eu tenho que comunicar, se a OAB não me dá o representante eu vou sozinho.

Só que no caso do escritório, há uma peculiaridade. Entre o advogado e o seu cliente, há o sigilo. E o problema é que, entrando no escritório, às vezes até para investigar o advogado envolvido em outro esquema, dentro do escritório você pode acabar encontrando elementos relacionados a um outro cliente que estaria protegido pelo sigilo e aí vem o problema: Pode? Cuidado! O Estatuto da OAB foi alterado e passa a dizer que não. Então, isso aí vai produzir controvérsias.

“De acordo com a Lei 8.906/94, com redação dada pela Lei 11.767/08, o mandado de busca e apreensão deve ser específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representantes da OAB, sendo vedada (e aí está a novidade) a utilização de documentos e objetos pertencentes a clientes do advogado investigado, salvo se tais clientes também estiverem sendo investigados como co-autores ou partícipes do advogado.”

Cuidado com esse detalhe porque é novidade. E posso entrar no escritório (e também a casa, quando o advogado trabalha em casa). Mandado específico, pormenorizado, fundamentado. Presente representante da OAB. Apreendi objetos. Se são objetos de clientes do advogado investigado, não podem ser utilizados, a não ser que esse cliente também seja investigado.

e) Princípio da Proporcionalidade

Conceito: “O exercício do poder é limitado, somente sendo justificadas restrições a direitos individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido.”

Falo rápido sobre isso porque é muito trabalhado pelo Novelino e outros professores.

Mas sobre ele, basicamente, o que você tem que lembrar? Que ele, alguns dizem que seria uma regra, outros um princípio, subdivide-se em três sub-princípios. Vamos conceituá-los e depois explicar como o princípio da proporcionalidade atua nas provas ilícitas:

Adequação – “A medida adotada deve ser idônea para atingir o fim proposto (deve haver uma relação de meio e fim).”

Aqui é tranquilo. Em relação à adequação você tem que se perguntar o seguinte: será que o meio é idôneo a atingir o fim proposto? Exemplo: Nos juizados alguém está sendo processado por desacato (pena de 6 meses a 2 anos). Lá, ele não é encontrado para ser citado pessoalmente e eu mando para o juízo comum porque no juizado não há citação por edital. Quando chega no juízo comum, qual é o problema? O oficial vai até a casa dele, não encontra e diz: “está foragido”. O que você, como juiz, faz? Se você é extremamente legalista, pensa logo: “Vagabundo está foragido e foragido me lembra uma coisa: garantia de aplicação da lei penal. Vou mandar prender!” você manda prende-lo e mantém ele preso. Qual o problema? Você vai estar dando a um doente um remédio pior do que a própria doença. Seis meses a dois anos. Se amanhã ao final do processo, ele jamais iria preso e está permanecendo preso durante o processo. Então, há uma incongruência. Não há uma adequação-meio-fim. Então, essa é a proporcionalidade aí colocada para vocês.

Necessidade – “Dentre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve-se optar pela menos gravosa.”

Você amanhã como juiz, for adotar uma medida sacrificando direito de alguém, tem sempre que fazer a tal pergunta: será que não tem um meio menos gravoso? Você em que optar pelo menos gravoso. Você vai tentando. Se não funcionar o chicotinho, vai no porrete mesmo!

Proporcionalidade em sentido estrito – “Entre os valores em conflito, deve preponderar o de maior relevância.”

Ou seja, é a famosa balança do direito. Você coloca os dois valores em jogo numa balança e se pergunta qual deles é o mais importante.

Por que esse princípio é importante?

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PROVAS ILÍCITAS PRO REO – Será que eu posso admitir no processo uma prova ilícita produzida em favor do acusado? Em relação a isso, “não há dúvida alguma da validade dessa prova.” Por quê? Se a vedação da prova ilícita existe para proteger os direitos fundamentais, o cidadão, seria uma incongruência muito grande você condenar alguém sabendo que ela é inocente com base numa prova ilícita. Se eu estou sendo acusado de um crime e consigo gravar uma confissão numa interceptação, é interessante porque ela não poderia servir para condenar você, mas serve para absolvê-lo. Prova ilícita pro reo, tranquilo. Ada Pellegrini chega a dizer que quando você, acusado, produz uma prova ilícita estaria agindo amparado por excludente da ilicitude, não havendo ilicitude nessa prova. Você estaria em estado de necessidade, em legítima defesa. Aí vem o problema:

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E PROVAS ILÍCITAS PRO SOCIETAT – será que eu posso me valer do clássico argumento das organizações criminosas, crimes sendo cometidos, etc. “Há alguns doutrinadores que admitem essa possibilidade, qual seja o da prova ilícita pro societat pelo princípio da proporcionalidade, sobretudo quando em jogo organizações criminosas.” Diante da gravidade dos delitos, poderíamos admitir a prova ilícita pro societat. Exemplo: Barbosa Moreira, Eugênio Pacelli de Oliveira. São doutrinadores que tentam discorrer sobre o tema admitindo essa possibilidade sempre em situações excepcionais. E o Supremo? Não admite! Há doutrinadores que fazem interpretações dos julgados do Supremo, dizendo que o Supremo admite, mas eu não consigo concordar não. Vou dar um exemplo: Antônio Scaranzi leu um julgado que era um julgado em que o STF considerou válida a interceptação de cartas de presos pela administração penitenciária. O próprio administrador fez a interceptação e o Supremo considerou prova lícita. Antônio Scaranzi faz uma interpretação de que o Supremo teria aplicado a proporcionalidade pro societat. Só que ele parte do pressuposto que o sigilo de correspondência seria de natureza absoluta, o que não é verdade. Porque não há nenhuma garantia absoluta. Mesmo sigilo de correspondência não tem natureza absoluta. Por isso, pode ser violado. “Para o Supremo, não é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade no sentido de se admitir provas ilícitas em favor da sociedade (HC 79512).”

INUTILIZAÇÃO DA PROVA ILÍCITA

Aqui o que quero analisar é o teor do art. 157, § 3º:

§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.

É muito mal redigido e a leitura dá alguns problemas. Fala em “preclusa a decisão de desentranhamento” e você conclui que vai desentranhar. Pronto. Mas aí vala em decisão. Mas qual decisão? Será que o juiz vai decidir isso no momento da sentença? Ou será que decide antes? E aí você tem os problemas. Se você deixar para o juiz decidir isso na hora da sentença, ele já foi contaminado pela prova ilícita. Queira ou não aquilo vai influenciar na hora dele julgar.

Outro detalhe: qual o recurso cabível contra essa decisão do desentranhamento?

A primeira observação importante quanto a esse parágrafo:

“A impossibilidade de utilização da prova ilícita pelo juiz não implica necessariamente (porque a leitura do artigo parece disser isso) na destruição física da prova.”.

Quando você lê parece que a prova vai ser destruída, só que, a depender do caso concreto, ela não vai ser destruída.

1ª Possibilidade: “Caso essa prova ilícita pertença a alguém, deve ser devolvida a essa pessoa.” Imagina que alguém violou minha casa, apreendeu meus objetos, apreendeu cartas. Tudo bem que a prova é ilícita, mas você não pode destruir meus objetos pessoais obtidos de maneira lícita.

2ª Possibilidade: “Caso essa prova obtida por meio ilícito constitua o corpo de delito em relação a quem praticou o crime para obtê-la, esta prova não pode ser destruída.” Em regra, a prova ilícita, como um documento, deve ser inutilizada, mas nem sempre.

Segunda observação importante quanto a esse parágrafo:

“Momento processual do desentranhamento: Em regra, deve o juiz apreciar a ilicitude da prova antes da audiência uma de instrução e julgamento, hipótese na qual o recurso a ser utilizado seria o RESI (recurso em sentido estrito), com base no art. 581, XIII.”

Art. 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;

Caso essa prova seja apresentada em audiência, de acordo com a lei, a audiência agora é una. Se é assim, o juiz, ao final da audiência vai sentenciar e se manifestar sobre a prova na própria sentença. E qual é o recurso contra sentença? Apelação. Então:

“Caso essa prova seja apresentada em audiência, deve o juiz manifestar-se acerca de seu desentranhamento na própria sentença, hipótese na qual o recurso cabível seria o de apelação.”

Perceberam as duas possibilidades? E para complementar e deixar o caderno completo:

“Independentemente do RESI e da apelação, nada impede que a acusação utilize um mandado de segurança (direito líquido e certo à prova é um desdobramento do direito de ação), e a defesa pode se valer de um habeas corpus, desde que haja um risco potencial à liberdade de locomoção .”

DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO

O juiz que teve contato com a prova ilícita pode sentenciar o processo? Descontaminação do julgado é essa idéia:

O juiz que teve contato com a prova ilícita não pode julgar o caso concreto. Essa idéia foi aprovada pelo Congresso no art. 157, § 4º, o qual foi vetado pelo Presidente da República. LFG criaram essa idéia da descontaminação porque juiz é um ser humano como qualquer outro. Por mais que a prova seja desentranhada, você não vai conseguir, como juiz, absolver aquele cara porque você sabe que ele foi o autor do delito. O que o § 4º dizia? Que o juiz que teve contato com a prova ilícita não poderá exercer a jurisdição no processo. Então, por poderes sobrenaturais, você ignora e julga.

A razão do veto consistiu em evitar a manipulação do princípio do juiz natural, uma vez que poderia ser plantada no processo uma prova ilícita só para afastar o juiz.

PROVAS EM ESPÉCIE

1. PROVA PERICIAL

1.1. CONCEITO de perícia :

“Perícia é o exame feito por pessoas com conhecimentos técnicos, indispensável para a comprovação de fatos que interessam à decisão da causa.”

Vale lembrar que juiz não é dotado de conhecimentos psicodélicos e precisa do auxílio desse conhecimento técnico-especializado para aferir questões relacionadas à materialidade e à autoria.

Primeira pergunta para tentar complicar: Perícia pode ser autorizada diretamente pela autoridade policial ou depende de autorização judicial?

“Em regra, a autoridade policial pode determinar a realização de qualquer perícia no curso do inquérito policial.”

A autoridade policial não só pode como deve. O artigo 6º, do CPP, fala em “deverá”:

Art. 6º - Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias;

Tamanha é a importância do exame pericial que cabe à autoridade policial providenciar a preservação do local para que a polícia técnica e científica possa realizar a perícia.

Na Justiça Militar não há polícia judiciária (civil, federal). Quando um crime é praticado, militares são designados e a falta de conhecimento gera certas situações. Eles não preservam o local do crime. Acompanhei um caso de disparo acidental de arma de fogo. Acertou a perna do colega. Cadê a arma? A arma foi tirada do soldado que causou o acidente e não foi feito o exame. Acabou a arma sendo utilizada por outra unidade. Sem exame, a prova fica enfraquecida. Um exame na arma seria possível aferir o defeito na arma. E essa era a tese da defesa. Sem o exame, fica a dúvida e na dúvida, vem a absolvição.

Existe uma perícia que não pode ser determinada pela autoridade policial no curso do inquérito. Qual seria? O exame de insanidade mental. Art. 149, CPP:

Art. 149 - Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal. § 1º - O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.

A realização do exame não é automática simplesmente porque houve um pedido da defesa. Não. Deve haver dúvida. Se há dúvida, aí tudo bem. E essa dúvida, posso afirmar, quando você se deparar com essa pessoa, você não vai ter dúvida disso.

Percebam que no caso do exame de sanidade, sua realização não pode ser determinada pela autoridade policial. E você, delegado, ao perceber que o investigado está com algum probleminha, deve representar ao juiz para autorizar o exame. E deve fazer isso o mais rápido possível porque, se demora e deixa para que isso ocorra na fase judicial, lá em juízo já não dá mais para aferir de forma precisa essas situações de instabilidade. Imagine que o crime foi praticado hoje, dois anos depois, começa o processo. O problema é dois anos depois você aferir a instabilidade do momento do crime. Como é que o perito poderia aferir isso tanto tempo depois?

1.2. PERITO

Conceito de perito: “Perito é a pessoa que possui uma formação cultural especializada (portador de diploma de curso superior, tanto para o perito oficial quanto para o não oficial) e que traz seus conhecimentos ao processo auxiliando o juiz e as partes na descoberta da verdade.”

Perito Oficial – “É a pessoa investida na função por lei, ou seja, trata-se de funcionário público de carreira cuja função consiste em realizar a perícia.”

Quando se falar em perito oficial, é o funcionário público perito, investido na função de perito. Perito da polícia civil, perito da polícia federal e suas diversas especialidades.

Quantos peritos osficiais são necessários para a realização de uma perícia. Antigamente, havia discussão. Hoje, como o novo teor do art. 159, perdeu a razão de ser. Na pratcia, antigamente, era feita por um só. Um fazia e o outro assinava. Agora, pelo menos, legalizou isso:

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Alterado pela L-011.690-2008)

Hoje, com a nova redação do art. 159, em virtude da Lei 11.690, caso o exame seja feito por perito oficial, basta um só perito.

Perito Não-Oficial – “Perito não-oficial é a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinada perícia. Também tem que ser portador de diploma de curso superior.”

A nomeação do perito não-oficial é sempre subsidiária. A regra é buscar primeiro o perito oficial. Obviamente, caso não haja perito oficial, aí eu me socorro de um perito não-oficial.

A pessoa que fizer o laudo for um laudo do pronto-socorro da cidadezinha onde o crime foi cometido é um perito oficial ou não-oficial? Ele é um perito não-oficial. Quando eu falo médico do pronto-socorro, tudo bem que ele é funcionário público, mas não é investido na função de perito. Esse médico, se amanha for laborar o laudo, será considerado perito não-oficial.

Em se tratando de perito não oficial são sempre dois peritos. E com um detalhe importante: Em relação a esse perito não-oficial, é obrigatório que esse perito não-oficial preste compromisso de bem desempenhar sua função.

E se a perícia for feita por apenas um perito não oficial? Qual a consequencia?

“Caso essa perícia seja feita por apenas um perito não-oficial, trata-se de nulidade relativa.” E aí quando em falo em nulidade relativa, você tem que lembrar automaticamente dois detalhes: Deve ser argüida no momento oportuno e deve ser comprovado o prejuízo. Como você nunca consegue provar o prejuízo, está tudo em casa...

E se os dois peritos não oficiais não tiverem prestado o compromisso?

“A ausência do compromisso é considerada mera irregularidade.” Atenção ao teor da Súmula 361, do STF (eu li em um manual que ela estaria ultrapassada):

STF Súmula nº 361 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 156. Processo Penal - Nulidade - Exame Realizado por Um só Perito - Impedimento de Perito da Diligência de Apreensão - No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito, considerando-se



impedido o que tiver funcionando anteriormente na diligência de apreensão.

Essa súmula está totalmente ultrapassada? Cuidado com isso porque ela está ultrapassada em relação ao perito oficial, mas em relação ao não-oficial, ela continua válida.

Vamos aos à leitura dos §§ 1º e 2º, do art. 159, CPP:

“§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. (Alterado pela L-011.690-2008)”

§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. (Alterado pela L-011.690-2008)

Pegadinha de concurso: A própria lei 11690 previu uma tal perícia complexa. Mas o que eu devo entender por isso? Na verdade seria uma perícia que abrange mais de uma área de conhecimento técnico. Apesar de a lei dizer perícia complexa, é fácil você perceber que há várias perícias numa só. Neste caso, será possível a designação de mais de um perito oficial. Cuidado com esse detalhe. É o que diz o art. 159, § 7:

§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.

1.3. O ASSISTENTE TÉCNICO

É novidade no processo penal. Até pouco tempo, essa figura só existia no processo civil.

Conceito: “É um auxiliar das partes dotado de conhecimentos científicos que traz ao processo informações especializadas relacionadas ao objeto da perícia.”

Quais seriam as diferenças entre o perito e o assistente técnico?

O perito é um auxiliar do juiz. Se é assim, significa que, pelo menos em tese, tem o dever de ser imparcial. Por outro lado, o assistente técnico é um auxiliar das partes e, sendo assim, tem uma atuação eminente e evidentemente parcial.

Exemplo que facilita a compreensão: Caso Nardoni. A perícia fez vários exames. Quando saiu o resultado oficial, contratam o assistente que começa a dar entrevista malhando a perícia. Se você está pagando o assistente, ele vai falar o que você quiser. É mais ou menos assim.




O perito está sujeito às mesmas causas de impedimento e suspeição do juiz, já que possui o dever de imparcialidade.

E o assistente? Será que eu posso contratar a minha esposa como assistente? Claro que sim! O assistente não está sujeito a essas causas de impedimento ou suspeição.

O perito, para fins penais, é considerado funcionário público? Qualquer deles é considerado oficial, tanto o oficial quanto o não oficial? Lembrem-se do teor do art. 327, do Código Penal: embora transitoriamente e sem remuneração o perito não oficial exerce uma função pública. A partir do momento que você presta um compromisso você está assumindo uma função de natureza pública.

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

Nitidamente o perito oficial exerce um cargo. Então, já entra no conceito. E o não-oficial exerce transitoriamente e sem remuneração, uma função. Tanto o oficial, quanto o não-oficial são considerados funcionários públicos. Basta ler o art. 327, do Código Penal.

O perito não-oficial que se apropria do objeto do qual tem a posse para fazer uma perícia (pegou parte da cocaína para vender, substituindo por farinha), responde por qual delito? Apropriação indébita ou peculato? Peculato porque ele é funcionário público para fins penais.

E o assistente técnico? Esse, de modo algum, será considerado funcionário público.

Há um último detalhe importante: caso o perito passe uma afirmação falsa em seu laudo, qual é a consequencia? Cuidado com isso. O perito que faz afirmação falsa, o Código Penal prevê para ele um crime, que é o crime de falsa perícia. No mesmo tipo está no crime de falso testemunho. É o crime de falso testemunho ou falsa perícia do art. 392:

Falso Testemunho ou Falsa Perícia

Art. 342 - Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: (Alterado pela L-010.268-2001)

Nesse crime do art. 342, temos qualidades essenciais. Tem que ser um contador, tem que ser uma testemunha, etc.

E o assistente, responde pelo crime de falsa perícia? Não. Não dá para fazer analogia in malam partem. O assistente não responde pelo crime de falsa perícia.

http://www.dji.com.br/penal/falso_testemunho_ou_falsa_pericia.htm

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/l-010268-28-08-2001.htm

A depender do caso concreto, o assistente pode responder por falsidade ideológica (inserir informações falsas em seu laudo). Cuidado porque uma coisa é quando você emite uma opinião diversa da perícia (concluir que a vítima caiu, ao passo que a perícia concluiu que foi jogada), o que não configura crime algum. Se, por acaso, o assistente insere informações falsas, omite informações, aí é o caso de concluir pela falsidade ideológica. Pelo crime de falsa perícia não responde porque ele não é perito.

A partir de qual momento eu posso indicar o assistente? Ele ingressa na fase policial ou será que somente na fase judicial? Você é preso em flagrante. O perito chega ao local. Quando ele começa a fazer a perícia, o agente mandar parar a perícia invocando o direito de indicar assistente técnico. Há entendimento de que mesmo em fase policial, isso seria possível. Mas, creio eu, de acordo com a lei, que não é a melhor conclusão para fins de concurso. Art. 159, §§ 3º, 4º e 5º:

§ 3º Serão facultadas ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao ofendido, ao querelante e ao acusado a formulação de quesitos e indicação de assistente técnico.

§ 4º O assistente técnico atuará a partir de sua admissão pelo juiz e após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelos peritos oficiais, sendo as partes intimadas desta decisão.

§ 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia: II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.

Não dá para ser mais claro do que esse parágrafo. Pelo texto da lei é óbvio que você pode até sustentar, com base no princípio da ampla defesa, seguindo a linha do que sustentam LFG e Rogério Sanches, que é possível indicar assistente na fase policial. Agora, para concurso, é melhor seguir o texto da lei.

“Diante do teor dos §§ 3º, 4º e 5º, do CPP, a intervenção do assistente somente será possível durante o curso do processo judicial, após sua admissão pelo juiz, e após a elaboração do laudo pelos peritos oficiais.”

Tudo bem que para uma prova da Defensoria você pode até sustentar a possibilidade, mas para os demais concursos, o melhor mesmo é seguir a lei.

O assistente serve para quê? Qual a grande relevância disso? É que agora você vai poder trazer ao processo uma pessoa com conhecimento técnico que possa bater no laudo do perito. Você, como advogado, querer criticar o trabalho do perito é uma coisa (você não tem conhecimento), o assistente criticar é outra coisa. O juiz, talvez, dependendo do assistente, possa querer dar credibilidade ao trabalho do assistente em detrimento do trabalho do perito.

§ 6º Havendo requerimento das partes, o material probatório que serviu de base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos assistentes, salvo se for impossível a sua conservação.

Essas são as questões relevantes sobre assistente técnico.

2. CORPO DE DELITO

Vamos imaginar que o Corinthians tenha sido campeão no Brasileirão. 4 a 0 contra o São Paulo. Os corintianos estão todos comemorando na Av. Paulista. Depois a gente vai para favela de ?. De repente, 2 são-paulinos entram no boteco. Briga certa! Garrafa, faca voando. Analisando o evento, me aponte o corpo de delito no evento. Cuidado com isso porque quando se fala em corpo de delito, geralmente as pessoas acham que o corpo é o cadáver e isso está errado. Tudo o que você olha é mais ou menos o corpo.

2.1. CONCEITO :

“Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou visíveis deixados pela infração penal.”

A palavra corpo não significa corpo, mas conjunto. Corpo de delito, basicamente, está ligado à materialidade do delito. Sabemos que, geralmente no processo, essa materialidade é comprovada. Os problemas estão ligados à autoria. Em 95% dos casos, a autoria não consegue ser apurada, mas a materialidade sim.

O exame de corpo de delito é aquele feito pelo perito do qual resulta o laudo, que é a peça técnica. Eu preciso do exame de corpo de delito para dar início ao processo? E aí? Em regra, o exame de corpo de delito não é necessário para o início do processo. Cuidado com esse detalhe. Há exceções em que se precisa do laudo. Quais são as exceções em que você precisa do laudo para dar início ao processo?

O laudo é necessário para iniciar o processo nos seguintes casos:

Lei de Drogas (art. 50, § 1º) – Laudo de Constatação Provisório – Caso: Um soldado chegou no quartel com um saco contendo pó branco. Suspeitou-se que era cocaína. O cara ficou preso até a segunda-feira, quando descobriu-se, feito o laudo provisório, que não era cocaína, era polvilho antisséptico.

Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do

auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1o Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.

Cuidado porque esse laudo de constatação é uma condição, até mesmo para a prisão em flagrante. Mesmo para lavrar o auto de prisão em flagrante, eu preciso do laudo. E mais: mesmo em se tratado de perito não-oficial, basta um só perito. Veja que esse laudo de constatação provisório pode ser firmado por um só. Essa é a primeira exceção.

Violação de Direitos Autorais (Crimes contra a propriedade imaterial) – Art .525, CPP, está localizado no capítulo que trata desses crimes:

Art. 525 - No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.

Nesse caso, o juiz sequer, poderá receber a queixa-crime. Esses são crimes de ação penal privada e a pena é branda. Por esse fato, não compensa nem oferecer queixa-crime, bastando a apreensão do produto.

Conclusão importante: “Tanto na Lei de Drogas, quanto nos Crimes contra a Propriedade Imaterial, o exame de corpo de delito funciona como condição de procedibilidade”, ou seja, sem exame o juiz sequer pode receber a peça acusatória.

2.2. OBRIGATORIEDADE do exame de corpo de delito

Será que o exame de corpo de delito é obrigatório em relação a toda e qualquer infração penal ou somente a algumas infrações penais?

Infrações ou delitos de fato permanente, ou Delicta facti permanentis, ou Infrações penais intranseuntes – “São as infrações que deixam vestígios” e em relação a essas, o exame de corpo de delito será obrigatório.

Delitos de fato transeunte ou delicta facti transeuntis ou infrações penais transeuntes (passageiras) – O próprio nome já diz, “são crimes que não deixam vestígios”, como crimes contra a honra.

O estupro deixa vestígio ou não? Depende. Em regra sim, mas pode ser que não. Pensa no caso de um estupro de uma prostituta dentro da casa de prostituição. Você, olhando para o caso concreto, não deixa vestígio. O estupro, em regra, deixa vestígios, agora, a depender do caso concreto, poderá não deixar.

Distinção importante que caiu na penúltima prova do MP/MG: Exame de corpo de delito direto vs. Exame de corpo de delito indireto.

2.3. Exame de CORPO DE DELITO DIRETO vs. INDIRETO

Exame de corpo de delito DIRETO – “É aquele feito pelos peritos diretamente sobre o corpo de delito.”

No exemplo da briga no bar, é só imaginar que o perito oficial foi ao local, examinou, tirou fotos, o cadáver foi levado ao instituto de criminalística, foi examinado, etc. Esse exame não oferece problema.

Exame de corpo de delito INDIRETO – Há diversas correntes:

1ª Corrente: “O exame indireto ocorre quando a prova testemunhal ou documental supre a ausência do exame direto, em virtude do desaparecimento dos vestígios deixados pela infração penal (posição que tem prevalecido na jurisprudência).”

De acordo com esse conceito, é fácil perceber que não há um laudo. Na verdade, ele é a prova testemunhal. Estupro entra na cifra negra (crimes praticados no dia a dia que não chegam às estatísticas), já que as mulheres, para não se sentirem estigmatizadas, preferem omitir. É comum de a vítima não relatar. Quando é preso o estuprador, várias vítimas (que estavam escondidas) aparecem. Vamos conseguir fazer o exame de corpo de delito direto? Não. Mas como aferir a materialidade? Pelo exame indireto que, por essa primeira corrente, nada mais seria do que a prova testemunhal. Você traz a vítima, as testemunhas, para dizer o que aconteceu. Na cabeça do juiz, forma a convicção quanto à materialidade do delito de estupro.

Esse primeiro conceito que vocês anotaram é basicamente o conteúdo do art. 167, do CPP:

Art. 167 - Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

É isso o que prevalece na jurisprudência.

2ª Corrente: “O exame indireto é um exame feito pelos peritos, porém a partir da análise de documentos ou do depoimento das testemunhas.”

Acho até que é uma corrente mais técnica porque se se fala em exame de corpo de delito indireto, é preciso ter um exame. Uma coisa é a prova testemunhal, outra coisa é o exame. Pelo próprio conceito anotado, esse é um exame, mas não diretamente sobre o corpo, mas vão chamar as testemunhas que dirão o que viram. A partir do depoimento das testemunhas, o exame será elaborado.

Para prova de concurso,a melhor posição é a da primeira corrente.

2.4. CASUÍSTICA

Eu vou dar alguns exemplos relacionados a julgados recentes dos tribunais superiores.

1 º Exemplo : “Mercadoria imprópria ao consumo e realização de perícia”

Esse crime está previsto no art. 7º, IX, da Lei 8137/90 (Crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo):

Art. 7° Constitui crime contra as relações de consumo: IX - vender, ter em depósito para vender ou expor à venda ou, de qualquer forma, entregar matéria-prima ou mercadoria, em condições impróprias ao consumo;

Aí vem aquele clássico exemplo: promoção em supermercado: “Requeijão a 1 real. Prazo de validade: vencido.” Precisa fazer perícia? Esse é um ponto polêmico com controvérsia na doutrina, mas há decisão do STF.

“Para o STF, esse delito pressupõe a demonstração inequívoca da impropriedade do produto para o uso, sendo indispensável a realização de perícia que ateste a imprestabilidade da mercadoria ao consumo (STF HC 90779).”

Um absurdo estar vendendo produto fora do prazo. Mas muitas vezes esses produtos com um ou dois dias de vencido não estão impróprios. Não vai morrer porque comeu requeijão vencido.

2 º Exemplo : “Porte ilegal de munição e de arma de fogo e realização de perícia”

Por que o crime de porte de arma é punido? Por que é um crime de perigo. Você parte do pressuposto de que uma pessoa está andando na rua com uma arma, essa arma representa um perigo para a incolumidade pública, para lesão corporal, para ofender a vida.

“Para a doutrina é indispensável a realização de exame pericial atestando a potencialidade lesiva da arma de fogo.”

Quando a arma é apreendida, é feito um exame: “exame de eficiência de arma de fogo”. Nele, o perito conclui que a arma é idônea e capaz de efetuar disparos. Disso o juiz conclui que a periculosidade prevista pelo legislador está prevista no caso concreto porque a arma podia lesionar alguém.

Para o STF, é desnecessária a realização de perícia para a configuração do crime.” Isso foi decidido pelo plenário. O STF entendeu que a arma, sozinha pode ser usada não só para ofender a incolumidade, mas para ofender as pessoas (STF HC 93866 e HC 95271).

3 º Exemplo : “Roubo majorado pelo emprego de arma e realização de perícia”

Esse tema é muito interessante. O trânsito está parado na marginal. Seu carro não é blindado e não tem ar-condicionado. O cidadão aponta a arma. Você passa a grana, passa tudo. Ele sai correndo. Datena está sobrevoando com helicóptero, acompanha a fuga. Quando ele está correndo, pega a arma e joga no Tietê. Ele pensa que vai deixar de incidir a majorante do artigo, mas incide. Durante muito tempo, se entendeu que se o cidadão jogou fora a arma, significava que ele estava abrindo mão da prova e iria responder pelo crime de roubo com a pena majorada pelo emprego de arma. É um absurdo! De quem é o ônus da prova no processo penal? Se o Estado está atribuindo a mim um roubo com emprego de arma, de quem é o ônus de provar que eu estava usando uma arma? É do MP.

Vamos tomar cuidado porque esse tema está na moda nos informativos e houve uma alteração no entendimento:

“Para o Supremo, a caracterização da majorante do art. 157, § 2º, I não depende de apreensão e perícia da arma, desde que por outros meios de prova reste demonstrado seu potencial lesivo (HC 096099).”

Isso foi decidido pelo plenário e essa decisão acaba tendo origem em uma decisão do STJ, muito bem redigida pela Ministra Jane Silva no HC 89518. começa lendo o do STJ que vale mais a pena. É um julgado interessante porque ela acaba com o senso comum antigo segundo o qual, pouco importava a perícia. O cara jogou a arma fora? Vai incidir a majorante! E rediscute a questão do ônus da prova. Se eu estou imputando a você um crime, cabe a mim, MP, provar esse delito. Se o crime deixa vestígio, exame de corpo de delito direto. Na hora que ele joga a arma dentro do Tietê, ele está apagando o vestígio. Eu posso provar isso? Posso. A depender do caso concreto, as testemunhas poderão dizer como era essa arma, inclusive se ela tinha potencialidade lesiva, se houve disparo, se atirou para o alto, enfim! Se a testemunha consegue dizer que aquela arma tinha potencialidade lesiva, aquela majorante vai incidir, mesmo não tendo sido realizada a perícia porque ninguém vai pular no Tietê atrás da arma.

2.5. SISTEMA DE APRECIAÇÃO DO LAUDO PERICIAL

Pergunta de prova oral MP/SP: “Cidadão preso em flagrante, não entregou a nota de culpa, qual é a consequencia?” a nota de culpa é fundamental no momento da prisão porque a própria Constituição diz que o preso será informado dos responsáveis por sua prisão, dos motivos de suas prisão. Dizer que a ausência da nota de culpa é mera irregularidade é um absurdo! A prisão em flagrante é medida de natureza excepcional (você está prendendo alguém sem que haja contra ela uma decisão definitiva).

São dois sistemas de apreciação do laudo:

a) Sistema VINCULATÓRIO – “O juiz fica vinculado ao laudo pericial.”

b) Sistema LIBERATÓRIO – “O juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo pericial.”

Preciso dizer qual é o sistema adotado entre nós? A partir do momento em que o Código adota o Sistema do Livre Convencimento Motivado ou Sistema da Persuasão Racional do Juiz, não há dúvida alguma que o juiz não fica preso ao laudo, podendo decidir contrariamente ao laudo. Apesar de que isso é muito raro. O juiz, por não ter conhecimento técnico, na maioria das vezes acata o laudo com confiança. Mas pode rejeitá-lo de maneira fundamentada e, muitas vezes isso acontece até com a ajuda do assistente que fez um trabalho bem fundamentado.

Art. 182 - O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte.

2.6. Consequência da FALTA DO EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO

Quando você lê o art. 574, III do CPP, entende que a ausência do exame de corpo de delito direto vai ser causa de nulidade.

Art. 564 - A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: III - por falta das fórmulas ou dos termos seguintes: b) o exame do corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no Art. 167;

A falta do exame de corpo de delito direto, nos delitos que deixam vestígio, será causa de nulidade. Aí vem o problema: como assim de nulidade? Eu vou ficar sendo anulando o processo? Eu anulo o processo pra quê? Vou dar um exemplo pra facilitar o entendimento;

Tráfico de drogas. O cara vai preso com 5kg de cocaína. Delegado fez, de cara, o laudo de constatação. Não foi feito o exame definitivo. O juiz prolata uma sentença condenatória por tráfico de drogas sem que haja nos autos o exame de corpo de delito. Aí você apela. Amanhã, ao julgar a apelação, o que o tribunal vai fazer? Ele declara a nulidade. Isso porque o código, com relação aos crime que deixam vestígios, o código quer a prova pericial, o exame direto. E se esse exame não foi feito, a sentença é nula. Anulamos o processo para que o exame seja feito. Mas o detalhe é o seguinte: Pode ter ocorrido a incineração dessa droga. Vai ter como fazer o exame pericial? Não. Se é assim, eu pergunto:vou declarar a nulidade para quê? Para voltar. Mas se o exame não é mais possível porque o corpo não existe mais, o que eu vou ser obrigado a fazer? A absolver. E absolver por ausência de prova da materialidade do delito. Essa é a dica para vocês.

“Caso não haja exame de corpo de delito direto nos autos, sendo ainda possível fazê-lo, o processo estará contaminado por uma nulidade absoluta (art. 564, III, b), do CPP). No entanto, caso ao final do processo não haja a comprovação do corpo de delito, deve o juiz absolver o acusado por ausência de comprovação da materialidade do delito.”

Perceberam as duas situações? Se é possível fazer o exame, eu tenho que declarar a nulidade do processo e retomar. Caso o exame não seja mais feito, o caminho é um só: absolver por ausência de prova da materialidade.

2.7. EXAME COMPLEMENTAR

Talvez a única importância desse exame complementar seja o de lesão corporal grave do qual resulta a incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias.

Você se envolveu numa briga, quebrou a perna e vai ficar alguns dias parado. Entra em campo a lesão corporal grave. Nesse caso, é que se apresenta a importância desse exame complementar, cuja realização está prevista no art. 168:

Art. 168 - Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.

Imagina que você quebrou a perna na briga. Aí você vai fazer aquele primeiro exame no IML. Geralmente o perito faz a exposição, fundamenta e conclui. A primeira pergunta e sempre igual: houve ofensa à integridade corporal? Sim. Nesse primeiro exame ele pode olhar e dizer que você vai ficar uns 70 dias parados? Ele pode fazer esse prognóstico ou será que eu preciso do exame complementar, num segundo exame que confirme? Será que pode ser feito o prognóstico ou será que tem que ser por meio de diagnóstico?

“Após o decurso do prazo de trinta dias, deve ser feito um exame complementar (diagnóstico).”

Não se admite um prognóstico no primeiro exame pericial, por mais que você tenha quebrado uma costela, o perito não pode fazer um prognóstico de que você vai ficar 70 dias parado. Tem que esperar os trinta dias para fazer o diagnóstico.

Como é que você conta os trinta dias? Pelo direito penal ou pelo processo penal? Computa do dia da lesão ou do dia seguinte à lesão? Incapacidade para ocupação por mais de trinta dias faz parte da tipificação de um crime. Esse prazo de trinta dias, pois, deve ser contado de acordo com as regras do direito penal (art. 10, do CP).

“Caso este exame não seja feito, a prova testemunhal poderá suprir a ausência.”

3. INTERROGATÓRIO

3.1. CONCEITO :

“Interrogatório é o ato pelo qual o juiz ouve o acusado sobre a imputação que lhe é feita.”

A gente sabe que no interrogatório você é ouvido, não só com relação à imputação, mas também em relação à sua pessoa, para que o juiz possa aferir de forma mais precisa as circunstâncias judiciais, o que levou o agente a praticar o delito.

3.2. NATUREZA JURÍDICA :

Quanto a esse ponto, é interessante você perceber que, de acordo com o CPP (da década de 40, com inspiração do código italiano), o interrogatório é previsto como meio de prova. Se você olhar pelo CPP, o interrogatório teria natureza de meio de prova. Porém, a partir do ano de 2003, quando o interrogatório sofreu alteração, você vê que faz parte do passado. Melhor é dizer que o interrogatório tem natureza mista porque serve de meio de prova, mas também não deixa de ser um meio de defesa. É essa a melhor posição para concurso.

É fácil dizer que é meio de defesa por vários motivos. A começar por algo que já conversamos: o acusado no interrogatório tem direito ao silêncio. Então, já começa por aí. Se fosse só um meio de prova, ele estaria obrigado a falar.

Se você parar para pensar que o interrogatório tem a presença indispensável de defesa técnica (assistência de advogado), não há dúvida de que se trata de meio de defesa.

3.3. O Princípio da AMPLA DEFESA

Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Quando em falo em ampla defesa, você tem que lembrar que, no processo penal, ela seria composta pela defesa técnica e também pela autodefesa. A defesa técnica é aquela patrocinada por advogado. Detalhe: Tem que ser advogado mesmo, regularmente inscrito nos quadros da OAB. Eu já fiz uma audiência e o oficial de justiça desconfiou do ‘doutor’ e pediu a carteira da OAB (não levou), com o nome, ligou para a OAB e o cara não era advogado. Fernandinho Beira-Mar. Pensa nele. Ele está no RDD e está estudando para concurso. Ele chega numa audiência criminal e diz: eu não preciso de advogado, estou estudando e tenho todo conhecimento necessário para realizar minha defesa técnica. Ele pode? Não. A defesa técnica é irrenunciável. Nem que ele não goste de advogado, ele vai ter que ser assistido por um.

A quem pertence o direito de constituir o seu advogado? Olha o exemplo, que já caiu no TRF 5ª Região e muita gente escorregou. Antes, no processo, na fase final, tinha umas alegações escritas e não podia julgar sem alegações. O que acontece com o réu que tem advogado constituído que não apresentava alegações? Pode sentenciar? Não. Na comarca onde há defensoria pública, manda para defensoria. Isso está certo ou

errado? Isso está errado porque primeiro ele tem que intimar o acusado dizendo que o advogado dele abandonou o processo e que ele precisa constituir um novo. Se ele não o fizer, aí sim, pode mandar para a defensoria.

“Ao acusado pertence o direito de constituir seu advogado, somente diante de sua inércia será possível a nomeação de defensor dativo ou defensor público.”

Quando eu era defensor, o juiz, ante a inércia do advogado do réu, mandava direto para mim: “apresenta alegações aí rapidinho!” Da primeira vez, eu falei: compete ao réu. Intima primeiro o acusado. Aí ele continuava mandando. Eu parei de ajudar. Ele mandava, não queria intimar, eu apresentava alegações. O juiz condenava, porque ele já estava doido para condenar, só que precisava das alegações para legitimar a condenação. Aí o réu apelava. E a preliminar de apelação continha exatamente isso! E aí é caso de nulidade, vai anular o processo e voltar tudo. Tem que ficar muito atento a isso porque um advogado mais malicioso pode até provocar isso para produzir a nulidade.

E se o advogado abandonar o processo? Cabe contra ele alguma punição? Cuidado com isso, com o abandono do processo pelo advogado porque além de sanção disciplinar (pela OAB), também pode resultar na imposição de multa (art. 265, do CPP):

Art. 265. O defensor não poderá abandonar o processo senão por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salários mínimos, sem prejuízo das demais sanções cabíveis. (Alterado pela L-011.719-2008)

Caso do aluno: advogava e passou no concurso para o MP. Esqueceu de notificar os clientes. Isso é abandono e vai ter que, no mínimo pagar essa multa aí.

Ontem na audiência. O réu não foi (tendo sido notificado pessoalmente), mas o advogado estava lá. Terminado o primeiro ato, o advogado foi embora, desapareceu. Mudou o tempo, sei lá. O que você faz como juiz? Está aí o 265: abandono do processo. Nesse caso, e a audiência? O que você faz com ela? É desmarcada? Redesignada? Claro que não! O advogado estava lá. Foi embora. Você, então, nomeia um ad hoc. Se abandonou, não apresentou justificativa, o processo continua e você nomeia um ad hoc.

Dois acusados podem ser defendidos pelo mesmo advogado? É lógico que pode, mas cuidado com a seguinte observação:“Caso haja colidência de teses defensivas entre os acusados, a defesa técnica deverá ser patrocinada por advogados distintos.”

Cuidado com essa colidência de defesas. Você não pode querer defender no mesmo processo dois réus, os dois dizendo que estava agindo em legítima defesa, um contra o outro. Não tem como. Você vai ter que nomear advogado diferente.

Há participação de advogado no processo administrativo do Estado? Não custa lembrar a súmula vinculante sobre o assunto, que é a de nº 5: não precisa de advogado no processo administrativo disciplinar.


Súmula Vinculante 05 - “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”

Só tomem cuidado em prova para não errar. Existe ampla defesa no processo administrativo disciplinar? Existe. Ela não precisa ser feita por advogado, mas ela existe. Já imaginou um processo disciplinar envolvendo militar no meio da Amazônia? Onde você vai arranjar um advogado? Pensando em lugares como Tabatinga, o Supremo editou essa súmula.

A autodefesa, como o próprio nome já sugere, é a defesa feita pelo próprio acusado. Em uma é o advogado, na outra é o acusado. É óbvio que se você é acusado e é advogado, pode patrocinar sua própria defesa técnica. Não é recomendado, mas é possível.

Eu, acusado, posso abrir mão da autodefesa? Posso. O direito ao silêncio é um bom exemplo. A autodefesa é renunciável. O cidadão pode, sim, abrir mão do direito de se defender.

A autodefesa se manifesta de três formas:

a) Direito de audiência

“O acusado tem o direito de ser ouvido pelo juiz, de modo a tentar formar a convicção do magistrado no sentido de sua absolvição.” Por isso, o interrogatório é um meio de defesa. A partir do momento que tenho o direito de ser ouvido que se concretiza por meio do interrogatório, conclui-se que o interrogatório é também um meio de defesa.

Posso realizar o interrogatório por precatória, diante do princípio da identidade física do juiz? Esse princípio reza que o juiz que presidiu a instrução é o que deverá sentenciar. Será que esse princípio inviabiliza o interrogatório por precatória? Quando saiu a lei, muitos magistrados estaduais entendiam que não se podia fazer interrogatório por precatório. Mas pensa no seguinte exemplo: cidadão está sendo acusado de ter praticado um crime em Bagé. Mas ele mora em Boa Vista, Roraima. Você acha que tem como ele se deslocar até Bagé para ser ouvido pelo juiz? Teoricamente é interrogatório por precatório? E aí? Faz o que? Esse requisito não significa que o cara tem que estar ali, na sua cara, na sua frente. Por que? Porque se você não permite o interrogatório por precatório, você impede o sujeito de ser ouvido. Você acaba dando preponderância a uma regra que está no CPC, em detrimento da defesa.

“A adoção do princípio da identidade física do juiz não inviabiliza a realização do interrogatório por carta precatória.”E aí nesse ponto, você vai fazer um acréscimo bem atual e importante, uma novidade importante. Uma coisa é você ler o que está escrito na carta precatória. O contato com o acusado, como ele se comporta, como ele olha, também acaba formando a convicção. A depender do acusado, no interrogatório, você já olha para o cara, já dá para sacar. A novidade é que o interrogatório por precatória poderá ser substituído pela

videoconferência. A própria lei, de certa forma, traz uma norma genérica em que poderíamos encaixar isso aí. Art. 185, § 2º, do CPP:

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Alterado pela L-011.900-2009)II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

Nesse caso, você, ao invés de fazer por precatória, faz por videoconferência. O segundo desdobramento do direito da autodefesa é:

b) Direito de presença

“O acusado tem o direito de acompanhar os atos da instrução ao lado de seu defensor.”

Você pode restringir o direito de presença por razões de eficiência do Estado? Não! O próprio STF tem vários julgados relatados por Celso de Mello no seguinte sentido: você não pode querer suprimir o direito de presença por conta da ineficiência do aparato estatal.

É muito comum, quando você, como advogada, faz uma audiência para oitiva da acusação. As oito testemunhas estão lá. Réu preso. O juiz vira pra você e diz: “o réu não veio.” E você: “como assim, não veio? Ele não foi intimado?” E o juiz: “ele foi intimado, mas não tinha escolta.” O juiz força a barra para deixar passar a audiência sem a presença do acusado. Goste você ou não, você está atuando em favor do réu. O que você, como advogada vai dizer? Que se recusa a fazer a audiência porque o seu cliente tem o direito a estar presente acompanhando os atos da instrução. O que o juiz vai fazer? Mesmo assim ele vai forçar a barra para fazer. O que você como advogado faz quando o juiz, forçando a barra, indaga sobre as perguntas da testemunha de acusação? Você tem que dizer: “Excelência, consigne em ata que essa advogada não tem perguntas a formular devido à dificuldade de questionar os fatos diante da ausência do meu cliente ao ato processual.” Pronto. Amanhã você já tem elementos para argüir a nulidade. Você não está ali para agradar ao juiz, mas para defender os interesses do seu cliente.

Qual é a novidade em relação a esse ponto? É que esse direito de presença poderá ser:

Direito de presença direta – Direta é o acusado fisicamente presente, sentado ao meu lado, dando dicas de pergunta que eu posso fazer.


Direito de presença remota – Videoconferência. De dentro do presídio pelo sistema de videoconferência, ele estará presente. Não vai estar fisicamente na sala de audiência, mas estará remotamente.

É impressionante como tem gente que sustenta que não dá para fazer ato processual por videoconferência. É você querer forçar demais. A pessoa que diz isso, não sabe o que é a vida de um agente carcerário para fazer a escolta. O art. 185, § 8º fala da videoconferência

Art. 185 § 8º Aplica-se o disposto nos §§ 2º, 3º, 4º e 5º (que é a videoconferência) deste artigo, no que couber, à realização de outros atos processuais que dependam da participação de pessoa que esteja presa, como acareação, reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou tomada de declarações do ofendido.

O que está grifado, é o direito de presença remota. Você vai acompanhar os atos da instrução de dentro do presídio. Não deixa de ser um direito de presença.

c) Capacidade postulatória autônoma

“A autodefesa também se manifesta por meio de uma capacidade postulatória autônoma.”

“Independentemente de seu advogado, o acusado pode praticar determinados atos processuais”

Tamanha é a importância da liberdade de locomoção, que você, acusado, em alguns momentos não precisa do seu advogado.

Exemplos de atos processuais que podem ser praticados pelo acusado, mesmo sem a presença do advogado:

Impetrar habeas corpus Interpor recursos – o acusado pode interpor recurso, mas é o advogado que

apresenta as razões. Provocar incidentes à execução.

São, pois três hipóteses em que o acusado tem a capacidade postulatória, independentemente de advogado.

3.4. MOMENTO da realização do interrogatório

Aqui, você deve ficar atento porque, quanto a esse ponto, o Código foi alterado no ano passado. O interrogatório era o primeiro ato da instrução. Começávamos a instrução processual, ouvindo o acusado. Isso mudou.

De acordo com o art. 400, do CPP, em regra, o interrogatório deve ser o último ato da instrução processual, salvo se houver pedido de diligência.

“Mesmo que o interrogatório não ocorra no momento processual devido (acusado foragido, por exemplo, e não foi possível realizar), enquanto não transitar em julgado, poderá ser realizado o interrogatório.”

Isso se depreende da redação do art. 185, do CPP, que fala “no curso do processo” e do art. 196:

Art. 185 - O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado.

Art. 196 - A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.

O art. 616 diz o seguinte:

Art. 616 - No julgamento das apelações poderá o tribunal, câmara ou turma proceder a novo interrogatório do acusado, reinquirir testemunhas ou determinar outras diligências.

Isso é muito raro, mas você, amanha, como relator de um processo, numa apelação, poderá, na dúvida, realizar novo julgamento.

A regra é que o interrogatório seja o último ato. Mas, olha o que diz o § 2º, do art. 394, do CPP:

§ 2º Aplica-se a todos os processos o procedimento comum, salvo disposições em contrário deste Código ou de lei especial.

Quer dizer, por mais que a regra seja para todo mundo, fato é que a própria lei diz que se houver alguma disposição estabelecendo que o interrogatório não é o último ato, é isso que vai prevalecer.

Exceções ao interrogatório como primeiro ato da instrução:

Em todas elas, o interrogatório ocorre no início da instrução:

1ª Exceção: Lei e Drogas

2ª Exceção: Código Penal Militar

3ª Exceção: Competência originária dos tribunais

“Apesar do teor desses dispositivos, e para se evitar futura nulidade, deve o juiz indagar à defesa se gostaria de realizar novo interrogatório após ato final da instrução.”

DE DEFESA - A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS OF LAW" COMO EXPRESSIVA LIMITAÇÃO À ATIVIDADE PERSECUTÓRIA DO ESTADO (INVESTIGAÇÃO PENAL E PROCESSO PENAL) - O CONTEÚDO MATERIAL DA CLÁUSULA DE GARANTIA DO "DUE PROCESS" - INTERROGATÓRIO JUDICIAL - NATUREZA JURÍDICA - MEIO DE DEFESA DO ACUSADO - POSSIBILIDADE DE QUALQUER DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS FORMULAR REPERGUNTAS AOS DEMAIS CO-RÉUS, NOTADAMENTE SE AS DEFESAS DE TAIS ACUSADOS SE MOSTRAREM COLIDENTES - PRERROGATIVA JURÍDICA CUJA LEGITIMAÇÃO DECORRE DO POSTULADO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA - PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (PLENO) - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA - CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO - "HABEAS CORPUS" CONCEDIDO "EX OFFICIO", COM EXTENSÃO DE SEUS EFEITOS AOS CO-RÉUS. DENEGAÇÃO DE MEDIDA LIMINAR - SÚMULA 691/STF - SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS QUE AFASTAM A RESTRIÇÃO SUMULAR. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem admitido o afastamento, "hic et nunc", da Súmula 691/STF, em hipóteses nas quais a decisão questionada divirja da jurisprudência predominante nesta Corte ou, então, veicule situações configuradoras de abuso de poder ou de manifesta ilegalidade. Precedentes. Hipótese ocorrente na espécie. O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO "STATUS LIBERTATIS" E A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO "DUE PROCESS". - O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do "habeas corpus", em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. - A condição jurídica de não-nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. - Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante. A ESSENCIALIDADE DO POSTULADO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, QUE SE QUALIFICA COMO REQUISITO LEGITIMADOR DA PRÓPRIA "PERSECUTIO CRIMINIS". - O exame da cláusula referente ao "due process of law" permite nela identificar alguns elementos essenciais à sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional, destacando-se, dentre eles, por sua inquestionável importância, as seguintes prerrogativas: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário); (b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c) direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis "ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g) direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de "participação ativa" nos atos de interrogatório

judicial dos demais litisconsortes penais passivos, quando existentes. - O direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao "due process of law", além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, mesmo que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos. O INTERROGATÓRIO JUDICIAL COMO MEIO DE DEFESA DO RÉU. - Em sede de persecução penal, o interrogatório judicial - notadamente após o advento da Lei nº 10.792/2003 - qualifica-se como ato de defesa do réu, que, além de não ser obrigado a responder a qualquer indagação feita pelo magistrado processante, também não pode sofrer qualquer restrição em sua esfera jurídica em virtude do exercício, sempre legítimo, dessa especial prerrogativa. Doutrina. Precedentes. POSSIBILIDADE JURÍDICA DE UM DOS LITISCONSORTES PENAIS PASSIVOS, INVOCANDO A GARANTIA DO "DUE PROCESS OF LAW", VER ASSEGURADO O SEU DIREITO DE FORMULAR REPERGUNTAS AOS CO-RÉUS, QUANDO DO RESPECTIVO INTERROGATÓRIO JUDICIAL. - Assiste, a cada um dos litisconsortes penais passivos, o direito - fundado em cláusulas constitucionais (CF, art. 5º, incisos LIV e LV) - de formular reperguntas aos demais co-réus, que, no entanto, não estão obrigados a respondê-las, em face da prerrogativa contra a auto-incriminação, de que também são titulares. O desrespeito a essa franquia individual do réu, resultante da arbitrária recusa em lhe permitir a formulação de reperguntas, qualifica-se como causa geradora de nulidade processual absoluta, por implicar grave transgressão ao estatuto constitucional do direito de defesa. Doutrina. Precedente do STF.

d) O interrogatório, a partir de 2003, é ato assistido tecnicamente

A partir de 2003, dessa Lei 10.798/03, torna-se obrigatória a presença de defensor, ou seja, não posso mais realizar o interrogatório sem a presença de defensor. Hoje, com as alterações trazidas no ano passado, o interrogatório é o último ato da instrução. Se dá no final da audiência. Antigamente, havia uma audiência única, isolada para o interrogatório e, às vezes o advogado não estava presente. Art. 185 trata disso:

Art. 185 - O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de seu defensor, constituído ou nomeado. (Alterado pela L-010.792-2003)

Esse artigo é muito claro. A presença do advogado é obrigatória em qual interrogatório? Policial ou judicial? Judicial. É muito claro isso. A presença do advogado, somente na fase judicial.

Além de obrigatória a presença do defensor que garante a defesa técnica, você tem também o chamado direito de entrevista prévia e reservada com o defensor. Essa foi uma novidade colocada em 2003 que, a primeira vista pode parecer bobagem mas que, na prática traz efeito relevante porque,a o poder conversa, você pode articular a estratégia de defesa.

Art. 185. § 5º Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se


realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

Consequência da ausência de advogado: O que acontece se o advogado não estiver presente ao interrogatório? Nulidade absoluta. Sem dúvida alguma.

Consequência da ausência do MP ao interrogatório: Era comum o promotor não estar presente e depois assinava a ata. Hoje isso acontece menos. Os tribunais entendem que a ausência do MP é caso de mera nulidade relativa. Detalhe disso é que o prejuízo tem que ser comprovado. Aí você interpreta mais ou menos assim: ausência do MP, nulidade relativa, prejuízo tem que ser comprovado. Como não dá para comprovar o prejuízo, tudo fica como está.

STJ RHC 17679 (20/11/06): Interrogatório. Lei nº 10.792/03 (aplicação). Defensor (ausência). Nulidade (caso). 1. Com a alteração do Cód. de Pr. Penal pela Lei nº 10.792/03, assegurou-se, de um lado, a presença do defensor durante a qualificação e interrogatório do réu; de outro, o direito do acusado de entrevista reservada com seu defensor antes daquele ato processual. 2. Por consistirem tais direitos em direitos sensíveis – direitos decorrentes de norma sensível –, a inobservância pelo juiz dessas novas regras implica a nulidade do ato praticado. 3. Caso em que o réu foi interrogado sem a assistência de advogado, tendo dispensado a entrevista prévia com o defensor nomeado pelo juiz. 4. Recurso provido a fim de se anular o processo penal desde o interrogatório do acusado.

STJ HC 47.318 (13/03/2006): CRIMINAL. HC. ROUBO QUALIFICADO. NULIDADES. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA INTIMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA. PREJUÍZO CONCRETO NÃO COMPROVADO. ILEGITIMIDADE PARA ARGÜIR A NULIDADE. ORDEM DENEGADA. Hipótese em que os pacientes foram condenados por furto qualificado e a defesa técnica pede a anulação do processo por ausência doPromotor de Justiça no interrogatório de um dos acusados. O não comparecimento do representante do Ministério Público ao interrogatório de um dos co-réus, por si só, não enseja nulidade, pois depende da comprovação de prejuízo. Precedente. No processo penal, não se declara nulidade de ato, se dele não resultar prejuízo comprovado para o réu. Incidência do art. 563 do Código de Processo Penal e da Súmula n.º 523 da Suprema Corte. Falta de legitimidade para argüir nulidade referente à formalidade processual, a parte cuja observância só à parte contrária interessa. Ordem denegada.

e) O interrogatório é um ato público - Ou seja, devemos assegurar a publicidade ao ato.

f) O interrogatório também é um ato oral

Como é que é feito o interrogatório de uma pessoa surda? O art. 192, do CPP, responde:

Art. 192 - O interrogatório do mudo, do surdo ou do surdo-mudo será feito pela forma seguinte: I - ao surdo serão apresentadas por escrito as perguntas, que ele responderá oralmente; II -ao mudo as perguntas serão feitas oralmente, respondendo-as por escrito; III - ao surdo-mudo as perguntas serão formuladas por escrito e do mesmo modo dará as respostas. (Alterados pela L-010.792-2003)

g) O interrogatório é ato individual

“O corréu não pode estar presente ao interrogatório do outro.” E antes que o aluno pergunte sobre o direito do corréu de fazer reperguntas, não é do corréu o direito de fazer perguntas, mas do seu advogado. Os advogados, sim, podem estar presentes. O art. 191 cofirma isso.

Art. 191 - Havendo mais de um acusado, serão interrogados separadamente.

Por que eu ouço os acusados separadamente? Para preservar a acareação.

4. CONDUÇÃO COERCITIVA

Posso mandar buscar o acusado debaixo de vara para que seja interrogado? Cuidado com essa pergunta. Vamos ler o art. 260, cuja leitura induz a ao entendimento de que é possível:

Art. 260 - Se o acusado não atender à intimação para o interrogatório, reconhecimento ou qualquer outro ato que, sem ele, não possa ser realizado, a autoridade poderá mandar conduzi-lo à sua presença.

Será que diante da Constituição esse artigo 260 continuaria válido? O grande problema aqui é o seguinte: de que adiante conduzir o acusado debaixo de vara se ele tem direito ao silêncio?

“O art. 260 não foi recepcionado pela Constituição Federal (direito ao silêncio), salvo na hipótese de reconhecimento pessoal.”

Esse é o detalhe. Não posso obrigar o acusado, conduzi-lo coercitivamente para ser interrogado. Já falamos sobre isso, o interrogatório é um desdobramento da autodefesa. Se o acusado não comparece, é porque está abrindo mão de sua autodefesa e não tem problema algum. A não ser que o reconhecimento seja necessário. E como reconhecimento não envolve nenhum comportamento ativo, ele não está protegido pelo direito ao silêncio.

5. FORO COMPETENTE



Teoricamente, em tese, onde deve ocorrer o interrogatório do acusado? Perante qual juiz? Tranquilo. O interrogatório deve ocorrer perante o juiz da causa. Você começa respondendo assim. Esse tema, até pouco tempo atrás sem muita importância, agora ganha relevo e vai ganhar importância por conta da adoção de um princípio, que é o chamado princípio da identidade física do juiz. Há pouco tempo, era exclusivo do processo civil, agora também existe no processo penal. Art. 399, §2º:

§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.

O processo corre em Bagé. O acusado mora em Boa Vista. Onde vai ser interrogado? Ele vai pegar um vôo de Boa Vista? Será que ele é obrigado a ser ouvido fisicamente perante o juiz da causa ou será que pode ser interrogado por precatório? Quando esse princípio foi introduzido no processo penal (ano passado), começou-se a falar que não mais seria possível o interrogatório por precatório. Dá para concordar com isso? Não dá para concordar. Quando se fala em princípio da identidade física, não é o contato físico. É esse o detalhe que o aluno erra. Você não pode achar que por conta desse princípio, eu tenho que sacrificar o direito do acusado de ser ouvido. No exemplo que eu de, se você falar que não cabe interrogatório por precatório, o que o acusado vai fazer? Vai dizer que não tem condições de se deslocar. E isso não pode sacrificar o direito de defesa.

“A adoção do princípio da identidade física do juiz não impede a realização do interrogatório por carta precatória, rogatória ou de ordem. Não é necessário contato físico direto entre o juiz da causa e o acusado para a realização do seu interrogatório.”

A novidade nesse ponto, ainda, é que agora ao invés de realizar o interrogatório por precatória, poderá ser feito por videoconferência. Art. 185, § 2º, II:

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades: (Alterado pela L-011.900-2009)

II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra circunstância pessoal;

Se encaixa, perfeitamente, no exemplo que eu dei. O que você faria? Interrogatório por precatório ou por videoconferência? Sem dúvida por videoconferência. Daí não se conseguir entender os críticos da videoconferência (que dizem que não há contato, etc.). mas uma coisa é você ler o que está no papel, outra coisa é você acompanhar o ato. Daí ser a videoconferência algo muito mais interessante.


6. NOMEAÇÃO DE CURADOR

Será que ainda existe a obrigatoriedade de nomear curador para menor de 21 anos? Em relação ao menor de 21 anos, não existe mais:

Art. 194 - Se o acusado for menor, proceder-se-á ao interrogatório na presença de curador. (Revogado pela L-010.792-2003)

Note-se que o menor, aí, não é o menor de 18 anos!

Obs.: Em relação aos índios não civilizados, um representante da Funai deve ser nomeado curador. O Estatuto do Índio vai dizer isso. O caso mais famoso é o Paulinho Paiakan. Preciso nomear curador para o Paulinho Paiakan, que fala seis línguas? Não. Ele não precisa de curador.

7. LEI DA VIDEOCONFERÊNCIA

É o ponto mais importante da aula. É a Lei 11.900/09, que entrou em vigor no dia 09/01/2009. Essa lei foi aprovada no finalzinho de 2000. Mas o Congresso trabalhou até ai? Não se iluda. Quando o Congresso trabalha, só trabalha mediante convocação. Tem que acontecer alguma catástrofe para o Congresso trabalhar. E eu pergunto: qual foi a catástrofe que levou à edição dessa lei? Por um motivo simples:

7.1. A origem da Lei: O HC 90.900

Nesse HC, decidido pelo Plenário do Supremo, o Supremo declarou a inconstitucionalidade formal da Lei Paulista 11.819 que previa o interrogatório por videoconferência. Para o Supremo, a norma em questão teria invadido a competência privativa da União para legislar sobre direito processual.

Eu adoro mostrar essa lei paulista para vocês verem a riqueza do trabalho do legislador estadual. Olha que lei espetacular (se bocejar, você perde):

O GOVERNADOR DO ESTADO DE SÃO PAULO: Faço saber que a Assembléia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei:

Artigo 1º - Nos procedimentos judiciais destinados ao interrogatório e à audiência de presos, poderão ser utilizados aparelhos de videoconferência, com o objetivo de tornar mais célere o trâmite processual, observadas as garantias constitucionais.

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/l-010792-01-12-2003.htm#Art.%2010

http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/l-010792-01-12-2003.htm#Art.%2010

Artigo 2º - O Poder Executivo regulamentará está lei no prazo de 90 (noventa) dias, contados a partir da sua publicação.

Artigo 3º - As despesas decorrentes da execução desta lei correrão à conta das dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Artigo 4º - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Palácio dos Bandeirantes, 5 de janeiro de 2005. GERALDO ALCKMIN

O Supremo, nesse julgado, disse que o interrogatório por videoconferência previsto pela lei paulista estava eivado de uma inconstitucionalidade formal. Daí você pode extrair uma lição importante: nitidamente está embutido no HC que não haveria inconstitucionalidade material caso houvesse uma lei federal dispondo sobre o assunto.

Por isso, é importante a análise do julgado. A contrario sensu, o Supremo deu dica e o Congresso trabalhou.

Essa decisão no HC vale para todo mundo, ou só vale para o caso concreto? O detalhe aqui é que esse HC é muito semelhante àquele HC da progressão de regime dos crimes hediondos. A gente sabe que uma decisão em controle difuso vale só para quem está ali no habeas corpus. Só que o detalhe é o seguinte: A decisão se deu pelo plenário e o outro detalhe: o Supremo manifestou-se, em tese, contra a inconstitucionalidade da lei. Nem apreciou o caso concreto. É a idéia da abstrativização do controle difuso. Ou seja, essa decisão não vale só para esse aí, mas para todos que estejam na mesma situação. Por isso, no Congresso, ligaram a sirene: Se a gente não faz a lei, todos os processos por videoconferência vão ser anulados.

7.2. Argumentos favoráveis à videoconferência

Muitos criticam a videoconferência, mas o processo penal caminha numa linha de barbante muito tênue e ela passa por dois lados: de um lado um processo penal eficiente (hoje ele pode ser tudo, menos eficiente) e de outro lado ofereça garantias. E a videoconferência oferece isso: um processo mais eficiente, mais econômico, mais rápido. E essa é a linha da videoconferência. São os argumentos favoráveis:

a. A realização do ato processual por videoconferência evita o risco de fuga e de resgate. E isso está embutido a vida de vários agentes carcerários, muitas já foram perdidas fazendo escolta.

b. Economia orçamentária.

c. Liberação de policiais do desempenho de suas atividades regulares.

d. Celeridade e eficiência.

e. Ass egura-se o direito de audiência e de presença remota – o acusado pode ser ouvido e acompanhar os atos

7.3. Espécies de interrogatório do réu preso

Como eu faço isso? Qual é a ordem preferencial em relação ao réu preso? Quais são as formas de interrogatório?

a) Pessoalmente, dentro do presídio.b) Pessoalmente no fórumc) Por videoconferência.

O aluno não pode achar que a videoconferência é o primeiro método. Não é. É o último. É medida excepcional. Essa é a ordem preferencial.

a) Interrogatório dentro do presídio

Quais são as garantias inerentes a esse interrogatório dentro do presídio?

1ª Garantia: Tem que ter sala própria . Só aí já acabou. Sala não é cela. Se não tem nem cela, quanto mais sala.

2ª Garantia: Fator segurança . Art. 185, § 1º (a leitura é cômica)

§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. (Alterado pela L-011.900-2009)

Engraçado é que a segurança é do juiz e do MP. E do advogado? Obviamente, deve haver segurança para todos os envolvidos. Se não tem sala e não tem segurança...

3ª Garantia: Presença de defensor – Não pode realizar interrogatório, de jeito nenhum, sem a presença do advogado.

4ª Garantia : Publicidade – Como publicidade? Na hora do banho de sol? Obviamente, quando eu falo publicidade, não abrange o preso. É uma publicidade, de certa forma, relativa, porque não abrange o preso. É publicidade para outras pessoas que não o preso. Não dá para permitir que outros presos assistam ao ato, sob pena de ferir a segurança.

3ª Garantia: Direito de entrevista prévia e reservada com o defensor

Na prova oral, o examinador quer saber se você é um cara pragmático, objetivo, prático e pergunta: Imaginando que o presídio tenha sala própria, segurança, com tudo bonitinho, vai fazer interrogatório dentro do presídio ou não?”Aí o aluno diz que sim. Mas aí erra porque agora o interrogatório é o último ato da instrução que se dá em audiência uma. Aí eu pergunto: Se a audiência é una, como é que eu vou fazer interrogatório no presídio? Não faz sentido, a não ser que eu leve todas as testemunhas pra o presídio. Mas isso seria uma insanidade. Então, com a nova lei, passando o


interrogatório a ser o último ato da audiência que é una, o interrogatório dentro do presídio se esvaziou. A não ser que haja desmembramento da audiência.

“Diante a lei 11.719 e da previsão de uma audiência una de instrução e julgamento, sendo o interrogatório o último ato desta audiência, já não faz mais sentido a realização do interrogatório dentro do presídio.”

7.4. Interrogatório por Videoconferência

A primeira observação extremamente importância é que esse interrogatório tem caráter excepcional.

Além desse caráter excepcional, ele depende de decisão fundamentada da autoridade judiciária.

As partes deverão ser intimadas com 10 dias de antecedência. Art. 185, § 3º:

§ 3º Da decisão que determinar a realização de interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 (dez) dias de antecedência. (Acrescentado pela L-011.900-2009)

7.5. Finalidades da Videoconferência

Vocês verão que as finalidades estão listadas na lei, só que algumas delas, o legislador, de forma deliberada, usando expressões vagas, com o propósito óbvio de você conseguir encaixar qualquer coisa ali.

1ª finalidade: Prevenir risco à segurança pública

§ 2º Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja necessária para atender a uma das seguintes finalidades:

I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; (Alterados pela L-011.900-2009)

Transporte de réu preso é extremamente perigoso. Todo transporte de preso traz um certo risco. Mas o risco genérico não é suficiente. Você deve demonstrar no caso concreto que o transporte daquele réu preso em especial , implica em risco. Não dá para transportar integrantes do PCC pelas ruas sem grande risco.

“Todo transporte de preso gera risco para a segurança pública. Porém, esse risco genérico não justifica a realização da videoconferência. Você tem que demonstrar




que existe esse risco, que o acusado pertence à organização criminosa e que há alguma suspeita fundada que ele pretende fugir.”

2ª finalidade: Para viabilizar a participação do acusado no ato processual

Aqui você pode entender: seja por enfermidade, seja por outras circunstâncias, como aquele exemplo do acusado preso em Campo Grande e ser trazido a SP para ser ouvido.

Esse interrogatório por videoconferência não é só para o interrogatório, mas também para os demais atos processuais. Se a AIJ hoje é una e começa com a oitiva das testemunhas é óbvio eu todos os demais atos processuais também poderão ser feitos por videoconferência.

3ª finalidade: Para impedir a influencia do acusado no ânimo das testemunhas ou da vítima. Caso se perceba que o acusado pode intimidar a vítima ou a testemunha, cabe videoconferência.

Assalto a mão armada. Prenderam o autor. Na prisão, o aluno foi ouvido no IPL. Depois de um ano, ouve a oitiva da vítima. Ele dizia que na semana da audiência, recebeu uma ligação do presídio, ameaçando. Isso hoje é uma realidade. Você olha, na hora APF, a vítima dá detalhes, no depoimento em juízo, muda o depoimento.

4ª finalidade: Para responder a grave questão de ordem pública.

O melhor exemplo disso são aqueles ataques do PCC em SP.

7.6. Presença de Advogados no Presídio e no Fórum

De modo algum a lei quis suprimir garantias. De acordo com a lei, será obrigatória a presença de advogado no presídio e também na sala de audiência. Isso vai trazer um certo ônus para a defesa porque dois advogados serão necessários durante a videoconferência. Sai caro para a defesa, mas a lei é clara:

Art. 185, § 5º, do CPP: Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, e entre este e o preso.

O detalhe é que a lei usou as palavras defensor (no presídio) e advogado (no fórum). Se usou palavras distintas, não foi em vão. Defensor, estaria se referindo, provavelmente, ao defensor público. Aí vem o problema. Vamos imaginar um réu preso com muita grana. Pergunto: quem está no presídio? A lei fala em defensor. O defensor público se presta à defesa de pessoas com recursos financeiros? De modo algum que não. Basta você ler a constituição. Apesar de a lei dizer isso, você tem que fazer uma interpretação no seguinte sentido: se o réu tem dinheiro, não é o defensor público que

tem que estar no presídio. Ele tem que ter um advogado constituído. Aí o aluno pode perguntar: E se ele se recusar a nomear? Advogado dativo nomeado pelo Estado. Nomeia lá e depois cobra os honorários do acusado.

7.7. Compatibilidade da Videoconferência com Tratados Internacionais

Aí vem um ponto interessante que é dimensionar se a utilização da videoconferência estaria de acordo com os tratados internacionais. A primeira observação a ser feita é a seguinte:

A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José Da Costa Rica - Promulgado e ratificado pelo Decreto 678/92) não traz dispositivo expresso quanto à videoconferência. Aí vem a pergunta. Será que por isso essa utilização seria proibida? O aluno pode achar que o tratado é de 1992. O tratado é da década de 60. Será que na década de 60 já se imaginava a utilização da videoconferência em tempo real? Não. É óbvio que não. A doutrina, tentando fazer um juízo de compatibilidade vai dizer o seguinte: deve ser feita uma interpretação progressiva do tratado. Art. 7º, Item 5:

5. Toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade permitida por lei a exercer funções judiciais e tem o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

Quando diz à presença, leia-se essa presença pode ser física, direta, como também pode ser remota, que é a presença por videoconferência.

Agora, a segunda observação:

“Tratados mais modernos como a Convenção das Nações Unidas Contra a Corrupção e também a Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado Transnacional fala expressamente sobre videoconferência.”

Finalizamos o interrogatório. Vamos ao próximo meio de prova:

4. CONFISSÃO

4.1. Conceito

“É a aceitação formal da imputação da infração penal feita por aquele a quem foi atribuída a autoria do delito.”

Cuidado porque se amanhã cair isso, é bom saber que alguns doutrinadores chamam a confissão de testemunho duplamente qualificado. O que é o testemunho duplamente qualificado? É exatamente a confissão.

Diz-se duplamente qualificado porque do ponto de vista objetivo, a confissão recai sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa. E sob o ponto de vista subjetivo, a confissão provém do próprio acusado e não de terceiros.

4.2. O Valor da Confissão

Qual é o valor probatório da confissão? Será que ela tem valor absoluto? Negativo. A gente já valou que toda e qualquer prova, mesmo a confissão tem valor relativo. Há casos em que a pessoa confessa pra tentar inocentar um ente querido.

Art. 197, do CPP, fala sobre o valor da confissão:

Art. 197 - O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.

4.3. Classificação da Confissão

A doutrina vai dividir a confissão em algumas espécies:

a) Confissão Simples – “O acusado confessa a prática do delito sem invocar qualquer tese de defesa.” É a confissão seca. Você matou? Matei! Por que matou? Porque quis matar. Ele não dá a justificativa. Isso não acontece. Geralmente a confissão que acaba acontecendo é a qualificada.

b) Confissão Qualificada – “O acusado confessa a prática do delito, mas opõe algum fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito de punir.” Essa é a que realmente ocorre. O cidadão mata e não adianta negar. Geralmente diz que matou, mas alega alguma tese.

c) Confissão Extrajudicial – “É aquela feita fora do processo e sem o contraditório e sem a ampla defesa.” Na hora do auto de prisão, o cidadão geralmente confessa. Qual é o valor probatório dessa confissão? A doutrina diz confissão, se é prejudicial, não tem valor probatório porque em relação a ela não foi observada nem o contraditório e nem a ampla defesa. A jurisprudência, todavia, admite sua utilização subsidiária (há julgado do Supremo). Você não pode condenar alguém somente com base nessa confissão extrajudicial, mas pode coteja-la com ouras provas.

d) Confissão Judicial – “É aquela feita em juízo com observância do contraditório e ampla defesa.”

e) Confissão ficta ou presumida – Você ouve isso e pensa no direito civil: no silêncio, na ausência de contestação... Eu pergunto: Há confissão ficta no processo penal? Será que pelo fato de ter ficado calado eu posso dizer que é confissão ficta, será que a revelia daria como consequência essa confissão? “Não existe confissão ficta no processo penal. E por um motivo muito simples: o direito ao silêncio.”

OBS. Existe revelia no processo penal?

Vejamos o que diz o art. 367:Art. 367 - O processo seguirá sem a presença do

acusado que, citado ou intimado pessoalmente para qualquer ato, deixar de comparecer sem motivo justificado, ou, no caso de mudança de residência, não comunicar o novo endereço ao juízo.

Sem a presença do acusado é revelia. Existe revelia? Existe! Só que a revelia é para quem foi citado pessoalmente. Para quem foi citado por edital, o processo fica suspenso.

“Se o acusado for citado por edital e não comparecer e nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o prazo prescricional (art. 366). Todavia, se o acusado foi citado ou intimado pessoalmente e não compareceu, será decretada sua revelia.”

Aí vem a pergunta: Se não existe confissão ficta (a confissão ficta está lá no processo civil, que é um dos efeitos da revelia), qual é o único efeito da revelia no processo penal? Se não aceita confissão ficta, por que vale a revelia no processo penal? O único efeito prático da revelia no processo penal é a desnecessidade de intimação do acusado para os demais atos processuais. O processo vai seguir sem ele. Ele não apareceu, problema dele. O advogado vai estar presente. Agora, ele abriu mão da sua autodefesa.

“O único efeito prático da revelia é a desnecessidade de intimação do acusado para a prática dos atos processuais, de nenhum outro ato mais ele precisará ser intimado, salvo em relação à sentença condenatória.”

a) Confissão Delatória – O MP adora. “É também conhecida como chamamento de corréu ou DELAÇÃO PREMIADA.”

Hoje, a delação premiada tem sido cada vez mais estudada porque ela traz um instrumento muito importante em investigação. Um fuzil foi roubado no quartel. Muito mais importante do que prender o cara é tentar recuperar a arma de fogo. Por isso, a delação é importante e vem sendo utilizada, não só pela autoridade policial como pelo MP.

Qual é o benefício trazido pela delação premiada? Qual é sua natureza? È um meio de obtenção de prova. Mas qual é a consequência que a delação gera para o delator? Aí o aluno tem que tomar cuidado porque ele pensa logo em causa de diminuição de pena e o Código não fala nisso. A resposta deveria ser: “Examinador,

você se refere a qual delação premiada?” Porque o detalhe é esse. Num primeiro momento, ela era somente causa de diminuição de pena. Só que eu pergunto: você, amanhã como delator, se sentirá incentivado a delatar para ter sua pena diminuída? E, provavelmente, cumprir o restante da pena no mesmo presídio que os demais corréus? Não vale a pena. Inicialmente, a delação era só causa de diminuição e, por esse motivo, o legislador foi ampliando e hoje há casos em que pode até ser causa extintiva da punibilidade.

Delação premiada como causa de diminuição de pena

(vou citar os artigos – não dá para colocar porque não tem tempo. Você tem que abrir o CPC e marcar porque senão depois você não acha): Art. 25, § 2º, da Lei 7492/86; art. 8º, § único da Lei 8.072/90; art. 159, § 4º, do CP (extorsão mediante sequestro); art. 16, § único, da Lei 8137/90; art. 6º, da Lei 9.034/95 (organizações criminosas).

Lei 7.492/86, art. 25, § 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Acrescentado pela L-009.080-1995)

Lei 8.072, art. 8º, Parágrafo único - O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1 (um) a 2-3 (dois terços).

CP: Art 159, § 4º - Se o crime é cometido em concurso, o concorrente que o denunciar à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.

Lei 8137/90, art. 116: Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços.

Lei 9034/95, Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria.

Até aqui você tem a delação apenas como causa de diminuição de pena. Aí vem a grande novidade, que é de 1998: Lei 9.613/98

Lei 9.613/98

Essa é a lei de lavagem de capitais e ela vai produziu ma profunda alteração nos benefícios. Quais são os benefícios que o delator poderá receber no crime de lavagem de capitais?

a) Diminuição da Pena e Fixação do Regime inicial abertob) Substituição por restritiva de direitosc) Extinção da punibilidade pelo perdão judicial

A análise de qual deles será aplicado vai depender do caso concreto. A depender do grau de colaboração do delator, ele vai receber um desses benefícios.

Lei 9.807/99

Lei de proteção às testemunhas. Na lei de proteção às testemunhas, da delação poderá resultar:

a) A extinção da punibilidade pelo perdão judicial oub) A diminuição da pena de 1 a 2/3.

Vocês têm que lembrar que existe essa lei e que existe um ponto sobre ela que cai na prova que é o seguinte: Em relação ao delator, também prevê essa lei medidas de proteção. É bonita para mostrar para o diretor do FBI, e olha o art. 15:

Art. 15. Serão aplicadas em benefício do colaborador, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação eventual ou efetiva.

Aí vale escolta, mudança de nome, a lei é maravilhosa e você vai acreditando que o delator vai ter todos esses benefícios.

Lei de Drogas

O detalhe aqui é que na Lei de Drogas, a delação só funciona como causa de diminuição de pena. E aí não adianta querer usar o que está previsto em outra lei. Se a própria lei de drogas já disse qual é o benefício, não adianta querer usar a analogia e aplicar os demais benefícios..

Como é que se materializa a delação premiada?

O legislador prevê a delação premiada, mas não ajuda muito na prática. Quem vai querer delatar sem ter alguma garantia? Percebe o problema? De acordo com a lei, não tem nada. O delator acredita na palavra do delegado que diz que amanhã o juiz vai declarar extinta a sua punibilidade? Aí vai que o juiz não concorda e condena. Como é que fica isso?

“Na prática, apesar de não haver previsão legal, vem sendo lavrado um acordo sigiloso entre a acusação e a defesa, a ser submetido à homologação do juiz.”

Julgado do Supremo sobre o assunto: HC 90.688 (esse acordo é sigiloso e o sigilo não pode ser quebrado), de 25/04/2008:

HC 90.688 (de 25/04/2008) - EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE COOPERAÇÃO. DELAÇÃO PREMIADA. DIREITO DE SABER QUAIS AS AUTORIDADES DE PARTICIPARAM DO ATO. ADMISSIBILIDADE. PARCIALIDADE DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUSPEITAS FUNDADAS. ORDEM DEFERIDA NA PARTE CONHECIDA. I - HC parcialmente conhecido por ventilar matéria não discutida no tribunal ad quem, sob pena de supressão de instância. II - Sigilo do acordo de delação que, por definição legal, não pode ser quebrado. III - Sendo fundadas as suspeitas de impedimento das autoridades que propuseram ou homologaram o acordo, razoável a expedição de certidão dando fé de seus nomes. IV - Writ concedido em parte para esse efeito.Valor Probatório da Delação Premiada

Será que eu posso condenar alguém só com base na delação premiada? Você tem que lembrar que delação premiada é igual mulher magoada. Tem valor, mas daí você acreditar em tudo e condenar só com base nisso é um pouco temerário.

“Para a jurisprudência, uma delação premiada por si só não é fundamento idôneo para a condenação, devendo estar respaldada por outros elementos probatórios.”

Isso é mais do que sedimentado no Supremo. Prova disso, é o HC 85176. Posso usar a delação premiada, mas não posso condenar alguém só com base na delação.

HC 85176 (01/03/2005) - EMENTA: HABEAS CORPUS. PENA DE MULTA. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. CO-RÉU BENEFICIADO COM A DELAÇÃO PREMIADA. EXTENSÃO PARA O CO-RÉU DELATADO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INTUITO COMERCIAL. ELEMENTO INTEGRANTE DO TIPO. 1. A questão referente à nulidade da pena de multa não pode ser conhecida nesta Corte, por não ter sido posta a exame das instâncias precedentes. 2. Descabe estender ao co-réu delatado o benefício do afastamento da pena, auferido em virtude da delação viabilizadora de sua responsabilidade penal. 3. Sendo o intuito comercial integrante do tipo referente ao tráfico de entorpecentes, não pode ser considerado como circunstância judicial para exasperar a pena. Ordem concedida, em parte, para, mantido o decreto condenatório, determinar que se faça nova dosimetria da pena, abstraindo-se a referida circunstância judicial.

f) Confissão Complexa – A confissão complexa ocorre quando o acusado confessa vários fatos.

g) Confissão Explícita – “Ocorre quando a confissão é feita de maneira clara e inequívoca.”

h) Confissão Implícita – Ocorre quando o acusado paga a indenização. Alguns doutrinadores dizem que quando ele paga, ele teria confessado de

maneira implícita. Cuidado! Essa confissão implícita não tem valor probatório.

4.5. Características da Confissão

Questão boa de prova objetiva

a) Retratabilidade – Indicando que o acusado pode se retratar da confissão. Acontece muito com réu preso. Ele confessa no primeiro momento, depois, no presídio, muda de idéia.

b) Divisibilidade – O acusado pode confessar uma parte ou a totalidade da imputação. Se fários fatos lhe são imputados, pode confessar um e negar os demais.

c) Trata-se de ato personalíssimo – Não adianta querer passar procuração para alguém confessar em seu lugar.

d) Art. 198 - O silêncio do acusado não importará confissão, mas poderá constituir elemento para a formação do convencimento do juiz.

e)f) Esse artigo viola o direito ao silêncio. O juiz não pode valorar o silêncio

do acusado. Não pode usar isso para formar sua convicção. Deveria ter sido revogado quando alteraram o interrogatório, mas não. Então, entenda: Não foi recepcionado pela Constituição.

g)h) Art. 200 - A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre

convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.i)j)k) 5. DECLARAÇÕES DO OFENDIDO l)m)n) Primeiro ponto importante e o erro mais comum de todos na hora de

fazer uma denúncia é que o promotor coloca lá para o final: Rol de testemunhas. E aí ele coloca: 1. Ofendido. O ofendido não é testemunha. Se ele não é testemunha, o que isso significa, que ele não presta o compromisso de dizer a verdade. E aí pergunto: se não presta compromisso, o ofendido responde pelo crime de falso testemunho?

o)p) “O ofendido não responde pelo crime de falso testemunho (porque ele

não é testemunha), porém poderá responder pelo crime de denunciação caluniosa.”

q)r) O ofendido pode ser parte? Pode. Sim. Na ação penal privada. O

ofendido pode ser parte na ação penal privada. Na verdade, o querelante vai ser ouvido como ofendido porque ele é a vítima.

s)t) Posso conduzir coercitivamente a vítima? A vitima não gosta muito de

colaborar (ela quer deixar para lá). Tanto a autoridade policial, quanto a judiciária poderão determinar a condução coercitiva:

u)

v) Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações. (Alterado pela L-011.690-2008)

w)x) § 1º Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo,

o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade. (Renominado pela L-011.690-2008)

y)z) Autoridade, leia-se: delegado e juiz. aa)bb) Pode conduzir coercitivamente. Mas pode obrigar a vítima a se submeter

ao exame pericial? Não pode! cc)dd) Valor probatório da oitiva da vítima, sobretudo nos crimes praticados às

escondidas (sexuais, por exemplo). Será que neste caso, essas declarações passariam a ter valor absoluto? Mesmo no caso de crimes praticados às escondidas as declarações da vítima têm valor relativo.

ee)Exemplo: Mike Tyson. Ele chegou a ser condenado por estupro da Desirée Washington. Ela entra na limusine dele e sobe até o quarto de hotel dele. E aí disse que foi estuprada. A palavra dela foi decisiva. Eu pergunto: Será que, realmente, houve estupro? Será que lá dentro, às três horas da manhã, ela pode dizer não? Para o Mike Tyson? Subiu, subiu. Isso é pensamento machista. Não é não em qualquer lugar a qualquer momento e a qualquer hora. Mas tudo depende do não. Se ele mordeu a orelha do Hollyfield, imagina o que ele terá feito com a Desirée. Primeiro encontro dos dois. Essa negativa dela, na cabeça dele, pode ter significado um charme. Esse é o melhor exemplo de erro de tipo. Na cabeça dele, ela pode ter consentido. Tudo depende do caso concreto. Mike Tyson pegou 6 anos. Ela não tinha nenhum vestígio de agressão. Rogério Greco comenta isso em seu livro.

7. PROVA TESTEMUNHAL

7.1. Conceito de testemunha

“Testemunha é toda pessoa humana capaz de depor e estranha ao processo, chamada a declarar a respeito de fato percebido por seus sentidos e relativos à causa.”

Quem pode ser testemunha no processo penal? Uma criança de 4 anos, pode? Um idoso de 90 anos? Pode! Cuidado com isso! No processo penal vige o princípio da liberdade das provas. Qualquer pessoa pode ser testemunha. Art. 202. Esse artigo sempre cai em primeira fase:

Art. 202 - Toda pessoa poderá ser testemunha.

Cachorro pode ser prova? Pode ser usado como prova inominada.

7.2. Características da prova testemunhal




a) Judicialidade ou imediação judicial – Prova testemunhal é aquela colhida em juízo na presença das partes.

Situação em que o acusado ameaça testemunha. Você está falando que a prova é colhida em juízo com a presença das partes. O que pode ser feito, caso o acusado esteja intimidando testemunhas e vítimas? Se o acusado estiver fazendo isso, ele poderá ser retirado da sala de audiências, obviamente, mantida a presença do advogado.

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Alterado pela L-011.690-2008)

b) Oralidade – Porém, algumas pessoas tem a prerrogativa de prestar seu depoimento por escrito. Tomar cuidado com o art. 221, § 1º:

§ 1º - O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão transmitidas por ofício.

Se ele está prestando por escrito, como fica o contraditório e a ampla defesa? Você manda as perguntas e essa pessoa vai responder por escrito. Cuidado com essas exceções

a) Individualidade – Cada testemunha é ouvida separadamente da outra. E, de acordo com a lei, acredite se quiser, o juiz deve reservar espaços reservados.

Fui fazer uma audiência estavam na antessala, a vítima, uma menina de 12 anos, o agressor (de crime sexual) e as testemunhas. Nessas horas é que é o oficial de justiça é fundamental.

Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho. (Alterado pela L-011.690-2008)

Por que eu ouço as testemunhas separadamente? Para uma eventual acareação. Como a acareação pode ser necessária, serão ouvidas separadamente.




b) Objetividade – “A testemunha depõe sobre fatos, não podendo emitir opiniões pessoais.”

Mas a coisa mais comum é testemunha dando opinião, mas não pode porque quem vai formar a convicção é o juiz. Cuidado, porque em alguns casos, a opinião está ligada à narrativa do fato. Por exemplo, a oitiva do perito. Como é que eu ouço um perito sem que ele me dê a sua opinião?

c) Contraditoriedade – A prova testemunhal está submetida ao contraditório.

É a característica mais importante. A grande novidade (e isso vai cair em prova) é o art. 212, do CPP. Muito cuidado com ele:

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Alterado pela L-011.690-2008)

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição. (Acrescentado pela L-011.690-2008)

O art. 212 mudou todo o sistema das perguntas. Adotou o sistema do cross examination. Esse sistema trabalha com o método de exame direto e cruzado. Em relação à prova testemunhal, quem é que formula as perguntas em primeiro lugar? Antigamente quem fazia as perguntas era o juiz e depois as partes. Agora mudou.

Quem pergunta em primeiro lugar, são as partes. Inicialmente, por quem arrolou a testemunha. Qual parte faz a pergunta? Aquela que arrolou a testemunha. Se a testemunha é do MP, quem vai perguntar primeiro é o MP. O detalhe é que esse exame seria o exame direto. Se a testemunha é minha, como falar em exame cruzado? Então, aqui, você fala em direct examination. Primeiro, então, quem faz as perguntas são as partes, inicialmente a parte que arrolou as testemunhas. É o exame direto. Em seguida, aí sim, vai ocorrer o exame cruzado, pela parte contrária. Apesar de usar a expressão cross-examination, ele só se dá na segunda parte porque na primeira etapa o exame é direto.

Sobre o exame cruzado, doutrinadores que aprofundam o assunto, vão dizer o seguinte: esse cross-examination poderia ser de duas espécies (o examinador vai adorar se você colocar isso na sua prova:

a) Cross-examination as to fact – Diz respeito à reinquirição da testemunha em relação aos fatos já abordados no primeiro exame.

Começa com exame direto. Eu MP arrolei, começo com o exame direto. Depois começa o exame cruzado. Eu posso fazer o exame cruzado em relação aos fatos. Então, eu vou reperguntar à testemunha no que toca aos fatos. O de



b) Cross-examination as to credit – Diz respeito à verificação da credibilidade da testemunha.

Pode parecer bobagem, mas não é. Às vezes a testemunha dá uma riqueza de detalhes muito grande. E você começa a verificar alguns elementos que vão interferir na credibilidade. Aí o juiz, diante disso, não vai valorar o depoimento como iria valorar.

STJ HC 121216/DF (achei na internet, o Renato não citou): “No exame cruzado, é possível fazer-se uma reinquirição a respeito dos fatos já abordados no primeiro exame (cross-examination as to facts), como também formular questões que tragam à luz elemento para a verificação da credibilidade do próprio depoente ou de qualquer outra testemunha (cross-examination as to credit )”

Consequência da inobservância da regra do art. 212

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida. (Alterado pela L-011.690-2008)

Na prática, juiz não gosta de você perguntar primeiro. Na prática, o juiz, de maneira malandra fala assim: pergunta se pode perguntar primeiro e abre ata atestando que “consultadas, as partes (MP e defesa) não se opuseram a que o juiz , não obstante o art. 212, perguntasse em primeiro lugar.” Por que o juiz fez isso? Para depois você não argüir nulidade. Porque você não pode argüir nulidade sobre algo que você deu causa. Princípio da boa-fé. Se você concordou, não adianta reclamar.

Mas e se você não concorda? Ontem saiu a primeira decisão sobre o tema. O STJ acaba de anular um processo por conta da inobservância do art. 212. O promotor chamou a atenção do juiz e d isse que, de acordo com o art. 212, ele perguntava primeiro. O juiz disse que não, que ele ia continuar perguntando primeiro. O juiz, então, ignorou o art. 212, apesar da discordância do promotor.

“Caso haja a concordância das partes, não poderão, posteriormente, arguir a nulidade. Caso não haja a concordância das partes, para o STJ, o processo estaria contaminado por uma nulidade absoluta (STJ – HC 121216).”

Cuidado com a oitiva de testemunhas no plenário do júri.

Houve uma opção do legislador de fazer a reforma processual penal em blocos. E, parece que, quem fez uma reforma não se comunicou com quem fez a outra. E aí, gerou uma distorção. Art. 473, que trata do procedimento do júri:

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente,


as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação. (Alterado pela L-011.689-2008)

“De acordo com o art. 473, quem começa com as perguntas é o juiz presidente, após o quê, as partes poderão inquirir diretamente as testemunhas.”

Segue abaixo o material preparado pelo professor sobre o restante da matéria porque não deu tempo de terminar tudo (Ctrl C + Ctrl V).

1. CLASSIFICAÇÃO DAS TESTEMUNHAS .

a) Testemunhas numerárias: são aquelas computadas para efeito de aferição do número máximo de testemunhas legalmente permitido. São aquelas arroladas pelas partes e que prestam o compromisso legal.b) Testemunhas extranumerárias: não são computadas no número de testemunhas legalmente permitido, podendo ser ouvidas em número ilimitado. São aquelas testemunhas ouvidas por iniciativa do juiz, testemunhas arroladas pelas partes que não prestam compromisso legal e testemunhas que nada sabem dos fatos (art. 209 do CPP).c) Informantes: são aquelas testemunhas que não prestam o compromisso legal, como por exemplo, o filho ou a mãe do réu, que são chamadas para depor.d) Testemunha referida: são aquelas mencionadas (referidas) por outras testemunhas já ouvidas, não entrando no número permitido.e) Testemunhas próprias: são as que prestam declarações sobre a infração penal.f) Testemunhas impróprias ou instrumentais ou instrumentárias ou fedatárias: é aquela que presta declarações sobre a regularidade de um ato do processo ou do inquérito policial, e não sobre a própria infração penal (ex: testemunhas de apresentação que são chamadas para presenciar o auto de prisão em flagrante). Em juízo, se o acusado se recusar a assinar o termo do interrogatório, não há necessidade de testemunhas fedatárias, como ocorre no auto de prisão em flagrante, previsto no art. 304, §§ 2° e 3°, do CPP.g) Testemunha direta: é aquela que depõe sobre fato que presenciou ou ouviu. É a chamada testemunha visual.h) Testemunha indireta ou auricular: é aquela que depõe sobre fato que ouviu dizer.i) Testemunha da coroa : é o agente infiltrado que obtém informações sobre determinado crime. Tem previsão nas Leis 9.034/95 e 11.343/06.

2. DESISÊNCIA DA OITIVA DE TESTEMUNHAS .

A desistência é possível antes ou até mesmo, durante o curso da audiência. E no tribunal do júri, é possível a desistência de testemunhas? Após a instalação da sessão no júri, a desistência depende da concordância da parte contrária, do juiz presidente e dos jurados.

3. SUBSTITUIÇÃ DE TESTEMUNHA.

Esta substituição tinha previsão no art. 397 do CPP, o qual foi revogado pela Lei 11.689/08. Apesar da revogação do art. 397 do CPP, continua sendo possível a substituição da testemunha arrolada, aplicando-se subsidiariamente o art. 408 do CPC.

4. DEVERES DA TESTEMUNHA



a) Dever de depor

Este dever é atenuado com relação ao ascendente, descendente, afim em linha reta, cônjuge e o irmão; salvo se não puder obter-se por outros meios de provas (art. 206 do CPP).

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

São proibidas de depor as pessoas que devam guardar segredo em razão da função, ministério ofício ou profissão, salvo se desobrigadas pela parte interessada, e quiserem dar o seu testemunho (art. 207 do CPP).

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Em alguns casos, mesmo sendo desobrigada pela parte interessada, a pessoa está proibida de depor. O advogado, mesmo desobrigado pela parte interessada, está proibido de depor (art. 7º, inc. XIX, da Lei 8.906/94). A mesma regra se aplica ao padre (previsão no Código Canônico).

Parlamentares não são obrigados a depor sobre fatos conhecidos em razão de sua função (art. 53, p. 6º, da CF). O detentor de imunidade diplomática também não é obrigado a depor. O jornalista não é obrigado a revelar sua fonte. Juiz e promotor que oficiaram no inquérito ou no processo também não podem depor, salvo na hipótese de falso testemunho ocorrido no processo.

b) Dever de comparecimento

Testemunha intimada regularmente tem o dever de comparecer, sob pena de condução coercitiva e crime de desobediência (art. 219 do CPP).

Art. 219. O juiz poderá aplicar à testemunha faltosa a multa prevista no art. 453, sem prejuízo do processo penal por crime de desobediência, e condená-la ao pagamento das custas da diligência.

As exceções ao dever de comparecimento são:

a) as pessoas impossibilitadas de comparecer (art. 220 do CPP); b) as autoridades que serão inquiridas com data marcada (art. 221 do CPP); c) carta precatória e carta rogatória.

Art. 220. As pessoas impossibilitadas, por enfermidade ou por velhice, de comparecer para depor, serão inquiridas onde estiverem.

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos

Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.

§ 1º. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, lhes serão transmitidas por ofício.

Se a testemunha mora em outra comarca, deverá ser expedida carta precatória. Se a testemunha mora no exterior, deverá ser expedida carta rogatória. É indispensável a intimação quanto a expedição da carta precatória, sob pena de nulidade relativa. Porém, cabe a parte diligenciar junto ao juízo deprecado para saber a data da oitiva no juízo deprecado (Súmula 155 do STF e Súmula 273 do STJ).

STF, súmula 155. É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.

STJ, súmula 273. Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado.

Delegado tem prerrogativa para ser ouvido em dia, hora e local ajustado com o juiz? Algumas leis estaduais dispõem neste sentido, porém, para o STF, são inconstitucionais, por versarem sobre direito processual (ADI 3.896).

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 32, INC. IV, DA LEI SERGIPANA N. 4.122/1999, QUE CONFERE A DELEGADO DE POLÍCIA A PRERROGATIVA DE AJUSTAR COM O JUIZ OU A AUTORIDADE COMPETENTE A DATA, A HORA E O LOCAL EM QUE SERÁ OUVIDO COMO TESTEMUNHA OU OFENDIDO EM PROCESSOS E INQUÉRITOS. PROCESSO PENAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE.

1. É competência privativa da União legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I, da Constituição da República).

2. A persecução criminal, da qual fazem parte o inquérito policial e a ação penal, rege-se pelo direito processual penal. Apesar de caracterizar o inquérito policial uma fase preparatória e até dispensável da ação penal, por estar diretamente ligado à instrução processual que haverá de se seguir, é dotado de natureza processual, a ser cuidada, privativamente, por esse ramo do direito de competência da União.

3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.

(ADI 3896, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 04/06/2008, DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 EMENT VOL-02327-01 PP-00100)

Se o Tribunal expede determinação, utilizará carta de ordem. Se o juiz fixar prazo razoável, poderá julgar sem a juntada da precatória (art. 222, § 2º, do CPP).

No crime de falso testemunho praticado no juízo deprecado, a competência para a ação criminal será deste juízo deprecado (art. 70 do CPP). Falso testemunho da Justiça do Trabalho é de competência da Justiça Federal.

No Tribunal do júri, nada impede a expedição de carta precatória buscando a intimação da testemunha, que, no entanto, não tem a obrigação de se deslocar para outra comarca.

c) Dever de prestar compromisso

Toda testemunha tem o dever de prestar o compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP). As exceções são:

a) parentes próximos do réu (art. 206 do CPP);b) menor de 14 anos;c) deficientes mentais (art. 208 do CPP).

As testemunhas do art. 207 prestam o compromisso.

Art. 206. A testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.

Art. 208. Não se deferirá o compromisso a que alude o art. 203 aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o art. 206.

A ausência do compromisso não dá à testemunha o direito de mentir.

d) Dever de dizer a verdade

A testemunha tem o dever de dizer a verdade, sob pena de responder por falso testemunho. O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade (art. 342 do CP).

As pessoas proibidas de depor a que se refere o art. 207, quando desobrigadas pela parte interessada, devem prestar compromisso.

Testemunha não compromissada responde por falso testemunho? Há divergência quanto à possibilidade das testemunhas não compromissadas responderem processo por falso testemunho.

1ª corrente: qualquer testemunha poderá praticar o crime do art. 342 do CP, pois este tipo penal não traz o compromisso de dizer a verdade como uma elementar do crime de falso testemunho. Ademais, mesmo não prestando o compromisso, esse informante pode induzir o juiz a erro. Como o juiz pode fundamentar seu convencimento com base no depoimento de uma testemunha não compromissada (livre apreciação das provas), essa testemunha pode

induzir o juiz a erro. A formalidade do compromisso não integra o tipo do falso testemunho, razão pela qual responderá pelo falso testemunho (STF - HC 69.358). Este julgado foi proferido em 1994. Portanto, não se pode dizer que esta é a posição que prevalece hoje no STF.

EMENTA: "HABEAS-CORPUS". CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA: FALSO TESTEMUNHO, ART. 342 DO CÓDIGO PENAL.

1. Testemunha que não prestou compromisso em processo civil por ser prima da parte, mas que foi advertida de que suas declarações poderiam caracterizar ilícito penal.

2. A formalidade do compromisso não mais integra o tipo do crime de falso testemunho, diversamente do que ocorria no primeiro Código Penal da Republica, Decreto 847, de 11/10/1890. Quem não e obrigado pela lei a depor como testemunha, mas que se dispõe a fazê-lo e e advertido pelo Juiz, mesmo sem ter prestado compromisso pode ficar sujeito as penas do crime de falso testemunho. Precedente: HC n. 66.511-0, 1ª Turma. "Habeas-corpus" conhecido, mas indeferido.

(HC 69358, Relator: Min. PAULO BROSSARD, SegundaTurma, julgado em 30/03/1993, DJ 09-12-1994 PP-34082 EMENT VOL-01770-02 PP-00339)

2ª corrente (JULIO F. MIRABETE): Somente responde pelo crime de falso testemunho a testemunha compromissada.

Porém, como se pode exigir que um pai faça uma afirmação verdadeira, para incriminar seu filho?! O falso testemunho é um crime que admite a retratação até a data da sentença em quer ocorreu o falso testemunho.

O advogado responde por falso testemunho? É possível que advogado responda a título de participação. Há um julgado do STF que fala em coautoria, porém, o advogado não tem o domínio do fato.

e) Dever de comunicar alteração de endereço

As testemunhas comunicarão ao juiz, dentro de 1 (um) ano, qualquer mudança de residência, sujeitando-se, pela simples omissão, às penas do não-comparecimento (art. 224 do CPP).

5. INCIDENTES PROCESSUAIS

a. Contradita

Contraditar significa impugnar a testemunha, a fim de que esta não seja ouvida pelo juiz. Antes de iniciado o depoimento, as partes poderão contraditar a testemunha ou argüir circunstâncias ou defeitos, que a tornem suspeita de parcialidade, ou indigna de fé.

Segundo o art. 214 do CPP, o juiz fará consignar a contradita ou argüição e a resposta da testemunha, mas só excluirá a testemunha ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos nos artigos 207 (aos que devem guardar sigilo em razão da função) e 208 (menores de 14 anos, débeis mentais e recusa do parente do réu).

Não confundir contradita, que objetiva excluir a testemunha, com argüição de parcialidade.

b. Argüição de parcialidade

Na argüição de parcialidade alega-se circunstância que torna a testemunha suspeita de parcialidade. Esta serve para o momento de valoração do depoimento e não de excluir propriamente a testemunha. Alega-se circunstância que torna a testemunha suspeita de parcialidade (ex: amigo íntimo, namorado, etc.). Neste caso a testemunha será ouvida, funcionando a argüição como meio para questionar sua imparcialidade.

c. Retirada do acusado da sala de audiência

Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

Neste caso deverão constar do termo a ocorrência e os motivos que a determinaram. Sempre deverá ocorrer de maneira fundamentada, sob pena de nulidade.

Este dispositivo permite que seja realizada audiência por videoconferência. Se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela (art. 226, III, do CPP). Mesmo em hipótese de reconhecimento judicial, aplica-se o art. 217.

6. ETAPAS DO DEPOIMENTO

a. Identificação da testemunha

Segundo MAGALHÃES NORONHA, testemunha que mente quanto a sua qualificação responderá por falso testemunho.

Segundo DAMÁSIO, responderá pelo crime de falsa identidade.

A primeira corrente é mais coerente, tendo em vista que o réu não está atentando contra a fé pública, mas sim contra a administração da justiça.

b. Advertência

A advertência do juiz está prevista no art. 210 do CPP. Segundo este dispositivo, as testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas cominadas ao falso testemunho.

c. Perguntas sobre o fato delituoso

Testemunha que se recusa a depor responde por falso testemunho na modalidade “calar a verdade”.

7. Número de testemunhas.

PROCEDIMENTO NÚMERO MÁXIMO PARA ACUSAÇÃO

NÚMERO MÁXIMO PARA A DEFESA

Ordinário 08 testemunhas por fato para a acusação

08 testemunhas por fato para a defesa

Sumário 05 testemunhas 05 testemunhasTribunal do Júri 05 testemunhas 05 testemunhasSumaríssimo 03 testemunhas 03 testemunhas

Assistente pode arrolar testemunhas, porém, seu rol deve ser somado ao do MP.

Busca e apreensão

Segundo o CPP, a busca e apreensão é colocada como meio de prova. Porém, não é esta a sua natureza. Trata-se de meio de obtenção de prova, com natureza cautelar, destinada a impedir o desaparecimento de coisas ou pessoas.

São duas espécies de busca: domiciliar e pessoal (art. 240 do CPP).

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º. Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para: a) prender criminosos; b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos; c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos; d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso; e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes; h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

1. BUSCA DOMICILIAR

Art. 5°, inc. XI, da CF - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Qual o objetivo da proteção do domicílio? Tutela o direito a intimidade.

O conceito de casa para fins penais é mais amplo que o conceito de domicílio previsto no CC. Por casa entende-se qualquer compartimento habitado, aposento ocupado de habitação coletiva, ainda que se destine a permanência por poucas horas, e compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade (art. 150, § 4º, do CP). O quarto de motel ou hotel é considerado como casa. A parte do estabelecimento comercial aberta ao público não é considerado casa. Porém, do balcão para dentro, é considerado casa. Nem mesmo os agentes da Administração Fazendária, podem violar um escritório profissional sem autorização

judicial (STF – RHC 90.376 e RE 331.303). O escritório de advocacia ou contabilidade é considerado casa para fins penais.

E M E N T A: PROVA PENAL - BANIMENTO CONSTITUCIONAL DAS PROVAS ILÍCITAS (CF, ART. 5º, LVI) - ILICITUDE (ORIGINÁRIA E POR DERIVAÇÃO) - INADMISSIBILDADE - BUSCA E APREENSÃO DE MATERIAIS E EQUIPAMENTOS REALIZADA, SEM MANDADO JUDICIAL, EM QUARTO DE HOTEL AINDA OCUPADO - IMPOSSIBLIDADE - QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DESSE ESPAÇO PRIVADO (QUARTO DE HOTEL, DESDE QUE OCUPADO) COMO "CASA", PARA EFEITO DA TUTELA CONSTITUCIONAL DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - GARANTIA QUE TRADUZ LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DO ESTADO EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, MESMO EM SUA FASE PRÉ-PROCESSUAL - CONCEITO DE "CASA" PARA EFEITO DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XI E CP, ART. 150, § 4º, II) - AMPLITUDE DESSA NOÇÃO CONCEITUAL, QUE TAMBÉM COMPREENDE OS APOSENTOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO, POR EXEMPLO, OS QUARTOS DE HOTEL, PENSÃO, MOTEL E HOSPEDARIA, DESDE QUE OCUPADOS): NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL (CF, ART. 5º, XI). IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE PROVA OBTIDA COM RANSGRESSÃO À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR - PROVA ILÍCITA - INIDONEIDADE JURÍDICA - RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. BUSCA EAPREENSÃO EM APOSENTOS OCUPADOS DE HABITAÇÃO COLETIVA (COMO QUARTOS DE HOTEL) - SUBSUNÇÃO DESSE ESPAÇO PRIVADO, DESDE QUE OCUPADO, AO CONCEITO DE "CASA" – CONSEQÜENTE NECESSIDADE, EM TAL HIPÓTESE, DE MANDADO JUDICIAL, RESSALVADAS AS EXCEÇÕES PREVISTAS NO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL. - Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5º, XI, da Constituição da República, o conceito normativo de "casa" revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que ocupado (CP, art. 150, § 4º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel. Doutrina. Precedentes. - Sem que ocorra qualquer das situações excepcionais taxativamente previstas no texto constitucional (art. 5º, XI), nenhum agente público poderá, contra a vontade de quem de direito ("invito domino"), ingressar, durante o dia, sem mandado judicial, em aposento ocupado de habitação coletiva, sob pena de a prova resultante dessa diligência de busca e apreensão reputar-se inadmissível, porque impregnada de ilicitude originária. Doutrina. Precedentes (STF).

ILICITUDE DA PROVA - INADMISSIBILIDADE DE SUA PRODUÇÃO EM JUÍZO (OU PERANTE QUALQUER INSTÂNCIA DE PODER) - INIDONEIDADE JURÍDICA DA PROVA RESULTANTE DA TRANSGRESSÃO ESTATAL AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS. – A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do "due process of law", que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. - A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em conseqüência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do "male captum, bene retentum". Doutrina. Precedentes.

A QUESTÃO DA DOUTRINA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA ("FRUITS OF THE POISONOUS TREE"): A QUESTÃO DA ILICITUDE POR DERIVAÇÃO. - Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subseqüente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da

ilicitude originária. - A exclusão da prova originariamente ilícita - ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação - representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do "due process of law" e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes. – A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes da persecução penal, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. - Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos da persecução penal somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes estatais, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. - Se, no entanto, o órgão da p ersecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova - que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. – A QUESTÃO DA FONTE AUTÔNOMA DE PROVA ("AN INDEPENDENT SOURCE") E A SUA DESVINCULAÇÃO CAUSAL DA PROVA ILICITAMENTE OBTIDA - DOUTRINA - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – JURISPRUDÊNCIA COMPARADA (A EXPERIÊNCIA DA SUPREMA CORTE AMERICANA): CASOS "SILVERTHORNE LUMBER CO. V. UNITED STATES (1920); SEGURA V. UNITED STATES (1984); NIX V. WILLIAMS (1984); MURRAY V. UNITED STATES (1988)", v.g.. (RHC 90376, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/04/2007, DJe-018 DIVULG 17-05-2007 PUBLIC 18-05-2007 DJ 18-05-2007 PP-00113 EMENT VOL- 02276-02 PP-00321 RT v. 96, n. 864, 2007, p. 510-525 RCJ v. 21, n. 136, 2007, p. 145-147)

A Turma manteve decisão do Min. Sepúlveda Pertence, relator, que negara seguimento a recurso extraordinário criminal, em que se alegava ofensa ao princípio da inviolabilidade do domicílio - queabrangeria a empresa do recorrente, a qual fora invadida por fiscais da Receita Federal, sem a existência de mandado judicial -, bem como a violação à garantia da inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos, haja vista que a ação penal contra ele instaurada fora instruída com documentos apreendidos na referida invasão (CF, art. 5º, XI e LVI). A Turma, embora reconhecendo que o conceito de "casa" (CF, art. 5º, XI) estende-se ao escritório de empresa comercial, aplicou no caso o entendimento firmado no Enunciado 279 da Súmula do STF, dado que a verificação sobre a ocorrência ou não de resistência dorecorrente ao ingresso ou à permanência dos fiscais na empresa ensejaria o reexame de fatos e provas, não bastando, por conseguinte, a mera alegação abstrata, e não demonstrada de tal fato, já que fora apontado pelo acórdão recorrido que durante a diligência realizada, o recorrente, como representante legal da empresa, acompanhara os fiscais. RE 331303 AgR/PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 10.2.2004.(RE 331303 - Informativo 336, STF)

Busca e apreensão em escritório de advocacia depende de autorização do juiz, expedindo-se mandado de busca a apreensão específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB. Não há necessidade de revelar

qual o objeto da busca e apreensão para o representante da OAB. É vedada a utilização de objetos ou documentos apreendidos pertencentes a clientes do advogado, salvo se estes clientes também forem alvos da investigação. O trailer ou iate também é considerado domicílio, mesmo sendo móvel. Já o carro não é considerado casa. A casa de campo ou de férias também é considerada como domicílio, pouco importando se a casa está ocupada ou não. Como o que se tutela é o direito a intimidade, pouco importa que a casa esteja ou não ocupada. No entanto, se a casa estiver abandonada, não há intimidade a ser protegida.

Órgão público é casa? Em relação à parte aberta ao público não é casa, porém, prevalece o entendimento de que o gabinete de servidores públicos é considerado casa.

A invasão do quarto da empregada doméstica configura violação ao domicílio.

Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação (adulteração) e

objetos falsificados ou contrafeitos;d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime

ou destinados a fim delituoso;e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu

poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato; g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção (art. 240, § 1º, do CPP).

Em caso de flagrante delito ou desastre, a casa poderá ser violada sem mandado judicial, ainda que durante a noite. Por ordem judicial, a violação somente poderá ocorrer durante o dia.

O que se entende por dia? Dia é o período compreendido entre 06 e 18 horas. Na jurisprudência prevalece que dia ocorre entre a aurora (nascer do sol) e o crepúsculo (pôr do sol).

É possível o cumprimento do mandado de busca a apreensão em período noturno, desde que a diligência tenha tido início durante o período diurno.

No caso de drogas guardadas no domicílio, não há necessidade de mandado judicial. Isso porque trata-se de crime permanente, onde a consumação se protrai no tempo, estando o agente permanentemente em flagrante delito. Ocorre que deve a autoridade ter certeza da existência da droga, sob pena de responder por abuso de autoridade.

Qual flagrante autoriza a violação de domicílio? Alguns autores entendem que somente o flagrante próprio autoriza a violação a domicílio. Ocorre que, suponha que o cidadão, após cometer domicílio e ser perseguido, ingressa em sua casa. Neste caso, não seria viável a necessidade de mandado. Portanto, em caso de flagrante delito previsto no art. 302, I e II, do CPP (quem está cometendo crime ou acaba de cometer), poderá haver a violação de domicílio sem mandado. Segundo a jurisprudência majoritária, o flagrante dos incisos III e IV também autoriza a violação ao domicílio, ainda que a prisão seja realizada por particular.

Juiz corregedor tem atribuições meramente administrativas, não podendo decretar a prisão de outro juiz, nem mesmo uma busca e apreensão. Segundo a

cláusula de reserva de jurisdição, determinadas garantias ou direitos individuais somente podem ser restringidos com base em determinação judicial.

Quais são as 4 hipóteses vedadas à CPI, decorrente da cláusula de reserva de jurisdição?

a) Interceptação telefônica;b) prisão cautelar, salvo flagrante delito;c) violação ao domicílio;d) Afastamento de sigilo de processos jurisdicionais (MS 27.483).

DECISÃO: 1. As impetrantes informam, documentadamente, que a Comissão Parlamentar de Inquérito – CPI lhes entrou a requisitar, com assinação de prazo, diversos dados referentes às interceptações telefônicas no ano de 2007, entre os quais se vê que estariam os números dos ofícios das respectivas autorizações judiciais, inclusive das prorrogações (cf. fls. 722-731). Opõe-se, quanto a estes dados específicos dos ofícios e dos números dos terminais, a douta Procuradoria-Geral da República, e com todo o acerto. É que de todo em todo desbordam dos limites compreendidos pelas ressalvas aprovadas pela Corte no referendo da medida liminar, quando, confirmando o princípio da impossibilidade jurídica de quebra dos elementos cobertos por segredo de justiça, abriu exceções textuais para informações certas e capituladas. Isto quer dizer claramente que, longe de significar que o que não foi proibido, teria sido autorizado por implicitude, a eficácia da decisão do Plenário só autorizou a informação dos elementos que enumerou letra por letra, de modo didático e inequívoco, donde estarem ipso facto excluídos todos os demais, ainda que não mencionados. E, entre os dados excluídos, está o número dos ofícios das autorizações e das prorrogações judiciais, aliás pela razão óbvia de que, à sua vista, é possível capturar os principais elementos identificativos das causas resguardadas por segredo de justiça e das pessoas nelas envolvidas como partes, investigados ou indiciados. Nem se atina, ao depois, com a utilidade que poderia o número dos ofícios judiciais, sem o acesso a seu teor, aproveitar aos elevados propósitos e eficientes trabalhos da Comissão Parlamentar de Inquérito! 2. Do exposto, considerando ainda a manifestação da douta Procuradoria-Geral da República, deixo esclarecido e decidido que as impetrantes estão liberadas de apresentar à Comissão Parlamentar de Inquérito os números individualizados dos ofícios de autorização e de prorrogarão judicial das interceptações telefônicas, bem como os números de cada tipo dos terminais telefônicos, devendo a mesma Comissão ' se já teve, de algum modo, acesso a alguns desses dados ' acautelá-los em segredo absoluto, sob responsabilidade pessoal do Presidente e do Relator, até decisão desta causa. Comunique-se incontinenti à Comissão, mediante ofício. Oportunamente, dê-se nova vista ao Procurador-Geral da República. Publique-se. Brasília, 10 de outubro de 2008. Ministro CEZAR PELUSO Relator (MS 27483, Relator: Min. CEZAR PELUSO, julgado em 10/10/2008, publicado em DJe-196 DIVULG 15/10/2008 PUBLIC 16/10/2008)

A autorização judicial para se ingressar na casa de alguém é denominada de “mandado de busca a apreensão”. O mandado de busca a apreensão deve ser individualizado objetiva e subjetivamente.

Mandado de busca e apreensão não se confunde com mandado de prisão. Suponha que o agente tenha um mandado de prisão contra uma pessoa que se encontra na casa de terceiro. Neste caso, o mandado de prisão autoriza a autoridade ingressar em domicílio de terceiro?

1ª corrente (GUILHERME DE SOUZA NUCCI): o mandado de prisão, por si só, autoriza o ingresso em casa alheia.

2ª corrente: o mandado de prisão não supre o mandado de violação a domicílio.

2. BUSCA PESSOAL

Esta busca pessoal é subdividida em:

a) busca por razões de segurança;

b) busca penal.

Busca por razões de segurança é aquela feita em estádios, boates, e outros. Ocorre por razões administrativas, decorrente do poder de polícia. Busca penal ocorre quando houver fundada suspeita de posse de arma ou de objetos de interesse criminal.

O que significa fundada suspeita? A fundada suspeita não pode estar amparada em aspectos exclusivamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista.

EMENTA: HABEAS CORPUS. TERMO CIRCUNSTANCIADO DE OCORRÊNCIA LAVRADO CONTRA O PACIENTE. RECUSA A SER SUBMETIDO A BUSCA PESSOAL. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL RECONHECIDA POR TURMA RECURSAL DE JUIZADO ESPECIAL. Competência do STF para o feito já reconhecida por esta Turma no HC n.º 78.317. Termo que, sob pena de excesso de formalismo, não se pode ter por nulo por não registrar as declarações do paciente, nem conter sua assinatura, requisitos não exigidos em lei. A "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder. Habeas corpus deferido para determinar-se o arquivamento do Termo. (HC 81305, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 13/11/2001, DJ 22-02-2002 PP-00035 EMENT VOL-02058-02 PP-00306 RTJ VOL-00182- 01 PP-00284)

Em relação a busca a apreensão na pessoa do advogado, documentos em seu poder não podem ser apreendidos, salvo quando o documento for o próprio corpo de delito ou quando o advogado for participante do crime.

Anlise Da Lei 11 Das Provas No Cpp

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