ANKARA ÜNİVERSİTESİ AVRUPA TOPLULUKLARI ARAŞTIRMA VE

UYGULAMA MERKEZİ (ATAUM)

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ

AVRUPA BİRLİĞİ VE ULUSLARARASI EKONOMİK İLİŞKİLER ANABİLİM DALI

25. YIL ARMAĞANI

Ankara, 2017

II

Ankara Üniversitesi Yayınları No: 564

ISBN: 978-605-136-352-3

Tüm Hakları Saklıdır.

Yayıncı izni olmadan, kısmen de olsa fotokopi, film vb. elektronik ve mekanik yöntemlerle çoğaltılamaz.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ BASIMEVİ İncitaşı Sokak No:10

06510 Beşevler / ANKARA Tel: 0 (312) 213 66 55

Basım Tarihi: 15.12.2017

III

İÇİNDEKİLER

SUNUŞ ...................................................................................................................... V

ÖNSÖZ .................................................................................................................... IX

Merve AĞZITEMİZ LİZBON ANTLAŞMASI SONRASINDA AVRUPA BİRLİĞİ’NDE “YASAMA DIŞI TASARRUFLAR” ......................................................................... 1

Belgin AKÇAY, Begüm ŞEREN GÜLER AB İPOTEKLİ PİYASALARINDA KURUMLARIN ROLÜ ................................. 29

Kenan ALPDÜNDAR 

AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARLARI IŞIĞINDA EKONOMİK VE PARASAL BİRLİĞİN GELECEĞİ ............................................ 65

Ceran ARSLAN OLCAY 

2014-2020 MALİ PLANI ÇERÇEVESİNDE AVRUPA BİRLİĞİ BÜTÇESİ VE ORTAK TARIM POLİTİKASI İLİŞKİSİ ........................................ 97

Zeynep AYATA 

LİZBON ANTLAŞMASI ÇERÇEVESİNDE REKABET HUKUKU: “REKABETÇİ SOSYAL PAZAR EKONOMİSİ” KURAMI İLE UYUMLU EKONOMİK YAKLAŞIM ÖNERİLERİ .............................................................. 115

Sanem BAYKAL AB ANTLAŞMASI 50. MADDENİN İŞLETİLMESİNE GİDEN SÜREÇ: BREXIT REFERANDUMU ÖNCESİ BİRLEŞİK KRALLIK İLE AVRUPA BİRLİĞİ İLİŞKİLERİNİN YENİDEN DÜZENLENMESİ GİRİŞİMLERİ VE SONUÇLARI ......................................................................................................... 141

A. Aslı BİLGİN 

AVRUPA BİRLİĞİNDE VERİLERİN KORUNMASI VE "TAMAMEN KİŞİSEL VEYA EV/HANE HALKI FAALİYETLERİ" İSTİSNASI ................... 167

IV

Seven ERDOĞAN, Hatice YAZGAN 

AVRO KRİZİ, SİYASİ ETKİLERİ VE AB GENİŞLEMESİNE YANSIMALARI .................................................................................................... 195

İlke GÖÇMEN AVRUPA BİRLİĞİ İÇ PAZAR HUKUKUNDA TEMEL SERBESTÎLERİN TAHDİDİNİN MEŞRU SEBEBİNİN SINIRI OLARAK ORANTILILIK İLKESİ ................................................................................................................... 217

Arda OZANSOY 

GÖÇ ALANINDA AB’NİN DIŞ POLİTİKASININ NORMATİF GÜÇ AB KAVRAMI ÇERÇEVESİNDE İNCELENMESİ ................................................... 249

Buket ÖKTEN 

NATO AND EU: COMPETITORS OR CO-OPERATORS? ............................... 289

Özge ÖZSOY WHY IS A SPECIALISED COURT NECESSARY FOR THE EU TRADEMARKS? – SUGGESTION FOR A NEW COURT IN THE EU JUDICIAL SYSTEM ............................................................................................. 307

Emriye Özlem ŞEKER 

LİZBON SONRASI KURUCU ANTLAŞMALARIN DEĞİŞTİRİLME USULLERİ ............................................................................................................. 337

Ceyda ÜMİT BİRLİK VATANDAŞLIĞI İLE ÜÇÜNÇÜ ÜLKE VATANDAŞLIĞI ARASINDA YENİ BİR HAK KATEGORİSİ: UZUN DÖNEM İKAMET STATÜSÜ ............ 363

Fatma YILMAZ ELMAS AB DIŞ GÖÇ POLİTİKASINDAKİ KAYIP PARÇA: GÖÇMEN-ODAKLI YAKLAŞIM ........................................................................ 401

V

SUNUŞ

Avrupa Birliği, üye devletleri ve onların vatandaşları arasında tarihin ilk ve bugüne dek tek uluslarüstü bütünleşmesini oluşturmaktadır. Avrupa bütünleşmesi hareketinin başarılı olmasının arkasında yatan iki temel neden ise ortak iradeye ve rızaya, paylaşılan değerlere ve özellikle de ortak bir hukuk düzeninin tesisine ve hukukun üstünlüğüne dayalı bir modelin benimsenmiş olması ile, Avrupa devletlerini ve onların vatandaşlarını öncelikli olarak ortak ekonomik menfaatler çerçevesinde bir araya getirecek, ancak nihai amaç olarak siyasi, sosyal ve kültürel yakınlaşmayı da içerecek aşamalı bir yöntemin tercih edilmiş olmasıdır. Bu nedenle Avrupa Birliği alanındaki bilimsel çalışmalar ekonomiden dış ticarete, siyaset biliminden sosyolojiye, siyasi tarihten uluslararası ilişkilere ve hukuka pek çok alanda bütünlüklü bir yaklaşımı ve bu farklı disiplinlerin bir arada ele alındığı bir bilimsel araştırma ve eğitim-öğretim anlayışını gerektirmektedir.

Türkiye ile Avrupa Birliği arasındaki ilişkiler, 1963 tarihli Ankara Anlaşması ile o zamanki Avrupa Ekonomik Topluluğu (bugünkü adı ile Avrupa Birliği) ile Türkiye arasında kurulan ve taraflar arasında bir gümrük birliğini ve uzun vadede de üyeliği hedefleyen ortaklık ilişkisi ile başlamıştır. Özellikle, Türkiye’nin 1987 tarihli tam üyelik başvurusunun ardından ivme kazanan ilişkiler, Aralık 1999 tarihinde Helsinki’de gerçekleştirilen Avrupa Birliği zirvesinde ülkemizin aday ülke statüsünün tescili ve 3 Ekim 2005 tarihinde katılım müzakerelerine başlanması ile yeni bir döneme girmiştir.

İlişkilerin bu uzun tarihi sürecinde, ülkemizde Avrupa bütünleşmesini çeşitli yönleri ile bilimsel tahlil ve değerlendirmeye tabi tutabilecek, ilişkilerin geliştirilmesi ve üyelik hedefinin gerçekleştirilmesi ve sonrası için gerekli uzman insan gücünün yetiştirilmesi görevini yerine getirebilecek akademik yapılaşmanın, ihtiyaca cevap verebilecek ölçüde sağlanmasına yönelik pek çok adım atılmıştır. Nitekim, Avrupa bütünleşmesi hareketinin dayandığı temellerin ve gerçekleştirmeyi hedeflediği ideallerin tam olarak belirlenebilmesi ve ülkemizin bu bütünleşme hareketi içindeki yerinin ve geleceğinin doğru biçimde ortaya konması, bu alanda kapsamlı akademik çalışmaların yanı sıra, söz konusu idealleri benimsemiş ve ülke çıkarları çerçevesinde gözeten uzman bir kadronun lisansüstü düzeyde yetiştirilmesine ihtiyaç göstermektedir.

Bu ihtiyaca binaen ülkemizde bir ölçüde lisans, ama özellikle de lisansüstü eğitim ve araştırma alanında önemli aşamalar kaydedilmiştir. Bugün itibariyle pek çok devlet ve vakıf üniversitemiz “Avrupa Birliği”, “Avrupa Çalışmaları”, “Avrupa Bütünleşmesi” adları altında Avrupa

VI

Birliğini çeşitli yönleriyle inceleyen ve öğreten “merkez”, “anabilim dalı”, “enstitü” gibi farklı akademik birimlere yer vermektedir. Avrupa Birliğinin yapısının, işleyişinin, amaçlarının ve yöntemlerinin tamamıyla kendine özgü özellik ve nitelikler göstermesi bu alanda adı ne olursa olsun farklı ve tek bir akademik birim bünyesinde lisansüstü akademik çalışmaların ve eğitim faaliyetinin yürütülmesini gerekli kılmaktadır. Zira, Avrupa Birliği yeni bir örgütlenme biçimi göstermekte ve bu biçime esasen “uluslararası” değil, “uluslarüstü” örgütlenme adı verilmekte olup, dünyada bugüne kadarki tek örneğini de Avrupa Birliği oluşturmaktadır.

Avrupa Birliği odaklı çalışmalar tarihten, hukuka; uluslararası ilişkilerden ekonomiye ve sosyolojiye kadar pek çok sosyal bilimler disiplinini içine alan disiplinlerarası bir yaklaşıma sahip bir eğitim-öğretimi ve bilimsel araştırma yöntemini gerekli kılmaktadır. Dünyada ve özellikle Avrupa’da Avrupa Birliği alanındaki bu gereklilik dikkate alınarak gerek lisans, gerekse lisansüstü yapılanmalar oluşturulmuş ve oluşturulmaktadır. Bilindiği üzere, sadece Avrupa Birliği alanında değil, pek çok diğer kavram, kurum ya da olgunun incelenmesini konu alan akademik çalışmalarda da tüm dünyada giderek artan biçimde tercih edilen yaklaşım disiplinlerarası yaklaşımdır.

Bu çerçevede, 1990 yılında Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü bünyesinde, YÖK’ün de onayı ile “Avrupa Toplulukları”, bugünkü adıyla “Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Anabilim Dalı” kurulmuştur. Ankara Üniversitesi bünyesindeki Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Anabilim Dalımızda AB-Hukuk, AB-Ekonomi/Maliye ve AB-Uluslararası İlişkiler yüksek lisans programları ile yine AB-Hukuk, AB-Ekonomi/Maliye ve AB-Uluslararası İlişkiler doktora programları ayrı ayrı yürütülmektedir. Bu programlar, Avrupa Birliği üyesi ülkelerde ve Avrupa dışında, Amerika Birleşik Devletleri, Kanada, Japonya gibi gelişmiş akademik çevrelerde Avrupa Birliği konusunda yürütülen lisansüstü programlarına paralel şekilde düzenlenmiş disiplinlerarası programlardır. Esasen, Anabilim Dalının herhangi bir fakülte bünyesinde değil, özel ve bilinçli biçimde Sosyal Bilimler Enstitüsü bünyesinde kurulmuş olması da, Avrupa Birliği alanındaki çalışmaların ancak disiplinlerarası bir yaklaşım ve yöntemle gerçekleştirilebileceğinin değerlendirilmiş olmasından kaynaklanmaktadır.

İster AB-Uluslararası İlişkiler, ister AB-Ekonomi/Maliye, ister AB-Hukuk alanında uzmanlaşsınlar, Anabilim Dalına kabul edilen tüm lisansüstü öğrenciler, Avrupa bütünleşmesinin tarihi, ekonomisi, hukuku, siyaset bilimi ve uluslararası ilişkileri konusunda dersler alarak ancak bütünlüklü ve disiplinlerarası bir yaklaşımla kavranabilecek olan Avrupa

VII

Birliğinin farklı yönleri hakkında donanım sahibi kılınmaktadır. Böylece, bu programlardan herhangi birine devam eden öğrenciler uzmanlaşacakları alanın yanı sıra, Avrupa bütünleşmesinin farklı veçhelerini oluşturan diğer alanlarda da bilgi sahibi akademisyenlerden Avrupa bütünleşmesine ilişkin teorik dersler almaktadır. Bunun ardından, Anabilim Dalı bünyesinde, “AB-Hukuk”, “AB-Ekonomi/Maliye” ve “AB-Uluslararası İlişkiler” alanlarının her birinde ayrı ayrı yüksek lisans ve doktora derecesi almaya imkan verecek biçimde bu alanlara özgü lisansüstü tezler, yine alanlarında uzman öğretim üyelerinin danışmanlığında hazırlanmaktadır. Farklı alanlarda verilen yüksek lisans ve doktora diplomaları sayesinde bu alanda akademik çalışmalarını ilerletmek ve özellikle doçentlik çalışması yapmak isteyenler bakımından “ekonomi-maliye”, “hukuk” ve “uluslararası ilişkiler” alanları altında bu çalışmaların yapılabilmesi de mümkün hale gelmektedir. Bugüne kadar 200’ün üzerinde mezun veren ve bu sayıda lisansüstü tez hazırlanmasına ortam sağlayan Anabilim Dalımız, alanında başarılı pek çok akademisyen ve bürokrata diploma vermiştir.

Anabilim Dalının öğretim elemanları da bu disiplinlerarası yaklaşımı yansıtacak biçimde Ankara Üniversitesinin Hukuk ve Siyasal Bilgiler Fakültelerinden öğretim üyelerinin yanı sıra, Ankara’daki diğer devlet ve vakıf üniversitelerinden konusunda uzmanlaşmış değerli akademisyenleri içermektedir. Bu çerçevede, Ortadoğu Teknik Üniversitesi, Hacettepe Üniversitesi, Gazi Üniversitesi, TODAİE, Çankırı Üniversitesi, Atılım Üniversitesi, Çankaya Üniversitesi, TOBB Ekonomi ve Teknoloji Üniversitesi gibi akademik yapılardan öğretim üyeleri Anabilim Dalının 6 programında ders vermekte ve tez yürütmektedir. Bunun yanı sıra, Anabilim Dalı, bürokraside ve sivil toplum kuruluşlarında Avrupa Birliğinin çeşitli veçhelerinde uzmanlaşmış çok sayıda değerli uzmanın, uygulamadaki tecrübeleri ile zenginleşmiş ve çeşitlenmiş bilgilerini teorik düzeyde Anabilim Dalı öğrencilerine aktarmaktadır. Özellikle Avrupa Birliği Genel Sekreterliği (yeni adıyla Avrupa Birliği Bakanlığı), Devlet Planlama Teşkilatı (yeni adıyla Kalkınma Bakanlığı), Dış Ticaret Müsteşarlığı (yeni adıyla Ekonomi Bakanlığı), TÜSİAD, Türk Patent Enstitüsü, TEPAV gibi kamu ve özel kurum ve kuruluşlardan uzmanlar programlarımızda ders vermiş bulunmaktadır.

Bu çerçevede Anabilim Dalımızda ders vermiş, tez yürütmüş, jürilerde yer almış olan ve tüm bu alanlarda desteklerini devam ettiren tüm değerli öğretim üyelerine, araştırmacılara, uzmanlara şükranlarımızı sunuyoruz.

Bu girişimin öncüsü, Anabilim Dalının kurucusu ve Ankara Üniversitesi Hukuk fakültesinden 2006 yılında emekli olana kadar Anabilim Dalı Başkanlığını yürüten, öğrencisi olmaktan büyük onur duyduğum

VIII

Hocam Prof. Dr. Tuğrul ARAT’tır. Bu Armağan kitabının önsözünü de yazarak bizi onurlandıran Hocam Prof. Dr. Tuğrul ARAT, gerçek akademik vizyonu ve başarılı yöneticiliği sayesinde Anabilim Dalının kuruluşunu gerçekleştirmiş, yapısını oluşturmuş ve Anabilim Dalının bugüne kadar ulaşmasında attığı bu başarılı temel ana unsuru oluşturmuştur. Hocam’a Türkiye’nin Avrupa Birliği yolunda hem akademik hem de bürokrasi bağlamında gerçekleştirdiği eşsiz katkı için saygı ve minnetimizi ifade ediyor, açtığı yolda yürüme kararlılığımızı bir kez daha belirtmek istiyoruz. Anabilim Dalının 2006-2010 yılları arasında Başkanlığını yürüten Prof. Dr. Belgin Akçay’a da teşekkürlerimizi sunuyoruz.

Bu Armağan Kitap Anabilim Dalımızın kuruluşundan bu yana doktora programlarımıza devam eden ve mezun olan değerli öğrencilerimizin bir bölümünün çalışmalarından oluşuyor, dolayısıyla da Anabilim Dalımızın akademik birikimine ve katkısına bir örnek oluşturuyor. Avrupa Birliği alanında çalışanlara yararlı olması dileğiyle…

Prof. Dr. Sanem BAYKAL

Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü

Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Anabilim Dalı Başkanı

IX

ÖNSÖZ

Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Anabilim Dalının kuruluşunun yirmi beşinci yılını kutlarken, bahtiyarlık duyduğum kadar seviniyorum da. Avrupa Toplulukları Anabilim Dalı adıyla Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsüne bağlı “müstakil anabilim dalı” olarak kurulmuş olduğundan, aslında bir bölüm yapısına sahiptir, bu anabilim dalı. Dolayısıyla, disiplinler arası bir eğitim, öğretim, araştırma birimi olarak, üniversite çapında etkinlik yürütür ve lisansüstü programları ile de seçkinleşmiş bulunmaktadır.

Gerçekten bugün, Anabilim Dalında, üç yüksek lisans ve üç doktora programı yürütülmektedir. Bunlar iki düzeyde de, Avrupa Birliği Hukuku, Avrupa Birliği Uluslararası İlişkiler ve Avrupa Birliği Ekonomi/Maliye alanlarında yürütülmek üzere oluşturulmuştur. Bazı dönemler, bu programlardan bazıları, değişik nedenlerden ötürü açılamasa da, genel olarak, programlarının uygulanması bakımından en istikrarlı bölümlerden biri olarak seçkinleşmiştir, Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Anabilim Dalı.

Anabilim Dalının kuruluşunda, önerimi heyecanla kabul ederek, bütün kuruluş aşamalarında canı gönülden yardım eden, katkı sunan Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsünün o zamanki müdürü Prof. Dr. Mualla ÖNCEL’e şükran borçluyum ve onu bugün açıklarken büyük mutluluk duyuyorum. Lisansüstü programların en hızlı şekilde örgütlenerek, etkinliğe geçirilmesinin ve gerçekten büyük başarıyla yürütülmesinin sağlanmasında çok önemli katkıları olan Prof. Dr. Mehmet GÖNLÜBOL, Prof. Dr. Necdet SERİN, Prof. Dr. Hüseyin PAZARCI, Prof. Dr. Turgut TAN, Prof. Dr. Füsun ARSAVA, Prof. Dr. Nahit TÖRE, Prof. Dr. Ahmet GÖKDERE, Prof. Dr. Haluk GÜNUĞUR, Prof. Dr. Yahya TEZEL ve Prof. Dr. Nami ÇAĞAN’a minnettarlığımı ifade ederken, aramızdan ayrılmış olanlarımıza Allah’dan rahmet niyaz ederim. Ayrıca, Anabilim Dalının bugünkü adını almasında büyük çaba gösteren Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü eski müdürlerinden Prof. Dr. Can HAMAMCI’ya teşekkürü de bir borcun ifası bildiğimi ifade etmek isterim. Bütün bu isimler çağdaş Türkiye idealinin büyük öncüleri olarak katkılarını esirgemediler ve birçok Avrupa Birliği üyesi devletten dahi önce, böylesine üst düzey ve her türlü zorluğa rağmen yirmi beşinci yılını idrak eden bu bölümün sağlam temellerinin atılmasını sağladılar. Onların çok önemli bir işi gerçekleştirdikleri bugün algılanamıyor olsa bile, ileride daha da net olarak anlaşılacaktır. Ankara Üniversitesi de böylesine bir eğitim hamlesine öncülük etmekten dolayı ne kadar öğünse yeridir. Ankara Üniversitesine yıllarını vakfetmiş bir öğretim üyesi olarak ben de, çağdaş

X

Türkiye yolunda büyük hizmetleri geçmiş ve hâlâ da geçmekte olan Ankara Üniversitesiyle övünüyorum, hep de öğüneceğim.

Evet! Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Anabilim Dalı, birçok Birlik üyesi devletten önce, henüz üye olmayan, ama üyeliğe ciddiyetle hazırlanan Türkiye Cumhuriyeti devletinde ileri düzeyde lisansüstü öğretim programlarını başlatmak ve daha da önemlisi bu programların tamamıyla Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları tarafından uygulanmasını sağlamak başarısını göstermiştir. Ama, tabii ki, bu başarıda Ankara Üniversitesi yönetiminin ileri görüşlülüğü, çeşitli yüksek öğretim kurumları ve devletin çeşitli kurum ve organları ile işbirliğine açık tutumu çok önemli rol oynamıştır. Bu başarının devamı için bugünkü üniversite yönetiminin de aynı yapıcı katkıyı sürdürmesi önemli rol oynayacaktır. Bu konuda bir ilginç olayı da nakletmek istiyorum.

Anabilim Dalının ilk yıllarında, bir grup arkadaşımız bir “Avrupa Toplulukları” Seminerine katılmak amacıyla Selanik’e gitmişti. Selanik Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyelerinden bir Profesör ile sohbet ederlerken arkadaşlarımızdan biri, Ankara Üniversitesinde, Avrupa Birliği alanında hukuk, uluslararası ilişkiler ve ekonomi/maliye alanında lisansüstü programlar uygulandığını belirtince, Profesörün birden çok sevindiğine tanık olmuştu. Bu sevincinin nedenini Yunanlı Profesöre sorunca da, arkadaşımız şöyle bir cevapla karşılaşmış (hatırladığım kadarıyla mealen naklediyorum): “Bunu duyduğum çok iyi oldu; ben, bizim Fakültenin yetkili kurulunda böyle bir programı başlatmamız, hatta bir bölüm kurmamız gerektiğini defalarca dile getirmeme rağmen, olumlu karar çıkartmayı bir türlü başaramadım. Şimdi, Türkler, Ankara Üniversitesinde böyle bir bölüm kurmuşlar ve lisansüstü programları uygulamaya başlamışlar dersem, eminim ki, bölüm kurulması yönündeki kararın çıkması sağlanacaktır. Bana, lütfen, Üniversitenizdeki bölümle ilgili bilgi ve uygulanan programları gönderebilir misiniz?” Uzun bir zaman geçtiği için hangi arkadaşımızın bunu bana naklettiğini tam hatırlamıyorum; ama, büyük bir ihtimalle halen Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesinde öğretim üyesi olan Prof. Dr. Lale SİRMEN veya Prof. Dr. Bilgin TİRYAKİOĞLU idi. İşte, Türkiye 1980’lerde, 1990’larda ve 2000’li yılların başlarındaki bu inançlı ve kararlı tutum ve davranışlarıyla AB üyesi olmanın son merhalesi sayılan “katılım müzakereleri”ne ulaşma başarısını göstermiştir. Ondan sonraki gelişmelerdeki olumsuzluklar Türkiye’yi bu noktadan çok gerilere götürdüyse, bu konuyu yeniden düşünmek ve eğer hala Avrupa Birliği üyesi olmak istiyorsak, yeni bir yol haritası çizerek yolu yeniden yürümeye başlamak ihtiyacıyla karşı karşıya olduğumuzu kabul etmek durumundayız.

XI

Bence, bu yolu yürümek, yeniden de olsa Türkiye için gereklidir, yararlıdır ve önemlidir. Çünkü, bu yürüyüş, Türkiye’miz için aydınlanma ve çağdaşlaşma yürüyüşüdür. Ve, Türkiye, bu yürüyüşe 19. yüzyılın başlarından, hatta 18. yüzyılın ikinci yarısından başlayarak yavaş yavaş da olsa, zorlu engellerle karşılaşarak da olsa başlamıştır ve böylelikledir ki, 20. yüzyılın ikinci yarısında “Avrupalılığı” genel kabul görmüş bir devlet olmuştur. Böylecedir ki, kültürel etkinliklerde, sosyal etkinliklerde, sportif etkinliklerde bir Avrupa ülkesi olarak yer alabilmekte, Avrupa ülkeleriyle yarışma imkanlarını kullanabilmekteyiz. Böylecedir ki, NATO’ya, Avrupa Konseyine, Avrupa Futbol Federasyonları Birliğine (UEFA) üye olabiliyor, Avrupa şampiyonalarına katılabiliyoruz; aynı husus Avrupa ile ilgili bütün Federasyonlar, Konfederasyonlar ve Birlikler için de geçerlidir; ve, bu nedenledir ki, Avrupa bizden bütün olaylarda ve eylemlerde bir Avrupalı olarak, Avrupa’nın temel siyasal, ekonomik ve hukuki değerlerine sahip bir ülke olmanın gerektirdiği tavırları beklemektedir.

İşte, Türkiye, Avrupalılığının nihai tescili olarak AB’ye üye olduğu takdirde, iki yüz elli küsur yıllık bir yürüyüşü tamamlayacak ve Avrupa’nın en ileri ülkeleri arasında yerini kesin biçimde alacak, sözü en çok geçen bir Avrupa ülkesi olarak dünya politikasına yön verme noktasına ulaşacaktır. Ama, işte bunun içindir ki, Türkiye’yi buraya taşıyacak uzmanların yetişmesini sağlayacak imkanların her türlüsünden yararlanmak ihtiyacını da duymak durumundayız. Bu ihtiyacın gereğidir ki, Türkiye Cumhuriyetinin 7. Beş Yıllık Kalkınma planında şu paragrafa yer verilmiştir: “AB ile bütünleşme süreci içinde, gerek politikaların oluşturulması ve uygulanmasında, gerek yeniden düzenlenecek kurumsal yapının işleyişinde başarı sağlanmasının ön şartı, kalifiye insan gücünden ve özellikle ekonomi, dış politika ve hukuk alanlarında sorunlara, uluslararası ilişkilerin gerektirdiği açılardan her düzeyde yaklaşabilen uzman personelden yararlanabilmektir. Bu amaçla yüksek ve teknik öğretim sistem ve programlaması, gelişmiş ülkelerde uygulanan programlara koşut olarak, uluslararası konu ve boyutlara ağırlık verecek biçimde yeniden düzenlenecektir.” (Yedinci Beş Yıllık Kalkınma Planı (1996-2000), ‘Devlet Planlama Teşkilatı’, Ankara, sh. 85)

Bu paragraf, o dönemde, işlemeye başlayan gümrük birliği ile birlikte, Türkiye’de, AB ile ilişkilere dair tüm çalışma etkinliklerindeki yeni dinamizmi eğitim alanına yayma etkisini göstermiştir ve başta Yüksek Öğretim Kurumu olmak üzere, ilgili tüm kurum ve kuruluşlar Avrupa Birliği ve uluslararası ilişkiler alanında hukuk, siyaset, ekonomi çalışmalarına büyük ağırlık vermişlerdir. Bu dinamizmdir ki, Türkiye’yi 2005’e taşımıştır ve Türkiye, katılım müzakerelerine dahil olmuştur. (03 Ekim 2005) Ama, o noktadan itibaren de ne olmuş ise olmuş, birdenbire işler adeta ters dönmüş

XII

ve Türkiye’nin Avrupa Birliğine üye olma hevesi kaçmıştır. İçe dönük politikaların daha “yararlı(!)” olacağına inananların yanında, değişik ideoloji ve inanç sistemlerini benimseyenler de yer alınca, Türkiye’nin “Avrupalı” olması fikrine çeşitli ve farklı nedenlerle karşı çıkılmasını sağlamak üzere adeta bir “ittihat” oluşturulmuştu; toplumun bu kesimi bir yandan “Avrupalılık” fikrine karşı çıkarken, öbür yandan da Avrupa’nın Türkiye’yi Birliğe almayacağını türlü gerekçelerle anlatmak ve Avrupa’nın Türkiye’ye dürüst davranmadığı iddiasını dile getirmek için her fırsatı değerlendiriyordu. İşin şaşkınlık veren tarafı halkımızın genelinin olduğu gibi, daha önce AB’ye üyelik düşüncesinin hararetli savunucusu olan, hatta bu yöndeki çabalara önemli katkıda bulunmuş olan bazı aydınlarımızın, akademisyenlerin ve hatta bürokrat ve politikacıların da bu iddialara, değişik ölçülerde de olsa, giderek daha çok inanma eğilimine girmiş olmasıydı. Öyle ki, Türkiye’nin Avrupa Birliğine üyeliği sürecinin son aşaması olan “katılım müzakereleri”nin açılmasını takiben, Avrupa’dan dönen devlet adamlarımız ve bürokratlarımızın, halkın bir kesimi tarafından coşkuyla karşılanmasına karşılık, oldukça geniş bir kesim, gerek karşılayanları, gerekse karşılananları çeşitli biçimlerde kınayarak, özellikle de bu başarıyı elde etmiş Türk heyetinde yer alanları da pek de hoş olmayan sözlerle suçlamıştır. Bu kesim içinde, bazı partilerimiz, akademisyenlerimiz, basın mensuplarımız yer alıyordu. Böylece, Türkiye, adeta Avrupa Birliği kapısını araladığı bir noktada, kendini yeriyor, üzüntüden neredeyse yas tutuyor ve insanlar birbirlerini suçluyordu. Bu, Avrupa Birliği tarihinde ilk kez görülen bir olaydı; katılım müzakereleri noktasına gelen aday devletlerin halklarının bu vesileyle düzenledikleri şölenlere alışmış olanlar, bu yas görünümünü ve suçlama hadiselerini şaşkınlıkla izliyordu.

İşte böylece 2005 yılından bu yana Türkiye, giderek AB üyeliğine önce kayıtsız kalmaya, daha sonra da olumsuz tavırla bakmaya başlamıştır. Gümrük Birliğinin kurulması döneminde (1994-1996) AB üyeliğini %70’in üstünde bir çoğunlukla destekleyen Türkiye’nin halkı, 2015 yılında bu desteğini %20’ye indirmiştir. Kamu kuruluşlarındaki AB birimleri gözden geçirilmeye, küçültülmeye, bazıları itibarıyla kaldırılmaya başlamıştır. Kalkınma Planlarında ve benzeri resmi metinlerde AB’den ve üyelikten söz eden kısımlar giderek kısalmaya hatta metinlerde yer almamaya başlamıştır. Bu, şaşırtıcı hızda gerçekleşen olumsuz gelişme, belki de doğal olarak, yüksek öğretim kurumlarını da etkiledi. Bazı üniversitelerde kurulmak üzere planlanmış AB birimlerinden vazgeçildiğine veyahut yeniden ele alınarak daha geniş bağlamların içine sığdırılmaya çalışıldığına dair havadisler, bilgiler, belgeler gittikçe çoğalarak, konuyu çalışan akademisyenleri üzmeye, kaygılandırmaya başlamıştır. Aynı biçimde, Yüksek Öğretim Kurulumuz da, örneğin Hukuk Fakültelerinde kendi onayı ile kurulmuş bulunan AB

XIII

Kurumlarını ve AB Hukukunu konu alan Anabilim Dallarını kapatma veya AB Hukukunu Doçentlik Sınavı alan kodifikasyonundan çıkarma yönünde değişik uygulamalara yönelmiştir. Daha sonra, tekrar Hukuk Fakültelerinde AB Hukuku Anabilim Dallarının ihtiyari olarak açılabileceği bildirilmişse de, bir iki Fakülteden başka hiçbir hukuk fakültesi bu yola yeniden girmek istememiştir. Şurasını, yine memnuniyetle belirtmek gerekir ki, yine Ankara Üniversitesinin Hukuk Fakültesi, Yüksek Öğretim Kurumundan gelen ikinci yazı üzerine, AB Hukuku Anabilim Dalını yeniden kurma yoluna giderek öncü ve çağdaş olma işlevinin gereğini derhal yerine getirmiştir. Bu vesile ile, Hukuk Fakültesindeki anabilim dalının kuruluşunda emeği geçen zamanın dekanı Prof. Dr. Lale SİRMEN’e de teşekkür etme borcumu yerine getirmek isterim.

İşte böyle bir olumsuz gelişmeden geçerken, bu olumsuzluk ülkede yavaş yavaş “Batı karşıtlığı” yönünde bir anlayışa dönüşürken, bu AB’ye olumsuz bakışa rağmen, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü “Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler” Anabilim Dalı, varlığını muhafazaya ve işlevini görmeye devam etmiştir. Avrupa Toplulukları Araştırma ve Uygulama Merkezini de hesaba katarsak, Ankara Üniversitesinin ve özellikle onun yöneticilerinin bu tutumu, tekrar etmeyi göze alarak belirteyim ki, gerçekten öncü olma ve çağdaş olma niteliklerini, her türlü takdiri hak edecek biçimde, sürdürme kararlılığının açık göstergesidir.

Bu öncü olma ve çağdaş olma özelliklerini niye vurgulama ısrarında olduğumu kısaca açıklamak istiyorum. Türkiye, yukarıda belirttiğim gibi, tarihsel olarak etkisini sürdüren bir tezden vazgeçmiş değildir. Çağdaş uygarlık düzeyini yakalamak ve hatta bu yönelişte öncü olmak birçok ülkenin model alacağı bir ülke olmak tezi. Bu anlayış, Türkiye Cumhuriyetinde uygulama kesinliği ve bütünlüğü kazanmışsa da, yüzyıllar içinden geçerek tekamül etmiştir. Gerek tarihsel olarak, gerek Cumhuriyet döneminde, çağdaşlaşmanın Batıya yönelme yoluyla kazanılacak bir önemli özellik olduğu da, bu anlayışı tamamlamıştır. Türkiye için “Batı”, Avrupa olarak algılanmıştır diyebiliriz. Bu kesintisiz olarak böyle değerlendirilmiş ve Cumhuriyet ile birlikte de kesinlik kazanmıştır.

Cumhuriyet döneminde bu tezi iyi ifade ettiğine inandığım iki çok önemli kişiden alıntı yaparak tespitimi güçlendirmek istiyorum.

Birincisi, Cumhuriyetimizin öncü kurucusu aziz Atatürk’e ait olup, bugün Ankara Üniversitesi Avrupa Topluluğu Araştırma ve Uygulama Merkezinin girişinde bulunan Atatürk kaidesi üzerinde işlenmiş bulunmaktadır: “Türkler bütün medeni milletlerin dostlarıdır. Memleketler çeşitlidir. Ama medeniyet birdir ve bir milletin ilerlemesi için de bu biricik medeniyete iştirak etmesi lazımdır.”

XIV

İkinci alıntı, 1926 tarihinde ilk “Türk Kanunu Medenisi”nin “esbabı mucibe layihası”nda, zamanın Adliye Vekili ve çok önemli bir Türk hukukçusu olarak tarihe geçmiş olan Mahmut Esat Bozkurt’un bu gerekçenin çeşitli yerlerinde yaptığı bazı tespitlere ilişkin bulunmaktadır: “… Cumhuriyet, Türk adaletinin bu keşmekeşten, yokluktan ve pek iptidai vaziyetten kurtarılmasını inkılabın ve asrı hazır medeniyetinin icabatına muvafık yeni bir Türk Kanunun Medenisinin sür’atle vücuda getirilmesini ve takninini zaruri kılmıştır…”

“Asrı hazır aileyi medeniyetine mensup milletlerin ihtiyaçları arasında esaslı bir fark yoktur. İçtimai ve iktisadi daimi temaslar beşerin büyük ve medeni bir kütlesini bir aile haline getirmiş ve getirmekte bulunmuştur. Prensipleri yabancı bir memleketten iktibas edilmiş olan Türk Kanunu Medenisi layihasının mer’iyete vaz’ından sonra memleketimizin ihtiyacati ile kabili telif olmaması müddeası varit görülmemiştir…”

“Şu ciheti de işaret etmek lazımdır ki: muasır medeniyeti almak ve benimsemek kararile yürüyen Türk Milleti, muasır medeniyeti kendisine değil, kendisini muasır medeniyetin icabatına her ne bahaya olursa olsun ayak uydurmak mecburiyetindedir. Yaşamak kararında olan bir millet için bu, şarttır. İhzar olunan lâyiha bu icabatın aksamı muhimmesini ihtiva etmektedir…”

“Asrı hazırın medenî milletlere tanıdığı tekmil hukuku, cihanı medeniyetten bilâ kaydu şart talep ederken bu hukukun istilzam ettiği vezaifi medeniyeyi de Türk Milleti yeni Kanunu Medenîsi ile kendi eliyle kendisine tahmil etmiş bulunuyor…”

Bu önemli sözlerde ifadesini bulan “çağdaş uygarlık” kuşkusuz ki, Batı uygarlığıdır. Bunu anlamak için, 1926 Türk Medeni Kanununun İsviçre’den alındığını hatırlamak bile yeterlidir. Ancak, bu noktada tereddüt edenler için açıklayıcı olur düşüncesiyle, bugünkü Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesinin başlangıcını oluşturan Ankara Hukuk Mektebinin ilk “Profesörler Meclisi”nin 15 Eylül 1925 tarihli ilk toplantısı hakkında, o kurulun üyesi, dolayısıyla Mektebin kurucu hocalarından olan Profesör Süheyp Derbil’in 1950’de Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisinin yedinci cildinde yayımlanan konuşma metninden1, bir alıntı daha yapayım: “… Ne yapmak istiyorduk? Batıdaki hukuk fakülteleri ayarında bir bilim                                                             1“Fakültenin En Kıdemli Profesörü Süheyp Derbil’in Konuşması” Sayı 3-4, sh. 10-20, metin Prof. Ahmet Mumcu tarafından “Ankara Adliye Hukuk Mektebinden Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesine, (1925-1975), Ankara Hukuk Fakültesinin Yarım Yüzyıllık Tarihi, Ankara: Sevinç Matbaası, 1977’de (sh. 60-66’da)” kısmen yayımlanmıştır. Alıntı Sayın Mumcu’dan naklen sunulmaktadır.

XV

müessesesi kurmak azminde idik. Batıdaki hukuk fakültelerinin her birinde bir takım özellikler, vardı. Fakat bu özellikler dışında bütün ileri memleketlerin hukuk fakültelerinde müşterek bazı vasıflar, müşterek bir standart da vardı. Biz de bu müşterek standardı sağlayacaktık.”

“Müessesemizin, millî durumumuz ve millî ihtiyaçlarımız bakımından bir takım özellikleri olacağını, kısaca millî bir müessese olacağını adını "fakülte" değil, "mektep" koymakla belirtmiş bulunuyorduk. Batı zihniyeti ile çalışacağımızı da belirtmeği yerinde bulduk.”

Hatırlatmak uygun düşer ki, sözü edilen kurulda, başkan sıfatıyla Mahmut Esat Bozkurt da bulunuyordu; aynı toplantıda Kurul, Atatürk’ü Fahri Başkanlığa seçmişti. (Mumcu 69) yine, Atatürk, 1 Kasım 1925’de, yeni çalışma yılını açarken TBMM’de yaptığı konuşmada, yeni kanunların “muassır medeniyetin kanunları zümresinden” olmasının tabiiliğini vurgulamıştır. Bunlar arasında, Avrupa ülkelerinden iktibas ya da uyarlama yoluyla hazırlanmış olan Ceza Kanunu, Medeni Kanun ve Ticaret Kanunu aynı konuşmada özellikle belirtilmiştir. Türkiye Cumhuriyetinin ekonomik, sosyal ve ticari hayatını baştan aşağı yeniden tanzim eden yeni hukuk gösteriyor ki, devlet bir Avrupa devleti olma kararını kesinleştiriyordu. Artık Türkiye Cumhuriyeti, hala aşiretler, mezhepler, tarikatlar arası çekişmelerle yoğurulan Orta Doğu’nun bir devleti olma fikrinden veya temayülünden kesin olarak uzaklaşmış ve laik, akılcı esaslara, objektif davranış kuralları ve standartlarına uygun siyasal, ekonomik, hukuki kurumlara dayalı bir uygarlık anlayışını kesinlikle benimsemiş devlet olma iddiasına sahip çıkıyordu ki, bu anlayışın kökeni de, halen en etkili uygulandığı bölge Avrupa’dır. Dolayısıyla, Türkiye Cumhuriyetinin kesinlikle benimsediği sosyo-kültürel ve siyasal anlayışa sahip bir ülkenin bu anlayışı en iyi biçimde uygulama gerekliliğine meyletmesi, o ülkenin Avrupa devletler camiasının yeni bir üyesi olmasını adeta zorunlu kılar.

Yukarıda belirttiğim tercihin en önemli niteliğini ortaya koyması bakımından aziz Atatürk’ün şu sözlerini açıklayıcı buluyorum (30 Ağustos 1925’de Kastamonu konuşması): “Efendiler ve ey millet, Türkiye Cumhuriyeti, şeyhler, dervişler, müritler ve meczuplar memleketi olamaz. En doğru ve hakiki tarikat, medeniyet tarikatıdır.”

Bir de, zaman zaman Türkiye Cumhuriyetinin bir Asya devleti olduğu iddiasının öne sürüldüğü gözlem konusu olmaktadır. Bu iddia, eğer Türkiye’nin Asya ile de özellikle ticari, ekonomik, folklorik, hatta belirli ölçülerde kültürel ilişkiler kurma potansiyeline, biraz abartmalı vurgu ile işaret etmek maksadıyla kullanılıyorsa, itiraz edilmesi gereksizdir. Ama, Türkiye’nin Asyalılığının, ülkenin Avrupalılığının zıddı bir tespite dayanarak,

XVI

Avrupa devletler camiasına dahil olamayacağı iddiasını güçlendirme maksadıyla vurgulanması söz konusuysa, buna itiraz etmek gerekli hale gelir. Anadolu’ya yerleşmiş Türkler bin küsur yıllık bir geçmiş içinde kültür ve siyaset itibarıyla, ekonomi ve hukuk itibarıyla, zamanla yönünü Avrupa’ya çevirmiş ve giderek Avrupalılaşma sürecine yoğunlaşmıştır. Öyle ki, bugün geçerli, siyasal, ekonomik, hukuki değer, kavram ve ilkeler noktasında, Türkiye’nin yeri kesin olarak Avrupa’dır. Bugün, bir insan hakları koduna dahi sahip olmanın uzağında kalan Asya devletleri, Türkiye’nin yöneldiği uygarlık anlayışıyla pek de uyum içinde sayılmaz. Asya ülkeleri, otokrasiye eğimli siyaset anlayışları, hukukun üstünlüğü ilkesine sempatiden uzak durma tercihleri ve ekonomi politikalarının belirsiz görünümleriyle dikkat çekmektedir. Bugün ulaştığı uygarlık düzeyi dolayısıyla tercih ettiği hukuki, siyasi, ekonomik ve sosyal değerlere dayalı sistemleri ve kurumlarıyla, Türkiye Cumhuriyetinin Asya devletler camiasına mensubiyeti iddiası çok mesnetsiz kalmaktadır.

Yukarıdan beri belirtilen gözlem ve saptamalar ortaya koymaktadır ki, Türkiye Cumhuriyetinin Avrupa devletleri camiasındaki yerine yeniden sahip çıkmasını, Türkiye’nin halkının da Avrupa Halkları arasında hak ettiği konuma yerleşmesini bu kez güvenceye bağlayacak çabalar ve çalışmalar her türlü takdirin üzerinde bir değere sahip kabul edilmelidir. Ankara Üniversitesinin Sosyal Bilimler Enstitüsü Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Anabilim Dalının bu çaba ve çalışmalara yüksek düzeyde olumlu katkısı muhakkak ve her zaman olacaktır, olmalıdır. Kamusal alanda görev gören organ ve kurumlar, özel sektörün ilgili kuruluşları ve sivil toplumun değerli temsilcisi olan yapılar, Avrupa Birliği Türkiye ilişkilerine dönük etkinliklerinde Anabilim Dalımız ile işbirliği içinde ortak çalışmalar yürütmeyi her zaman ön plana alma basiretinin icabını yerine getirmelidir.

“Önsöz”e son verirken, Anabilim Dalının Doktora Programını tamamlayan bazı isimleri de belirtmek ihtiyacı duymaktayım. Rekabet Kurumu eski Başkan Vekili Dr. Kemal Erol, Adalet Bakanlığı Avrupa Birliği eski Genel Müdürü Dr. Ayşe Saadet Arıkan, Orta Doğu Teknik Üniversitesi öğretim üyelerinden Doç. Dr. Gamze Aşçıoğlu Öz, Hakim Doç. Dr. Servet Alyanak, Yardımcı Doçent Dr. Tünay Köksal, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi (AB Hukuku Anabilim Dalı) olan Doç. Dr. İlke Göçmen, Kadir Has Üniversitesi öğretim üyesi Prof. Dr. Sinem Akgül Açıkmeşe, Hakim Dr. Ceyda Ümit, Doğu Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Ulaş Gündüzler, ATAUM uzmanı Dr. Ceran Arslan Olcay, Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Zeynep Ayata, Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Aslı Bilgin, Türk-Alman Üniversitesi Hukuk Fakültesi

XVII

öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Tolga Candan, Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Seven Erdoğan, İzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Özge Özsoy, Doç. Dr. Dilek Yiğit, Abdullah Gül Üniversitesi Yönetim Bilimleri Fakültesi öğretim üyesi Yrd. Doç. Dr. Derya Büyüktanır’a mezun oldukları Anabilim Dalının hakkını verdikleri ve onu iyi temsil ettikleri için teşekkür ediyorum. İsimlerini buraya almaya ihmal ettiğim öğrencilerimizden ise özür diliyorum.

İki arkadaşımı son paragrafa sakladım. Anabilim Dalının benden sonraki başkanlıklarını başarıyla yürütmüş bulunan Prof. Dr. Belgin Akçay’a teşekkürlerimi ve halen de Anabilim Dalımızın Başkanı ve aynı zamanda Ankara Üniversitesi Avrupa Toplulukları Araştırma ve Uygulama Merkezi Müdürü olan, Doktorasını Anabilim Dalında tamamlamış eski öğrencimiz, şimdi meslektaşımız Prof. Dr. Sanem Baykal’a, Türkiye’deki Avrupa Birliği çalışmalarının iki temel biriminin de başında gerçekleştirdiği çalışmalara daha uzun yıllar yenilerini eklemesi temennisiyle tebriklerimi sunuyorum.

Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Anabilim Dalının birçok yıldönümünü, daha önemli performanslarıyla birlikte kutlamak istiyorum, istiyoruz, istemeliyiz. Bu performanslara katkıda bulunmaya ise daima hazır olacağız.

Prof. Dr. Tuğrul ARAT Ankara, 3 Kasım 2017

XVIII

 

1

LİZBON ANTLAŞMASI SONRASINDA AVRUPA BİRLİĞİ’NDE “YASAMA DIŞI

TASARRUFLAR”

Merve AĞZITEMİZ1

Giriş

Yasama dışı tasarruflar,2 özellikle de Lizbon Antlaşması ile tanımlanan yeni sistemleri ile Avrupa Birliği (AB / Birlik) hukuk düzeni içerisinde                                                             1 Ar. Gör., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı. 2 Lizbon Antlaşması sonrasında Avrupa Birliği’nde “yasama dışı tasarruflar” ile ilgili bu

çalışma, bu konuyu üç yönden sınırlandırarak ele almaktadır. Birincisi, bu çalışma, Avrupa bütünleşmesinde “sektörel” yaklaşım sergileyen Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu ile Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu’nu göz ardı ederek “genel” yaklaşım sergileyen Avrupa Ekonomik Topluluğu’nu temel almaktadır. İkincisi, bu çalışma, Lizbon Antlaşması öncesi dönem açısından Maastricht Antlaşması (1993) ile kurulan Avrupa Birliği’ni de, ikinci sütunu (ortak dış ve güvenlik politikası) ve üçüncü sütunu (adalet ve içişlerinde işbirliği / Amsterdam Antlaşması (1999) sonrası adıyla cezai konularda polis ve adli işbirliği) asıl olarak hükümetler arası nitelikte olduğundan ve bu nedenle yasama tasarrufu-yasama dışı tasarruf tartışması bu sütunları pek de içermediğinden göz ardı edecektir. (Lizbon Antlaşması sonrası eski üçüncü sütun ulus üstü nitelik kazanmış, eski ikinci sütun özel konumda kalmaya devam etmiştir, hatta bu alanda hala yasama tasarrufları kabul edilememektedir. Lizbon Antlaşması ile değişik ABA m. 24(1).) Üçüncüsü, bu çalışma, yasama dışı tasarruflar aslen Komisyon tarafından çıkarıldığından gerek Lizbon Antlaşması öncesi gerek Lizbon Antlaşması sonrası dönem açısından Komisyonun çıkardığı yasama dışı tasarrufları temel almaktadır. (Nitekim Lizbon Antlaşması sonrası yalnızca Konsey, istisnai olarak, yasama dışı tasarruflardan birisi olan uygulama tasarrufu çıkarabilmektedir. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA) m.291/2.) Toparlanırsa bu çalışma, Lizbon Antlaşması öncesi dönem açısından Avrupa (Ekonomik) Topluluğu’nu temel alacaktır. Lizbon Antlaşması sonrası dönem açısından ise Avrupa Birliği incelenecektir; zira Avrupa Birliği, artık, Avrupa (Ekonomik) Topluluğu’nun yerini almıştır ve halefi olmuştur. (Lizbon Antlaşması ile değişik ABA m. 1.) Son olarak, bu çalışma, hem Lizbon Antlaşması öncesi hem de Lizbon Antlaşması sonrası dönem açısından Komisyonun çıkardığı yasama dışı tasarrufları temel alacaktır.

Hakemli Makale 

2

özellikle kabul ediliş şekilleri bakımından yasama usullerinden farklı bir noktada durmaktadır. Ayrıca içerik açısından genel yasama tasarruflarının yeterli detay seviyesine inemediği alanlara yetişmeye çalışmakta ve aynı zamanda idari açıdan büyük bir boşluğu doldurmaktadır. Üstelik bu tasarrufların AB hukuk düzeni içerisindeki sayıları oldukça fazladır. Birlik hukukunun önemli bir parçası olan bu tasarrufların hem temel bileşenlerinin ve kabul prosedürlerinin detaylı olarak bilinmesi hem de AB hukuk düzeninde nerede durduklarının açık bir şekilde görülebilmesi gereklidir.

Aslen Komisyonun norm koyma yetkisini kullandığı ve böylece yürütme erkine vücut vermiş olduğu3 yasama dışı tasarruflar sadece Lizbon Antlaşması sonrası döneme haiz tasarruflar değildir. Avrupa Ekonomik Topluluğu’nun (Topluluk) ilk zamanlarından itibaren kullanılan bu tasarruflar, Lizbon Antlaşması ile farklı bir görünüm kazanmıştır. Lizbon öncesi dönemde yasama tasarruflarının nasıl belirlenebileceği, yasama tasarrufu – yasama dışı tasarruf ayrımının nasıl ortaya konulabileceği gibi hususlar ise kurucu antlaşmada düzenlenmemiştir. Bugün Lizbon Antlaşmasıyla birlikte getirilen sistematik bu ayrımın yapılmasını sağlamış, yasama dışı tasarrufları, ‘yetki devrine dayanan tasarruflar’ ve ‘uygulama tasarrufları’ olmak üzere iki tür olarak ayırmış ve kabul prosedürlerine kimi değişiklikler getirmiştir. Bu değişiklik ve yeni düzenlemelerin ne şekilde gerçekleştiği ve geçmişte yaşanan sorunlara ne ölçüde çözüm sunduğu Lizbon Antlaşması öncesi ve sonrası dönemler karşılaştırılarak ortaya konulursa net bir resim olarak görülebilecektir.

Bu bakımdan öncelikle Lizbon Antlaşması öncesinde yasama dışı tasarrufların, yasama tasarruflarından nasıl ayrıldığı ve çıkarılış usulü olan komitoloji prosedürü ortaya konulacaktır. Daha sonra Lizbon Antlaşması sonrasında yasama dışı tasarrufların, yasama tasarruflarından nasıl ayrıldığı ve çıkarılış usulleri incelenecek ve nasıl bir değişim yaşandığı ile bu değişimin geçmişte yaşanan sorunların çözümünde yeterli olup olmadığı değerlendirilecektir. Bütün bu değerlendirmeler neticesinde Lizbon Antlaşması’nın kabulünden itibaren uygulama alanı bulan bu tasarrufların güncel durumu gösterilecek ve kullanılmaları bakımından geleceğe yönelik olası bir yol haritası çıkarılabilecektir.

Lizbon Antlaşması Öncesi Topluluk Tasarruflarının Niteliği Lizbon Antlaşması sonrası yasama dışı tasarrufları anlamlandırmak ve

değerlendirmek amacıyla, öncelikle Lizbon Antlaşması öncesi yasama                                                             3 Çıkartılacak tasarruf türüne göre bu yürütme yetkisi istisnai olarak Konsey tarafından da

kullanılabilmektedir. Bkz. ABİHA m.291/2.

3

tasarrufu – yasama dışı tasarruf ayrımının üzerinde durmak, daha sonra aslen Komisyonun yetkisi dahilinde bulunan yasama dışı tasarrufların çıkarılış yöntemlerini ele almak gerekmektedir.

Yasama Tasarrufu – Yasama Dışı Tasarruf Ayrımı Lizbon Antlaşması öncesindeki dönemde Topluluğun yasama usulleri ve

formları, bu antlaşma sonrası döneme göre bazı farklılıklar göstermektedir. Öncelikle belirtilmelidir ki bu dönemde yasama süreçleri çok çeşitlidir ve meydana getirilen tasarruf türleri bakımından ayrım yapmak daha zordur.4 Bu dönemde kurucu antlaşmada yasama ve yasama dışı tasarrufların ne olduğu açıkça sayılmamış, kabul usulleri belirtilmemiş ve bu tasarruf türleri için ayrı bir başlık açılmamıştır. Peki, bu dönemde bir tasarrufun niteliğinin belirlenmesi ne şekilde olmaktadır?

Bu sorunun cevabını vermeden önce Topluluk’ta yasama tasarrufunun ne anlama geldiği üzerinde kısaca durulmasında fayda vardır. Lizbon Antlaşması’na kadar olan dönemde kurucu antlaşma; yasa, Topluluk (yasama) tasarrufu ya da yasama (tasarrufu) gibi kavramlar içermemektedir. Divan kararlarına baktığımızda, kurucu antlaşmada bu ifadeler bulunmamasına rağmen, “Topluluk yasama tasarrufu” ifadesine yer verilmiş olduğu görülmektedir.5 Ancak yer verilen bu ifadenin tanımı yapılmamaktadır. Bu bakımdan genel uygulamadan hareketle Topluluk yasama tasarrufu ifadesinin; kurucu antlaşma hükümlerine dayanılarak oluşturulan, bağlayıcı ve genel uygulama alanına sahip mevzuatı kapsadığı söylenebilecektir.6

Yasama tasarrufu ile birlikte yasama dışı tasarrufların da ne olduğu ve nasıl sınıflandırılacağı kurucu antlaşmada düzenlenmemiştir. Ancak, yasama dışı tasarruflar, yasama tasarruflarından net olarak ayrılmamış olsalar da en azından kurucu antlaşmada yetki devrinin nasıl yapılacağı zikredilmiştir.7 Bu yetki devri usulü Topluluğun ilk dönemlerinden beri evrimleşerek uygulanagelen bir usul olarak karşımıza çıkmaktadır.8 Buna göre Konsey,                                                             4 Çeşitliliğin yanı sıra yasama prosedürleri, özellikle de Topluluk sütunu altında yer alanlar

oldukça karmaşıktır. CRAIG, Paul – GRAINNE, Burca, EU Law Text Cases and Materials, 4th Edition, Oxford University Press, New York, 2008, s.108. Bu süreçler Topluluk kurumlarının süreç boyunca aldıkları pozisyonlara göre sınıflandırılmıştır. Bkz. CRAIG, Paul – GRAINNE, Burca, EU Law Text Cases and Materials, 3rd Edition, Oxford University Press, New York, 2003, s.139 vd.

5 Bir örnek için bkz. Case C- 348/85, Denmark v. Commission, 1987, ECR 5225 prg. 19. 6 LIISBERG, Jonas Bering, The EU Constitutional Treaty and its distinction between

legislative and non legislative acts – Oranges into apples?, Jean Monnet Working Paper 01/06, 2006, s.7.

7 AETA m.145. 8 1957 tarihli Avrupa Ekonomik Topluluğunu Kuran Antlaşma (AETA) m.145.

4

kurucu antlaşmanın hedeflerinin gerçekleştirilebilmesi amacıyla yürütme yetkileri bakımından yetki devrinde bulunabilecektir. Konsey, devredilen bu yetkilerin kullanımı için belirli kurallar belirleyebilecektir.9 Bu da, devredilen yetkilerin belirli kurallar dahilinde kullanılabileceğini göstermektedir. Burada zikredilen belirli kurallar ise komitoloji usulünü ifade etmektedir.

Böyle bir düzende, tasarrufların niteliklerinin bir şekilde ortaya konulması ve ayrımın bir şekilde yapılması gerekmektedir. Örneğin yasama tasarrufunun ne olduğunun açıkça ortaya konulması özellikle iptal davaları açısından önem kazanabilmektedir.10 Lizbon Antlaşması’ndan önce kurucu antlaşmada yasama tasarrufları ve usulleri hakkında açık bir betimleme yapılmamıştır. Buna rağmen örneğin kişilerin iptal davalarını ‘kararlara’ karşı açabileceği düzenlenmiştir. Bu ‘karar’ ifadesinin ne şekildeki tasarrufları kapsadığının yorumu ise yine Divan tarafından yapılmıştır.11 Hatta Divan, işlemlerin resmi adından bağımsız olarak, konusu ve kapsamını değerlendirerek tasarrufun niteliğine karar verebileceğine hükmetmiştir.12 Nitekim Divanın bu yönde şekillenen içtihat hukuku, Lizbon Antlaşması’nda yasamanın ve yasama tasarrufu-yasama dışı tasarruf ayrımının yapılması yönünde belirleyici olmuştur.

Sonuç olarak, yasama tasarrufunun ne olduğunun belirlenebilmesi, dahası yasama tasarrufu – yasama dışı tasarruf ayrımının yapılabilmesi için o tasarrufun maddi yönüne bakılması zorunlu hale gelmektedir. Bu husus ise, özellikle açılan davalarda ilgili tasarrufun ne olduğunun belirlenebilmesi için ayrı bir inceleme yapılmasını gerektirmekte ve doğal olarak iş yükünü arttırmaktadır. Bu karmaşanın ve iş yükünün önüne geçebilmek amacıyla Avrupa Anayasal Antlaşması’nda düzenleme yapılmışsa da ilgili Antlaşma onay süreçlerini tamamlayamamış ve yürürlüğe girememiştir.13 Sonra gelen                                                             9 Nice Antlaşması (NA) ile değişik Avrupa Topluluğunu Kuran Antlaşma m.202. 10 İptal davası ile ilgili genel bilgi için bkz. BAYKAL, Sanem – GÖÇMEN, İlke, Avrupa

Birliği Kurumsal Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2016, Bölüm V. 11 Divan 1994 yılında verdiği Codorniu kararı ile birlikte kişilerin, bireysel ve doğrudan ilgili

olma koşullarını sağlayan tüm tasarruflara karşı iptal davası açılabileceklerine hükmetmiştir. Bkz. Case C-309/89, Codorníu SA v Council of the European Union, 1994, ECR I-1853, prg.19.

12 Joined cases 16-17/62, Confédération nationale des producteurs de fruits et légumes and others and Fédération nationale des producteurs de raisins de table v. Council, 1962, ECR 478.

13 Avrupa Anayasal Antlaşması (AAA) her ne kadar yasama tasarrufu – yasama dışı tasarruflar bakımından değişik bir yapılanma öngörmüşse de, bu antlaşma yürürlüğe girmediği için ayrıca incelenmeyecektir. AAA’nın bu bakımdan getirdiği yapılanma için bkz. GÖÇMEN, İlke, Avrupa Birliği Hukukunda Direktiflerin Bireyler Arasındaki İlişkilere Etkileri, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2008, s. 67–73; HOFMANN, Herwig, A Critical Analysis of the new Typology of Acts in the Draft Treaty Establishing a Constitution for Europe, European Integration online Papers (EIoP) Cilt. 7, N. 9, 2003, http://eiop.or.at/eiop/pdf/2003-009.pdf

5

Lizbon Antlaşması ise kendi içerisinde yasama tasarrufları ile yasama dışı tasarrufları ayırarak sistematize etmiştir. Lizbon Antlaşması’nın bu konuyu kendisinden önceki döneme göre ne oranda farklı ele almış olduğu ileride incelenecektir.

Yasama Dışı Tasarrufların Çıkarılma Yöntemi Yasama dışı tasarruflar, aslen Komisyon tarafından çıkarılmakta olup

Komisyon, hem saf idari nitelikli tasarruflar hem de yetki devrine dayanan ve daha ‘yasal’14 olarak tanımlayabileceğimiz tasarruflar bakımından söz sahibi olabilmektedir. Komisyon gerek normatif gerek idari nitelikte olan bu yürütme yetkilerini kullanırken ‘komitoloji’ adı verilen bir yöntem kullanarak çalışmaktadır. Peki, komitoloji prosedürü nedir ve Komisyon ve diğer kurumların bu yapı içerisindeki pozisyonları nasıl değişmektedir? Devam eden başlıklar altında öncelikle komitolojinin ne olduğu ve neden böyle bir yönteme ihtiyaç duyulduğu ortaya konulduktan sonra yapının işleyişi ele alınacaktır. Yapılan bu inceleme, Lizbon Antlaşması ile değişen unsurların geçmişinin net bir şekilde görülmesine olanak sağlayacaktır.

Komitoloji Prosedürünün Ortaya Çıkışı ve Gelişimi Komitoloji, üye devletlerin,15 Birlik tasarruflarının Komisyon tarafından

uygulanmasını kontrol etmeleri/denetlemeleri için kullanılan bir yol olarak tarif edilebilecektir.16 Bu yöntemde üye devletlerin uzmanlarından oluşan komiteler, Komisyonun çalışmalarını denetlemekte ve şekillendirmektedir.17

                                                            14 ‘Quasi-Legislative Measures’ olarak kullanılan ve yasama benzeri tasarruflar olarak

çevrilebilecek bu tasarruflar, uygulama yetkilerinin Komisyona devredilmesi sonucu çıkartılan ve yeknesak olarak uygulanması gerekli olan teknik kuralları düzenleyen idari nitelikli tasarruflardan ayrılmaktadır. Bu yasama dışı tasarruf türü ile bir yasama tasarrufunun asli olmayan unsurları değiştirilebilmektedir. Ancak Lizbon Antlaşması öncesinde idari ve yasama benzeri tasarruflar arasında ayrım yapılmamıştır ve her iki yasama dışı tasarruf da aşağıda incelenecek komitoloji prosedürüne tabi kılınmıştır.

15 Sonraki dönemde Avrupa Parlamentosu da dahil olmuştur. Regulation (EU) No 182/2011, Laying Down The Rules And General Principles Concerning Mechanisms For Control By Member States Of The Commission’s Exercise Of Implementing Powers, OJ L 55/13, 28.2.2011.

16 HANSEN, J. Blom, The EU Comitology System in Theory and Practice, Keeping an Eye on the Commission?, Palgrave, UK, 2011, s.2 ; BRANDSMA, Gijs Jan, Controlling Comitology: Accountability in a Multi-Level System, Palgrave, UK, 2013, s.19-20.

17 Komisyon, Antlaşmalar ile kendisine verilen birçok görevi yürütmektedir. Bu görevlerden biri de Birlik çerçevesinde yürütme yetkilerini haiz olmasıdır. Ancak Komisyonun bir yürütme organı olarak tanımlanması, onun sadece genel ve otonom bir yürütme erkine sahip olacağı anlamına gelmemektedir. Bu tanımlama aksine, Konsey tarafından verilen yetkilerle hareket etme işlevini vurgulamaktadır; çünkü Komisyon bir organ olarak üye devletlerde idari uygulamaları gerçekleştirme yönünden idari yapılanmaya sahip bulunmaz. Bkz.

6

İdari fonksiyonun sürdürülebilmesi belirli bir yapılanmayı zorunlu kılmaktadır ve teknik kararların alınabilmesi belirli bir uzmanlığa ihtiyaç duymaktadır. Konsey ve Parlamento ise detaylı ve özellikle uygulama sürecinin gerektirdiği karmaşık ve kimi zaman ivedilik gerektiren teknik kararların alınmasından çok, genel düzenlemeler ortaya çıkartma yönünde hareket etmektedir. Genel kuralların uygulanmasına yönelik detaylı düzenlemelerin yapılması görevi ise başka bir organa devredilmelidir. Topluluğun ilk dönemlerinden itibaren Konseyin bazı durumlarda yetki devrinde bulunabileceği kurucu antlaşmada yer almaktadır.18 Komisyonun ise Konsey tarafından ortaya konulan kuralların uygulanmasının sağlanabilmesi için yetkilendirilebileceği düzenlenmiştir.19 Bu düzenlemelerden görmekteyiz ki kurucu antlaşma, her ne kadar diğer kurumlar ve üye devletlere geniş yetkiler vermekteyse de, teknik açıdan yürütme görevini üstü kapalı olarak Komisyona bırakmış durumdadır.

İlk komitoloji uygulamaları 60’lı yılların ilk yarısında görülmüştür. İlk komiteler, özellikle tarım politikalarında hızlı ve teknik olarak detaylı düzenlemelerin yapılması gerekliliğinin doğmasıyla birlikte, oldukça sorunlu bir alan olarak görülebilecek Ortak Tarım Politikasının (OTP) yürütülmesi döneminde ortaya çıkmıştır.20 Hansen, yürütmenin tarafsız olamayacağının unutulmaması gerektiğine vurgu yaparak ve üye devletlerin belirli derecelerde supranasyonel yapıya katılması durumunun da göz ardı edilmemesi gerektiğini belirterek bu komitelerin neden ortaya çıktığına ilişkin üç hipotez oluşturulabileceğini savunmaktadır. Bunlardan ilki üye devletlerin OTP’nin yönetilmesi bakımından değişken tercihlere sahip olması ve esas konuların                                                             

TEZCAN, Ercüment, Avrupa Birliği Komisyonu, Uluslararası Stratejik Araştırmalar Kurumu, Ankara, 2007, s.490. Bu tanımlama ise bizi, komitoloji prosedürünün ortaya çıkmasına yol açan temel neden olan Komisyonun denetim altında tutulması unsuruna yönlendirmektedir.

18 AETA’nın 145. maddesine göre, Antlaşmanın amaçladıklarına ulaşılabilmesi için Konseye karar alma yetkisini devredebilme imkanı tanınmıştır.

19 AETA m.155. 20 Le Conseil, Règlement N° 19, Portant établissement graduel d'une organisation commune

des marchés dans le secteur des céréales, OJ N.30, 20. 4. 1962, Bu ilk komiteler ağırlıklı olarak idari niteliktedir. Düzenleyici işleve sahip bulunan komiteler ise 60’lı yılların ikinci yarısında görülmeye başlanmıştır. Bkz. Regulation (EEC) No 802/68 of the Council of 27 June 1968, On The Common Definition of The Concept of The Origin of Goods, OJ L 148/ 1, 28.6.68; Regulation (EEC) No 803/68 of the Council of 27 June 1968 On The Valuation of Goods For Customs Purposes, OJ L 148/6, 28.6.68. Komitoloji komiteleri ile ilgili ilk adım atılırken Parlamento, Komisyonun Antlaşmadan kaynaklanan yetkilerinin kısıtlanmaması ve Konseyin kendisine danışmadan yeni bir kurumsal yapılanma kurmaması gerektiğine ilişkin bir karara varmıştır. Bkz. Résolution Sur Lés Attributions de la Commission Européenne Dans La Mise En Œuvre De La Politique Agricole Commune, OJ P3 72/62, 17.01.1962.

7

yanı sıra ikincil idari sonuçlar daha az değer teşkil ediyormuş gibi görünse de üye devletlerin bu teknik yönleri dahi belirlemeye katılmada oldukça aktif davranmalarıdır. İkinci hipotezi, Komisyonun OTP için idari örgütlenme teklifi sunmasının hükümetlerarası pazarlık yapılabilecek bir çözüm olarak görülmesi oluşturmaktadır. Üçüncü hipotez ise supranasyonel ve ulusal yürütme kuvvetlerinin uzlaştırılabilmesi için diğer politika alanlarında da özellikle hükümetlerarası pazarlığın yapılabilmesinin önünü açmak için böyle bir model benimsendiğidir.21 Hangi görüş benimsenirse benimsensin sonuç, Komisyonun hükümetlerarası bir pazarlığın konusu haline getirilmiş olmasına dayanmaktadır.22

Her ne kadar üye devletlerin ve tabii ki Konseyin elini güçlendiren bir uygulama olsa da komitoloji komitelerinin kullanımı için kurucu antlaşmada açık bir hüküm bulunmamaktadır. Avrupa Tek Senedi (ATS) ile birlikte yapılan değişikliğe kadar da Konseyin, komitoloji komitelerini oluşturarak kullanmasının yasal bir dayanağı bulunmamıştır.23 Bu eksikliğe rağmen Divan, Köster kararında komitoloji prosedürünü Topluluk hukukuna aykırı bulmamıştır. Ön karar usulünün kullanılması sonucu Divan önüne gelen bu davada bir Alman şirketi, tahıl pazarını genel olarak düzenleyen Konsey

                                                            21 HANSEN, Jens-Blom, The Origins of the EU Comitology System: A Case Of Informal

Agenda-Setting By The Commission, Journal of European Public Policy, Cilt. 15, No.2, 2008, s.212 vd.

22 Antlaşma yürütme bakımından Komisyona geniş bir yetki veriyor olsa da bu yetkilendirme gerek üye devletler gerek Konsey tarafından önüne geçilmek suretiyle, Komisyonun hareket serbestisi kısıtlanmaya çalışılmıştır. Bu durumun arkasında ise bütünleşme sürecinin kaygıları yatmaktadır. Üye devletlerin üzerinde ve supranasyonel bir yapılanmaya sahip ‘hükümet benzeri’ bir oluşumun topluluğu idare etmesi, düzenlemesi ve Komisyonun, topluluğun bir birliğe dönüşmesini sağlayacak itici gücü oluşturmasına yönelik düşüncelere rağmen Komisyon, kontrollü bir şekilde denetim altına alınmaya çalışılmıştır. Bu amaçla da komitoloji prosedürü kullanılmıştır. Tindemans ise Avrupa Birliğine ulaşılabilmesi için birçok unsurla birlikte, yapılması gerekeni yapabilmesini sağlayacak yürütme yetkileriyle donatılmış bir Komisyonun önemini vurgulamıştır. Bkz. Bulletin of the European Communities, 25 March 1987 Thirtieth Anniversary of the Signing of the Treaties of Rome, Supplement 2/87, s.7 vd. Delors, Avrupa projesinin devamını, üye devletlerin bireyselciliği ve gerek coğrafi gerek kültürel ayrışmaların yaşanmasının önüne geçebilecek bir kurum olan Komisyona bağlamaktadır. Bkz. Bulletin of the European Communities, s. 9 vd. Craig ve De Burca’ya göre Konsey, Komisyonun federatif eğiliminin farkında olup, komitoloji komitelerinin oluşturulduğu dönem ve sonrasında yasama dışı işlemler bakımından yetkilerini hükümetlerarası bir kontrol sağlamaksızın devretmek istememiştir. CRAIG – DE BURCA, 2008, s.118.

23 ATS ile birlikte AETA’nın 145. maddesi değiştirilmiştir. Konseyin kabul ettiği mevzuatta yer alan kuralları uygulama yetkisini Komisyona devredeceğinin açıkça altını çizildikten sonra bu yetkinin kullanımına şartlar getirebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu sayede komitelerin kullanımı da yasal bir zemine oturtulmuştur. Bkz. ATS m.10 (AETA’nın 145. maddesi üzerinde yapılan değişiklik).

8

Tüzüğüne binaen Komisyon tarafından yönetim komitesinin katılımıyla birlikte çıkartılan ve tahılların ithalat ve ihracatına ilişkin teknik detayları düzenleyen Tüzüğün, kurucu antlaşmada böyle bir komite düzenlenmediğinden bahisle yasal olmadığı iddiasında bulunmuştur. Divan, Konseyin Komisyona devrettiği yetkiler bakımından kimi şartlar öne sürebileceğinin altını çizmiş, bu şartlardan birinin ise davaya konu olan komite usulü olabileceğini belirtmiştir. Divana göre bu şekilde oluşturulan komiteler, karar alma sürecinde asli bir rol oynamamakta ve nihai kararı eninde sonunda Konsey veya Komisyon vermektedir.24

Her ne kadar Divan, önüne gelen davada yaptığı yorum ile komitoloji komitelerini Topluluk hukuku içerisine oturtmaya çalışmışsa da bu husus yeterli görülmemiştir. ATS ile25 Konsey tarafından Komisyona yapılacak yetki aktarımının kapsamının genişletilmesiyle birlikte bu alanda bir mevzuat oluşturulması ihtiyacı doğmuştur. Bu ihtiyaç Konseyin 1987 yılında bir komitoloji kararı almasını sağlamıştır.26 Bu ilk karar ile birlikte komitoloji değişim süreci başlamış bulunmaktadır. 1999 yılına kadar uygulama alanı bulan bu karar, kurumlar arası ilişkilerin yeniden düzenlenmesi, özellikle de Parlamentonun bu sürece aktif katılım isteği nedeniyle yenilenmek durumunda kalmıştır.27

                                                            24 Case 25/70, Einfuhrstelle v Köster, 1970, ECR 1161, prg.3-12. 25 Bkz. dn.22. 26 Council Decision, 87/373/EEC, Laying Down the Procedures for the Exercise of

Implementing Powers of 13 July 1987, OJ L 197, 18.7.1987. Bu karar ile Konsey, komitoloji komitelerinin usullerine ilişkin ilke ve kuralları belirleyen organ olarak Komisyon karşısındaki üstünlüğünü korumuştur. Alınan bu karar ile komite usulleri üç şekilde yapılanacak şekilde belirlenmiştir. Ayrıntılı inceleme için Bkz. YÜRÜKÇÜ, Arzu, Avrupa Birliği’nde Komitoloji Usulleri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2006, s.29 vd.

27 Council Decision, 1999/468/EC, Laying Down the Procedures for the Exercise of Implementing Powers Conferred on the Commission, 28 June 1999, OJ L 184, 17.7.1999. Parlamentonun yasama dışı tasarruflar bakımından oldukça geri planda bırakılmış olması ile Parlamentonun Komisyon üzerindeki geniş seçme ve denetleme yetkileri karşı karşıya gelerek ayrıksı bir alan oluşmasına neden olmuştur. Bu nedenle Parlamentonun komitoloji sürecine aktif olarak katılım sağlamak istemesi doğal bir sonuçtur. Üstelik Parlamentonun, kendisi bypass edilerek yasama dışı tasarruflar ile belirli alanların düzenlenmesi ihtimalinin de önüne geçmek istediğini düşünmekteyiz. Böyle bir sonuç ise Parlamento ve Konsey arasındaki yasama süreçlerini kapsayan kurumsal dengenin, iki kurum arasındaki güç dengesinin bozulmasıyla birlikte zedelenmesi ihtimalini doğurmaktadır. Bkz. VOS, Ellen, The Rise of Committees, European Law Journal, Cilt. 3, No. 3, 1997, s.214. Nitekim 1987 tarihli ilk komitoloji kararı Parlamento tarafından şiddetle eleştirilmiş ve Divan önüne getirilmiştir. Bu davada 1987 tarihli komitoloji kararının, Antlaşma ve ATS’nin ruhuna uygun olmadığı iddia edilmişse de Divan tarafından dava kabul edilemez bulunmuştur. Bkz. Case 302/87, European Parliament v Council, 1988, ECR 5615. Parlamentonun başvurusu

9

Komitoloji sürecinin ikinci adımını 1999 kararı oluşturmaktadır. 1999 tarihli yeni komitoloji kararı ile hem Parlamento sürece katılabilmiş hem de komitoloji komitelerinin sayıları sınırlandırılarak sürecin sadeleşmesi sağlanmıştır. Avrupa Anayasal Antlaşması’nın yürürlüğe girememesi nedeniyle süreç 2006 yılına kadar bu karar ekseninde işlemiştir.

Üçüncü adım 2006 tarihli komitoloji kararı olmuştur. Bu karar ile belirli usullerde, Parlamentonun işleyişe daha aktif olarak katılımını sağlayan bir aşamaya ulaşılmıştır.28 2006 komitoloji kararı, Lizbon Antlaşması öncesinde uygulama alanı bulan son temel hukuki araç olmuştur. Bu karar ile birlikte komitoloji prosedürünün uygulanması ve komitoloji komiteleri hakkında daha detaylı inceleme ise bir sonraki başlık altında yapılacaktır.

Komitoloji Prosedürünün Uygulanışı Komitoloji prosedürü, temel yasama araçları çerçevesinde Komisyona

devredilen yürütme yetkilerinin, oluşturulan belirli komiteler ile birlikte kullanılmasını ifade etmektedir. Burada siyasi tartışmalardan ari olan asıl amaç, teknik bilgi gerektiren konularda düzenlemeye ihtiyaç duyulduğunda bu ihtiyacın uzmanlık alanlarına sahip komitelerce karşılanmasıdır.29

                                                            bu şekilde reddedilmiş olsa da Divan tarafından sonraki tarihli davalarda komitoloji prosedürünün işleyişi sırasında sahip olduğu yetkilerinin korunmasının önemli olduğunun altı çizilmiştir. Bkz. C-417/93, Parliament v. Council, 1995, ECLI:EU:C:1995:127. Komitoloji ve Parlamento için ayrıca bkz. CHALMERS, Damian et. al. (Eds.), European Union Law, 2nd Ed., Cambridge University Press, 2010, s.120 vd.

28 Council Decision, 2006/512/EC, Amending Decision 1999/468/EC Laying Down The Procedures For The Exercise Of Implementing Powers Conferred On The Commission, 17 July 2006. OJ C 255, 21.10.2006. 2006 yılında Parlamento lehine yapılan değişikliklere neden olan olaylardan birisini de, 1999 tarihli komitoloji kararı ile kendisine verilen yetkileri kullanmaya başlayan Parlamentonun, Komisyondan yapması gerekli belge akışını talep etmesi ve bu akışın Komisyon tarafından yeterli derecede sağlanamadığının ortaya çıkması oluşturmaktadır. CHRISTIANSEN Thomas - VACCARI Beatrice, The 2006 Reform of Comitology: Problem Solved or Dispute Postponed?, EIPASCOPE, 2006/3, 11vd http://www.eipa.eu/files/repository/eipascope/Scop06_3_2.pdf (Son Erişim Tarihi 09.09.2016). Parlamentoyu bilgilendirme akışında 90’lı yılların başında da aksaklıklar yaşanmış, Komisyonun bu işlevi yerine getirme bakımından istekliliği Parlamento tarafından sorgulanmıştır. BRADLEY, Kieran, The European Parliament and Comitology: On the Road to Nowhere?, European Law Journal, Cilt.3, No.3, 1997, s.237 vd.

29 Çalışmada yer bulan ‘komiteler’ ifadesi, sadece komitoloji prosedürü içerisinde yer alan yani yetki devri sonucu yapılacak yasama işlemine katılım sağlayan komiteleri ifade etmek için kulanılmaktadır. Toplulukta komitoloji komiteleri haricinde, yasama işlemlerinde teknik destek sağlayan ve topluluğun yasama sürecindeki detaylı bilgi ihtiyacını karşılayan danışma nitelikli komiteler de bulunmaktadır. Diğer komitelere örnek olarak; COREPER, Avrupa Ekonomik ve Sosyal Komitesi (AESK) ve Parlamentonun daimi komiteleri verilebilecektir.

10

Komitoloji komiteleri Topluluğun diğer komitelerinden farklı bir yapılanmaya sahiptir. Bu komiteler; yasa yapıcılar yani Parlamento ve Konsey tarafından oluşturulmuş olmak, yapıları ve çalışma usulleri bakımından belirlenmiş belirli standartlara göre çalışmalarını sürdürmek ve Komisyon tarafından kendilerine incelenmek üzere gönderilen taslak metinler üzerinden hareket etmek gibi ayırıcı özelliklere sahip bulunmaktadır.30

Komitoloji, komiteler haricinde, yasama işlemi yapılırken izlenecek yollara göre kendi içerisinde farklı prosedürler barındırmaktadır.31 Bu prosedürler 1999 Komitoloji kararı ile temel olarak oluşturulan Danışma Prosedürü, İdari Prosedür ve Düzenleyici Prosedürden oluşur. 2006 Komitoloji kararı ile bu prosedürlere teknik incelemeye dayanan düzenleyici prosedür eklenmiştir.32 Bu komitoloji komiteleri, üye devlet temsilcilerinden oluşmakta ve Komisyon temsilcisi başkanlığında incelemelerini sürdürmektedir.33 Kısaca komitoloji prosedürlerinden bahsetmek gerekirse:

Danışma prosedürü, komitenin görüşlerinin Komisyonu en az bağladığı prosedür olarak düzenlenmiştir. Danışma komitesinin görüşü Komisyon tarafından sadece ‘azami derecede göz önünde bulundurulacak’, komite görüşünün ele alınış yönüyle ilgili komite sadece bilgilendirilecektir.34 Adından da anlaşıldığı üzere bu usul öz itibariyle gerçek bir danışma usulü olup, Komisyonun karar alma mekanizması önünde ciddi bir engel teşkil etmemektedir.

İdari prosedürde de tıpkı danışma prosedüründe olduğu gibi Komisyon, komitenin görüşüne aksi şekilde tasarruf çıkartabilmektedir. Ancak böyle bir durumda ekstra bir mekanizma devreye girmektedir. Eğer Komisyonun tasarrufu komitenin görüşü ile uyumsuz olursa, Komisyon bu tasarrufu

                                                            30 Commission of the European Communities, Report from the Commission on the Working

of the Committees During 2000, Brussels, 20.12.2001, COM(2001) 783 final, s.4-5. 31 Komitolojinin gelişimi sürecinde yapılan değişiklikler bir önceki başlık altında anlatılmıştır.

Uygulama kısmı açıklanırken Lizbon Antlaşması öncesi en güncel durumu yansıtan 2006 tarihli komitoloji kararı esas alınacaktır.

32 Neuhold’a göre Parlamentonun amacı resmi olarak kendisine danışılarak işlem yapılmasını sağlamaktır ancak bu amaç sınırlarını aşarak komitoloji reformu görüşmelerini etkilemiş ve hızlı bir şekilde Parlamento lehine 2006 tarihli komitoloji kararının alınması ile sonuçlanmıştır. Bu komitoloji kararının temel ayağını da teknik incelemeye dayanan düzenleyici prosedürün getirilmesi oluşturmaktadır. NEUHOLD, Christine, Glass Half Empty or Glass Half Full? Accountability Issues in Comitology and the Role of the European Parliament after the 2006 Reform of Comitology, HOFMANN, Herwig - TURK Alexander (Eds.), Legal Challenges in EU Administrative Law: Towards an Integrated Administration, Edward Elgar Pub. 2009, s.78 vd.

33 2006/512/EC sayılı karar ile değişik 1999/468/EC sayılı karar m.3, 4, 5, 5a. 34 Ibid. m.3/4.

11

Konseye sunacaktır. Konsey ise belirlenen süreler içerisinde Komisyonun kararından farklı bir karar alabilmektedir.35 Yani Komisyon sıkı bir şekilde Konseyin denetimi altına alınmıştır.36

Düzenleyici prosedürde ise eğer komite ve Komisyonun görüşleri aynı doğrultudaysa ilgili tasarruf çıkartılır. Eğer Komisyonun tasarruf önerisi komitenin görüşü ile uyumlu değilse (veya komite hiç görüş sunmamışsa) Komisyon bu öneriyi Konseye sunacak ve Parlamentoyu da bilgilendirecektir. Bu aşamada Parlamentonun bir inceleme görevi vardır. Eğer asli tasarruf (Komisyonun yetkisinin kaynağı olan tasarruf) ortak karar usulü ile kabul edilmiş ve Parlamento, Komisyonun bu tasarruftan kaynaklanan yetkilerini aştığını düşünüyorsa bu durumu Konseye bildirecektir. Konsey ise bu görüşü dikkate alarak karar verecektir. Konseyin, Komisyon önerisine karşı çıkması halinde ise işlem sırası tekrar Komisyona geçmektedir. Komisyon öneriyi gözden geçirdikten sonra, aynı öneriyi tekrar sunabilir, öneriyi değiştirerek sunabilir ya da yeni bir yasama tasarrufu tasarısı olarak sunabilir. Konsey bu öneriler hakkında bir görüş sunmaz ise Komisyonun, öneriyi tasarruf olarak kabul etme yetkisi bulunmaktadır.37

Son prosedür olarak zikredilebilecek teknik incelemeye dayanan düzenleyici prosedür, 2006 değişikliği ile birlikte diğer usuller arasında yerini almıştır.38 Bu prosedür ile Parlamento, tasarruf önerileri bakımından ek yetkiler ile donatılmıştır.39 Bu usule göre Komisyon, kendi tasarruf önerisi komitenin görüşüyle uyumlu olsa da40 olmasa da41 Parlamento ve Konseye göndermektedir. Her iki durumda da Parlamentonun/Konseyin öneri hakkındaki karşı görüşleri, o önerinin tasarrufa dönüşmesini engellemektedir.

Görüldüğü üzere dört farklı komitoloji prosedürü bulunmaktadır. Sayıca olan bu fazlalık42 ve teknik sorunlar, Lizbon Antlaşması yürürlüğe girdikten sonra alınan 2011 tarihli komitoloji kararı ile aşılmaya çalışılmıştır.43 Ancak

                                                            35 Ibid. m.4/3. 36 Parlamentonun sürece katılımı için bkz. 2006/512/EC sayılı karar ile değişik 1999/468/EC

sayılı karar m.8. 37 Ibid. m.5/4-5-6. 38 Ibid. m.5(a) 39 Bu yeni yetkiler ile 1999 tarihli komitoloji kararında yer alan ve özellikle idari prosedürde

uygulanan kontrol işlevinden ayrı olarak, Parlamento lehine düzenleme yapılmıştır. Bkz. European Commision, Working Document, ESC/56/2006, 20/10/06, s.2.

40 2006/512/EC sayılı karar ile değişik 1999/468/EC sayılı karar m.5(a)/3. 41 Ibid. m.5(a)/4. 42 2006 Komitoloji kararında yukarıda bahsi geçen dört komitoloji prosedürünün yanı sıra bir

de koruma prosedürü yer almaktadır. Bkz. Ibid. m.6. 43 Regulation (EU) No 182/2011, Laying Down The Rules And General Principles Concerning

Mechanisms For Control By Member States Of The Commission’s Exercise Of

12

Lizbon sonrası komitoloji usullerine geçmeden önce, Lizbon Antlaşması sonrası AB tasarrufları genel olarak ele alınacak ve kurucu antlaşmadan kaynaklı ikili sistem incelenecektir.

Lizbon Antlaşması Sonrası Birlik Tasarruflarının Niteliği Lizbon Antlaşması ile birlikte kurumsal yapıda birçok değişiklik

meydana gelmiştir. AB’nin tasarrufları da bu detaylı düzenlemelerden etkilenmiştir. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkındaki Antlaşma (ABİHA) ile yasama tasarrufları – yasama dışı tasarruflar arasındaki ayrım ortaya konulmuş, yasama dışı tasarruflar da kategorik bir şekilde Antlaşmada yerini bulmuştur. Yasama dışı tasarruflar bakımından yetki devrine dayanan tasarruflar ve uygulama tasarrufları olmak üzere ikili bir ayrıma gidilmiş ve eski Komitoloji prosedürü ‘görünürde’ ortadan kaldırılmıştır. Ancak, yeni komitoloji olarak adlandırabilecek bir prosedür, uygulama tasarrufları bakımından mümkün kılınmıştır.44

Öncelikle Lizbon Antlaşması ile birlikte yasama tasarrufu – yasama dışı tasarruf ayrımının nasıl yapıldığı incelenecek, devamla yasama dışı tasarruflar, yetki devrine dayanan tasarruflar ve uygulama tasarrufları olarak iki ayrı başlık halinde ele alınacaktır.

Yasama Tasarrufu – Yasama Dışı Tasarruf Ayrımı Birlik tasarrufları, ABİHA’da ‘Birliğin Hukuki Tasarrufları’ başlığı

altında açıkça düzenlenmektedir.45 Peki, bu hukuki araçların yasama tasarrufu                                                             

Implementing Powers, OJ L 55/13, 28.2.2011. Hansen’e göre 2011 düzenlemesine kadar işletilen 2006 tarihli komitoloji kararı, Lizbon Antlaşması’nın getirdiği düzenlemeler ile birlikte değerlendirildiğinde, Konsey ve Parlamentonun eşit seviyeye getirilmesini sağlayan araçlardan biri olmuştur. Bu husus ise komitoloji tartışmalarının sadece bir ayağını oluşturmaktadır. Diğer tarafta ise AB’nin yasama ve yürütme erklerinin ilişkisinin ne düzeyde olması gerektiğine ilişkin tartışmalar bulunmaktadır. HANSEN, 2011, s.91 vd. Ayrıca bkz. CHRISTIANSEN, Thomas – DOBBELS, Mathias, Delegated Powers and Inter-Institutional Relations in the EU After Lisbon: A Normative Assessment, West European Politics, Cilt.36, No.6, 2013, s.1164 vd.

44 ABİHA’nın 291. maddesinin, uygulama tasarrufları bakımından Komisyona verilen yetkilerin, üye devletlerce kontrolüne yönelik mekanizmaya ilişkin kurallar ve genel ilkeler oluşturulmasını mümkün kılması sonrası meydana getirilen kurallar ‘Yeni Komitoloji’ olarak adlandırılmaktadır. Bkz. Council Of The European Union, Factsheet - Entry into Force of New Comitology Rules, 7070/11, Brussels, 28 February 2011.; HARDACRE Alan – KAEDING, Michael, Delegated & Implementing Acts The New Comitology, EIPA Essential Guide, 5th edition, September 2013.; CRAIG, Paul, Delegated Acts, Implementing Acts and the New Comitology Regulation, European Law Review, Cilt. 36, No.5, October 2011, ss.671-687.

45 ABİHA m.288.

13

olarak mı, yoksa yasama dışı tasarruf olarak mı kabul edildikleri neye göre belirlenecektir?

Lizbon Antlaşması öncesi dönemde bu ayrım, tasarrufun maddi olarak incelenmesi sonucunda ortaya konulabilmekteydi.46 Kurucu antlaşmada yasama tasarrufunun ne olduğuna ilişkin bir tanımlama bulunmamaktaydı. Divan ise aldığı kararlar ile bu boşluğu doldurmaya çalışmakta ve önüne gelen tasarrufu esastan inceleyerek niteliği hakkında karar vermekteydi. Ancak Lizbon Antlaşması bu iki tasarruf türü arasına şekli bir kriter getirerek bu uğraşa bir son vermiştir. Antlaşmada: “Yasama usulü ile kabul edilen hukuki tasarruflar, yasama tasarruflarını oluşturur.”47 şeklinde yerini bulan ifade ile artık yasama usulü ile kabul edilen bir tasarruf bulunmaktaysa bunun yasama tasarrufu olarak ele alınacağı açık bir şekilde belirtilmektedir.

Yasama usulünün nasıl işlediği de yine kurucu antlaşmada açıkça yer almıştır. Bu bağlamda yasama usulü de ‘olağan’ ve ‘özel’ yasama usulü olarak ikiye ayrılmaktadır.48 Olağan yasama usulü antlaşmada şu şekilde tanımlanmıştır: “Olağan yasama usulü, Komisyonun önerisi üzerine, Avrupa Parlamentosu ve Konsey tarafından bir tüzük, direktif veya kararın ortaklaşa kabulünü ifade eder...”49 Bu usule göre Komisyon öneri getiren makamdır. Parlamento ve Konsey ise ortak hareket ederek nihayetinde yasama tasarrufunu oluşturur. Özel yasama usulü ise isminden de anlaşılacağı üzere belirli durumlarda kullanılan ve “...bir tüzük, direktif veya kararın, Konseyin katılımıyla Avrupa Parlamentosu tarafından veya Avrupa Parlamentosunun katılımıyla Konsey tarafından kabulü...”50 şeklinde uygulanan bir usuldür.

Görüldüğü üzere Antlaşmada yasama usulüne göre kabul edilen tasarrufların yasama tasarrufu olduğu açıkça belirtilmiş, yasama usullerinin neler olduğu yine açık bir şekilde yer almıştır. Lizbon Antlaşması’nın getirdiği bu düzenleme ile tasarruf türleri arasında ayrım yapmak kolaylaşmıştır. Çünkü artık tasarruflar arası ayrım maddi olarak değil, şeklen yapılacaktır.51

                                                            46 Bkz. 1.1. Bölüm - Yasama Tasarrufu/ Yasama Dışı Tasarruf Ayrımı 47 ABİHA m.289/3. 48 ABİHA m.289. 49 ABİHA m.289/1. 50 ABİHA m.289/2. 51 CRAIG, Paul – GRAINNE, Burca, EU Law Text Cases and Materials, 5th Edition, Oxford

University Press, New York, 2011, s. 114. ; DASHWOOD, Alan, Wyatt and Dashwoods European Union Law, 6th Ed. Hart Publishing, Oxford, 2011, s.69. Şeklen yapılacak bu ayrım aynı zamanda uygulamada bazı sonuçların da oluşmasına yol açmaktadır. Bunlardan ilki, ulusal parlamentoların katmanlı yetki bakımından sahip oldukları kontrol yetkilerinin, düzenlemenin lafzı nedeniyle yasama dışı tasarrufları kapsamamasıdır. Bkz. Protocol on The Application of The Principles of Subsidiarity and Proportionality, OJ C 83/206,

14

Yasama dışı tasarruflar da bu tanımlamanın karşıt unsuru olarak yer almaktadır. Eğer bir tasarruf yasama usulüne göre kabul edilmemişse bu durumda yasama dışı tasarruf olarak ele alınacaktır. Artık yasama tasarruflarından şeklen ayrılabilen yasama dışı tasarruflar da kurucu antlaşmada kendi içerisinde sınıflandırılmıştır.52 ‘Yetki devrine dayanan’ tasarruflar ile ‘uygulama tasarrufları’ olarak iki tür belirlenmiş, şekli bir ayrım yapılarak, yasama dışı tasarrufların da kendi içlerinde ayrım yapılabilmesi usulü kolaylaştırılmıştır.53

Antlaşma yasama dışı tasarruflardan öncelikle yetki devrine dayanan tasarrufları düzenlemektedir. Buna göre: “Bir yasama tasarrufunda, Komisyona, yasama tasarrufunun asli olmayan bazı unsurlarının tamamlanması veya değiştirilmesi için, genel uygulama kabiliyeti olan yasama dışı tasarruflar kabul etme yetkisi devredilebilir...”54 Burada dikkat edilmesi gereken husus, yasama dışı tasarruf çıkartma yetkisinin bir yasama tasarrufu ile verilmesidir. Yetki devrine dayanan tasarruflar aslında, asli tasarrufun olağan yasama yöntemleri kullanılmadan, pratik olarak

                                                            30.3.2010. İkinci bir sonuç ise gerçek kişilerin, Divan nezdinde iptal davası açabilmesini sağlayan ABİHA’nın 263/4 maddesinin, yasama tasarrufları söz konusu olduğunda daha dar olarak yorumlanmasıdır. BERGSTRÖM, Carl Fredrik, Introduction, BERGSTRÖM, Carl Fredrik - RITLENG Dominique (Eds.), Rulemaking by the European Commission: The New System for Delegation of Powers, Oxford University Press, UK, 2016, s.2.

52 Çalışmada yer alan yasama dışı tasarruflar ifadesi, Komisyonun ABİHA m.290 ve m.291 kapsamında çıkartabileceği tasarrufları kapsayacak şekilde kullanılmaktadır. Bu tasarruflar ‘ikincil hukuktan kaynaklanan yasama dışı tasarruflar’ olarak da adlandırılmaktadır. Bkz. PEERS, Steve, Guide To EU Decision-Making and Justice and Home Affairs After The Treaty Of Lisbon, Statewatch publication, December 2010, http://www.statewatch.org/analyses/no-115-lisbon-treaty-decision-making.pdf (Son Erişim Tarihi: 09.09.2016) Yetki aktarımına dayanan bu yasama dışı tasarruflar haricinde, kurucu antlaşma, açıkça ne yasama tasarrufu ne de yasama dışı tasarruf oluşturan nitelikte tasarruf çıkarma imkanına da yer vermektedir. Bkz. Devlet Destekleri ile ilgili ABİHA m.108, Komisyonun çalışma usullerine ilişkin olarak ABİHA m. 249, Güçlendirilmiş İşbirliği Mekanizmasında Komisyona verilen yetkilerle ilgili olarak ABİHA m.331 ve Komisyondan farklı olarak Avrupa Merkez Bankasının gerekli durumlarda tüzük ve kararlar alabilmesini sağlayan ABİHA m.132 ve Konsey’in Ortak Dış ve Güvenlik Politikası kapsamında kabul edebileceği tasarruflara ilişkin olarak AB Antlaşması m.23-31. ; ‘Komisyonun yasama dışı tasarrufları’ ifadesi Nugent’a göre kafa karıştırıcı bir ifade şeklidir çünkü bu tasarruflar aslında yasama unsurları taşır ve ulusal düzeydeki idari karar alma mekanizmasına benzer nitelikte bulunur. NUGENT, Neill – RHINARD, Mark, Is the European Commission Really in Decline?, Journal of Common Market Studies, Cilt.54, No.5, 2016, s.1209.

53 ABİHA m.290-291. 54 ABİHA m.290/1. Yetki devrine dayanan tasarrufların kaynağı olarak, olağan yasama usulü

ile kabul edilen tasarrufların yanı sıra özel yasama usulü ile kabul edilen tasarrufların da kabul edilebileceğine ilişkin olarak bkz. SCHUTZE, Robert, European Constitutional Law, Cambridge University Press, 2012, s.232.

15

değiştirilmesine imkan vermektedir.55 Ancak unutulmamalıdır ki çıkartılacak yetki devrine dayanan bir tasarrufun, yasama tasarrufunun asli yönlerini değiştirme gücü olmadığı da kurucu antlaşmada açıkça belirtilmiştir.56 Bu bağlamda getirilen bir diğer sınırlama ise yasama tasarrufunun, yapılacak yetki devrinin amacı ve içeriğinin yanı sıra devredilecek yetkinin kapsamı ve süresini de belirleyecek olmasıdır.57 Kabul edilen bu yasama dışı tasarrufun başlığına ‘yetki devrine dayanan’ ibaresi eklenmektedir.58 Bu düzenleme de aslında yetki devrine dayanan tasarrufların şeklen diğer yasama dışı tasarruflardan ayrılmasını sağlamaktadır.

Yasama tasarrufu dahilinde yapılacak bu yetki devrinde, devrin tabi olacağı koşullar da ayrıca belirtilebilmektedir. Örneğin Parlamento ve Konsey yapılan yetki devrinin iptaline karar verme yetkisiyle donatılabilmektedir.59 Parlamento ve Konseye veto hakkı da verilebilmektedir. Örneğin yetki devrine dayanılarak çıkartılan bir tasarruf, yasama tasarrufunda açıkça belirtildiği bir durumda, sadece Parlamento ve Konseyin itirazı olmaması halinde yürürlüğe girebilmektedir.60

Antlaşma ikinci olarak uygulama tasarruflarını ele almıştır. Buna göre: “Hukuken bağlayıcı Birlik tasarruflarının uygulanması için yeknesak koşulların gerekli olması halinde, bu tasarruflar, Komisyona ... uygulama yetkileri verebilir...”61 Antlaşmanın bu düzenlemesine göre uygulama

                                                            55 Her ne kadar yasama dışı tasarruf olarak adlandırılsa da yetki devrine dayanan tasarruflar bu

özellikleri nedeniyle aslında yasama işlemleri olarak da görülebilecektir. CRAIG – BURCA, 2011 s.114.

56 Schütze, yetki devrine dayanan tasarrufların, tabi oldukları asli tasarrufları bir şekilde değiştirebilme kuvvetleri nedeniyle en azından değiştirilen asli tasarrufunkine benzer bir hiyerarşik yerleşime sahip olması gerektiğini savunur, ancak tali tasarruf tarafından yapılacak bu değişiklik de anayasal olarak sınırlanmış durumdadır. Bkz. SCHUTZE, 2012, s.232. Ayrıca bkz. BAST, Jürgen, Is There a Hierarchy of Legislative, Delegated and Implementing Acts?, BERGSTRÖM, Carl Fredrik et. al. Ed. Rulemaking by the European Commission: The New System for Delegation of Powers, Oxford University Press, UK, 2016, s.157-171.

57 ABİHA m.290/1. 58 ABİHA m.290/3 59 ABİHA m.290/2-a. 60 ABİHA m.290/2-b. Yetki devrine dayanan tasarruflar, artık eski komitoloji usulüne tabi

değildir. Parlamento ve Konseyin ise bu tasarruflar bakımından geniş yetkilerle donatılmış olduğu (iptal – veto) açıktır. Her ne kadar komitoloji uygulaması yerine gerek Parlamento gerek Konsey, Komisyonun bu tasarrufları bakımından etkin birer karar mercii olarak tanımlanmışsa da, bu husus onların Komisyonun yetki devrine dayanan tasarruflarını sürekli olarak engelleyebileceği anlamına gelmemektedir. Nitekim 2014 yılına kadar sadece 1 tasarruf üzerinde etkili olmuşlardır. Bkz. NUGENT, Neill – RHINARD, 2016, s.1210. Ayrıca bkz. KACZOROWSKA, Alina, European Union Law, 3rd Ed. Routledge, 2013, s.130.

61 ABİHA m. 291/2.

16

tasarrufları tıpkı yetki devrine dayanan tasarruflarda olduğu gibi bir yasama tasarrufuna dayanmaktadır. Yani esas yetki kaynağını yasama tasarrufundan alacaktır.62 Uygulama tasarruflarının başlığına “uygulama” ibaresi eklenecektir.63

Yasama tasarrufları, üye devletleri bağlayan ve uygulamak zorunda oldukları hukuki araçlardır. Hukuken bağlayıcı bu tasarruflar, üye devletlerin ulusal hukuk tedbirleri almasını gerektirebilmektedir. Ancak Birlik çapında uygulamaya yönelik yeknesak koşulların gerekmesi halinde artık ulusal otoriteler değil, Birlik harekete geçmekte ve Komisyon aracılığı ile ilgili uygulama alanını düzenlemektedir. İşte bu durumda çıkartılacak araçlar uygulama tasarrufları olacaktır. Ancak Komisyona verilen bu uygulama yetkisinin üye devletlerce kontrolüne yönelik mekanizmalar da oluşturulmuştur. Buna göre uygulama tasarrufları üzerindeki kontrol unsurları, Parlamento ve Konsey tarafından tüzükler vasıtasıyla belirlenebilecektir.64

                                                            62 Yetkisini yasama tasarrufundan alan Komisyonun her zaman yetki aşımına gidebileceğinin

ihtimal dahilinde olduğunu savunan görüş için bkz. VOERMANS - HARTMANN - KAEDING, The Quest For Legitimacy In EU Secondary Legislation, The Theory and Practice of Legislation, Cilt. 2, No 1, 2014, ss.5-32. Divan, Komisyonun yetki aşımına ve kurumlar arası dengenin zedelenmesine ilişkin olarak önüne gelen Rey Soda davasında, Komisyona yapılan yetki devrinin geniş bir alanı kapsayabileceğini ancak bu yetki devri ile asli kural koyma işlevinin Komisyona devredilemeyeceğine yönelik bir karar vermiştir. Bu karar bize her ne kadar Konsey tarafından Komisyona devredilecek yetkilerin geniş yorumlanması gerektiğini gösterse de Komisyonun, Konsey yerine geçecek şekilde düzenleme yapmasının aslında Birlik hukuku ile bağdaşmadığını açıkça göstermektedir. Bu husus ise kurumlar arası dengenin sağlanması açısından oldukça önemlidir. Case 23/75, Rey Soda v Cassa Conguaglio Zucchero, 1975, ECR 1279. Ayrıca bkz. Case 279-80, 285-6/84, Rau and others v Commission, 1987, ECR 1069 ve Cases C-188-190/90, France, Italy and U.K. v Commission, 1982, ECR 2545. ; European Parliament v Commission davasında ise Divan, Komisyonun yetki aşımında bulunduğu ve aslında kendisine danışılması gerekirken komitoloji prosedürü kullanılarak yasama işlemi yapıldığı iddiasında bulunan Parlamentonun bu iddialarını asılsız bulmuş ve Konsey tarafından yapılan yetki devirlerinin, hem devredilen yetkiye ilişkin düzenlemeler yapmayı hem de spesifik olaylara ilişkin olarak belirli kuralların uygulanması hususunu kapsadığını belirtmiştir. Divan verdiği bu karar ile kurumsal olarak Konseyin yetki devirlerine ve komitoloji prosedürüne olumlu baktığını göstermiş ve kısmen Parlamentonun dışarıda kalmasına izin vermiş gibi görünmektedir. Case C-156/93, European Parliament v Commission, 1995, ECR I-2019.

63 ABİHA m.291/4 64 Bu ifade komitoloji prosedürünün devam ettiğini göstermektedir. ABİHA m.291/3. Ancak

Antlaşmanın bu düzenlemesi Parlamento ve Konseye Komisyonun uygulama yetkilerini kullanmasını kontrol etme yetkisini vermemektedir. Commission, Proposal for a Regulation of The European Parliament and of The Council laying down the rules and general principles concerning mechanisms for control by Member States of the Commission’s exercise of

17

Lizbon Antlaşması ile birlikte oluşturulan sistematik sayesinde yasama tasarrufu – yasama dışı tasarruf ayrımındaki maddi inceleme yerini şekli incelemeye bırakmış, bu sayede ilk bakışta Antlaşmadaki tasarruf kargaşası son bulmuştur. Ancak bu düzenleme yeni bir başka soruna kapıyı aralamış görünmektedir.

Genel olarak, yetki devrine dayanan tasarruflar bakımından, asıl yasama tasarrufunun düzenlediği konuların değiştirilmesi söz konusuyken uygulama tasarrufları asıl yasama tasarrufunun nasıl uygulanacağı sorusunu cevaplamaktadır; ancak kurucu antlaşmada zikredilen bu husus tek başına bu tasarruf türleri arasında ayrım yapmayı kolaylaştırmamaktadır. Bu tasarrufların farklılaşan kabul süreçleri ve buna bağlı olarak kurumsal yetki bakımından sağladıkları olanaklar, tasarruf türlerinin seçimi bakımından bir karmaşa çıkmasına yol açabilecek şekilde düzenlenmiştir.65 Divan ise verdiği Biocides kararında bu ayrıma ilişkin net bir sınır çizmekten kaçınarak kurucu antlaşma maddelerini olduğu gibi ele alma yoluna gitmiştir.66

                                                            implementing Powers, COM(2010) 83 final 2010/0051 (COD) C7-0073/10. Brussels, 9.3.2010, s.3.

65 Avrupa Parlamentosu 2014 yılında bu konuya ilişkin bir ilke kararı kabul etmişse de bu metnin bağlayıcı olmadığı unutulmamalıdır. European Parliament, Resolution of 25 February 2014 on Follow-up on the Delegation of Legislative Powers and Control by Member States of the Commission's Exercise of Implementing powers (2012/2323(INI)

66 Sorunun, antlaşmanın yorumunu yapacak Divan tarafından çözülebileceği düşünülse de Divan, Biocides kararı ile çekimser bir tavır takınarak bu umudu boşa çıkarmıştır. C-427/12 - Commission v Parliament and Council, 18 March 2014, ECLI:EU:C:2014:170. Komisyon aslında bu dava ile yetki devrine dayanan tasarruf-uygulama tasarrufu ayrımının Divan tarafından bir netliğe kavuşturulması amacını taşımaktadır. Bu bir iptal davasıdır ve Komisyon tarafından Parlamento ve Konsey aleyhine açılmıştır. 528/2012 sayılı tüzüğün 80. maddesi Komisyona, Avrupa Kimyasallar Ajansına (ECHA) ödenecek harçlar bakımından uygulama tasarrufu kabul etme yönünde bir yetki vermektedir. Ancak Komisyon, Tüzüğün ilgili maddesi ile uygulama tasarruflarının değil, yetki devrine dayanan tasarruf çıkarma yetkisinin kendisine bahşedilmesi gerektiğini iddia etmektedir. Bu bakımdan Parlamento ve Konseyin çıkardığı 528/2012 sayılı Tüzüğün kendisine uygulama yetkileri veren ilgili maddesinin kurucu antlaşmaya aykırı olduğundan bahisle iptalini talep etmektedir. Komisyona göre antlaşmanın lafzı, uygulama ve yetki devrine dayanan tasarrufların birbirinden ayrımı yönünden sadece kendisine tanınan yetkinin özü ve amacı ile ilgili bir kriter içermektedir. Komisyon, 528/2012 sayılı tüzük ile kendisine tanınan yasama dışı tasarruf kabul etme yetkisinin temeli incelendiğinde bu yetkinin aslında yetki devrine dayanan tasarruf kabul edebileceği yönünde olduğunu iddia etmektedir. Divan ise, sadece Antlaşma maddelerinin üzerinden geçmekle yetinmiş ve bizce antlaşmaya açıklık kazandırma fırsatını kaçırmış olmaktadır. Tıpkı kararda olduğu gibi Hukuk Sözcüsünün görüşünün de bu ayrımı yapmak için yeterli olmadığı söylenebilecektir. Bkz. Opinion of Advocate General Cruz Villalón, 19 December 2013, Case C-427/12, ECLI:EU:C:2013:871; ALEMANNO, Alberto, The Biocides judgment: In search of a new chemistry for the principle of EU institutional balance, May 1, 2014,

18

Örneğin uygulama tasarrufları tamamlayıcı ve detay şekillendirici doğaları gereği her zaman asli tasarrufun esas teşkil etmeyen yanlarını da otomatikman düzenlemiş (değiştirmiş) olmaktadır. Yani yetki devrine dayanan tasarruflar ile uygulama tasarrufu ayrımı yapılırken tasarrufun özüne daha dikkatli bakılmalıdır.67 Bu öz incelemesi ise bizi yine Lizbon öncesi maddi inceleme çıkmazına sürükleyecek bir hale evrimleşebilir.68 Kurucu antlaşma maddelerinde değişiklik yapılmadığı sürece, Divanın da hukuki yorum yönünden çekimserliği göz önünde bulundurulduğunda, sorunun çözümünün bir kurumlar arası anlaşmaya dayanacağı söylenebilecektir.69

                                                            http://europeanlawblog.eu/?p=2336 (Son Erişim Tarihi: 09.09.2016) ; PONZANO, Paolo, The Reform of Comitology and Delegated Acts : An Executive’s View, BERGSTRÖM, Carl Fredrik - RITLENG Dominique (Eds.), Rulemaking by the European Commission: The New System for Delegation of Powers, Oxford University Press, UK, 2016, s.48 vd.

Orphacol davasında da Divan, tıpkı Biocides davasında olduğu gibi Komisyonun komitoloji usulleri hakkında yorum yapmaktan kaçınmıştır. Bkz. Case T-301/12, Laboratoires CTRS v Commission, ECLI:EU:T:2013:346, 4 July 2013. Orphacol davası ile ayrıntılı inceleme için bkz. GUÉGUEN, Daniel, The Orphacol Saga, 6th Edition, November 2013 http://www.comitology.eu/site/wp-content/uploads/2014/02/SagaOrphacolUK.pdf (Son Erişim Tarihi: 09.09.2016) ; CHRISTIANSEN Thomas - DOBBELS, Mathias, Interinstitutional Tensions ın the New System for Delegation, BERGSTRÖM, Carl Fredrik - RITLENG Dominique (Eds.), Rulemaking by the European Commission: The New System for Delegation of Powers, Oxford University Press, UK, 2016, s.101 vd.

67 Komisyona göre yasama dışı tasarruflarda ortaya konulan önlemler, sadece asli yasama unsurunun mevcut kurallarını yürürlüğe koymayı amaçlıyorsa bunlar yetki devrine dayanan tasarrufların sağladığı “asli tasarrufa ek getirme” eylemi olarak tanımlanmayabilecektir ve yetki devri uygulama tasarrufu için kullanılabilecektir. Bkz. Communicatıon From The Commission to the European Parliament and The Council, Implementation of Article 290 of the Treaty on the Functioning of the European Union, COM(2009) 673 final, Brussels, 9.12.2009.

68 Kurumsal açıdan Parlamento ve Konseye resmi kurumsal rol veren yetki devrine dayanan tasarruflardan farklı olarak uygulama tasarrufları için, Konseyi devre dışı bırakmakta oldukları ve sadece her üye devlette uygulama pratiği meselesi oldukları varsayımı öne sürülebilecektir. Ancak, kurucu antlaşmanın, tasarruflar arası ayrımı çok net yapmaması nedeniyle bu varsayımın sağlaması da sıkıntılıdır. Bkz. CRAIG, Paul, Delegated Acts, Implementing Acts and the New Comitology Regulation, European Law Review, Cilt. 36, N.5, 2011, s. 686.

69 Bu sorun haricinde başka bir çalışmanın tartışma konusu olacak şekilde yasama dışı tasarrufların Birlik hukuku içerisindeki hiyerarşisinin de ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir. Öncelikle, yasama dışı tasarruflar her ne kadar ikincil hukuk olarak adlandırılabilecekse de aslında ikincil hukukun da alt bir dalını meydana getirmektedir. Bu da normlar hiyerarşisinde yasama tasarruflarının altında kalmalarına yol açmaktadır. Bkz. BAYKAL, Sanem – GÖÇMEN, İlke, “Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları Bakımından Normlar Hiyerarşisi”, Prof. Dr. Erdal Onar’a Armağan, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 2013, s. 317-365. Yasama dışı tasarruflar kaynaklarını, yasama tasarrufundan sağlamaktadır bu nedenle asli tasarrufa uygunluk denetimine tabi olmaları bu yönleriyle ele alındığında uygun olmaktadır. Ancak sadece kaynağını buradan alması ancak bir alanı asli

19

Sonraki başlıklar altında yasama dışı tasarrufların benimsenme yöntemi üzerinde durulacak ve yetki devrine dayanan tasarruflar ve uygulama tasarrufları ayrı ayrı ele alınacaktır. Bu sayede Lizbon öncesi döneme göre işleyişteki değişiklikler açıkça görülebilecektir.

Yasama Dışı Tasarrufların Çıkarılma Yöntemi Lizbon Antlaşması öncesi dönemde, saf idari nitelikli tasarruflar ile yetki

devrine dayanan ve daha ‘yasal’ olarak tanımlayabileceğimiz tasarrufların her ikisi açısından da komitoloji prosedürü uygulanmıştır. Lizbon Antlaşması ise yasama dışı tasarrufları, yetki devrine dayanan tasarruflar ve uygulama tasarrufları olmak üzere iki türlü düzenlemektedir. Bu bağlamda iki yasama dışı tasarruf arasındaki sınırı görünürde net bir şekilde çizerek modernize edilmiş bir komitoloji prosedürünün artık sadece uygulama tasarrufları açısından uygulanabileceğini bize göstermiştir.70 Devam eden başlıklar altında öncelikle yetki devrine dayanan tasarruflar ele alınacak sonrasında ise uygulama tasarrufları değerlendirilecektir.

Yetki Devrine Dayanan Tasarruflar Yetki devrine dayanan tasarruflar, yasama tasarrufunun asli olmayan bazı

unsurlarının tamamlanması veya değiştirilmesi için çıkarılan ve genel uygulama kabiliyeti olan yasama dışı tasarruflardır. Bu tasarruflar kurucu antlaşmada tanımlanan yasama usullerinden farklı bir süreçten geçerek yürürlüğe girmektedir.

Lizbon Antlaşması öncesindeki dönemden farklı olarak yetki devrine dayanan tasarruflar komitoloji prosedürünün dışında tutulmuştur. Komisyonun kabul ettiği yetki devrine dayanan tasarruf, süreçte etkin olarak

                                                            olarak düzenlemesi durumunda, uygunluk denetimi ne derece doğru olacaktır sorusu karşımıza çıkabilecektir. Yasama dışı tasarrufların ise kendi içerisinde bir hiyerarşiye tabi olduğu söylenebilecektir. CHALMERS, 2010, s.99 vd. Yetki devrine dayanan tasarrufların, asli yasama tasarrufunda ‘değişiklik’ veya ‘tamamlama’ yapabilmeye yetkili kılındığı görülmektedir. Bu bakımdan sadece bir alanının yeknesak koşullarını düzenleyen uygulama tasarrufları ile karşılaştırıldığında, bunların üzerinde kalabilecektir. BAYKAL – GÖÇMEN, 2013, s.355 vd. ; CRAIG, Paul, The Hierarchy of Norms, TRIDIMAS, Takis – NEBBIA, Paolisa (Eds.) European Union Law For The Twenty-First Century, Hart Publishing, Portland, 2004, s.85. Ancak bu formülasyon, asli yasama tasarrufunda her iki yasama dışı tasarrufun da düzenlendiği durumlarda hiyerarşik bakımdan bir eşitlik doğup doğmayacağı sorusuna net bir şekilde cevap verememektedir. BAST, 2016.

70 Lizbon Antlaşması, Komisyonun yasama dışı tasarrufları bakımından komitoloji usulünün parçalı olarak sürdürülmesini düzenlemektedir. Uygulamada yöntem değişmiştir. Ancak, Lizbon öncesi dönemde yapılan saf idari nitelikli tasarruflar ve yasama benzeri tasarruflar ayrımının devam ettirildiği görülmektedir. CRAIG – DE BÚRCA, 2011, s.113-114.

20

bulunamayan üye devletler açısından uygulanması gerekli bir hukuk metnine dönüşmektedir. Bir yetki devrine dayanan tasarrufun kabulü üç ana basamaktan oluşmaktadır.

Bir yetki devrine dayanan tasarruf mutlaka dayanağını bir yasama tasarrufundan almalıdır. Bu tasarrufların çıkarılma sürecinin ilk basamağını da bu dayanak oluşturmaktadır. Buna göre yasama tasarrufu kendi içerisinde, belirli konuların daha ayrıntılı düzenlenmesi için Komisyona yetki verirken, aynı zamanda bu yetkinin çerçevesini belirleyerek sınırlarını da çizer. Ayrıca Parlamento ve Konseyin rolleri de belirlenir.71

Çıkarılma sürecinin ikinci basamağını, Komisyonun taslak bir yetki devrine dayanan tasarruf hazırlaması oluşturmaktadır. Bu taslak metin hazırlanırken Komisyon teknik destek almak amacıyla komitelere başvurmaktadır. Bu başvurunun niteliği açısından Avrupa Parlamentosu, Konsey ve Komisyonun aralarında imzaladıkları kurumlararası anlaşmadaki yetki devrine dayanan tasarruflar bakımından ortak mutabakat metnine bakılmalıdır.72 Burada yer alan düzenlemeye göre Komisyon yetki devrine dayanan tasarrufu kabul etmeden önce gerekli olan tüm uzmanlık konularına ilişkin danışma yoluna gidecektir. Bu da prosedürün şeffaflık ve birçok odağa danışılmış olma yönünü kuvvetlendirecektir.73 Üstelik ayrıca bir uzmanlığa

                                                            71 Bir yasama tasarrufu aynı anda hem yetki devrine dayanan hem de uygulama tasarrufu

çıkarma yetkisini Komisyona verebilmektedir. Örnek için Bkz. Regulation (EU) No 1169/2011 of The European Parliament and of The Council of 25 October 2011, On The Provision of Food Information to Consumers, Amending Regulations (EC) No 1924/2006 and (EC) No 1925/2006 of the European Parliament and of the Council, and Repealing Commission Directive 87/250/EEC, Council Directive 90/496/EEC, Commission Directive 1999/10/EC, Directive 2000/13/EC of the European Parliament and of the Council, Commission Directives 2002/67/EC and 2008/5/EC and Commission Regulation (EC) No 608/2004, OJ L 304/18, 22.11.2011.

72 The European Parliament, The Council of The European Union and the European Commission, Interinstitutional Agreement of on Better Law-Making, OJ L 123/1, 12.5.2016. Ayrıca bkz. European Commission, Communication From The Commission To The European Parliament And The Council, Proposal for an Interinstitutional Agreement on Better Regulation, COM(2015) 216 final, Strasbourg, 19.5.2015, prg. 21-23.

73 Altı çizilen bu durumlar, yasama dışı tasarrufların maruz kaldığı eleştirilerden bir nebze olsun korunmaya çalışıldığı izlenimini vermektedir. Özellikle yetki devrine dayanan tasarruflar bakımından şeffaflık ve farklı odaklara danışma kavramlarının öneminin vurgulanması bu kanıyı güçlendirir niteliktedir. Uygulama tasarrufları bakımından ise Komisyonun yetkilerinin korunması yönünde bir vurgu yapılmış bu vurgu ile zaten var olan kurallar üzerine yeni kurumsal yüklemeler yapılmasının önüne geçilmiştir. Bu durum ise sürekli yeni eklemeler yapılmadan mevcut yasal mevzuatın harfiyen uygulanacağı yönünde güvence vermektedir. Kurumsal şeffaflık içerisinde değerlendirebileceğimiz bu nokta aynı zamanda kurumların birbirlerinin yetki alanları içerisine girmesini engelleyerek, temel bir birlik ilkesinin zedelenmesini engellemektedir. Ancak yine de bu kural sadece bir kurumun diğer bir kurumdan ‘korunmasını’ sağlama amacından öteye gitmemektedir. Asıl sorun,

21

ihtiyaç duyulduğunda Komisyon, tasarrufun hedeflediği paydaşlara ve uzman gruplara danışacaktır.74

Üçüncü basamakta, eğer yetki devrinin dayanağı olan yasama tasarrufunda bir koşul olarak belirtilmişse Konsey ve Parlamento devreye girmektedir. Buna göre bu adımda kurumların pozisyonuna göre taslak metnin kabulü veya reddi söz konusu olmaktadır. Örneğin Parlamento ya da Konsey hiç görüş belirtmezse ya da taslak metne karşı çıkmazsa, metin bu haliyle yürürlüğe girmektedir. Ancak Parlamento/Konsey taslak metni reddederse yetki devrine dayanan tasarruf yürürlüğe girememektedir.75

Yetki devrine dayanan tasarrufların kabul ediliş yöntemine bakıldığında Lizbon öncesi döneme kıyasla güç dengelerinde değişim olduğu görülmektedir. Artık komitolojiye tabi olmayan bu tasarruflar açısından Avrupa Parlamentosu ve Komisyon güç kazanırken, Konsey ve üye devletler bir güç kaybı yaşamıştır. Salt üye devletler açısından düşünüldüğünde, kendileri açısından uygun görmedikleri bu tasarrufları etkisiz hale getirmenin tek yolunun da ilgili tasarrufu Adalet Divanına götürmek olduğu görülecektir. Kurumlararası anlaşmada Komisyonun, taslak yetki devrine dayanan tasarrufu hazırlarken üye devletlerden teknik görüş almasının esasları düzenlenmişse de bu görüşlerin bağlayıcılığı bulunmamaktadır.76

Komitoloji eksikliğini tamamlamak için üye devletleri mekanizmaya dahil ederken unutulmaması gereken, yetki devrine dayanan tasarruf kabul etme yetkisinin Komisyonda olduğudur. Üye devletlere bu yönde tanınacak maksadını aşan bir yetki ise Komisyonun yetkilerinin kırpılması anlamına gelecektir. Bu da kurumsal anlamda bir çatışma ortamı yaratacaktır. Yani oldukça hassas bir sistem oluşturulması gereklidir. Yine de Lizbon Antlaşması’nın oluşturduğu düzen içerisinde yetki devrine dayanan tasarruflar

                                                            yasama dışı tasarrufların uygulanacağı üye devletlerin sürece ne kadar katıldığı, katılabileceği ve şekillendirebileceğidir. Bu katılım-katılamama sorunu aynı zamanda kurumların şeffaflık unsurunun ne kadar önemli olduğunu bize göstermektedir. Timmermans’ın daha iyi yasama hakkında ve diğer tüm aşamalarda şeffaflık unsurunun önemini vurguladığı oturum için bkz. TIMMERMANS, Frans, Answers To The European Parlıament Questionnaire To The Commissioner-Designate, Better Regulation, Inter-Institutional Relations, the Rule of Law and the Charter of Fundamental Rights, 2014. (http://www.europarl.europa.eu/hearings-2014/resources/questions answers/Hearings2014_Timmermans_Questionnaire_en.pdf)

74 Interinstitutional Agreement of on Better Law-Making, 2016, m.28 – Annex m.4 vd. Ayrıca bkz. COM(2015) 216 final, prg. 22.

75 Yetki devrine dayanan tasarrufların çıkarılma yönteminde, süreç kesici (durdurucu) bir ara işlem de bulunur. Bu da Parlamento ve Konseyin yetki devrinin iptaline karar vermesi durumudur. ABİHA m.290/2-a.

76 Interinstitutional Agreement of on Better Law-Making, 2016, m.4 vd.

22

için Konseye verilen iptal ve veto yetkileri, üye devletlerin en azından Konsey seviyesinde sürece etkin katılımını sağlayacak birer unsur olarak görülmelidir.

Uygulama tasarruflarında, yetki devrine dayanan tasarruflardan farklı olarak (yeni) komitoloji prosedürü kullanılmaktadır. Yani komiteler sayesinde üye devletler teknik seviyede tasarruflara etki edebilmektedir. Uygulama tasarrufları ve ilgili konular bir sonraki başlık altında incelenecektir.

Uygulama Tasarrufları Üye devletler yasama tasarrufları ile bağlıdır ve bazı durumlarda bu

tasarrufların uygulanabilmesi için ulusal önlemler almaları gerekebilir. Ancak alınacak önlemin Birlik çapında uygulanması gerekiyor ve bunun için yeknesak koşulların düzenlenmesi zorunlu hale geliyorsa bu durumda Komisyona ilgili alanı düzenleme yetkisi verilebilmektedir. Bu düzenleme ise uygulama tasarrufları sayesinde gerçekleştirilmektedir. Uygulama tasarruflarının çıkarılış süreci ise yetki devrine dayanan tasarruflardan farklılık arz etmektedir.

Öncelikle uygulama tasarrufları üzerindeki kontrol unsurları, Parlamento ve Konsey tarafından tüzükler vasıtasıyla belirlenebilmektedir.77 Uygulama yetkilerinin kullanımının üye devletlerce kontrolüne ilişkin bu belirleme yetkisi, bu tasarruflar açısından komitoloji prosedürünün devam etmekte olduğunu bize göstermektedir. Ancak bu komitoloji prosedürü ‘Yeni Komitoloji’ olarak adlandırılmakta ve yeni bazı usullere tabi olmaktadır. Yeni Komitoloji prosedürü çerçevesinde uygulama tasarruflarının çıkarılış usulleri ve diğer esasları, 182/2011/EU sayılı Komisyonun uygulama yetkilerine ilişkin Tüzük ile düzenlenmiştir.78

Uygulama yetkilerine ilişkin bu Tüzük ile uygulama tasarruflarının çıkarılış usullerine ilişkin düzenlemeler yapıldığı görülmektedir. Buna göre genel olarak Komisyon bir uygulama tasarrufu çıkartacağı zaman öncelikle komitelerin görüşünü alacak ve buna göre ilgili tasarruf üzerindeki işlemlerine devam edecektir.79 İlgili Tüzük incelendiğinde bir uygulama tasarrufunun kabul edilmesi yönünden esas olarak iki prosedürün tanımlandığı                                                             77 ABİHA m.291/3. 78 Regulation (EU) No 182/2011. Burada altının çizilmesi gereken bir noktayı bu Tüzüğün

olağan yasama usulünce çıkartılması oluşturmaktadır. Lizbon öncesi çıkartılan komitoloji kararlarında Konsey etkin eleman olarak bulunmaktayken artık sürecin şekillendirilmesinde Parlamento da söz sahibi olmuştur. Bu durumun ise kurumlar arasındaki dengenin sağlanması bakımından olumlu olarak düşünülmesi gerekmektedir.

79 Komitelerin kuruluş ve işleyişine ilişkin olarak bkz. Standard Rules Of Procedure For Committees Rules of Procedure For The [Name Of The Committee] Committee, (2011/C 206/06), OJ- C 206/11, 12.7.2011.

23

görülmektedir. Bunlar danışma ve inceleme prosedürleridir. Ayrıca uygulama tasarruflarının kabul ediliş şekilleri ile birlikte inceleme prosedürünün işleyişine ilişkin olarak bir çeşit temyiz komitesi oluşumuna da yer verilmiştir. Usullerin daha iyi ortaya konulması amacıyla, danışma, inceleme ve temyiz prosedürleri üzerinde kısaca durulacaktır.

Yeni komitoloji dahilinde tanımlanan ilk prosedür danışma prosedürüdür. Danışma prosedüründe en basit anlatımla Komisyon bir öneri sunmakta, komite ise bu öneri hakkında görüşünü vermektedir. Verilen komite görüşüne göre Komisyon harekete geçmektedir.80 Tüzükte inceleme prosedürünün kullanılacağı alanlar açıkça sayılmış, bunun dışında kalan konularda ve sayılan konular dahilinde açıkça haklı gösterilebileceği hallerde danışma prosedürünün uygulanması hüküm altına alınmıştır.81

İkinci yol olan inceleme prosedürü ise ortak tarım ve balıkçılık, çevre ve güvenlik gibi alanlarda çıkartılacak uygulama tasarrufları bakımından gündeme gelmektedir.82 Bu prosedürde de komitenin görüşü üzerine harekete geçilmektedir ancak bu prosedürde komitenin görüşünün olumlu, olumsuz ya da hiç görüşü olmaması bakımından üçlü bir ayrım yapılmaktadır.

Komitenin görüşü olumlu ise Komisyon uygulama tasarrufunu kabul sürecine girmektedir. Komitenin görüşü olumsuz ise Komisyon ya uygulama tasarrufu tasarısını değiştirerek aynı komiteye tekrar sunacak ya da tasarıyı temyiz komitesine götürecektir. Komitenin tasarı hakkında bir görüş belirtmediği durumlarda, istisnai durumlar saklı kalmak kaydıyla Komisyon ilgili tasarıyı kabul yoluna girmektedir.83 Görüldüğü gibi inceleme prosedürü danışma prosedürüne oranla daha karışık bir süreç öngörmektedir.

Uygulama tasarruflarına ilişkin Tüzük aynı zamanda temyiz komitesi olarak adlandırılan bir oluşumu da öngörmektedir. İnceleme prosedürünün kullanıldığı belirli durumlarda, uygulama tasarrufu taslağının kabulü komite tarafından olumsuz görüş ile engellendiğinde, taslak temyiz komitesine gönderilmektedir. Temyiz komitesinin kendisine gelen taslak uygulama tasarrufu hakkında olumlu görüş sunması ya da görüş belirtmemesi halinde Komisyon uygulama tasarrufunu kabul ederken komitenin olumsuz görüşü taslağın kabulünü engellemektedir.84

                                                            80 Regulation (EU) No 182/2011, m.4 81 Regulation (EU) No 182/2011, m.2/3. 82 Regulation (EU) No 182/2011, m.2/2. 83 Regulation (EU) No 182/2011, m.5. 84 Regulation (EU) No 182/2011, m.6. Temyiz komitesine ilişkin olarak ayrıca bkz. Rules of

Procedure for the Appeal Committee (Regulation (EU) No 182/2011) Adopted by the Appeal Committee on 29 March 2011 (2011/C 183/05), OJ- C 183/13, 24.6.2011.

24

Her ne kadar uygulama tasarrufları yönünden komitoloji usulü yaşatılmaktaysa da görüldüğü üzere prosedür sayısı azaltılmış ve süreç basitleştirilmiştir.85 Bu bakımdan Lizbon Antlaşması ve devam eden yıllarda çıkartılan kararlar ve uygulamalar, Komisyonun yasama dışı tasarruflarını daha etkin şekilde kullanmasına olanak vermiştir şeklinde yorum yapılabilecektir.86 Yine de unutulmamalıdır ki Komisyon, komitolojiye tabi olan bir tasarruf çıkarmaktansa, daha geniş yetkiye sahip olacağı bir tasarruf çıkarmayı tercih edebilecektir. Bu bağlamda asıl yasama tasarrufunda verilen yetkinin aslen (ismi açıkça zikredilmişse de) yetki devrine dayanan tasarruf mu yoksa uygulama tasarrufu mu çıkarmaya yönelik olduğuna ilişkin kurumlar arası çekişme söz konusu olabilecektir. Bu da daha önce değindiğimiz öz incelemesine bizi götürebilecek ve tasarrufların değerlendirilmesi pratiğini zorlaştıracak şekilde karşımıza çıkabilecektir.

Sonuç Yasama dışı tasarruflar, adı ne olursa olsun, Birlik hukukunun teknik

düzenlenme ihtiyacını en tepe noktadan karşılamaya çalışan hukuki araçlardır. Birlik hukukunun bazı noktalarının daha kolay değiştirilmesi ve üye devletler açısından yeknesak teknik uygulamaların düzenlenmesi bu tasarruflar sayesinde gerçekleşebilmektedir. Lizbon Antlaşması ile yeni bir sisteme oturtulan bu tasarruflar, tam bir reform sürecinden geçmiş ve eski yüklerinden kurtularak aslen Komisyonun elinde güçlü bir araç olarak yer almıştır.

Lizbon öncesi dönemde yasama tasarruflarından ancak maddi olarak ayrılabilen bu tasarruflar artık şeklen ayrılabilir bir konuma gelmiştir. Ayrıca yasama dışı tasarruflar kendi içerisinde iki tür olarak ayrılmış, Lizbon öncesi dönemde tümü için kullanılan komitoloji yöntemi sadece uygulama tasarruflarına indirgenmiş ve sürecin sadeleşmesi sağlanmıştır. Bu yeni

                                                            85 Sürecin basitleşmesinin yanı sıra 2016 yılında imzalanan kurumlararası anlaşmaya eklenen

koruyucu bir hükümle, kurumların bu alanda daha fazla kural ve sui generis uygulamalar getiremeyeceği düzenlenerek, uygulama tasarruflarının kendi çerçevesinde kurumsal denge içerisinde kalması sağlanmıştır. Interinstitutional Agreement of on Better Law-Making, 2016, m.30.

86 182/2011 sayılı Tüzüğün 15. maddesi, bu tüzüğün yürürlüğe girişinden sonraki beşinci yılda Komisyonun, işleyişe dair olarak Parlamento ve Konseye raporlama yapması konusunu düzenlemiştir. Tüzüğün bu maddesine uygun olarak Komisyon, 2016 yılında bu raporunu hazırlamıştır. Bkz. European Commission, Report From The Commission To The European Parliament and The Council on The Implementation of Regulation (EU) 182/2011, COM(2016) 92 final, Brussels, 26.2.2016. Bu raporun sonuç bölümünde 182/2011 sayılı Tüzüğün, Komisyon ile üye devletler arasında etkili ve yapıcı bir işbirliği kurulmasını sağladığı ve ilgili Tüzük bakımından herhangi bir değişikliğe ihtiyaç duyulmadığı vurgulanmıştır.

25

sistematik, yasama tasarrufu – yasama dışı tasarruf ayrımını kolaylaştırmış olsa da yasama dışı tasarruflardan hangisinin kullanılması gerektiğine ilişkin kesin sınırları çizememiştir. Komisyonun kendisine yapılan yetki devrini nasıl algılayacağı ile değişkenlik gösterebilecek bu husus, Divanın da bu konuda çekimser kalmasıyla birlikte hala tartışmanın odak noktası olarak kalmaya devam edecek gibi görünmektedir.

Doktrinde bu tartışmalar devam ederken, pratikte kendisine yetki verilen Komisyon, bu yetkinin türünü beğense de beğenmese de, yasama dışı tasarruflarını kabul etmeye devam etmektedir. Bu sayede yasal unsurlar, detaylandırılmış düzenlemeler ile birlikte Birliğin en tepe noktasından en küçük unsuruna doğru ilerleyebilmektedir. Bu da Birlik hukukunun uygulama alanını genişletmekte, idari kapasitesini arttırmakta ve Komisyonun tıpkı ulusal idari düzenleyiciler gibi hareket edebilmesine olanak sağlamaktadır. Bu nedenle her ne kadar üzerinde tartışmalar yapılıyor da olsa yasama dışı tasarrufların hukuki ve idari açıdan önemleri yadsınamayacaktır.

Kaynakça

Kitap BAYKAL, Sanem – GÖÇMEN, İlke, Avrupa Birliği Kurumsal Hukuku, Seçkin

Yayınevi, Ankara, 2016.

BRANDSMA, Gijs Jan, Controlling Comitology: Accountability in a Multi-Level System, Palgrave, UK, 2013.

CHALMERS, Damian et. al. (Eds.), European Union Law, 2nd Ed., Cambridge University Press, 2010.

CRAIG, Paul – GRAINNE, Burca, EU Law Text Cases and Materials, 3rd Edition, Oxford University Press, New York, 2003.

CRAIG, Paul – GRAINNE, Burca, EU Law Text Cases and Materials, 4th Edition, Oxford University Press, New York, 2008.

CRAIG, Paul – GRAINNE, Burca, EU Law Text Cases and Materials, 5th Edition, Oxford University Press, New York, 2011.

DASHWOOD, Alan, Wyatt and Dashwoods European Union Law, 6th Ed. Hart Publishing, Oxford, 2011.

GÖÇMEN, İlke, Avrupa Birliği Hukukunda Direktiflerin Bireyler Arasındaki İlişkilere Etkileri, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2008.

HANSEN, J. Blom, The EU Comitology System in Theory and Practice, Keeping an Eye on the Commission?, Palgrave, UK, 2011.

KACZOROWSKA, Alina, European Union Law, 3rd Ed. Routledge, 2013.

26

SCHUTZE, Robert, European Constitutional Law, Cambridge University Press, 2012.

TEZCAN, Ercüment, Avrupa Birliği Komisyonu, Uluslararası Stratejik Araştırmalar Kurumu, Ankara, 2007.

Makale ve Kitap Bölümü BAST, Jürgen, Is There a Hierarchy of Legislative, Delegated and Implementing

Acts?, BERGSTRÖM, Carl Fredrik et. al. Ed. Rulemaking by the European Commission: The New System for Delegation of Powers, Oxford University Press, UK, 2016, ss.157-171.

BAYKAL, Sanem – GÖÇMEN, İlke, “Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları Bakımından Normlar Hiyerarşisi”, Prof. Dr. Erdal Onar’a Armağan, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 2013, ss. 317-365.

BERGSTRÖM, Carl Fredrik, Introduction, BERGSTRÖM, Carl Fredrik - RITLENG Dominique (Eds.), Rulemaking by the European Commission: The New System for Delegation of Powers, Oxford University Press, UK, 2016.

BRADLEY, Kieran, The European Parliament and Comitology: On the Road to Nowhere?, European Law Journal, Cilt.3, No.3, 1997, ss.230-254.

CHRISTIANSEN Thomas - DOBBELS, Mathias, Interinstitutional Tensions ın the New System for Delegation, BERGSTRÖM, Carl Fredrik - RITLENG Dominique (Eds.), Rulemaking by the European Commission: The New System for Delegation of Powers, Oxford University Press, UK, 2016.

CHRISTIANSEN, Thomas – DOBBELS, Mathias, Delegated Powers and Inter-Institutional Relations in the EU After Lisbon: A Normative Assessment, West European Politics, Cilt.36, No.6, 2013, ss.1159-1177.

CRAIG, Paul, Delegated Acts, Implementing Acts and the New Comitology Regulation, European Law Review, Cilt. 36, No.5, October 2011, ss. 671-687.

CRAIG, Paul, The Hierarchy of Norms, TRIDIMAS, Takis – NEBBIA, Paolisa (Eds.) European Union Law For The Twenty-First Century, Hart Publishing, Portland, 2004, ss.75-94.

HANSEN, Jens-Blom, The Origins of the EU Comitology System: A Case Of Informal Agenda-Setting By The Commission, Journal of European Public Policy, Cilt. 15, No.2, 2008, ss.208-226.

NEUHOLD, Christine, Glass Half Empty or Glass Half Full? Accountability Issues in Comitology and the Role of the European Parliament after the 2006 Reform of Comitology, HOFMANN, Herwig - TURK Alexander (Eds.), Legal Challenges in EU Administrative Law: Towards an Integrated Administration, Edward Elgar Pub. 2009, ss. 65-88.

NUGENT, Neill – RHINARD, Mark, Is the European Commission Really in Decline?, Journal of Common Market Studies, Cilt.54, No.5, 2016, ss. 1199–1215.

27

PONZANO, Paolo, The Reform of Comitology and Delegated Acts : An Executive’s View, BERGSTRÖM, Carl Fredrik - RITLENG Dominique (Eds.), Rulemaking by the European Commission: The New System for Delegation of Powers, Oxford University Press, UK, 2016.

VOERMANS - HARTMANN - KAEDING, The Quest For Legitimacy In EU Secondary Legislation, The Theory and Practice of Legislation, Cilt. 2, No 1, 2014, ss.5-32.

VOS, Ellen, The Rise of Committees, European Law Journal, Cilt. 3, No. 3, 1997, ss.210–229.

Diğer ALEMANNO, Alberto, The Biocides judgment: In search of a new chemistry for

the principle of EU institutional balance, May 1, 2014, http://europeanlawblog.eu/?p=2336 (Son Erişim Tarihi: 09.09.2016)

CHRISTIANSEN Thomas - VACCARI Beatrice, The 2006 Reform of Comitology: Problem Solved or Dispute Postponed?, EIPASCOPE, 2006/3, 11vd http://www.eipa.eu/files/repository/eipascope/Scop06_3_2.pdf (Son Erişim Tarihi 09.09.2016)

YÜRÜKÇÜ, Arzu, Avrupa Birliği’nde Komitoloji Usulleri, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara, 2006.

TIMMERMANS, Frans, Answers To The European Parlıament Questionnaire To The Commissioner-Designate, Better Regulation, Inter-Institutional Relations, the Rule of Law and the Charter of Fundamental Rights, 2014. (http://www.europarl.europa.eu/hearings-2014/resources/questions answers/Hearings2014_Timmermans_Questionnaire_en.pdf)

HARDACRE Alan – KAEDING, Michael, Delegated & Implementing Acts The New Comitology, EIPA Essential Guide, 5th edition, September 2013.

HOFMANN, Herwig, A Critical Analysis of the new Typology of Acts in the Draft Treaty Establishing a Constitution for Europe, European Integration online Papers (EIoP) Cilt. 7, N. 9, 2003, http://eiop.or.at/eiop/pdf/2003-009.pdf

LIISBERG, Jonas Bering, The EU Constitutional Treaty and its distinction between legislative and non legislative acts – Oranges into apples?, Jean Monnet Working Paper 01/06, 2006.

PEERS, Steve, Guide To EU Decision-Making and Justice and Home Affairs After The Treaty Of Lisbon, Statewatch publication, December 2010, http://www.statewatch.org/analyses/no-115-lisbon-treaty-decision-making.pdf (Son Erişim Tarihi: 09.09.2016)

Bulletin of the European Communities, 25 March 1987 Thirtieth Anniversary of the Signing of the Treaties of Rome, Supplement 2/87.

GUÉGUEN, Daniel, The Orphacol Saga, 6th Edition, November 2013 http://www.comitology.eu/site/wp-content/uploads/2014/02/SagaOrphacolUK.pdf (Son Erişim Tarihi: 09.09.2016)

29

AB İPOTEKLİ PİYASALARINDA KURUMLARIN ROLÜ

Belgin AKÇAY1 Begüm ŞEREN GÜLER2

Giriş Gayrimenkul piyasaları, gayrimenkule ilişkin tüm ürünlerin veya

hizmetlerin ticareti ve pazarlanmasına ilişkin işlevleri yerine getirmektedir. Bu piyasalar, özellikle konut sektör, bir ekonomide yeni istihdam yanında katma değer yaratan önemli sektörler arasında yer almaktadır. Öte yandan konuta bağlantılı yapılan harcamalar, genelde hanehalkı geliri içinde en büyük paya sahiptir. Ayrıca konut yatırımları, hanehalkı servetinin en büyük kısmını oluşturmaktadır. Örneğin, “…ABD’de konut piyasası ülkenin sabit sermaye stokunun yarısından daha fazlasını oluşturmaktadır…”3 Diğer taraftan konut fiyatlarındaki bir artış, serveti artırmakta ve hanehalkı tüketimi ve ekonomik büyümeyi olumlu etki yapmaktadır. Nenji v.d. (2013) çalışmalarında, konut sektörü kaynaklı olarak hanehalkının servetinin büyümesinin, toplam tüketimi %1,1 oranında artırdığı sonucuna ulaşmışlardır.4 Konut sektörünün ekonomideki önemi, pek çok ülkede ekonominin genel değerlendirilmesinde konut sektörüne ilişkin göstergelerin de dikkate alınması sonucunu yaratmıştır.

Diğer taraftan konut piyasalarındaki işlemlerin çoğu, ipotekli piyasalardaki işlemlerle bağlantılı olup konut piyasaları ve ipotekli piyasalar etkileşim halindedir. Yapılan araştırmalar, bu iki piyasa arasındaki etkileşimin konut fiyatlarındaki şokların etkilerini büyüttüğünü, ipotek faiz oranlarındaki değişimlerin ekonomik faaliyete aktarımını güçlendirdiğini ve olağanüstü

                                                            1 Prof. Dr., Siyasal Bilgiler Fakültesi, İktisat Politikası ABD, Ankara Üniversitesi. 2 Dr., AB Uzmanı, Avrupa Birliği Bakanlığı. 3 Ogonno Nenji et al. (2013), “House Price Dynamics and Their Reaction to Macroeconomic

Changes”, Economic Modelling, Vol.32, s.172. 4 Nenji et al., 2013, s.172.

30

koşullarda hanehalklarının finansal pozisyonlarını tehdit ettiğini vurgulamaktadır.5

Bugün pek çok gelişmiş ekonomide olduğu gibi dünyanın en ileri ekonomik entegrasyon örneğini teşkil eden Avrupa Birliği (AB) üyesi ülkelerin ekonomilerinde de ipotek piyasalar, büyük önem arz etmektedir. İpotek teminatlı konut kredisine bağlantılı borç stoku, AB’nin GSYİH’sinin yaklaşık yarısı kadardır (%48,2). Ancak tek bir Avrupa pazarı yaratma hedefiyle, ekonomik entegrasyonun derinleşmesini artırmaya yönelik AB’de pek çok önlem alınmasına rağmen, üye ülkelerin ipotekli piyasalar arasında önemli farklılıkların olduğu ve bu piyasaların ulusal karakterlerini koruduğu görülmektedir.

Halbuki AB gibi tek bir Avrupa Pazarının gerçekleştirilmesini hedefleyen bir bölgesel blok için, bu hedefin gerçekleşmesinde tüm diğer piyasaların entegrasyonu gibi finansal piyasaların önemli bir parçası olan ve gayrimenkul sektörüne, özellikle konut sektörüne finansman sağlayan ipotekli piyasaların tam entegrasyonunun başarılması, hedefe ulaşılması açısından önemli bir adımdır. Diğer taraftan üye ülke piyasaları arasında entegrasyonun ilerlemesinde üye ülkeler arasında kurumsal yapının yakınlaştırılması büyük önem arz etmektedir. Piyasalarda oyunun kurallarını belirleyen normları, regülasyonları ve yasaları kapsayan kurumlar, ekonomide kaynak dağılımını etkileyerek AB üyesi ülkeler arasında gelişme ve refah farklılıkları yaratmaktadır. Bu nedenle üye ülkeler arasında kurumsal farklılıkların giderilmesinin, Avrupa Tek Pazarının yaratılmasındaki önemi açıktır. Zaten AB’yi dünyadaki diğer ekonomik entegrasyon girişimlerinden farklı kılan ve ekonomik derinleşmesinde bugünkü noktaya gelmesinde en büyük katkıyı yapan unsurların başında, daha kuruluşunun başında supranasyonal kurumsal yapı oluşturarak ekonomik entegrasyon sürecini başlatması gelmektedir. Ancak araştırmalar, AB ipotekli piyasalarının heterojen bir görünüme sahip olduğunu ve entegrasyonun yavaş ilerlediğini göstermektedir. Bu nedenle ipotekli piyasalar gibi bazı piyasalar, daha fazla kurumsal uyumlaştırmaya ihtiyaç duymaktadır.

Heterojen görünümdeki AB ipotekli piyasalarının entegrasyonunun önündeki engellerin başında da AB üyesi ülkelerin bu piyasaları arasındaki kurumsal farklılıkların geldiği genel kabul görmektedir.6 İpotek piyasalarının,

                                                            5 ECB, (2003), Structural Factors in the EU Housing Markets, March, s.40. 6 Bkz.Duncan Maclennan et al. (2008), “Asymmetries in Housing and Financial Market

Institutions and EMU”, ”, Oxford Review of Economic Policy, Cilt.14, Sayı.3, ss.54-80; Alessandro Calza et al., (2007),“Mortgage Markets, Collateral Constraints, and Monetary Policy: Do Institutional Factors Matter”, CEPR Discussion Paper No. DP6231 April; David

31

finansal piyasaların çok büyük kısmıyla (para, sermaye ve sigorta piyasaları) etkileşim içindedir ve AB tek pazarının yaratılmasında kilit piyasalardan biri olan finansal piyasaların entegrasyonun tamamlanmasında da önemli konuma sahiptir. Bu nedenle, AB üye ülkelerinin ipotekli piyasaları arasındaki kurumsal farklılıkların tespiti yanında bu amaca yönelik bir endeks oluşturularak alınan önlemlerle, bu farklılıkların ne ölçüde giderildiğinin ve ipotekli piyasaların ne ölçüde entegre olduğunun takip edilmesi önemlidir.

Bu çalışmada, AB ipotekli piyasalarında kurumsal farklılıkları değerlendirmek amacıyla bir finansal kurumlar endeksi oluşturulması hedeflenmiştir. Böylece AB üyesi ülkelerin kurumsal altyapısının, niceliksel olarak incelenmesi, finansal kurumlarla ipotekli piyasaların gelişmişliği arasında bağlantı kurulması ve AB üyesi ülkeler arasında ipotekli piyasaların entegrasyonu açısından çıkarımlarda bulunabilmesi mümkün olabilecektir.

Çalışmanın birinci bölümünde ipotekli piyasaların genel özellikleri üzerinde durulduktan sonra AB’de ipotekli piyasaların yapısı değerlendirilmektedir. İzleyen bölümde ise kurumların ipotekli piyasalarda rolü incelendikten sonra, AB ipotekli piyasalar için bir finansal kurumlar endeksin oluşturulduğu bölüm ve ulaşılan sonuçlar sunulmaktadır.

Avrupa Birliği İpotekli Piyasalarının Yapısı Bugün dünyanın en ileri ekonomik entegrasyon örneğini teşkil eden

Avrupa Birliği (AB)’nde ve 20 yılı aşkın süredir ipotekli piyasalar ekonomik büyümenin üzerinde bir hızla büyümektedir. Nitekim 2015 yılında AB(28) ekonomisi yıllık ortalama %2 oranında büyürken, ipotek teminatlı konut kredisi hacmi %3,5 büyümüştür. Aynı yıl ipotekli konut kredisi stoku 7 trilyon avroyu aşmış ve AB’nin toplam GSYİH’nın yarısına (%48,3) yaklaşmıştır.7 Ayrıca ipotek teminatlı kredi borcu, AB hanehalklarının en büyük yükümlülüğünü oluşturmaktadır. Örneğin ipotek teminatlı borcun, Avro Bölgesindeki hanehalklarının toplam finansal yükümlülükleri içinde payı yaklaşık %70’dir.8 Öte yandan AB ekonomisinde genel fiyat düzeyindeki değişimlerin izlenmesi amacıyla oluşturulan sepette, konutla ilgili harcamalar, önemli yer tutmaktadır. Nitekim “…hem AB de hem de Avro Bölgesinde uyumlaştırılmış fiyat endeksinde sadece konut kiralarının ağırlığı yaklaşık %6’dır.”9

                                                            Miles and Vlademir Pillonca, (2008), “Finanacial Innovation and European Housing and Mortgage Markets”, Oxford Review of Economic Policy, Cilt.21, Sayı.1, ss.145-175.

7 Bkz.EFM (2016), Hypostat 2015, s.15. 8 ECB (a), (2009), Housing Finance in the Euro Area, March, s.78. 9 Antonio M. Martins et al (2015), “EU Housing Markets: The Role of Institutonal Factors”,

University of Reading Working Paper in Real Estate and Planning No:04/2015, s.3.

32

AB ipotekli piyasalarının fon kaynaklarının, ağırlıklı olarak para piyasalarından (tasarruf mevduatları) ve sermaye piyasalarından temin edildiği görülmektedir. AB üyesi ülkelerde finansal sektöre bankacılık sektörü hakim olduğu için bunun yansıması ipotekli piyasalarda da görülmektedir. Genel olarak AB üyesi ülkelerde konut kredilerinin fonlanmasında tasarruf hesapları, son yıllarda toplam fon kaynakları içinde payı gerilese de hala birincil fon kaynağı olmaya devam etmekte olup10 Tablo 1’de görüldüğü üzere toplam fon kaynakları içinde mevduat hesaplarının payı %53,8’dir. Açılan ipotek teminatlı konut kredilerinin fonlanmasında kullanılan kaynakların % 36,2’si menkul kıymet ihracı yoluyla sermaye piyasalarından elde edilmektedir. Bu amaçla ihraç edilen menkul kıymetler, ipotek teminatlı tahviller (mortgage covered bonds) ve ipoteğe dayalı menkul kıymetlerdir (mortgage backed securities). Menkul kıymet ihracıyla elde edilen fonların içinde ipoteğe dayalı menkul kıymet ihracıyla sağlanan fonların payı %10,7 iken, ipotek teminatlı tahvil ihracı yoluyla temin edilen fonların payı %25,5’dir (Tablo 1).

Tablo 1. AB İpotekli Piyasalarında Fon Kaynakları (% pay)

1998 2005 2015 Tasarruf mevduatları 67 63 53,8 Menkul Kıymetler 20 27 36,2 İpotek teminatlı tahviller 19 17 25,5 İpoteğe dayalı menkul kıymetler 1 10 10,7 Diğer (*) 13 10 10 Toplam 100 100 100

Kaynak: - EFM, 2005, ss.18-19 (1998 ve 2005 yılı) -EFM, 2016, ss. 98,120 ve 122’den faydalanılarak 2015 yılı tarafımızdan hesaplanmıştır.

Son yıllarda düzenli olarak artan payına rağmen sermaye piyasaları, ipotek piyasalarına fon temininde tasarruf mevduatlarından sonra ikinci sırada fon kaynağı olmaya devam etmektedir. Sermaye piyasalarından fon temininde ise en büyük ağırlığa ipoteğe dayalı tahvil ihracı sahiptir. Ama AB ipotekli piyasalarında, ipoteğe dayalı menkul kıymet ihracı ile fon teminin büyüme hızı, küresel finansal kriz öncesinde ipotek teminatlı tahvil ihracından çok daha yüksek olmuştur. Nitekim 1998 yılında toplam ipoteğe dayalı menkul kıymetin toplam fon kaynakları içinde payı, %1 iken 2005 yılında on kat arttığı (%10) görülmektedir. Ancak takip eden yıllarda payı çok fazla değişmemiştir. Bunda ipoteğe dayalı menkul kıymetlerden farklı olarak ipotek teminatlı tahvillerin getirisinin garantili olması, dolayısıyla çok daha düşük

                                                            10 2005 yılında fon kaynakları içinde mevduat hesaplarının payı %63 iken 2009 yılında 44,8’e

gerilemiştir. Bkz: ECB (a), 2009, s.19.

33

riske sahip olması) ve pek çok AB üyesi ülkede vergiden muafiyet ya da devlet garantisi vb. avantajlara sahip olmasının, kriz dönemi ve takip eden dönemde yatırımcı açısından diğerine göre ipotek teminatlı tahvili daha cazip yatırım aracı haline getirmesi etkili olmuştur. AB ipotekli piyasalarında bugün gelinen noktada, ipotekli piyasaların ekonomi açısından önemine ve AB’de üye ülkeler arasında ekonomik entegrasyon düzeyinde sağlanan ilerlemeye rağmen, üye ülkelerin ipotek piyasalarının entegrasyonunda benzer derinleşmenin henüz sağlanamadığı ve bu piyasaların, ulusal özelliklerini büyük ölçüde korumaya devam ettikleri görülmektedir. AB ipotekli piyasalarının heterojen yapısı, büyük ölçüde üye ülkelerde mevcut olan kurumsal farklılıklardan kaynaklanmaktadır. Üye ülkelerin ipotekli piyasalarında arasındaki başlıca kurumsal farklılıklar; konut satın alımında finansman desteği sağlanması için seçilen sistem, sistemin işleyişi, sistemin fon kaynakları, devletin konut finansmanında rolü, açılan konut kredilerinin özellikleridir (faiz oranı, kredi vadesi, faiz türü, kredi/değer oranı). Diğer taraftan benzer başlık altında toplanabilecek sistemler, işleyiş olarak ve kullandığı araçlar yönünden de ülkeden ülkeye büyük ölçüde değişiklikler gösterebilmektedir.

AB ülkeleri arasında ipotekli piyasaların büyüklüğü açısından farklılıklar vardır. Örneğin üç AB üyesi ülke (İngiltere, Almanya ve Fransa) toplam ipotekli borç stokunun yarısından fazlasına (%56,4) sahiptir (Grafik 1).

Grafik 1. AB İpotekli Piyasaları Konut Kredisi Stoku (% pay)

Kaynak: EFM, 2016, s.98, Tablo 1’den faydalanılarak hazırlanmıştır.

Ülkeler, ipotekli borç stokunun GSYİH içinde payı açısından karşılaştırıldığında aralarında önemli farklılıklar olduğu görülmektedir (Tablo 2). En yüksek ipotekli borç stoku/GSYİH rasyosuna sahip ülkeler, Danimarka (%89,7) ve İsveç (%84,3) iken, bu rasyonun en düşük olduğu

Fransa13%

Almanya18%

İngiltere25%

AB (25)44%

34

ülkeler, Romanya (%7,1) ve Bulgaristan (%8)’dır. Aslında Romanya’nın GSYİH’sı içinde ipotek teminatlı açılan konut kredisinin payı, AB’ye katıldığı tarihe göre yedi kat artmıştır.11 Aslında 2004 yılında ve sonrasında AB’ye katılan ülkelerin tümünde ipotekli borç stoku/GSYİH rasyosu, katıldıkları döneme göre büyük ölçüde artmış olsa da hala AB ortalamasının oldukça gerisindedir. Tablo 2. Avrupa Birliği’nde İpotek Teminatlı Konut Kredisi Stoku/ GSYİH (%) (2015 yılı sonu itibarıyla)

Ülkeler % pay Almanya 42.3 Avusturya 28,7 Belçika 50,7 Bulgaristan 8,0 Çek Cumhuriyeti 19,2 Danimarka 89,7 Estonya 30,9 Finlandiya 44,4 Fransa 43,6 G.Kıbrıs 66,8 Hollanda 94,4 Hırvatistan 17,6 İngiltere 67,6 İrlanda 41,6 İspanya 62,1 İtalya 22,1 İsveç 84,3 Letonya 18,5 Litvanya 16,4 Lüksemburg 51 Macaristan 13,7 Malta 44,3 Polonya 20,6 Portekiz 54,9 Romanya 7,2 Slovakya 25,3 Slovenya 14,3 Yunanistan 38,4 Avro Bölgesi (19) 43,5 AB (28) 48,1

Kaynak: EMF, 2016, s.104.

                                                            11 EFM 2016, s.104.

35

İpotekli borç rasyosundaki farklılıklar, konut piyasalarına ilişkin ülkelere özgü özelliklerini yansıtmaktadır. Örneğin; bir konutun maliyeti veya konutun ortalama fiyatındaki farklılıklar, ipotekli piyasaların yapısal farklılıklarını yansıtmaktadır. Yüksek fiyatlı bir konut, hanehalkının konut alımında kendi kaynaklarından karşılaması gereken ödeme için gerekli tasarrufu yapmasını zorlaştırmakta ve daha fazla miktarda ve daha uzun süre tasarruf yapılmasını gerektirmektedir.12

Diğer taraftan ipoteğe dayalı menkul kıymetler piyasaları dikkate alındığında da az sayıda AB ülkesinin piyasaya hakim pozisyona sahip olduğu görülmektedir. 2015 yılı sonu itibarıyla, ipotekli tahvil stoku açısından ilk sırada yer alan ülkeler, Danimarka (377,9 milyon €), İspanya (252,4 milyon €), Fransa (222,5 milyon €) ve İsveç (221,99 milyon €) iken, konut ipoteğine dayalı menkul kıymet stoku açısından en büyük paya sahip ülkeler, sırasıyla Hollanda (209,6 milyon €), İngiltere (160,7 milyon €) ve İspanya’dır (118,6 milyon €).13 Aslında 1990’lı yılların sonunda çok daha az sayıda ülke, ipotekli piyasalara menkul kıymet piyasalarından kaynak temin ederken, çok sayıda AB üyesi ülkede menkul kıymet ihracını cazip kılacak reformların yapılmasının sonucunda daha çok sayıda AB ülkesi, ipoteğe dayalı menkul kıymet ihraç etmeye başlamıştır. Örneğin 1990’lı yıllarda sadece üç ülke (Almanya, Danimarka ve İsveç ) AB ipotekli tahvil piyasanın %90’na sahip iken,14 bugün yedi ülkenin (Almanya, Danimarka, Fransa, İngiltere, İsveç, İspanya ve İtalya) payı %85’dir.15

AB ipotekli piyasalarında üye ülkeler arasındaki diğer bir kurumsal farklılık, uygulamadaki konut finansman sisteminden kaynaklanmaktadır. Genel olarak üye ülkelerde yaygın olan konut finansman sistemi,16 mevduatla

                                                            12 Bkz. Maurice O. Wyman, (2003), Financial Integration of European Mortgage Markets,

Brussels, ss.11-44. ECB, (2006), “Assessing House Price Developments in the Euro Area”, Monthly Bulletin, February, ss.64-78.

13 EMF, 2016, ss. 120,122. 14 EMF, 2005, ss.18-19. 15 EFM, 2016, s.120. 16 Konut finansman sistemleri farklı şekillerde gruplandırılmaktadır. Burada Renaud (1984) ve

Boleat (1985) tarafından yapılan gruplandırma kullanılmıştır. Guttentag, (2001) tarafından yapılan diğer bir gruplandırma; konut piyasasına fon sağlanması açısından ikincil piyasaya dayalı konut finansman sistemi ve mevduata dayalı konut finansman sistemi olarak yapılmaktadır. Dünya Bankasının ayrımı (World Bank, 1996) ise, uzun vadeli ve kısa vadeli fona dayalı konut finansman sistemleri şeklindedir. Boleat ve Reanaud’a göre, konut finansman sistemleri Doğrudan Finansman Sistemi, Mukavele Sistemi, Mevduatla Finansman ve İpotek Bankası Sistemi olmak üzere dört grupta toplanmaktadır. Doğrudan finansman sisteminin esasını, konut edinmede kaynak ihtiyacında olanların ya kişisel ilişkilerle ya da iş ilişkileri ile fon fazlası olanlardan doğrudan doğruya kaynak temin etmeleri oluştururken, Mukavele Sisteminde hareket noktası, kendi tasarrufları ile konut

36

finansman sistemidir (Danimarka, İsveç, İtalya ve Avusturya hariç). Fakat bu sistem, kullanıldığı ülkelerde işleyiş açısından farklılık göstermektedir. Örneğin; Belçika’da sistemin işleyişi büyük ölçüde kamuya ait tasarruf bankalarınca sağlanırken, İngiltere ve İrlanda’da bu konuda ihtisaslaşmış konut yapı toplulukları (building societies) ve ticaret bankaları tarafından yürütülmekte, Finlandiya’da ve 2004 yılı ve sonrasında AB’ye katılan ülkelerde ise büyük ölçüde ticaret bankalarınca sistem işletilmektedir. Mukavele sistemi ile ipotek teminatlı kredi açılması, Almanya, Avusturya ve Fransa dışında diğer üye ülkelerde görülmemektedir. Ancak sistemin işleyişi açısından, Almanya ve Avusturya’da sistemin işleyişi benzerlik gösterirken, Fransa’da sistemde devlet hakim pozisyonda olup sistem, konut-tasarruf projeleri kapsamında işletilmektedir.

Konut piyasalarına fon sağlanmasında ipotek bankacılığı uygulaması, Almanya, Danimarka, Hollanda, İsveç ve İtalya’da görülmektedir. Ancak ülkeler arasında, sistemin gelişmişlik düzeyi açısından farklılıklar vardır. Danimarka ve İsveç hem daha gelişmiş sisteme sahiptir hem de bu sistem konut finansmanına hakimdir. Ama bu sistemin işleyişi açısından bu iki ülke arasında da farklılık vardır. İsveç’te uzmanlaşmış ipotek bankalarının çoğuna ticari bankalar sahipken, Danimarka’da bağımsız ipotek bankaları tarafından sistem yürütülmektedir. Alman ipotek bankacılığı sisteminde ise özel ve kamu ipotek bankaları birlikte faaliyet göstermektedir. İtalya’da uygulanan sistem gelişmişlik açısından diğer ülkelerin gerisinde olup sadece ticaret bankaları faaliyet göstermektedir. Aynı şekilde, Hollanda’da ipotek bankaları aracılığı ile sağlanan finansman çok düşük paya sahip olup ticaret bankaları konuta finansman sağlamada hakim pozisyondadır.

Konut finansman sistemleri, devletin rolü açısından karşılaştırıldığında üye ülkeler arasında farklılıklar görülmektedir. Örneğin Fransa, İsveç ve Lüksemburg’ta, diğer AB üyesi ülkelere göre devlet, konut finansmanında daha etkin rol oynamaktadır.

                                                            almaları mümkün olmayan kişilerdir. Sistemin konut kredisi vermede kullandığı fonlar, potansiyel konut alıcılarının tasarruflarıdır. Mevduatla Finansman Sistemi, konut finansman sistemlerinin en yaygın olanıdır. Bu sistem ticari bankalar, tasarruf bankaları, uzmanlaşmış konut finansman kurumları aracılığı ile yürütülmektedir. Bu kurumların hepsi mevduatlarını arttırarak ve bu mevduatları çeşitli yollarla ödünç vererek faaliyet göstermektedirler. İpotek Bankacılığında, sistem sermaye piyasalarının özellikle ikincil piyasaların geliştiği ülkelerde başarılı olmaktadır. Bu sistemde mevduatın parça parça artışına gerek duyulmaz. Bkz.Marc Boleat, (1985), Housing Finance Systems, Croom Helm Ltd., London; Bernard Renaud, (1984), Housing and Financial Institutions in Developing Countries, World Bank Staff Working Papers Number: 6558, August, Washington D.C.; World Bank, (1996), Housing; EnablingMarkets to Work, World Bank Staff Papers, Washington D.C. U.S.A.

37

AB üyesi ülkeler, ipotekli piyasalarda kullanılan fonların kaynağı açısından karşılaştırıldığında, Finlandiya ve Fransa haricinde diğer ülkelerde ipotekli piyasalara konut finansmanı amacıyla kamu bütçesinden fon transferi söz konusu değildir. Yine, Fransa ve Hollanda dışındaki ülkelerde kurumsal yatırımcıların konut finansmanına destek sağlamadıkları görülmektedir. İpotek piyasalarının fon kaynağı, ipoteğe dayalı menkul kıymet ihracı ile kaynak temini zaman içinde artsa da, genelde tüm üye ülkelerde tasarruf hesapları birincil kaynaktır. Bu iki kaynağın piyasa payı, ülkelerde uygulanan finansman sistemine, eğer birden fazla sistem uygulanıyorsa hangi sistemin piyasada daha etkin olduğuna bağlı olarak değişmektedir. Örneğin açılan kredilerin fon kaynağı bazı ülkelerde çok büyük oranda tahvil ihraçları ile sağlanırken (Danimarka’da toplam içinde payı %80 ve İsveç’te %80), bazı ülkelerde tümüyle veya büyük ölçüde ticari bankalarda açılan tasarruf hesaplarından (Lüksemburg’da %85 ve Portekiz’de %95) fonlanmaktadır. Almanya ve İspanya’da ise menkul kıymet ihracı ile tasarruf hesapları aracılığı ile kaynak temini birbirine yakın paya sahiptir.

Öte yandan tüm üye ülkelerde açılan konut kredisinin miktarı, yani açılan kredinin konutun piyasa değerine (loan-to value) oranı bir tavana bağlanmıştır. Ancak üst limitlerin düzeyi, üye ülkeler arasında farklılık arz etmektedir (Tablo 2). Kredi/değer oranı, en düşük olan ülke İtalya (%50) iken, en yüksek ülkeler, İngiltere ve İsveç’tir. İngiltere’de özellikle ilk kez konut alanlar için bu oran %80’lerin üzerine çıkabilmektedir. İsveç’te ise kredi/değer oranı %100’lere çıkmasına rağmen, konut alıcıları yaygın olarak konut değerinin %75’i oranında kredi talep etmeyi tercih etmektedirler. İngiltere ve İsveç’ten sonra en yüksek kredi/değer oranına %90 ile İrlanda ve Portekiz sahiptir. Almanya’da, mukavele sistemi içinde açılan kredilerde kredi/değer oran, %40 düzeylerinde iken, ipotek bankaları tarafından açılan kredilerde %80’lere ulaşmaktadır. Avusturya ve Belçika’da farklı konut finansman sistemi uygulamada olmasına rağmen kredi/değer oranı aynıdır (%60-70).

AB üyesi ülkeler, açılan kredilerin vadesi açısından karşılaştırıldığında tüm ülkelerde kredilerin oldukça uzun vadede açıldığı görülmektedir (Tablo 3). En uzun vadeye sahip ülkeler, 30 yıl ile Almanya, Avusturya, Danimarka ve Hollanda’dır. Ancak daha uzun vade ile kredi kullanabilmeleri mümkün olmasına rağmen konut alıcıları, genelde 10 ila 20 yıl arasında değişen vadelerde kredi kullanmayı tercih etmektedirler.

Diğer taraftan AB üyesi ülkelerde açılan konut krediler, ağırlıklı olarak sabit veya değişken faizlidir. Ancak iki tür faizin de uygulandığı ülkelerde de faiz türlerinin ağırlıkları farklıdır. Örneğin, İngiltere’de açılan kredilerin büyük kısmı değişken faize sahip iken, Almanya, Danimarka, Fransa ve

38

İtalya’da sabit faizle açılan kredilerin payı daha yüksektir. Öte yandan AB üyesi ülkeler arasında ipotekli faiz oranlarının düzeyi de farklıdır. İpotekli piyasalarda en düşük faiz, Danimarka (%1,09) ve İsveç’te (%1,55) iken, en yüksek faiz İrlanda (%3,5) ve Hollanda’dır (2,93). Aslında finansal piyasaların liberalizasyonu ve ardından AB düzeyinde finansal piyasaların entegrasyonunu derinleştirmek için alınan önlemlerle üye ülkeler arasında faiz spreadleri azalmıştır. Ancak Tablo 3 incelendiğinde çok sayıda AB ülkesi arasında hala faiz spreadlerinin yüksek olduğu görülmektedir.

Tablo 3. AB Üyesi Ülkelerde Konut Kredilerinin Koşulları

ÜLKELER VADE (yıl) (1)

KREDİ/DEĞER ORANI (%)

(1)

FAİZ ORANI (2015 yılı-ortalama yıllık-

%) (2)

Almanya 25- 30 67-80 1,95 Avusturya 25 - 30 60-80 2,02 Belçika 20 83-100 2,5 Danimarka 30 80 1,09 Finlandiya 15-18 75-80 1,35 Fransa 15 67-100 2,13 Hollanda 30 90-115 2,93 İngiltere 25 69-110 2,62 İrlanda 20 66-90 3,5 İtalya 15 55-80 2,5 İspanya 15 70-100 2,24 İsveç <30 77-80 1,55 Lüksemburg 20-25 80 1,86 Portekiz 15 83-90 2,38 Yunanistan 15 75-80 2,69 Kaynak: (1) ECB, 2009, ss.25-36. (2) EFM,2016, s. 128.

AB İpotekli Piyasaları ve Kurumlar Ekonomi literatüründe kültürel ve coğrafi vb. faktörlerin yanında

kurumların, temel toplumdaki ekonomik aktörlerin kararlarını şekillendirdiği, ekonomide kaynak dağılımını etkilediği için bir ülkenin ekonomik gelişiminde önemli olduğu ve ülkeler arasında refah düzeyi açısından farklılık yaratan unsurların başında kurumsal farklılıklar olduğu görüşü genel kabul görmektedir.17

                                                            17 Bkz. Douglas C. North,(1990), Institutions, Institutional Change and Economic

Performance, Cambridge University Press; Daron Acemoğlu et al. (2004), Institutions as

39

Ancak literatürde tek bir kurum tanımının olmadığı görülmektedir. Örneğin; Nabli ve Nugent (1989) dar ve geniş kapsamlı iki tanım yapmaktadır. Onlara göre, dar anlamda kurumlar, beklentilerin şekillenmesine izin vermek ve koordinasyonu kolaylaştırmak için oluşturulmuş bir kurallar setidir; geniş anlamda ise, değer amaçlarına kolektif olarak hizmet eden bir davranış normunun yerleşmiş olan grubu temsil etmektedir.18 North (1990), kurumları insanlar arasında etkileşimi biçimlendiren, yine insanlarca oluşturulmuş kurallar ve kısıtlamalar olarak tanımlamaktadır.19 Hodgson (1998)’a göre, kurumlar sosyal etkileşimleri yapılandıran sosyal kurallar ve gelenekleri kapsayan ve oluşturulmuş dayanıklı sistemlerdir.”20

Genel kabul gören tanıma göre kurumlar, oyunun kurallarını belirleyen normlar, regülasyonları ve yasaları kapsamaktadır. Diğer bir ifadeyle, kurumlar, bireylerin ve grupların davranışlarını koşullandırmakta ve değiştirmekte, böylece onların davranışlarını, diğerleri için tahmin edilebilir kılmaktadır. Bunu hem resmi kurallar (yasalar ve sözleşmeler) hem de zaman içinde değişen ve gelişen sosyal normlar ve gelenekler aracılığıyla yapmaktadır.21 Ekonomik kurumları dar anlamda ele alırsak mülkiyet haklarının tesisi ve korunması, işlemlerin kolaylaştırılması ve ekonomik işbirliği ve örgütlenmeye izin verme olmak üzere üç fonksiyonu yerine getirdikleri görülmektedir.22

Kurumların ekonomik olarak değerlendirilmesinin, uzun ve karmaşık geçmişe sahip olduğu görülmektedir. Başlangıçta ekonomi analiz edilirken, kurumları veri olarak alan neo-klasik görüşün varsayımları genel kabul görmüştür. Diğer varsayımlarının yanında, kurumların düzgün işlediği varsayımını kabul eden Neo-klasik yaklaşımda, kurallar, sosyal normlar ve tercihler veri olarak alınmaktadır. Bu varsayım, uzun yıllar kabul görüldükten sonra, kurumların niteliğinin ekonomiler arasında önemli fark yaratan bir unsur olduğu ileri sürülmüştür. Özellikle 1980’li yılların ortalarından itibaren sosyal bilimlerde kurumsalcı görüşlerin kabulünde büyük artış olmuştur.

                                                            the Fundamental Cause of Long-Run Growth, NBER Working Ppaers No. 10481, May; Dani Rodrik, (2004), “Getting Institutions Right”, CESinfo DICE Report 2. Kenneth Gibb, (2015), “Institutional Economics”, David F.Clapham et al. (eds.), The SAGE Handbook of Housing Studies,SAGE Pub.Ltd., ss.131-145.

18 Mustapha K. Nabli ve Jeffrey B. Nugent, (1989) “The New Institutional Economics and Its Applicability to Development”, World Development, Cillt.17, sayı.9, s.1333.

19 North, 1990, s.3. 20 Geoffrey Hudgons, (1998), “The Approach of Institutional Economics, Journal Of

Economic Literature, Cilt. XXXVI, s.179. 21 Steve Wiggins and Junior Davis, (2006), “Economic Institutions” IPPG Research

Programme, IPPG Briefing Paper No.3, July, s.1. 22 Steve Wiggins ve Junior Davis, (2006), “Economic Institutions” IPPG Research

Programme, IPPG Briefing Ppaer No.3, July, s.1.

40

Ekonomiyi kurumsallaşmış bir süreç olarak gören kurumsal iktisat yaklaşımına ilişkin literatürde kurumların ekonomik değerlendirmesinin, eski ve yeni kurumsal iktisat ayrımı yapılarak ele alındığı görülmektedir.23 İktisatın piyasadan çok daha geniş bir alanı kapsayan tümüyle kurumsallaşmış bir süreç olduğunu savunan ‘eski kurumsal iktisat’ın başta gelen temsilcileri, Hamilton, Commons, Mitchell ve Veblen’dir. Eski kurumsal iktisat yaklaşımı, hem evrimsel ekonomi (evolutionary economics) hem de davranışsal ekonominin (behavioural economics) temel görüşleri arasında ilişki kurmuşlardır. Bu yaklaşıma göre, kurumsal ekonomi, hem piyasaların toplumun kurumsal yapısına nasıl yansıdığını hem de bu kurumsal yapının işlevsel hale gelmesine nasıl yardım ettiğini tartışmaktadır. Alışkanlık, atalet ve rutin davranış, eski kurumsalcı çerçevenin odak noktasıdır. 1930’lu yıllar sonrasında etkinliği azalan eski kurumsal iktisat yaklaşımı, teorik çerçevesinin olmadığı ya da eksik kaldığı yönünde eleştirilmiştir.

Neo-klasik yaklaşımın bir kolu olarak kabul edilen ‘yeni kurumsal iktisat’ın Coase (1960) ile başladığı kabul edilmektedir. Coase (1960), örgütlerin iç yapılarının veya piyasaya arz edenlerle taşeronluk sözleşmesinin gelişmesinde mülkiyet haklarının önemini vurgulamış ve piyasa mekanizmasının yarattığı işlem maliyetlerini mülkiyet haklarına bağlamıştır Coase, piyasada ortaya çıkan işlem maliyetlerinin, nerede sıfıra yaklaşma eğiliminde olduğunu tartışmıştır. Daha sonra North (1990), işlem maliyetleriyle insan davranışlarını bir araya getirmiştir. Daha sonra gelenek ve görenekler, töre ve güçlü normları analizinin dışında tutan Williamson (2000), mülkiyet haklarının büyük ölçüde sözleşmelerin uygulamaya konmasına ve onların yönetişimine odaklandığını ileri sürmüş ve kurumların kaynak dağılımı üzerindeki etkilerini tartışmıştır.

Makro açıdan ülkeler arasında farklılıklar yaratan kurumlar, ekonominin alt piyasalarının (örneğin; ürün piyasaları, sermaye piyasaları ve ipotek piyasaları vb.) yapısını, gelişmişlik düzeyini etkilemekte ve bu piyasalar açısından ülkeler arasında farklılıkların ortaya çıkmasına da yol açmaktadır. Bu durum, kurumsal iktisat tarihinin daha modern döneminde kurumsal analizlerin mikro ölçekte piyasaların analizine uygulaması sonucunu yaratmıştır. Nitekim kurumsal analizlerin uygulandığı piyasalara örnek olarak, kent arazisi, konut ve gayrimenkul piyasaları verilebilir. Bu kesişimin pek çok nedeni vardır;24

                                                            23 Kenneth Gibb (2015), “Institutional Economics”, David F.Clapham et al. (eds.), The SAGE

Handbook of Housing Studies,SAGE Pub.Ltd., ss.132-135. 24 Michael Ball et al. (1998), Economics of Commercial Property Market, Routledge, London,

s.108.

41

Birinci neden, kurumsal temalar iktisadın dışında önemli kalmaya devam etmiş ve son yıllarda sosyologlar, beşeri coğrafya ile ilgilenenler başta olmak üzere araştırmacılar, yapı-örgüt, aktör-çevre ağı, tedarik yapısı ve yapılı çevrede/mamur çevrede (built environment), pazar oluşturma sürecini ve politika geliştirmesinin anlaşılmasıyla bağlantılı olarak kurumsal kavramları kullanılmasıdır. İkinci neden, iktisat alanı dışından olanların, evrimsel iktisat ile kurumsal iktisadın yeniden formüle edilmesiyle kesişmesi ve irtibatlanmasıdır. Hodgson (1998), gayrimenkul sektöründe devlet-piyasa ilişkilerine dayalı kurumsal iktisat yaklaşımı “politik ekonomi yaklaşımı” olarak isimlendirmektedir. Üçüncüsü, piyasa dışı konut ve gayrimenkul sektörü ile ilgilenen pek çok iktisatçı, kâr amaçlı olmayan örgütsel oluşum ve komşuluk analizlerinden gelecekteki konut sahipliği konusunda politik kararların alınmasına kadar uzanan geniş aralıktaki soruları daha iyi anlamak için işlem maliyetleri ekonomisi, mülkiyet haklarının analizi ve kurumsal teşvikleri gibi yeni kurumsalcı iktisadın araçlarını bulmuşlardır.

Kurumsal analizin farklı biçimleri, temel olarak konut ile bireysel, sosyal, ekonomik, teknik ve yasal ilişkileri ödünç almaktadırlar. Konutun, dayanıklı mal olması ve mekan olarak sabit yapısı, kiracılar aracılığı ile konut sahipliğinin tüketim malı olmaktan uzaklaşarak iktisadi mal olması, bireylerin mekanla ve bu mekanın sahipleri ile bağlantıları, kalkınma ve bölgeyle ilişkileri ve devletin konut sistemine müdahalesi vb. bunların tümü, hem konut hem de toplumu kapsayan gerek rutin gerek daha önemli işlemlerde gelenek ve göreneklerin, güç ilişkilerinin ve kurumların önemli olduğu alanlar ya da fırsatlara yaratmaya hizmet etmektedir. Aynı zamanda bunun, kâr amaçlı üretilen konutun (veya kâr amaçlı olmayan konutun) piyasa ile ilişkisi, mülkiyet haklarına ilişkin sorunlar, sözleşme bağlantılı ilişkiler, örgütsel dizayn, problemleri ve işlem maliyetlerinin asgariye düşürülmesine neyin uygun olacağına karar verilmesine ve konut sektörünün işleyişi ve politika belirleme tartışmaları konusunda bir mercek görevi yapmasının mümkün olduğu ileri sürülmektedir. Bu ise, ekonomik aktörler olarak hanehalklarının sınırlı rasyonelliğinin, konut seçiminin çok boyutlu karmaşık yapıya sahip oluşu ve konutun piyasa hakkında bilginin çokluğu ile / bu bilgiye ihtiyacın olup olmamasıyla bağlantısında önemli olduğunu göstermektedir.25

Ball et al. (1998), konut ve gayrimenkule uygulanabilir kurumsal teorileri beş grupta toplamaktadır;26

1. Bireylerin rolüne dayanarak açıklayan teoriler, gayrimenkul piyasalarını daha geniş piyasalar ve diğer kurumların aksine, çoğunlukla bireyleri rolüne yoğunlaşarak analiz etmektedir. Özellikle ticari gayrimenkul                                                             25 Gibb, 2015, s.136. 26 Ball et al, 1998,ss.120-140.

42

ile ilgilenen bu çalışmalar, önemli ölçüde değişmekte olup teorik ana prensipler açısından eksik çalışmalar olduğu kabul edilmektedir.

2. İhtilaf kurumsallığı (conflict institutionalism) teorisi, kalkınma sürecinin çoğunun, çıkar grupları ile devlet, mahalli idareler, arazi sahipleri, gayrimenkul geliştiricileri, çoklu mahalli yönetimi ve kamu birimleri arasındaki uzlaşmazlıkları kapsadığını ileri sürmektedir. Bu görüşe göre bu farklı taraflar, değişken ve daha az ya da çok farklı çıkarlara ve amaçlara sahiptirler.

3. Davranışsal kurumsalcılık (behavioural institutionalism) teorisi, neoklasik teorinin varsayımlarına karşı çıkmakta ve gayrimenkul piyasalarında yer alan muayyen aktörlerin gözlenen reel motivasyonlarını ayırmaktadır. Bu yaklaşıma göre gayrimenkul piyasalarındaki konut sahipleri, arazi geliştiriciler ve konut alıcıları gibi kilit ajanların davranışlarının gerisinde kurumlar ve kültürel unsurlar yatmaktadır.

4. Yapı-aktör kurumsalcılığı (structure-agency institutionalism) yaklaşımında, kentsel kalkınmada sosyolojik, kurumsal ve kentsel analizleri ilişkilendirmekte ve yapısal unsurların üç katmanlı olduğu ileri sürülmektedir. Örneğin üretim faktörleri, maddi kaynakları kullanmak için gerekli finansal, siyasal ve örgütsel kuralları kapsamaktadır. Bu yaklaşıma göre, gayrimenkul sektöründe kurumlar, sosyal, ekonomik ve siyasi kurumlar setinden oluşan daha kapsamlı bir kurum setinden oluşmaktadır ve bu çerçeve, aktör ilişkilerine bilfiil odaklanan muayyen bir kalkınma aşamasının analiz edilmesine bir baz sağlamaktadır.

5. Konut tedarik yapısı (structure of building provision) yaklaşımı, Ball et al(1998) tarafından ileri sürülmüştür. Bu teori, muayyen tipteki binaların sağlanması ile bağlantılı ilişkileri kapsayan modern iletişim ağını anlamak için farklı ekonomik perspektifleri kullanmaktadır. İlk defa İngiltere’de ev sahipliği ile konut yapım sektörünü analiz etmek için kullanılan bu yaklaşıma göre, binanın tedarik yapısının kendisi, gayrimenkulün geliştirilme sürecinin nasıl işlediğini açıklamaya yardım eden bir kurumdur ve burada ekonomik aktör ve yapı arasında bir ayrım yoktur. Örgütsel ilişkiyi de gayrimenkul sektörünün kurumlarından biri olarak kabul eden bu yaklaşım, piyasalar, örgütler ve kurumları konut tedarik yapısının bir parçası olarak görmektedir.

Görüldüğü gibi, hangi teorik yaklaşımla ele alınırsa alınsın kurumların, gayrimenkul sektörünün her boyutunun (örneğin ticari gayrimenkul, konut sektörü, inşaat sektörü ve ipotekli piyasalar vb.) biçimlemesinde, gelişmesinde ve işleyişinde önemli rolü olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle AB gibi tek bir Avrupa Pazarının gerçekleştirilmesini hedefleyen bir bölgesi blok için, bu hedefin gerçekleşmesinde tüm diğer piyasaların entegrasyonu gibi finansal piyasaların önemli bir parçasını oluşturan ve

43

gayrimenkul sektörüne (özellikle konut sektörüne) finansman sağlayan ipotekli piyasaların tam entegrasyonu önem arz etmektedir. Ancak ipotekli piyasalarda tam entegrasyonun başarılmasında, önceki bölümde detaylı açıklandığı gibi AB’de üye ülkelerin ipotek piyasaları hala ulusal karakterlerini korumakta olup AB üyesi ülkelerin ipotekli piyasaları arasında önemli kurumsal farklılıklar mevcuttur. Bu kurumsal farklılıkların, bugün AB ülkelerinin ipotek piyasalarının entegrasyonunu, dolayısıyla ipotekli piyasaların para, sermaye ve sigorta piyasalarıyla yakın bağlantısı nedeniyle finansal piyasaların entegrasyonun derinleşmesinin önündeki engellerin başında geldiği düşünülmektedir. Bu nedenle, AB ülkeleri arasındaki kurumsal farklılıkların tespiti ve bu amaca yönelik bir endeks oluşturularak piyasaların entegrasyonu bağlamında alınan önlemlerle bu farklılıkların ne ölçüde giderildiği ve piyasaların ne ölçüde entegre olduğunun takip edilmesi önemlidir.

Bir sonraki bölümde bu amaç doğrultusunda AB üyesi ülkelerin ipotek piyasaları arasındaki kurumsal farklılıkların ampirik olarak ortaya konması ve bu farklılıkları ölçen bir finansal kurum endeksi oluşturulması hedeflenmiştir.

İpotekli Piyasalar İçin Finansal Kurumlar Endeksi Önceki bölümlerde ipotekli piyasaların yapısı ve AB’deki durum

ayrıntılarıyla incelenmiş, piyasanın bölünmüş yapısı ve henüz ipotekli piyasaların tamamlanamayan entegrasyonun olası nedenleri ortaya konmuştur. Son yıllarda AB finans piyasalarında rekabetin artması, deregülasyon ve finansal bütünleşmenin sürmesine rağmen ipotekli konut piyasalarının ulusal piyasalarda sıkışıp kalmasıyla birlikte ipotekli kredilerin fiyatlanmasında ortaya çıkan farklılıklar kurumsal özelliklerin farklılığından kaynaklanabilmektedir. Bu nedenle, bu bölümde kurumsal altyapının değerlendirilebilmesi için ilişkin analitik bir değerlendirme çerçevesi oluşturulmaya çalışılmaktadır. Böylece AB ipotekli piyasalarında kurumsal farklılıkları değerlendiren bir önceki bölüm tamamlanmaktadır. Literatürde genel olarak ele alınan kurumsal altyapıyı ölçen çalışmalardan farklı olarak kredi piyasalarıyla birebir ilişkili olabilecek göstergeler ele alınarak iki farklı yönteme dayanan endeks oluşturulmuş ve endeksle ortaya çıkan görünüm hem bazı kredi piyasası göstergeleriyle karşılaştırılmış hem de kümeleme analizi yapılarak bütüncül bir yaklaşım izlenmiştir. Yenilikçi bir yaklaşım olarak nitelendirilebilecek bu yöntemle zengin bir veri seti kullanılarak üç farklı analizle kurumsal altyapı durumu göz önüne serilmiştir.

Ekonomik sistemdeki örtük faktörler olarak nitelendirilebilecek kurumların tek bir göstergeyle temsil etme zorluğu, çok sayıda göstergeyi kapsayan bir bileşik endeksin oluşturulmasını gerekli kılmaktadır. Bu çerçevede, finansal piyasalara ve hukukun üstünlüğüne dair zengin bir gösterge setiyle oluşturulan endeks sayesinde ülkeler arasında karşılaştırma

44

yapılarak ipotekli piyasalara ilişkin göstergelerle bağlantı kurulacaktır. Özellikle 2007-2008 küresel finansal krizi sonrasında ipotekli piyasaların yoğun olarak tartışıldığı ve politika tasarım sürecinin devam ettiği bir dönemde yaratılan finansal kurumlar endeksi, ülkelerin bu alandaki kurumsal altyapısını niceliksel olarak inceleyebilme fırsatı sunmaktadır. Burada amaç, yaratılan endekslerle birlikte finansal kurumlarla ipotekli piyasaların gelişmişliği arasında bağlantı kurmak ve Birlik içindeki finansal entegrasyon açısından çıkarımlarda bulunmaktır.

Veriler ve Yöntem Bu çalışmada niceliksel ve niteliksel veriler kullanılarak finansal

kurumlar endeksinin oluşturulmasında çok değişkenli (multivariate) tekniklerden faktör analizi ve puanlama teknikleri kullanılmıştır. Daha sonra geliştirilen bu endekslere kümeleme analizi uygulanmıştır. Oluşturulan endeksler bileşik (composite) indekslerdir. Finansal kurumlara ilişkin bileşik bir endeksin oluşturulurken OECD(2008)’de yer alan temel ilkeler izlenmiş ve yöntemlerden yararlanılmıştır.27 Kullanılan çok değişkenli yöntemler, finansal piyasalara ilişkin kurumsal boyutları açıklayan geniş gösterge seti kullanılmasına imkân vermektedir. Bu çalışmada göstergelerin ortalamasından türetilen puanlama ve eşik yönteminin yanı sıra örtük temel faktörleri ortaya çıkaran faktör analizi ile endeks oluşturulmakta ve bu endeksler ipotekli piyasalara ilişkin bir takım göstergelerle karşılaştırılmaktadır. Oluşturulan endeksler son olarak kümeleme analizine tabi tutulmakta, kurumsal altyapı açısından ortaya çıkan ülke kategorileri incelenmektedir. Bileşik endeksler oluşturulurken gösterge seçimi, ağırlıklandırma, toplulaştırma gibi yöntemsel gereklilikler pek çok varsayım yapılmasını gerektirmektedir. Ancak oluşturulan endeksin kalitesini dahil edilen göstergelerin veri kalitesi belirlemektedir.28

Literatürde yaygın olarak hukuki, siyasi ve ekonomik kurumlar ayrımında incelenen kurumlar,29 bu çalışmada ipotekli piyasalarla bağlantısı kurulmak üzere salt finansal kurumlar, hukuk sistemi ve mülkiyet hakları ve dışa açıklık/serbest ticaret olmak üzere üç alana ayrılmaktadır. Endeks oluşturulurken finansal kurumların mümkün olduğu kadar çok boyutunu hesaba katabilmek için, tüm AB ülkeleri için kurumsal altyapısına yönelik 39

                                                            27 OECD, “(2008), Handbook On Constructing Composite Indicators Methodology and User

Guide”, https://www.oecd.org/std/42495745.pdf (07.09.2016) 28 Stefan, Huemer, Beatrice, Scheubel ve Florian Walch, (2013),“Measuring Institutional

Competitiveness in Europe”, ECB Working Paper SerieS No 1556 / June. 29 Aljaz Kuncic, (2014),“Institutional Quality Dataset”, Journal of Institutional Economics,

Volume 10, Issue 1, March, ss. 135-161. s.136. Dani Rodrik, (2008) One Economics, Many Recipes: Globalization, Institutions and Economic Growth, Princeton: Princeton University Press.

45

niteliksel ve niceliksel gösterge bir araya getirilmektedir. Göstergelerin seçiminde literatürden de yola çıkarak belli kıstaslar göz önünde bulundurulmuştur. Bunlar, kullanılan göstergelerin kurumsal altyapıyı ölçmeye yönelik olması ve kamu politikasının yetki alanına girmesi, piyasa süreçlerinden etkilenebilmesi,30 tüm AB üyesi ülkeler için aynı yöntemle hesaplanıyor olması, veri setinin merkezi istatistik üreten uluslararası kuruluşlar tarafından tutuluyor olmasıdır. Literatürde,31 kurumsallığın ölçümüne dair getirilen kurumların niteliksel olarak, veri kaynağının yorumuna dayalı olarak puanlanması eleştirisine yönelik olarak, veri setine hem çok farklı kaynaklardan elde edilen çok sayıda nitel hem de nicel veriler eklenmiştir. Ayrıca kurumsal göstergelerin büyük bölümü yine niteliksel endekslere dayanmaktadır ve süreğendir, diğer bir deyişle yıllar içerisinde çok büyük bir değişim göstermemekte; büyük sıçramalar genelde büyük yapısal değişimleri izleyen orta-uzun vadede ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda endeks tek zaman boyutuyla yatay kesitte yaratılmakta olup ilgili göstergenin en güncel değeri dikkate alınmaktadır (Tablo 4).

Tablo 4. Analizde Kullanılan Göstergeler ve Kullanılan Kaynaklar

KOD GÖSTERGE KAYNAK Finansal Kurumlar

FIN_AV Finansal Hizmetlerin Erişilebilirliği Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

FIN_AF Finansal Hizmetlere İlişkin Alım Gücü

Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

BORS Yerel Hisse Senedi Piyasasında Finansman

Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

KRED_E Krediye Erişim Kolaylığı Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

RISK Risk Sermayesine Erişim Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

BANK Bankaların Sağlamlığı Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

SERM Sermaye Piyasalarının Düzenlenmesi Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

KRED_A Kredi Alma – Kredi Bilgisinin Derinliği Endeksi

Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

KRED_Y Kredi Alma – Yaygınlık (Yetişkinlerin Yüzdesi)

Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

                                                            30 Huemer et al., 2013. 31 Kurumsal İktisat çalışmalarının veri kaynaklarına ve kurumsallığın ölçülmesine ilişkin

kullanılan yöntemlerle ilgili bir eleştiri için Bkz: The Sceptic’s Guide to Institutions Part 1 https://growthecon.wordpress.com/2014/11/18/the-skeptics-guide-to-institutions-part-1/ (07.09.2016)

46

FINS Finansal Serbestlik Gwartney vd. (2013) PAR Parasal Serbestlik Gwartney vd. (2013) YAT Yatırım Yapma Serbestliği Gwartney vd. (2013) EVS Ev Sahipliği Oranı (Nüfus Yüzdesi) Eurostat

EV_IP Kredi ya da İpotekle Ev Sahibi Olma Oranı (Nüfus Yüzdesi) Eurostat

Hukukun Üstünlüğü ve Mülkiyet Hakları

MULK-I Mülkiyet Hakları Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

RUSV Düzensiz Ödemeler ve Rüşvet Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

YARG Yargısal Bağımsızlık Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

HUK Hukuki Çerçevenin Uyuşmazlıkların Çözümüne İlişkin Etkinliği

Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

DUZ Yargı Sistemi Düzenlemelerin Değiştirilmesi

Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

GOV Yatırımcıların Korunması Kolaylığı Endeksi Hissedarların Yönetişim Kapsam Endeksi

Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

KRE Kredi Alma- Yasal Hakların Gücü Endeksi

Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

SOZL Sözleşmelerin Uygulanması Prosedürlerin süresi, maliyeti ve sayısı

Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

MULK-II Mülkiyet Hakları Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

SEFF Yolsuzluk Algısı Endeksi Uluslararası Şeffaflık Örgütü Yolsuzluk Algısı Endeksi

Dışa Açıklık – Serbest Ticaret

X_T Sınır Ötesi Ticaret-İhracat Süresi Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

X_C Sınır Ötesi Ticaret-İhracat Maliyeti Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

DOC_M Sınır Ötesi Ticaret-Gerekli Belge Sayısı

Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

DOC_X Sınır Ötesi Ticaret -İhracat için Gerekli Belge Sayısı

Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

M_T Sınır Ötesi Ticaret-İthalat Süresi Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

M_C Sınır Ötesi Ticaret-İthalat Maliyeti Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

CLA Yasal Masraflar Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

47

PROS İş Kurma Prosedür Sayısı Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

IFL_T İflas Süresi (yıl) Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

EMLK Taşınmaz Maliyeti (%) Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

IFL İflas Süreci Kurtarma Oranı Dünya Bankası İş Yapma Kolaylığı Göstergeleri

TIC_EN Ticarete Elverişlilik Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

TIC_E Ticaret Engellerinin Yaygınlığı Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

GUM Gümrük İşlemlerinin Yükü Dünya Ekonomik Forumu (WEF) Küresel Rekabet Gücü Raporu

TIC_S Ticaret Serbestliği Gwartney vd. (2013)

Göstergelerin büyük bölümü Dünya Bankası’nın İş Yapma Kolaylığı Raporu ile Dünya Ekonomik Forumu’nun Küresel Rekabet Raporundan alınmakta olup ayrıca Gwartney vd. (2013) ve Uluslararası Şeffaflık Örgütü gibi, tüm üye devletler için kurumsal altyapıyı ölçebilecek verilerden derlenmiştir. Kullanılan verilerin betimsel istatistikleri Tablo 5’te yer almaktadır.

Tablo 5. Kurumsal Göstergelerin Betimsel İstatistikleri

Değişken Veri sayısı Ortalama Std. Sapma En az En çok

FIN_AV 28 4.576615 0.709302 3.465613 5.991829

FIN_AF 28 5.025243 0.726435 3.7712 6.147955

BORS 28 3.476908 0.77571 2.1595 4.829143

KRED_E 28 2.810484 0.765401 1.56991 4.228075

RISK 28 2.796596 0.671729 1.704493 4.303874

BANK 28 4.711251 1.106071 2.29418 6.494812

SERM 28 4.562418 0.741453 3.374724 6.236159

KRED_A 28 5.892857 2.02465 0 8

KRED_Y 28 18.28571 30.98159 0 100

FINS 28 68.21429 11.56418 50 90

TIC_E 28 4.695188 0.399077 3.751671 5.434608

48

GUM 28 4.770806 0.595002 3.345826 6.148005

SIN 28 4.142857 1.007905 2 6

PAR 28 78.78214 1.879924 73.5 82.5

TIC_S 28 87.25 1.571623 82.8 87.8

YAT 28 80.53571 10.30456 55 95

TIC_EN 28 4.578571 0.565919 2.5 5.3

EVS 28 25.15714 16.75325 0.7 61.3

EV_IP 28 75.73214 10.3754 52.4 96.1

MULK-I 28 4.907486 0.895186 3.537991 6.378975

RUSV 28 4.966587 0.965765 3.391719 6.646954

YARG 28 4.584506 1.278847 2.336054 6.593963

HUK 28 3.889834 1.174511 2.330196 6.072338

DUZ 28 3.725773 1.087749 2.244997 5.861499

GOV 28 6.785714 1.474654 3 9

KRE 28 5.75 2.397916 2 10

SOZL 28 576.0357 297.3449 300 1580

MULK-II 28 69.82143 19.36406 30 90

SEFF 28 63.28571 15.41249 40 91

X_T 28 11.57143 4.003966 6 19

X_C 28 1042.143 273.883 600 1525

DOC 28 4.642857 1.445665 2 7

M_T 28 10.64286 4.347961 5 19

M_C 28 1079.536 257.7999 625 1505

CLA 28 21.53571 7.651832 9.7 39.9

PROS 28 32.35714 5.306979 21 43

IFL_T 28 2.014286 0.942304 0.4 4

EMLK 28 10.25 4.667659 3.5 22

IFL 28 62.1 21.08023 30.5 90.2 Kaynak: Yazarın Hesaplamaları

49

Faktör Analizi Bileşik endekslerin yaratılması için sık kullanılan tekniklerden biri olan

faktör analizinde orijinal değişkenlerin açıkladığı varyansın (bilgi) hangi faktörler üzerinde yüklü olduğu incelenmekte, temel bileşen analizinde ise bileşenlerin (hipotetik değişken) hangi değişkenlerin ağırlıklı katkıları ile oluştuğu araştırılmaktadır.32 Analiz sonucu ortaya çıkan faktörlerde “kavramsal anlamlılık” aranmakta ve bunu elde etmek için döndürme (rotation) tekniklerine başvurulmaktadır. Faktör analizi kurumsal değişkenlerin göreli ekonomik öneminden bağımsız olarak, ülkeler arasındaki değişkenliğe en çok katkı yapan göstergeye en yüksek ağırlığı vermekte, bu özelliğiyle düzenleme yapılarının karşılaştırılması açısından elverişli bir teknik olarak karşımıza çıkmaktadır. Analizde her faktör, ülkelerarası varyansa farklı oranda etki etmekte ve bu faktörler veri seti tarafından açıklanabilen bilgiden belli bir pay almaktadır. Anlamlı ve iktisadi olarak yorumlanabilir faktörlerin genel varyansa olan göreli katkısı (tahmin edilen faktör yüklemeleri), endeks oluşturulurken ülke skorlarının toplulaştırılması için ağırlık olarak kullanılmaktadır.

Faktör analizinin ilk aşamasında, tüm veriler standart normal hale getirilerek, herhangi bilgi kaybı olmadan aynı birime indirgenmiştir. Ters ağırlığa sahip (gösterge değerindeki azalmanın ilerleme anlamına geldiği) göstergeler yeniden ağırlıklandırılmıştır. Daha sonra Tablo 4’te yer alan göstergelerin korelasyon matrisi incelenmiştir. İlk aşamada faktör analizinin anlamlı sonuçlar verebilmesi için değişkenlerin birbiriyle bağlantılı olması gereklidir, bu sayede ortak faktörleri paylaşabileceklerdir.33 Yine faktörlerinin özdeğerlerine dayalı olarak çizilen dirsekli grafik incelenmiş, Tablo 6’da yer alan faktörlerin ortaya çıkarılmasında varyans payı dikkate alınmıştır.

Faktör analizi sonucunda ortaya çıkan ve varyansın yaklaşık %75’ini açıklayan beş faktörün dikkate alınmıştır.

                                                            32 Bülent Dinçer ve Metin Özaslan, (2004),“Ilcelerin Sosyo-Ekonomik Gelismislik Sıralaması

Arastırması (2004)”, DPT Bolgesel Gelisme Ve Yapısal Uyum Genel Mudurlugu DPT yayın no.2671, s. 34.

33 Faktör sayısının belirlenmesinde ise; Kaiser Kriteri, açıklanan varyans oranı ve faktörlerin özdeğerlerin veya varyans açıklama oranlarının çizimi olan çizgi grafiği (scree graph/plot) kullanılmaktadır.

50

Tablo 6. Faktörlerin Ortaya Çıkarılması (Extraction)

Faktör Varyans Fark Varyans Payı Kümülatif Varyans Payı

Faktör 1 18.5586 14.7800 0.4759 0.4759

Faktör 2 3.7786 0.9939 0.0969 0.5728

Faktör 3 2.7846 0.2195 0.0714 0.6442

Faktör 4 2.5650 0.9317 0.0658 0.7099

Faktör 5 1,6332 0.2339 0.0419 0.7518

Yöntem: Temel bileşen faktörler Seçilen Faktör Sayısı = 5

Rotasyon: Dik-Varimax (Kaiser off) Parametre Sayısı = 185

Gözlem Sayısı = 630 LR testi: bağımsız vs. doymuş: ki-kare(630) = 6533,94 olasılık>ki-kare = 0.0000

Bir sonraki adımda eksen rotasyonuyla, faktör yüklerinin maksimize edilerek kalan yüklemeler azaltılmakta ve faktörlerin anlamlılığı artırılmaktadır. Ancak rotasyon sonuçları faktörlerin anlamlılığına etki etmediği için rotasyonsuz sonuçlar kullanılmıştır. Analiz sonucu ortaya çıkan faktör yüklemesi tahminleri, kurumsal altyapıya ilişkin boyutların ağırlıklarını oluşturmaktadır (Tablo 7).

Tablo 7. Rotasyon Sonrası Faktör Yükleri Matrisi

Gösterge Faktör I Faktör II Faktör III Faktör IV Faktör V Özgünlük

FIN_AV 0.8562 0.3502 0.1113 FIN_AF 0.8886 0.1352 BORS 0.8395 0.339 0.1606 KRED_E 0.613 0.6434 0.182 RISK 0.8143 0.4292 0.1403 BANK 0.3492 0.8023 0.2104 SERM 0.8536 0.1518 KRED_A -0.4011 -0.4714 0.3974 -0.3333 0.341 KRED_Y 0.4418 0.6844 FINS 0.68 0.3355 TIC_E 0.6831 0.3333 0.2885 GUM 0.8787 0.1496 DOC_X -0.4323 0.4241 0.5264 0.341 PAR 0.631 0.5092

51

TIC_S 0.3353 0.5798 0.5119 0.2351 TIC_EN 0.8371 0.2651 YAT 0.7037 0.3522 EVS 0.8647 0.2006 EV_IP -0.697 0.4206 0.2669 MULK-I 0.9368 0.0858 RUSV 0.9368 0.0858 YARG 0.9511 0.0607 HUK 0.9592 0.05 DUZ 0.9504 0.0596 GOV 0.7093 0.4307 KRE 0.5753 -0.4088 0.4135 SOZL -0.5434 -0.5408 0.3364 MULK_II 0.9554 0.0589

SEFF 0.9577 0.0717 X_T 0.8101 0.24 X_C 0.3403 0.6735 0.4358 0.1544 DOC_M 0.5478 -0.6407 0.2227 M_T 0.8176 0.2172 M_C 0.3164 0.6426 0.5499 0.137 CLA 0.3025 0.4723 0.5289 PROS 0.4846 -0.4462 0.4854 IFL_T 0.6981 -0.4687 0.2384 EMLK -0.5363 0.3242 0.5372 IFL -0.7399 0.3982 0.2044

Not: Boşluklar mutlak değer olarak 0.30’un altında kalan yüklemeleri ifade etmektedir. Faktör yükleri matrisi değişkenlerin temel bileşenlerdeki ağırlıklarını

vermekte olup faktörler açıkladığı boyut ile değişkenler arasında görülen istatistiksel bağıntı yapısını göstermektedir.34 Kurumsal altyapının büyük kısmı Faktör I tarafından temsil edildiği görülmektedir. Faktör I, pek çok değişken için en yüksek faktör yüklemesine sahiptir. En yüksek ağırlığa sahip söz konusu temel faktöre “genel nedensel faktör”, “bileşen” ya da “boyut” adları verilmektedir. Faktör yük değeri, değişkenlerin faktörlerle olan ilişkisini gösteren bir katsayı olarak faktörlerin ortak varyans içindeki payı önemli yük değerlerinin karelerinin toplamına eşittir. Bu analizde de kurumsal değişkenlerin büyük bölümü ilk nedensel faktörde (I) kalmaktadır.

                                                            34 Dinçer ve Özaslan, 2004, s. 21.

52

Grafik 2. Faktör I ve II Yüklemelerine Göre Ülkelerin35 Dağılımı

Kaynak: Yazarın hesaplamaları.

Analize göre genel nedensel faktör olan Faktör I açısından en yüksek yüklemeye sahip Finlandiya’nın endekse göre sıralamada en üstte, en düşük yüklemeye sahip Yunanistan’ın ise en sonda yer alması beklenir. Faktör analizinde varyans payı nispeten düşük olan Faktör II yüklemesi açısından Lüksemburg, Malta ve Slovakya’nın üst sırada olduğu görülmektedir. Ancak bileşik endekste göreli olarak en yüksek ağırlık Faktör I’e aittir.

Endeks sıralaması hakkında bilgi veren yukarıdaki incelemeden sonra aynı faktor altında toplanan göstergelerin tahmin edilen değerleri ağırlık payıyla oranlanarak endeks oluşturulmaktadır. Faktör analizi sonucunda finansal kurumlar açısından hesaplanan endekse göre ülke sıralaması Grafik 3’te yer almaktadır. AB-28 ülkelerinde ortalama endeks değeri -1,07, medyan -0,15 olup endeks değeri -1.33 ve 1.20 arasında değişmektedir. Oluşturulan endeks karşılaştırılabilirlik açısından 1 ve 6 arasında olacak şekilde yeniden hesaplanmaktadır. OECD El Kitabında önerildiği üzere normalizasyon yöntemlerinden minimum ve maksimum dönüşümü, veri noktaları arasındaki                                                             35 Ülke Kısaltmaları: AUT: Avusturya, BEL: Belçika, BUL: Bulgaristan, CR: Hırvatistan,

CYP: GKRY, CZE: Çek Cumhuriyeti, DNK: Danimarka, ESP: İspanya, EST: Estonya, FIN: Finlandiya, FRA: Fransa, GER: Almanya, GRC: Yunanistan, HUN: Macaristan, IRL: İrlanda, ITA: İtalya, LTU: Litvanya, LUV: Letonya, LUX: Lüksemburg, MLT: Malta, NLD: Hollanda, POL: Polonya, PRT: Portekiz, ROM: Romanya, SVK: Slovakya, SVN: Slovenya, SWE: İsveç, UK: Birleşik Krallık

AUT

BEL

BUL

CR

CYP

CZE

DNK

ESTFIN

FRA

GER

GRC

HUN

IRL

ITA

LTULUV

LUXMLT

NLD

POL

PRT

ROM

SVK

SVN

ESP

SWEUK

-2-1

01

2Fa

ktör

II P

uanl

arı

-2 -1 0 1 2Faktör I Puanları

53

göreli uzaklığa ilişkin bilgi kaybı yaratmaması ve kolayca hesaplanan istatistiklere dayandığı için kullanılmaktadır.36 Söz konusu yöntem aynı zamanda aşırı değerlere hassas olmakla birlikte hesaplama sonucu ortaya çıkan endeks değerlerinin birbirine yakın olması nedeniyle tercih edilmektedir.

Analiz sonucu ortaya çıkan sıralama incelendiğinde, AB ülkelerinin kurumlar açısından farklılaştığı, finansal piyasalar açısından bölünmenin ya da düşük entegrasyon seviyesinin arkasında söz konusu farklılığın olabileceği değerlendirilebilir. Sıralamada Kuzey-Güney ayrımı ile İskandinav ülkelerin kurumlarının gücü ön plana çıkmaktadır. Yine 2008 sonrası borç krizinden yoğun olarak etkilenen GIIPS grubunun İrlanda dışındaki ülkelerin endeks ortalamasının altında kaldığı görülmektedir. Fransa’nın durumu ise dikkat çekicidir. İtalya’da hukukun üstünlüğüne dair sorunlar, yolsuzluk oranları, daha çok kamu borç senetleri üzerine inşa edilen finans piyasaları ve bankacılık sistemindeki süregelen kırılganlık, endekse yansımış gözükmektedir.

                                                            36 Huemer et al., 2013, s.13.

54

Grafik 3. Kurumlar Faktör Endeksi Sıralaması

Kaynak: Yazarın Hesaplamaları. Not:Turuncu çizgi ortalamayı göstermektedir.

Oluşturulan endeks bir sonraki aşamada ipotek piyasalarına ilişkin bir takım Hypostat 2015 göstergeleriyle birlikte değerlendirilmektedir. Bu

6,00

5,83

5,34

5,18

4,79

4,61

4,60

4,54

4,32

4,29

4,26

4,08

3,66

3,45

3,18

3,15

3,14

3,13

3,10

3,05

2,89

2,67

2,58

2,56

2,16

2,03

1,97

1,000%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

100%

0,00 1,00 2,00 3,00 4,00 5,00 6,00 7,00

FIN

SWE

LUX

NLD

DNK

GER

MLT

UK

BEL

EST

AUT

IRL

LTU

LUV

PRT

CZE

ESP

CYP

FRA

POL

HUN

SVK

SVN

CR

ITA

BUL

ROM

GRC

55

bağlamda konut kredisi faiz oranlarıyla37 kurumların gücü arasında ters bir ilişki olduğu Grafik 4’te görülmektedir. İpotekli ürünlerin fiyatlarında görülen farklılaşma bahsekonu piyasaların Birlik içinde tam olarak bütünleşmediğini ortaya koymaktadır. Yine İskandinav ülkeleri ve gelişmiş finansal piyasalarıyla ön plana çıkan Lüksemburg’un oldukça düşük faiz oranlarına sahip olduğu görülmektedir. Faiz oranlarının, son yıllarda uygulanan düşük faiz politikasının muhtemel bir sonucu olarak %4 seviyesinin altında dar bir alanda sıkıştığı, Macaristan ve Bulgaristan’ın finansal kurumlar açısından en zayıf ülkeler olarak en yüksek faiz oranlarına sahip ülkeler olduğu görülmektedir.

Grafik 4. Finansal Kurumlar ve Konut Kredisi Faiz Oranları İlişkisi

Kaynak: EMF, 2015.

Öte yandan, ipotekli konut piyasalarının büyüklüğünü gösterebilecek “18 yaşından büyük kişi başına düşen konut kredisi oranı” ile finansal kurumlar arasında pozitif bir ilişki olduğu görülmektedir (Grafik 5). Diğer bulgulara paralel olarak (Finlandiya dışında) Lüksemburg, Hollanda, Danimarka ve İsveç’te güçlü kurumların geniş bir piyasa hacmiyle pozitif ilişkili olduğu görülmektedir. Öte yandan Finlandiya’da son yıllarda artan ekonomik belirsizlik ve işsizliğin kredi hacmini etkilemiş olabileceği anlaşılmaktadır.

                                                            37 Yeni açılan konut kredilerinin faizi,(yıllık ortalama).

GRC

CR

ROM BUL

HUNSVN

ITA

POL

SVK

LTU

CYP

PRTLUV CZEESP

MLTGER

LUX

FRA

IRLAUTEST

NLD

FIN

UK

DNK

SWE

BEL

12

34

56

Fina

nsal

Kur

umla

rın G

ücü

2 4 6 8 10Konut Kredisi (İpotekli) Faiz Oranları (%)

56

İngiltere ve İrlanda gibi gelişmiş finansal piyasalara sahip ülkelerde piyasa hacmiyle kurumların gücü arasındaki ilişkinin daha güçlü olduğu ortaya çıkmaktadır.

Grafik 5. Finansal Kurumlar ve Konut Kredisi Piyasa Hacmi (Kişi Başına) İlişkisi

Kaynak: EMF, 2015.

Son derece düşük kredi maliyetlerine rağmen, kişi başına düşen kredi miktarının ülkelerin çoğunda 20.000 Euro’dan daha düşük seviyelerde seyrettiği görülmektedir. Özellikle İspanya, Portekiz ve Macaristan gibi konut piyasası balonundan olumsuz yönde etkilenen ülkelerin halen düşük kredi hacmine sahip olduğu görülse de benzer bir süreçten geçen ve kredi hacminde kriz sonrası dramatik bir düşüş gözlenen38 İrlanda’nın göreli pozisyonu daha olumludur. Bu anlamda Polonya da olumlu ayrışmaktadır. Polonya’da görece zayıf kurumlara rağmen yüksek hacimli bir ipotekli konut kredisi piyasası mevcuttur. Bu durum ülkede olumlu seyreden iktisadi görünüm, artan emlak sayısı ve yapılan yeni düzenlemeler sonucu ortaya çıkmış olabilir.

Puanlamaya Dayalı Endeks Çalışmada faktör analizine alternatif olarak sağlamlık denetimi amacıyla

puanlama yöntemine dayanan bir endeks daha yaratılmaktadır. Bu yöntemde

                                                            38 EMF,2015.

GRC

CR

ROMBUL

HUN

SVN

ITA

POL

SVK

LTU

CYPPRTLUVCZE

ESP

MLT GER

LUX

FRA

IRLAUTEST

NLD

FIN

UKDNK

SWE

BEL

12

34

56

Fina

nsal

Kur

umla

rın G

ücü

0 20000 40000 60000 80000Kişi Başına İpotekli Piyasa

57

bir ülkenin ilgili gösterge değeri (Xk), aşağıda yer alan formülle (1) hesaplanan eşik değerle karşılaştırılmaktadır. = − ∗ ( ) (1)

Burada ve ( ) sırasıyla AB’ye üye 28 ülkenin aritmetik ortalaması ve standart sapmasını, ise yakınsama parametresini ifade etmektedir. AB içerisindeki heterojen yapı göz önünde bulundurularak ortalamadan 0,5 standart sapma kadar uzağında bulunan değerler kurumların niteliği açısından sınır kabul edilmiş, dolayısıyla yakınsama parametresi tüm göstergeler için +/- 0.5 alınmıştır.39 Bu yöntemde bir ülke finansal kurumlar açısından değerlendirilirken, kullanılan her gösterge değeri eşik değer T1 ile karşılaştırılmakta, gösterge değeri bu eşiğin üzerinde ise kurumların görece sağlam olduğu (1), altındaysa zayıf olduğu (0) varsayılarak puanlanmaktadır. Bir sonraki aşamada, bir ülkenin ilgili tüm göstergelerinin başarı puanlarının toplanmasıyla endeks oluşturulmaktadır: = ∑ (2)

Yukarıdaki denklemde (2) Ii, bir ülkenin n sayıdaki göstergedeki başarı puanlarının (0/1) toplanmasıyla elde edilen endeksi temsil etmekte, sağlam kurumlar sınırına göre ülkelerin pozisyonları belirlenmektedir. Son aşamada tüm ülkeler için elde edilen puanlar yine 1-6 aralığında yeniden ölçeklendirilmektedir.

Bu yönteme göre yapılan sıralama ve puanlar (P Endeksi) Grafik 6’daki gibi ortaya çıkmakta ve faktör analizinden hesaplanan endeksle (F Endeksi) karşılaştırılmaktadır.

Faktör ve puanlama endekslerine göre Yunanistan sıralamanın sonunda yer almaktadır. Birlik ortalamasını eşik olarak kullanan puanlamaya tabi endekste bu defa Belçika ilk sırada yer almakta, Belçika’yı Fransa ve İngiltere izlemektedir. Ancak faktör analizinde olduğu gibi İskandinav ülkeleri ve Lüksemburg, kurumlar açısından yine üst sıralarda yer almaktadır. Bu bakımdan iki endeksin birbirine benzer sonuçlar verdiği söylenebilir.

                                                            39 Değerinin azalmasının iyileşme anlamına geldiği göstergelerde yakınsama parametresinin

negatif değeri kullanılmıştır.

58

Grafik 6. Puanlama Endeksi ve Faktör Endeksi Karşılaştırması

Kaynak: Yazarın Hesaplamaları

Endeks hesaplanırken sadece mülkiyet hakları/hukukun üstünlüğü göstergeleri ile sadece finansal göstergelere dayanarak hesaplanan iki ayrı alt endeks arasında büyük ölçüde doğrusal bir ilişki gözlenirken İrlanda, GKRY, İspanya ve Malta’nın gelişmiş finansal kurumlara sahip olmalarına rağmen hukuk sistemi açısından geride kaldıkları görülmektedir (Grafik 7). Buna karşılık Slovakya, Litvanya ve Çek Cumhuriyeti’nin ise hukuk sistemi olarak ilerideyken finansal kurumların gücü açısından geride kalmaktadır.

Grafik 7. Hukuki Altyapı ve Finansal Kurumlar

Kaynak: Yazarın Hesaplamaları

0,00

1,00

2,00

3,00

4,00

5,00

6,00

7,00

FIN

LUX

DNK

MLT

BEL

AUT

LTU

PRT

ESP

FRA

HUN

SVN

ITA

ROM

F Endeksi

P Endeksi

GRC

CR

ROM

BUL

HUN

SVN

ITA

POL

SVK

LTU

CYP

PRT

LUV

CZE

ESP MLT

GERLUX FRA

IRL

AUTEST

NLD

FIN

UK

DNKSWE BEL

12

34

56

Fina

nsal

Kur

umla

rın G

ücü

1 2 3 4 5 6Hukuki Altyapı

59

Kümeleme Analizi Faktör ve puanlama endeksi ile puanlama endeksinde sadece finansal

göstergelerden, göstergelerin tümüne göre yapılan kümeleme analizi sonuçları ise Tablo 8’de özetlenmektedir. Kümeleme analizinde çeşitli metotlar denenerek küme sayısı tespit edilmiş ve 3 kümeli Ward metodu en iyi çözüm olarak bulunmuştur.

Kurumsal göstergelerden türetilen farklı endekslere göre yapılan kümeleme sonucunda ülke kategorilerinde büyük farklılıklar gözlenmemiştir (Tablo 8). Faktör analizine göre ülkeler, üç grupta yer almıştır; I.grup (pembe küme), II.grup (beyaz küme) ve III.grup (mavi küme). III. grupta yer alan ülkeler en güçlü finansal kurumlarına sahip ülkeleri, II. Grup kredi en zayıf finansla kurumlara sahip ülkeleri ve I. Grup ise orta seviyede gelişmiş finansal kurumlara sahip ülkeleri temsil etmektedir. En güçlü piyasalara sahip ülkeler grubunda (mavi küme) Kuzey ve Batı Avrupa’nın gelişmiş ülkeleri yer almaktadır.

Tablo 8. Kümeleme Analizi Sonuçları

F Endeksi P Endeksi Finans Tümü AUT 3 1 3 2 BEL 3 1 3 2 BUL 2 2 2 1 CR 2 2 1 1 CYP 1 3 2 2 CZE 1 3 3 1 DNK 3 1 3 3 EST 3 1 3 2 FIN 3 1 3 3 FRA 1 3 3 2 GER 3 3 3 2 GRC 2 2 1 1 HUN 1 2 2 1 IRL 1 1 2 2 ITA 2 2 2 1 LTU 1 3 2 2 LUV 1 3 3 2 LUX 3 3 3 2

60

MLT 3 3 2 2 NLD 3 1 3 3 POL 1 3 3 1 PRT 1 3 2 2 ROM 2 2 1 1 SVK 2 3 3 1 SVN 2 2 1 1 ESP 1 3 2 2 SWE 3 1 3 3

Kaynak: Yazarın Hesaplamaları *: Finansal Göstergeleri kapsayan puanlama endeksi. **: Endeks yerine tüm kurumsal göstergelerin kümelemesi

Bu ülkeler, gelişmiş konut piyasalarına sahip ülkeler olarak ortaya çıkmaktadır. Bu kümede faiz oranları nispeten düşük ve ipotekli konut piyasaları hacmi yüksektir (Tablo 9). Fransa Batı ve Kuzey Avrupa ülkeleriyle aynı kategoride yer almamaktadır. Özellikle 2008 sonrasında zayıf ekonomik görünüme sahip olan ve kredi kurumlarının artan seçiciliğe sahip olduğu Fransa’nın kurumsal açıdan da geride kalması konut piyasalarındaki iyileşmeyi ve bütünleşmeyi geciktirebilecektir. Kümeleme analizinin bu açıdan sonucu IMF’nin gelişmiş ülkeler açısından finansal gelişmişlik endeksiyle de paralellik arz etmektedir.40 Yunanistan, Güney Kıbrıs, Bulgaristan, Romanya ve Slovenya kurumlar açısından en zayıf kategori olan II. Grupta (beyaz kümede) bulunurken, İtalya’nın da bu ülkelerle aynı kümede sınıflanması dikkat çekicidir. Endeks bünyesindeki göstergeler incelendiğinde bu durumun ülkenin I. faktör üzerinde yüksek yüklemesi olan özellikle hukuk sistemi ve mülkiyet hakları açısından zayıflığından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. İtalya’nın ipotekli konut piyasasındaki durgun görünümünün41 olumsuz işgücü piyasası gelişmeleri ve düşük büyüme ortamının yanı sıra kurumsal altyapıdaki sıkıntılara bağlı ortaya çıkması mümkündür.

                                                            40 Subir Lall, Roberto Cardarelli, ve Irina Tytell, (2006), “How Do Financial Systems Affect

Economic Cycles?”, World Economic Outlook 2006, Chapter 4, s.7 https://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2006/02/pdf/c4.pdf (08.09.2016)

41 EMF, 2015, s. 57

61

Tablo 9. Kümelerin Betimsel İstatistikleri

Gösterge Gözlem S. Ortalama Standart Sapma Minimum Maksimum

Küme I

Piyasa Hacmi 10 12750 9899.527 2270 28110

Faiz Oranı 10 4.18 2.125402 2.4 9.8

F Endeksi 10 3.282509 0.352349 2.888702 4.081461

Küme II

Piyasa Hacmi 7 3590.857 2923.79 574 7790

Faiz Oranı 7 4.342857 1.40577 2.8 7

F Endeksi 7 2.13985 0.576764 1 2.673427

Küme III

Piyasa Hacmi 11 29975.64 20118.02 5480 65540

Faiz Oranı 11 2.811818 0.535664 2 3.8

F Endeksi 11 4.886699 0.61478 4.25509 6

Kaynak: Yazarın hesaplamaları. Faktör endeksine göre yapılan kümeleme kullanılmıştır.

Sadece finansal kurumların dikkate alındığı, puanlama endeksine göre kümeleme sonuçlarında İtalya, İspanya, Portekiz açısından durum biraz daha iyileşmekte, bu ülkeler bir üst kategoride sınıflandırılmaktadır.

Sonuç Avrupa Birliği’ni (AB) dünyadaki diğer ekonomik entegrasyon

girişimlerinden farklı kılan ve ekonomik derinleşmesinin bugünkü noktaya gelmesine en büyük katkıyı yapan unsurların başında, daha kuruluşunun başında oluşturulan kurumsal çerçeve gelmektedir. Bu farklılık, kuruluşundan beri yaklaşık 70 yıl geçen AB’de üye ülkeler arasında ekonomik entegrasyon düzeyini, aynı dönemde başlayan entegrasyon girişimlerinin çok ötesine geçmesini sağlamıştır. Nitekim AB, bugün dünyanın en ileri ekonomik entegrasyona sahip bölgesel blokudur. Ancak piyasalar ayrı ayrı ele alındığında, her piyasanın entegrasyon düzeyi aynı düzeyde değildir. Örneğin ürün piyasalarının entegrasyonu, ipotekli piyasaların entegrasyonundan çok daha ileridedir. Çalışmalar, üye ülkelerin ipotekli piyasalarının

62

entegrasyonunun yavaş ilerlediğini ve piyasalarının halâ ulusal karakterlerini koruduğunu teyit etmektedir. Bu durumun ortaya çıkışında, üye ülke piyasalarının farklı kurumsal özelliklere sahip olmasının önemli rolü olduğu yadsınamaz.

Bu nedenle bu çalışmada AB’nin ipotekli kredi piyasalarının kurumsal farklılıklarının ortaya konulması amaçlanmıştır. Bu doğrultuda kurumsal yapıya dair bir endeks oluşturularak ve endeksleri kümelemeye tabi tutarak AB ipotekli kredi piyasalarının kurumsal özellikleri ortaya konmuştur. Önceki çalışmalardan farklı olarak konut kredi piyasalarına yönelik tematik kurumsal özellikleri kapsayan endeksleri oluşturulmaya çalışılmış ve ipotekli piyasalara ilişkin bir takım göstergelerle kurumlar arasındaki ilişki gözlenmiştir.

Endeks geliştirilirken, iki farklı teknik (faktör analizi ve puanlama) uygulanmıştır. Sonuçta AB ipotekli piyasalarında kurumsal farklılıklarını ortaya koyan ve çıkarımlarda bulunmaya imkan veren iki ayrı birleşik endeks oluşturulmuş; iki endeksin bulgularının büyük ölçüde örtüştüğü görülmüştür. Her iki endekste de Kuzey Avrupa ülkeleri, gelişmiş kurumlarıyla ülke sıralamasında en üst sırada yer almıştır. Endekslerin bulguları, AB ipotek piyasalarının heterojen görünüm sergilediğini ve farklı kurumsal özelliklere sahip olduğunu teyit etmektedir.

Ayrıca çalışmada endeksler ve kullanılan göstergeler, kümeleme analizine tabi tutularak kurumsal özelliklere göre AB ülkeler gruplandırılmıştır. Tüm analiz sonuçları, AB’deki bölünmüş piyasa yapısının ülkelerin birbirinden farklı kurumsal özelliklere sahip olması nedeniyle ortaya çıkmış olabileceğini göstermektedir. Çalışma, AB üyesi ülkelerinin ipotekli piyasaları arasındaki kurumsal farklılıkların, ipotekli kredi piyasalarının özelliklerinden (tercih edilen konut finansman sistemi, değişken ya da sabit faiz uygulaması vb.) ve yasal altyapıdan (kredi kontratlarının yapısı, ipoteğin devri, icra ve iflas süreci vb.) kaynaklanabileceğine işaret etmektedir. Kuzey-Güney ayrımı, Kıta Avrupası-Akdeniz ülkeleri, yeni ve eski üyeler gibi AB içinde kemikleşmiş kategorilerin finansal kurumlar açısından da varlığını sürdürdüğü ve sığ bir ipotekli piyasa yapısına sahip ülkelerin kurumsal altyapı açısından da zayıf bir görünüm sergilediği görülmektedir.

Bu çalışma, başta demokrasi ve hukukun üstünlüğü gibi ilkelerin çıkış noktası olmuş ve bu kurumları içselleştirmiş olan ve Avrupalılık tanımını kurumların inşasına ve gelişimine dayandıran Avrupa Birliği içinde gerek ülkelerin kendi dönüşümlerinin sağlanması gerekse bütünleşmenin daha da derinleşmesinin daha sağlam kurumlar yardımıyla gerçekleşebileceği sonucuna ulaşmıştır. Diğer taraftan çalışmanın bulguları, literatürdeki AB ipotekli piyasalarının entegrasyon düzeyini ölçen ve çok az sayıdaki çalışmanın bulguları ile de paralellik göstermektedir.

Sonuç olarak, bu çalışma, kurumsal özelliklere odaklanarak ipotekli piyasalar gibi henüz bütünleşmenin erken safhasındaki piyasalar bağlamında

63

kurumsal altyapının etkilerini ileride geliştirilebilecek bir analitik çerçeveyle ele almış ve yeni bir bakış açısı sağlamaya çalışmıştır. Kaynakça Acemoğlu, Daron et al. (2004), Institutions as the Fundamental Cause of Long-Run

Growth, NBER Working Papers No. 10481, May. Akçay, Belgin, (2004), “ABD ve AB İpotekli Piyasaları Arasındaki Farklılıklar”,

Finans- Politik ve Ekonomik Yorumlar Dergisi, June, ss. 53-64. Ball, Michael et al. (1998), Economics of Commercial Property Market, Routledge,

London, Boleat, M. (1985). Housing Finance Systems. Croom Helm Ltd. London. U.K Calza, Alessandro et al., (2007), “Mortgage Markets, Collateral Constraints, and

Monetary Policy: Do Institutional Factors Matter”, CEPR Discussion Paper No. DP6231 April.

CEC,(1994), Who is Who in Housing in the Europen Community, OTB Research Institute, The Netherlands.

Dinçer, Bülent Metin Özaslan, (2004), “Ilcelerin Sosyo-Ekonomik Gelismişlik Sıralaması Arastırması” DPT Bölgesel Gelisme ve Yapısal Uyum Genel Mudürlugu, Yayın no: DPT 2671.

ECB, (2003), Structural Factors in the EU Housing Markets, March. ECB, (2006), “Assessing House Price Developments in the Euro Area”, Monthly

Bulletin, February, ss.64-78. ECB (a), (2009), Housing Finance in the Euro Area, March. ECB (b), (2009), “Housing Finance in the Euro Area”, Monthly Bulletin, August,

ss.77-91. ECB “Housing Finance in the Euro Area”, Monthly Bulletin, August, 2009, ss.77-91. EMF, (2005), Hypostat 2004, Brusells. EMF, (2016), Hypostat 2015, Brusells. Gibb, Kenneth (2015), “Institutional Economics”, David F.Clapham et al. (eds.), The

SAGE Handbook of Housing Studies,SAGE Pub.Ltd., ss.131-145. Gwartney, James, Lawson, Robert ve Joshua Hall, (2013), Economic Freedom of the

World: 2013 Annual Report (Fraser Institute): 215–233. Hudgons, Geoffrey, (1998), “The Approach of Institutional Economics, Journal Of

Economic Literature,Cilt.XXXVI, ss.166-192.

Huemer, Stefan, Scheubel, Beatrice ve Walch, Florian, (2013), “Measuring Institutional Competitiveness in Europe”, ECB Working Paper Series, No 1556 / June.

64

Kuncic, Aljaz, (2014), “Institutional Quality Dataset”, Journal of Institutional Economics, Cilt.10, Sayı.1, March, ss. 135-161

Lall, Subir, Cardarelli, Roberto ve Tytell, Irina, (2006), “How Do Financial Systems Affect Economic Cycles?”, World Economic Outlook 2006, Chapter 4, https://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2006/02/pdf/c4.pdf (07.09.2016)

OECD, (2008), “Handbook On Constructing Composite Indicators Methodology and User Guide” , https://www.oecd.org/std/42495745.pdf (07.09.2016)

Maclennan, Duncan et al. (1998),“Asymmetries in Housing and Financial Market Institutions and EMU”, Oxford Review of Economic Policy, Cilt.14, Sayı.3, ss.54-80;

Milles, David, (1994). Housing, Financial Markets and the Wider Economy. New York, John Willey & Sons. Inc. U.S.A.

Miles, David and Pillonca, Vlademir, (2008),“Financial Innovation and European Housing and Mortgage Markets”, Oxford Review of Economic Policy, Cilt.21, Sayı.1, ss.145-175; 2008.

Nabli, Mustapha K. ve Nugent, Jeffrey B., (1989) “The New Institutional Economics and Its Applicability to Development”, World Development, Cillt.17, sayı.9, ss.1333-1347.

Nenji, Ogonno et al. (2013), “House Price Dynamics and Their Reaction to Macroeconomic Changes”, Economic Modelling, Vol.32, ss.172-188.

North, Douglas C., (1990), Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press.

Rodrik, Dani, (2004), “Getting Institutions Right”, CESinfo DICE Report 2.

Rodrik, Dani, (2008) “One Economics, Many Recipes: Globalization, Institutions and Economic Growth”, Princeton: Princeton University Press.

Subir Lall, Roberto Cardarelli, Irina Tytell, (2006), “How Do Financial Systems Affect Economic Cycles?”, World Economic Outlook 2006, Chapter 4, https://www.imf.org/external/pubs/ft/weo/2006/02/pdf/c4.pdf (07.09.2016)

World Bank, (1996), Housing; Enabling Markets to Work, World Bank Staff Papers. Washington D.C.

Wiggins, Steve ve Davis, Junior, (2006), “Economic Institutions” IPPG Research Programme, IPPG Briefing Paper No.3, July, s.1.

Wyman, M.O. (2003). Financial Integration of European Mortgage Markets. Brussels.

65

AVRUPA BİRLİĞİ ADALET DİVANI KARARLARI IŞIĞINDA EKONOMİK VE

PARASAL BİRLİĞİN GELECEĞİ

Kenan ALPDÜNDAR1

Giriş ABD’li psikolog Abraham Maslow’un 1943 yılında yayınladığı

İhtiyaçlar Hiyerarşisi Teorisinin meşhur piramidine göre insanlar açlık ve diğer fiziksel ihtiyaçlarından sonra güvenlik kaygılarının giderilmesini isterler. Birlik ve beraberlikten kuvvet alır, kendilerini güvende hissederler. Güvenliği tehdit eden durumları kapsayan en geniş kavram savaş halidir. Avrupa kıtası da tarihi boyunca birçok savaşa sahne olmuştur. Yaşadığı birçok savaşın nedeni olan ekonomik ve politik çıkarlar, savaşlara son vermek amacıyla tasarlanan ‘birlik’in de ortak paydası olarak düşünülmüştür. Sanayi Devrimi ve sonrasında yaşanan Fransız Devrimi, ‘ulus-devlet’ olgusunun Avrupa’ya yayılmasına, bu gelişme de eş zamanlı olarak bir ‘Avrupa Birliği’ oluşturulması fikrinin güçlenmesine yol açmıştır.2 Jean Jacques Rousseau, Immanuel Kant, Victor Hugo gibi düşünürler, ebedi barış için Avrupa’da birlik oluşturma projesinin fikri temellerini atmışlar, ancak Birlik’in hayata geçmesi, 20. Yüzyılın ortalarına kadar mümkün olamamıştır.

II. Dünya Savaşı sonrasında oluşan politik konjonktürde, Almanya ve Fransa gibi iki büyük Avrupa devletini bir daha savaşamayacak derecede                                                             1 Doktora öğrencisi, Ankara Üniversitesi, AB ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Anabilim

Dalı, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasında Genel Müdür Yardımcısı, Ankara. Çalışmada dile getirilen görüşler yazara ait olup, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası’nı bağlayıcı nitelik taşımaz.

2 A.Nuri YURDUSEV, “Avrupa Kimliğinin Oluşumu ve Türk Kimliği”, Türkiye ve Avrupa, Atila Eralp (Editör), İmge Kitabevi, 1997, s. 38.

Hakemli Makale 

66

ekonomik bağlarla birbirine bağlı/bağımlı hale getirmek, öte yandan Bolşevik Devrimi sonrasında sosyalist bir ekonomik düzen kuran ve Savaşın galiplerinden olan Sovyet Sosyalist Cumhuriyetler Birliği’nin potansiyel yayılmacılığına karşı Avrupa’da güçlü bir siyasi blok kurmak ve bu bloğu ekonomik olarak güçlü kılmak gerekiyordu. İşte bu amaçla Savaşın önemli galiplerinden olan Amerika Birleşik Devletleri, kendi ekonomisini de durgunluktan kurtaran ‘Marshall Planı’3 ile Avrupa’ya önemli miktarda kaynak aktarmıştır.4

9 Mayıs5 1950’de, Fransa Dışişleri Bakanı Robert Schuman’ın adıyla anılan bir deklarasyonla kurulması öngörülen Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu (AKÇT), 18 Mayıs 1951’de Paris’te, Fransa, Almanya, Hollanda, İtalya, Belçika ve Lüksemburg’un imzaladığı bir antlaşmayla hayat bulmuştur. İki stratejik hammaddenin üretim ve dağıtımını düzenleyen bu antlaşma sonrasında daha geniş ve kapsamlı ekonomik bütünleşme çabaları artmıştır. 29-30 Mayıs 1956’da, AKÇT ülkeleri Dışişleri Bakanlarının Venedik’te yaptıkları toplantıda, Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) ve Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu (AAET) kurulması konusunda görüş birliğine varılmıştır. 25 Mart 1957’de imzalanan Roma Antlaşması 1 Ocak 1958’de yürürlüğe girmiş ve bugünkü Avrupa Birliği (AB)6 ‘nin temelleri atılmıştır.

Bir barış7 ve kardeşlik projesi olarak da görülebilecek olan AB, hukuken dayandığı kurucu metinlerde, açık veya örtülü olarak her zaman bir ekonomik bütünleşmenin unsurlarını barındırmıştır. AET’yi kuran Roma Antlaşmasında ‘Ortak Pazar’ hedefi açıkça belirtilmekte, daha sonra Birlik içinde ve dışında                                                             3 Dönemin ABD Dışişleri Bakanı George Marshall, 1947’de Harvard University’de yaptığı

konuşmada resmen açıkladığı Planla, 7 yılda 13 Milyar USD’yi bir kısmı hibe, bir kısmı kredi olarak Avrupa Devletlerine vermiştir. Çağrı ERHAN, “Ortaya Çıkışı ve Uygulanışıyla Marshall Planı”, AÜ SBF Dergisi, C:51, Sayı 1, 1998, S. 287.

4 Ibid, S. 289 5 9 Mayıs, AB ülkelerinde barış ve birliği sembolize eden “Avrupa Günü” olarak

kutlanmaktadır. http://en.wikipedia.org/wiki/Europe_Day (Erişim; 13 Ocak 2015) 6 Avrupa Birliği (AB), Birlik’in Avrupa Birliği Antlaşması (ABA) (ya da aynı anlamda

kullanılan Maastricht Antlaşması (MA)) sonrasında geçerli olan resmî adıdır. Bu çalışmada, özellikle belirtmek gerekmedikçe ABA öncesi ya da sonrası olduğuna bakılmaksızın AB veya Birlik ifadeleri kullanılacaktır.

7 İsveçli bilim adamı Alfred Nobel’in vasiyetiyle verilen ödüllerden bir tanesi de her yıl ulusların ve halkların kardeşliği, silah ve orduların azaltılması ve barış kongreleri düzenlemek için en çok çaba sarfeden kişi, kişiler veya kuruluşlara verilen Nobel Barış Ödülü’dür. Bu ödüle 2012 yılında AB layık görülmüştür. Norveç Nobel Komitesi kararını ilan ettiği basın duyurusunda, son 60 yıldaki çabalarıyla Avrupa’nın barış, uzlaşma, demokrasi ve insan hakları konusundaki ilerlemesindeki katkıları ve 70 yıl içinde üç defa savaşan Almanya ve Fransa’nın, bir daha savaşmalarının düşünülmesinin mümkün olmadığı bir ortamı yaratmış olması nedeniyle AB’ye verildiğini açıklamıştır.

67

yaşanan gelişmelerin etkisiyle bu hedefin yerini daha ileri bir ekonomik bütünleşme olan ‘Ekonomik ve Parasal Birlik (EPB)’ hedefi almaktadır. EPB’ye ilişkin ayrıntılar ilk defa 1992’de imzalanan Avrupa Birliği Antlaşması (ABA)’da yer almıştır8. Kurucu antlaşmaları değiştirerek AB’ye yeni bir yapı kazandıran Lizbon Antlaşması (LA) ise 13 Aralık 2007’de imzalanmış ve 1 Aralık 2009’da yürürlüğe girmiştir. AB, Lizbon Antlaşmasına gelene kadar EPB anlamında epeyce yol katetmiştir. Bununla beraber, 2007’de başlayan ve özellikle Avrupa bakımından hala bitmemiş olan küresel krizle aynı dönemde yürürlüğe giren Lizbon Antlaşması ve sonrasında AB’nin durumunun EPB bakımından incelenmesi, AB’nin bugün karşı karşıya bulunduğu sorunları anlayabilmek için gereklidir.

Diğer taraftan, Birlik kurumlarının ve üye devletlerin Antlaşmaların uygulanmasında ve yorumlanmasında hukuka uygun hareket etmelerinin sağlanmasından sorumlu olan AB kurumu Avrupa Birliği Adalet Divanıdır (ABAD). Dolayısıyla ABAD’ın kararları EPB konusunda da üye devletleri bağlayıcıdır. Bu çalışmada yakın dönemdeki bazı ABAD kararlarının EPB’nin geleceğini nasıl etkileyebileceği tartışılmaktadır. Fakat sözkonusu kararların etkilerini doğru analiz edebilmek için EPB’nin teorik ve AB anlamında pratik gelişiminin de incelenmesi gerekir. Bu amaçla ilk bölümde ekonomik bütünleşme teorileri kısaca ele alındıktan sonra AB’deki ekonomik bütünleşme deneyimi incelenecek ve EPB’nin durumu değerlendirilecektir. İkinci bölümde AB’yi mevcut yapısına kavuşturan Lizbon Antlaşmasının genel özellikleri ve EPB bakımından getirdiği değişiklik ve yenilikler üzerinde durulacaktır. Sonraki bölümlerde 2007 küresel krizi ve genel olarak AB ve özel olarak da EPB’nin kriz karşısındaki durumu ele alınacaktır. Bu bölümde EPB ile doğrudan ilgili iki Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) Kararı incelenecek ve sözkonusu kararların EPB’nin geleceği bakımından etkileri analiz edilecektir. Son bölüm genel değerlendirmeye ayrılmıştır.

Ekonomik Bütünleşme ve AB Klasik Endüstri Teorisine göre ekonomik üretim faktörleri, emek,

sermaye, girişimci ve doğal kaynaklar olmak üzere dört tanedir ve doğal kaynaklar dışındaki faktörlerin hareketi mümkündür. İşte hareketi mümkün olan bu emek, sermaye ve girişimci ile bunların ürettiği mal ve hizmetlerin ülkeler arasında serbestçe dolaşabilmesi için sınırların kaldırılması ekonomik bütünleşme olarak tanımlanmaktadır. Öte yandan ülkeler, amaçladıkları

                                                            8 Belgin AKÇAY, “Ekonomik ve Parasal Birlik”, Belgin AKÇAY ve İlke GÖÇMEN

(Editörler), Avrupa Birliği, Tarihçe, Teori, Kurumlar ve Politikalar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012, S. 349.

68

ekonomik hedeflere ulaşmak için bu faktörlerin serbestçe dolaşımına her zaman izin vermezler. Bu çerçevede, Tarifeler ve Tarife Dışı Engeller malların serbest dolaşımını kısıtlarken, ülke içinde pazar payı kısıtlamaları, sübvansiyonlar, kamu alımlarında yerli firmaların tercih edilmesi vb uygulamalar da hizmet ticaretini kısıtlar. Benzer şekilde, çalışma izni verilirken vatandaşlık, ikamet vb koşulları arayan kamu uygulamalarıyla işgücünün serbest dolaşımı, yerli olmayan yatırımcıların ülkeye girişi, çıkışı, yabancı sermayenin kullanılması, yurtdışına aktarılması vb konularındaki uygulamalar da sermaye hareketliliğini sınırlandırır.

Ekonomik Bütünleşme kavramı, piyasa bütünleşmesi ve politika bütünleşmesi olarak iki farklı sınıflandırmayla incelenebilir.9 Yukarda sayılan kısıtlamaların kaldırılarak, farklı ülke piyasalarının arz ve talep koşullarının birbirinden etkilenmesi ve dolayısıyla zaman içinde eşitlenmesi piyasa bütünleşmesi olarak adlandırılırken çeşitli ekonomi politikalarının koordinasyon, ortak politikalar, tek merkezden yönetim gibi farklı düzeylerde yürütülmesi ise politika bütünleşmesi olarak değerlendirilir. Tinbergen tarafından 1954 yılında geliştirilen bir başka ayrım ise pozitif ve negatif bütünleşme ayrımıdır. Jan Tinbergen’e göre ekonomi ile ilgili kurallar ve politikalarda ayrımcılığın ve diğer kısıtlamaların ortadan kaldırılması negatif bütünleşme iken yasal düzenlemeler ve standartların yakınlaştırılması, ortak kurallar ve politikaların uygulanması ve en azından bazı yetkilerin ortak kurumlara devri pozitif bütünleşmedir.10

Ekonomik Bütünleşmenin aşamalarını incelediği klasik çalışmasında11 Bela Balassa, en gevşekten en sıkıya doğru 5 aşama tanımlamıştır12;

1. Serbest Ticaret Alanı (STA); iki ya da daha çok ülke arasında gümrük tarifeleri ve miktar kısıtlamaları kaldırılmaktadırlar. Ancak STA antlaşmasına üye olmayan ülkelere karşı her üye ülke bağımsız

                                                            9 Jacques PELKMANS, European Integration: Methods and Economic Analysis, New

York, Addison Wesley Longman Publishing, 1998, S. 2. 10 Ibid, S. 6. 11 Bela BALASSA, "Types of Economic Integration", World Bank Reprint Series: Number

Sixty-nine, Reprinted from Economic Integration: Worldwide, Regional, Sectoral ,Wiley, 1976 http://www.wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2005/10/14/000178830_98101903371364/Rendered/PDF/REP69000Types0of0economic0integration.pdf (Erişim; 9 Ocak 2015)

12 Literatürde, kimi kaynaklarda, ‘Tercihli Ticaret Anlaşmaları da Ekonomik Bütünleşme Aşamalarından ilki ve en zayıf olanı kabul edilmektedir.

69

tarifelerini uygulamaya devam etmektedir. EFTA (European Free Trade Association), NAFTA (North America Free Trade Association), ASEAN (Association of Southeast Asian Nations) en bilinen örneklerindendir.

2. Gümrük Birliği (GB); Üye ülkeler kendi aralarında gümrük tarifelerini ve miktar kısıtlamalarını kaldırmanın yanı sıra diğer ülkelere ortak dış tarife ya da diğer ifadesiyle ortak gümrük tarifesi uygularlar. MERCOSUR (Mercado Comun del Sur), EUCU (European Union Customs Union), SACU (South Africa Customs Union) örnek gümrük birlikleridir.

3. Ortak (Tek) Pazar; Ortak Pazar antlaşması, üye ülkeler arasında iç ticarette tüm tarifeleri ve diğer kısıtlamaları kaldırırken ortak dış tarifeler koyar ve emek, sermaye ve bilgiyi içeren üretim faktörlerinin üye ülkelerin oluşturduğu bölge içinde serbest dolaşımına olanak sağlar. Üretim faktörlerinin serbest dolaşımı, bu bütünleşme şeklini öncekilerden ayırmaktadır.

4. Parasal Birlik; Üye ülke paralarının sabit bir kurdan birbirine bağlandığı veya ortak bir paranın kullanıldığı aşamadır.

5. Tam Ekonomik (Ekonomik Ve Parasal) Birlik; Ortak Pazara ilaveten ekonomik politikaların uyumlaştırılmasının da sağlandığı bütünleşme türüdür.

Ekonomik bütünleşmeye gitmenin amacı, üye ülkelerde refah düzeyini artırmaktır. Gümrük Birliği aşamasından itibaren olumlu etkiler statik ve dinamik olarak iki başlık altında incelenir.13 Statik etkiler, üye ülkenin altyapısında değişiklik olmasa dahi üretim faktörlerinin yeniden dağılımı sonucu ortaya çıkar. Birlik dışı ticaretin içeriye kaymasıyla bazı mal ve hizmetlerin ucuzlaması ve bu nedenle toplam talebin ve tüketimin artması beklenirken bazı ürünlerin birlik dışından daha ucuza ithâl etme imkânının ortadan kalkacak olması nedeniyle de olumsuz etkiler gözlenebilir. Genellikle olumlu etkiler, olumsuz etkilerden fazla olmalıdır ki en başından birlik oluşturulsun. Dinamik etkilere de şu örnekler verilebilir; artan rekabet nedeniyle etkinlik artırma arayışları teknolojik altyapıyı geliştirme ihtiyacı ortaya çıkarır ki bunlar orta ve uzun dönemde ülke refahını artıran unsurlardır. Genişleyen piyasalar, ölçek ve kapsam maliyetlerinden faydalanmayı da ayrıca mümkün kılar.

                                                            13 Dominick SALVATORE, International Economics, 11th edition, Wiley, 2013.

70

Ekonomik Bütünleşmenin Gümrük Birliğinden daha ileri aşamalarındaki etkileri biraz daha karmaşıktır. Örneğin EPB aşamasında, bizzat büyük ölçekteki EPB’lerin de oluşmasında rol oynayan küreselleşme, teknolojik gelişmeler, siyasi gelişmeler vb nedenlerle etkileri değerlendirmek güçtür.14 Parasal Birlik aşamasında döviz kuru riskinin ortadan kalkması, düşük işlem maliyetleri, fiyatların şeffaflığı öncelikle ortaya çıkan etkilerdir. Öte yandan EPB’ye üye ülkelerin ekonomi politikalarını yönetirken para politikası araçlarından tamamen mahrum kalmaları, maliye politikası araçlarında da kontrolü kısmen kaybetmeleri, özellikle daralma ve kriz dönemlerinde sorun yaratabilmektedir. Birlik üyelerinin ekonomik gelişmişlik düzeyleri ve ekonomik yapılarının farklı olmasına göre bu sorunların etkileri artabilmektedir.

AB’de EPB’nin uygulamaya konmasına ilişkin ayrıntılar, ilk defa 1992 yılında imzalanan Avrupa Birliği Antlaşması (Maastricht Antlaşması)’nda yer almıştır. AB’de bir parasal birliğin oluşturulmasına yönelik fikirler, 1960’lardan itibaren çeşitli ortamlarda tartışılmışsa da gerek Birlik’in kendi dinamiklerinden kaynaklanan nedenler gerekse de Bretton Woods sistemi, 1970’lerin petrol krizleri vb nedenlerle Maastricht Antlaşması’na kadar güçlü bir çerçeve içinde ele alın(a)mamıştır. Bu bakımdan AB’deki ekonomik bütünleşme aşamalarını Maastricht Antlaşması öncesi ve sonrası olarak incelemek yerinde olacaktır.

Maastricht Antlaşmasına Kadar 1951 tarihli Paris Antlaşması ile kurulan AKÇT, sektörel bir bütünleşme

olduğundan tercihli ticaret alanının özel bir türü sayılabilir.15 1957 tarihli AET Antlaşması ile AB doğrudan Ortak Pazarı hedefleyen bir Gümrük Birliği olarak başlamıştır. AET Antlaşması, Ekonomik Birlik’in ekonomi politikalarının uyumlaştırılması gibi bazı özellikleriyle daha da ileri bir bütünleşmeyi hedeflemekteyse de politika bütünleşmesi çok sınırlı kalmıştır16.

AET Antlaşmasının imzalandığı dönemde, AB’nin kurucu devletlerinin de yer aldığı ‘batı dünyasında’ sabit kur rejimi vardı. II. Dünya Savaşı sonrasında oluşturulan Bretton Woods sisteminde ABD Doları Altın’a, diğer ülkelerin paraları da ABD Dolarına bağlanmıştı. Bu sistem 1971 yılına kadar

                                                            14 AKÇAY, op.cit, S. 360. 15 Balassa’nın kategorizasyonunda en gevşek bütünleşme aşaması olarak belirtilen Serbest

Ticaret Alanı, AB’yi oluşturan ekonomik bütünleşme sürecinde yer almamaktadır. 16 Burça KIZILIRMAK, “Ekonomik Bütünleşme Teorileri Çerçevesinde Avrupa Birliği”,

Çağrı ERHAN, Burça KIZILIRMAK, Deniz Senemoğlu (Editörler), Avrupa Birliği Temel Konular, İmaj Yayınları, Ankara, 2011, S. 211.

71

hemen hemen sorunsuz devam etti. Dolayısıyla AET’de ekonomik bütünleşme konusu Gümrük Birliği ve Ortak Pazar odaklı olarak gündemdeydi ve ekonomi politikalarının koordinasyonu ancak Ortak Pazarın iyi işlemesine yönelik düşünülmüştü. 1960 yılında Kısa Vadeli Ekonomik Eğilimleri Koordinasyon Komitesi (Coordination Committee on Short Term Economic Trends), 1964 yılında Bütçe Politikası Komitesi (Committee for Bugdet Policy) ve Orta Vadeli Ekonomi Politikası Komitesi (Medium Term Economic Policy Committee)’ni kuran Topluluk, daha sonra bu komiteleri Ekonomi Politikası Komitesi (Economic Policy Committee) adı altında birleştirmiştir. 1964’de ayrıca üye ülke Merkez Bankası Başkanlarından oluşan ‘Committee of Governors’ kurulmuştur. 1960’lı yılların sonuna doğru Bretton Woods Sisteminin aksamaya başlaması ile Avrupa Komisyonu (Komisyon), Parasal Birlik konusunu daha ciddi şekilde ele almaya başlamıştır. 1969 yılında önce Barre Planı, daha sonra Werner Raporu, EPB çalışmalarının ilk resmî belgelerini oluşturmuştur. Detaylı bir yol haritası olan Werner Planı, topluluk içi sermaye hareketlerinin tamamen serbestleştirilmesini, ortak bir topluluk parası yaratılmasını veya üye ülke paralarının geri dönülmez bir kurla birbirine bağlanmasını, ortak bir merkez bankası ve rezerv fonu kurularak üyelerin para ve kredi yetkilerinin bu kuruluşlara devredilmesini ve sonuç olarak 1980 yılına kadar EPB’nin tamamlanmasını öngörüyordu. 1970’li yıllardaki iki önemli petrol şoku, küresel diğer sorunlar ve Avrupa’nın kendine özgü problemleri Werner Planı’nın gerçekleştirilmesine imkân vermediyse de Bretton Woods Sistemi’nin çökmesi sonucunda döviz kuru istikrarının önemi daha iyi anlaşılmış ve 1977’de hızlanan EPB çalışmaları sonucunda 1979’da ‘Avrupa Para Sistemi (European Monetary System) (APS)’nin yürürlüğe girmesi kabul edilmiştir. APS, ‘ayarlanabilir sabit’ bir döviz kuru mekanizması, hesap birimi olarak kullanılacak ve üye ülke para birimlerinin ekonomik durum ve büyüklüklerine göre ağırlıklandırılarak oluşturulmuş ‘ECU’ adlı bir para birimi, temelde üyelerin Altın ve ABD Doları rezervlerinin bir kısmını yönetecek ve kısa vadeli finansman sağlayacak Avrupa Parasal İşbirliği Fonu (APİF) adı altında bir fon ile ödemeler dengesi sorunu yaşayabilecek ülkelerin bu açıklarını kapatacak ve bu açıkların döviz kuru mekanizması üzerinde yaratabileceği baskıyı azaltmak üzere tasarlanan bir kredi mekanizması ile donatılmıştı. APS’nin öncelikli hedefi üyeler arası işbirliğini artıracak bir parasal ortam yaratmaktı.17 Yürürlükte bulunduğu dönem boyunca faiz oranlarında farklılıklar devam ettiyse de APS, üyelerin enflasyonu kontrol etmelerine yardımcı olabilmiştir.

                                                            17 AKÇAY, op.cit, S. 349.

72

1987 yılında imzalanan Avrupa Tek Senedi (Single European Act), 1992 yılında sermaye hareketlerini tümüyle serbest bırakarak ekonomik bütünleşme aşamalarından Ortak Pazar’ın tüm unsurlarıyla hayata geçirilmesini sağlamıştır. Tek Senet’in imzalanmasının ardından sermaye hareketleri serbestisinin döviz kurları üzerinde baskı yapacağını öngörerek APS’nin işleyişinin aksayacağını öngören AB, 1988’de Hannover Zirvesi’nde EPB için yeni ve kapsamlı bir rapor hazırlanmasını istemiştir. 1985-1995 yılları arasında Komisyon Başkanlığı yapmış olan Jacques Delors başkanlığında bir grup tarafından ‘Avrupa Topluluğu’nda Ekonomik ve Parasal Birliğin Kurulması Hakkında Rapor’18 (Delors Raporu) hazırlanmıştır. AB Zirvesi (Zirve), 26-27 Haziran 1989’da Madrid’te yaptığı toplantının sonuç bildirgesinde, Delors Raporu’nun benimsendiğini belirtmiş, ilgili tüm organlardan, EPB’ye geçiş için gerekli işlemlerin başlatılmasını, kurucu antlaşmalarda yapılması gereken değişiklikleri hazırlamak ve tartışmak için Hükümetlerarası Konferans toplanması için çağrıda bulunmasını istemiştir.19 Böylelikle Delors Raporu ile detayları belirlenen EPB’in yer alacağı Maastricht Antlaşması’nın çalışmaları başlatılmıştır.

Maastricht Antlaşması Sonrası Delors Raporu’nda EPB için 3 aşama öngörülmüştür. İlk aşamada, hem

üye devletler hem de üçüncü ülkelerle üye devletler arasındaki sermaye hareketlerinin tamamen serbest olacağı20 gözönüne alınarak, ekonomi politikalarının koordinasyonu etkinleştirilecekti. Topluluk iradesinin ortaya koyduğu EPB’nin, mevcut Kurucu Antlaşmalar ve ulusal mevzuatlar çerçevesinde mümkün olmaması nedeniyle yasal düzenlemeler de ele alınmalıydı. EPB’nin hayata geçirilmesi sonrasında özellikle para politikasının tamamen ortak yürütülecek olması, maliye politikasının ise sıkı kurallara bağlanacak olması nedeniyle üye ülkeler arasındaki kalkınmışlık farklılıklarının giderilmesine yönelik yapısal tedbirler konusunda hızlı ve etkili adımlar atılacaktı. İkinci aşamada, Roma Antlaşması, EPB’yi içerecek şekilde genişletilecekti. Bir ‘Avrupa Merkez Bankaları Sistemi’ (AMBS) kurularak, Birlik düzeyinde para politikasının oluşturulma yetkisi bu Kurum’a bırakılacak; ulusal merkez bankaları sadece belirlenen politikaların                                                             18 Delors Raporu için bkz. http://ec.europa.eu/economy_finance/publications/

publication6161_en.pdf (Erişim; 14 Ocak 2015 ) 19 26-27 Haziran 1989 AB Zirvesi Sonuç Bildirgesi için bkz.

http://www.european-council.europa.eu/media/848998/1989_june_-_madrid__eng_.pdf (Erişim; 13 Ocak 2015)

20 Sermaye hareketlerinin önündeki engellerin kaldırılması, Tek Senet ile esasen 1992’den itibaren planlanmıştı, Delors Raporunda yer almasının, EPB Yol Haritasının bütünlüğünü sağlamak için olduğu düşünülmektedir.

73

uygulayıcısı olacaklardı. Yine bu aşamada, APS’nin döviz kurları için öngördüğü dalgalanma marjı daha da daraltılacak ve sonunda sıfıra indirilecekti. Bütçe açıkları ve bunların nasıl finanse edileceği kurallara bağlı olacaktı. Bunları Komisyon izlemeli, gereken durumlarda alınması gereken tedbir önerileriyle beraber Avrupa Konseyi (Konsey)’nin dikkatine sunmalıydı. Son aşamada çıkarılacak bir ‘Avrupa Parası’ ulusal paraların yerini alacaktı. AMBS artık Birlik’in para politikasında tam ve tek sorumlu kuruluş haline getirilecek, tüm üye ülkelerin döviz rezervleri burada toplanacaktı. Avrupa Parasının diğer paralar karşısında değerini, piyasaya yapacağı müdahalelerle bu Kurum belirleyecekti.

Mundell, McKinnon ve Kenen’ın21 geliştirdiği ‘Optimal Para Alanı’ (OPA) teorisine göre, ‘ortak para’nın etkin şekilde çalışabilmesi için 4 temel şart bulunmaktadır;

i. İşgücünün mobilitesi yüksek olmalıdır.

ii. Reel ücretler, asimetrik şokları telafi edecek kadar esnek olmalıdır.

iii. Ortak parayı kullanacak ülkelerin ekonomik yapıları benzer olmalıdır.

iv. Asimetrik işsizlik şoklarını telafi etmek üzere üyeler arasında mali transferler mümkün olmalıdır.

Bu kriterlere göre değerlendirildiğinde literatürde ‘Avro Alanı’nın optimal bir para alanının tüm unsurlarını taşımadığı konusunda görüş birliği mevcuttur.22 Delors Raporu incelendiğinde aslında, EPB’in taşıması gereken koşulların, mali transferlere gerek kalmayacak şekilde maliye politikalarının sıkı kurallara bağlanması dışında, OPA’ya yakın biçimde öngörüldüğü görülmektedir. Esasen, 1980’lerin ikinci yarısından itibaren ortak para, ortak pazarın mantıksal devamı olarak görülmüştür. Ancak Birlik’i EPB konusunda ilerlemeye iten, 1978’de başlatılan APS’de, Almanya’nın ağırlık ve etkisinin giderek artmasının diğer büyük ortakları rahatsız etmesidir. Güçlü ekonomisi ve güçlü para birimi ile APS’de belirleyici olan Almanya’nın politikalarından rahatsız olan Fransa ve İtalya, EPB yolunda ilerlemek ve bu yapıda Almanya’nın ağırlığını azaltmak istemişlerdir.23 Bu süreçte, biten soğuk savaş dönemi sonrası batı-doğu birleşmesini de gerçekleştirip büyüyen

                                                            21 Waltraud SCHELKLE, “Monetary Union”, Research Agendas in EU Studies, Michelle

EGAN, Neill NUGENT, William E. Paterson (Editörler), Palgrave MacMillan, 2010, S.257. 22 Ibid, S. 256. 23 George ROSS, “Economic and Monetary Union Twenty Years After Maastricht: Case

Studies In European Union Intergovernmentalism”, Hors Serie (décembre 2012) Revue québécoise de droit international, S. 174. http://rs.sqdi.org/volumes/HS-UE_13_Ross.pdf (Erişim; 12 Ocak 2015)

74

Almanya’nın Lideri Helmuth Kohl, ortaklarının rahatsızlıklarını gidermek istemiş ve EPB konusunda ilerlemek için gereken düzenlemelerin yapılmasına razı olmuştur. Ancak bu süreçte Kohl, Alman ekonomi politikalarında egemen olan ‘ordnungspolitik’ (kural bazlı ekonomik liberalizm)’in EPB’de dikkate alınmasını istemiştir.24

Dolayısıyla EPB’ye giden sürecin yanı sıra Maastricht Antlaşması ve bu Antlaşma hükümleri çerçevesinde Aralık 1996 Dublin Zirvesi sonrasında kararlaştırılan ve iki Konsey Tüzüğü ve bir Konsey Kararı’ndan oluşan ve Amsterdam Antlaşması ile kabul edilen İstikrar ve Büyüme Paktı’nda, OPA kriterlerinin ruhuna uygunluğun mevcut olduğu iddia edilebilir.

EPB’in ilk aşamaları, yani yasal değişiklikler, kurumsal yapıların oluşturulması vb, Delors Raporu’nda öngörülen şekliyle geçilmiştir. Ancak Maastricht Antlaşması’nın öngördüğü yakınlaşma kriterleri anlamında üyelerin bir kısmı beklenen performansı gösterememişlerdir. Mayıs 1998’de Komisyon, o tarihte 15 olan Birlik üyelerinin Maastricht Antlaşması kriterlerini sağlama konusundaki durumlarını Konsey’e bildirmiş, Konsey’in yaptığı ‘esnek’ değerlendirmeye25 göre Yunanistan hariç, 14 üyenin EPB’de yer alması mümkün görülmüştür. Bu ülkelerden Danimarka, İngiltere ve İsveç dışındaki 11 ülke EPB alanında yer almak yönünde tercih kullanmışlardır.

Bazı ülkelerin öngörülen kriterleri tutturamamalarına, tutturmuş görünen bazılarının verilerinin sağlıklı olmadığının bilinmesine rağmen bu ülkelerin politik nedenlerle EPB’ye alınması, ekonomik bütünleşmenin aslında iyi planlanmış ve dizayn edilmiş bu önemli aşamasının aksak başlamasına neden olmuştur. Avrupa Merkez Bankası (AMB)’nın, para politikasını Birlik’in ekonomik gelişmişlik seviyesi görece daha yüksek ülkelere göre belirlemesi, EPB’ye baştan ‘alınmaması gereken’ ülkelere önemli para akımlarına, bu da bu ülkelerde varlık balonları oluşmasına yol açmıştır26.

2001-2002 yıllarında ‘Dot.com krizi’27 ile başlayan olumsuz makroekonomik gelişmeler AB’nin büyük ülkelerinin de ekonomik durumlarının bozulmasına yol açmış ve Maastricht Antlaşması kriterlerini devam ettirmek, Almanya ve Fransa gibi ülkeler bakımından da zorlaşmaya başlamıştır. Komisyon, Kasım 2002’de Almanya’nın, Nisan 2003’te ise

                                                            24 Ibid. 25 Aslında sadece 7 üye (İngiltere, Fransa, Lüksemburg, İrlanda, Portekiz, Danimarka ve

Finlandiya) MA Yakınlaşma kriterlerini sağlayabiliyordu. AKÇAY, op.cit, S.352. 26 ROSS, op.cit, S. 175. 27 Dot-com krizi 2000 yılının Mart ayında ABD’de teknoloji firmalarının yer aldığı borsa

endeksi olan NASDAQ'daki senetlerin büyük değer kaybı yaşamasıyla başlayan ve gelişmiş ülke ekonomilerini etkileyen krizdir.

75

Fransa’nın iki yıl üstüste ‘aşırı açık’ verdiğini tespit etmiş, İstikrar ve Büyüme Paktı (İBP) çerçevesinde gereken prosedürün işletilmesi için ECOFIN28’e başvurmuştur. Konsey, Komisyon’un önerisini teyit etmesine rağmen aşırı açık prosedürünün uygulanmasını askıya alarak, Fransa ve Almanya’ya 2005’e kadar süre tanımıştır. Komisyon, Konsey’in bu kararını Amsterdam Antlaşması’na aykırı olduğu gerekçesiyle 27 Ocak 2004’te Avrupa Birliği Adalet Divanı’na götürmüş, ABAD da 13 Temmuz 2004 tarihinde başvuruyu karara bağlamış, Konsey Kararının iptaline hükmetmiştir29.

AB’nin EPB aşamasında karşılaştığı en önemli sorunlardan bir tanesi ABAD’ın bu kararından sonra yaşanmıştır. ABAD’ın açık iptal kararına rağmen, Konsey, Almanya ve Fransa hakkında İBP’de öngörülen ‘aşırı açık prosedürü’nü işletmemiş, bu durum da İBP’nin ve dolayısıyla EPB’nin maliye politikalarının koordinasyonunun düzenlenmesi ve gözetimine ilişkin en önemli mekanizmasının güvenilirliğini zedelemiştir. AB, Konsey’in tavsiyesi üzerine İBP’de reform çalışmalarına başlamıştır. 2005 Haziran Zirvesinde kabul edilen değişikliklerle geleneksel yakınlaşma kriterleri korunmakla beraber yorumlanmaları mümkün kılınmıştır. Buna göre her üyenin uymakla yükümlü olduğu % 3’lük bütçe açığı sınırı her yıl değil, beşer yıllık ortalamalara göre dikkate alınacak, yeni tanımlanan ‘ekonominin ciddi olarak kötüye gitmesi’ durumunda, aşırı bütçe açığı prosedürleri tekrar edebilecek, uzatılabilecek ve GSYH’nin % 0,5’i kadar yapısal ayarlamalara izin verilecektir. Ayrıca AB’yi güçlendirmek ve rekabeti artırmak amacıyla yapılan kamu harcamaları, % 3’lük sınırın hesaplanmasında dikkate alınmayabilecektir. Kısacası yenilenmiş İBP’nin esnekliği artarken, kredibilitesi azalmıştır.30

Ortak para birimi olan Avro’nun 10. Yılı olduğu için, 2008’de EPB konusunda bir çok değerlendirme ve akademik çalışma yapılmıştır. 2008, aynı zamanda küresel krizin etkilerinin Avrupa’da da hissedilmeye başlandığı yıldır. 2007 sonu itibarıyla Avro Alanı enflasyonu AMB hedefini % 50 aşarak % 3’ün üstüne çıkmış, buna karşılık büyüme oranları düşmeye başlamıştır. Avro’nun ABD Doları karşısında aşırı değerli oluşu, enflasyonun yüksek seyretmesi ve finansal piyasalarda artan tedirginlik ve panik havası AMB’nin hareket alanını sınırlandırmıştır. ABD’nin büyük yatırım bankalarından Lehman Brothers’ın iflası ile ivme kazanan kriz, tam da AB’nin değişim

                                                            28 ECOFIN, AB üyesi ülkelerin ekonomi ve maliye bakanları ile Komisyonun ilgili

üyelerinden oluşan Konseydir. 29 Özlem GENÇ, İstikrar ve Büyüme Paktı, Belgin AKÇAY, Sevilay KAHRAMAN, Sanem

BAYKAL (Editörler), Avrupa Birliği’nin Güncel Sorunları ve Gelişmeler, Seçkin Yayınevi, 2008, S. 82.

30 Ibid, S. 85.

76

sancılarının Lizbon Antlaşması ile giderilmeye çalışıldığı döneme denk gelmiştir.

Lizbon Antlaşması ve Ekonomik ve Parasal Birlik (EPB) Ulusüstü (supranational) niteliğiyle eşi olmayan (sui generis) bir örgüt

olan Avrupa Birliği, 1957 Roma Antlaşmaları ile Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) adıyla kurulmuştur. Kurulduğundan bu yana, AET’nin geçirdiği değişim hep Roma Antlaşması çerçevesinde olmuştur. Bununla birlikte özellikle soğuk savaşın sona ermesi ile birlikte Avrupa’daki siyasi konjonktürün değişmesi, Avrupa Bütünleşmesinin yeniden ele alınmasını gerektirmiştir. Sovyet Blokunun dağılması sonucu Avrupa’da bir çok ülke, batılı komşularına oranla çok farklı ekonomik sistemlere ve gelişmişlik düzeylerine sahip olsalar dahi potansiyel aday haline gelmişlerdir. Bir yandan bu genişleme baskısı diğer yandan bütünleşmenin doğal bir evresi olarak görülebilecek derinleşme baskısı, AB’nin 1990’ların başlarındaki temel tartışma konuları haline gelmiştir. Genişleme ve Derinleşme, AB’nin kurumsal yapısında da önemli değişiklikler yapılmasını gerektirmiştir. Avrupa halklarının doğrudan ya da ulusal parlamentoları aracılığıyla, AB kurumlarında yeterince temsil edilmediklerini düşünmeleri, ‘demokrasi açığı’ olarak adlandırılan bu durumun da ele alınmasını gündeme getirmiş, reform ihtiyacı görüşü genel kabul görmüştür.

2000’li yıllarda başlayan bu reform sürecinin ilk adımı, Aralık 2000 Nice’te toplanan Hükümetler Arası Konferans (HAK)’ın yayınladığı ‘Birlik’in Geleceği Hakkında Deklarasyon’ olmuştur. Böylelikle Birlik’in geleceği, yapısı, yönü gibi temel konuları tartışmaya açılmış, 2001 Laeken Zirvesi’nde açıklanan yeni bir deklarasyonla bu konuların tartışılma yöntemi belirlenmiş, ulusal parlamentoların ağırlıklı olduğu geniş katılımla bir Konvansiyon toplanmasına karar verilmiştir.31 Hızla çalışan Konvansiyon’un hazırladığı ‘Avrupa Birliği Anayasal Antlaşması’ adeta Avrupa Birleşik Devletleri’nin kuruluşunu haber verir nitelikte, bir ekonomik ortaklık olarak 6 ülkeyle başlayan yapının bir siyasi birliğe evrilişinin belgesi olarak ortaya çıkmış, 29 Ekim 2004’te, 25 Mart 1957’de Roma Antlaşması’nın imzalandığı salonda, büyük bir törenle imzalanmıştır. Dönemin Komisyon Başkanı Romano Prodi, imzalanan bu Anayasa’nın, sadece Roma Antlaşması’nın kurduğu yapıyı politik ve kurumsal olarak birleştirmekle kalmadığını, aynı

                                                            31 Sanem BAYKAL, İlke GÖÇMEN, ‘’Lizbon Antlaşması Sonrası Avrupa Birliği’nin Yeni

Yapısı’’ S. Rıdvan KARLUK, Betül YÜCE DURAL (Editörler), Avrupa Birliği, T.C. Anadolu Üniversitesi Yayını No: 2684, 2012, S. 179.

77

zamanda Birlik’i daha demokratik, daha etkin ve daha şeffaf hale getiren düzenlemeler içerdiğini belirtmiştir32.

Bu iddiali anayasa girişimi, yapılan referandumlarda, Fransa ve Hollanda gibi Avrupa bütünleşmesinin kurucu devletlerinin halkları tarafından reddedilince hem hukuken hem de siyaseten belirsiz bir döneme girilmiştir.33 Lizbon Antlaşması, işte bu belirsizlikleri gidermek üzere hazırlanmış ve onay süreci sancılı da olsa tüm üyelerce kabul edilip 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Esasen içerik olarak Anayasal Antlaşma’nın birçok unsurunu koruyan Lizbon Antlaşması’nın temel özelliklerini şöyle sıralayabiliriz;

i. AB, tek tüzel kişilik olarak kabul edilmiş, üye devletlerin her birinde hak ve fiil ehliyetine sahip olmuştur.

ii. Maastricht Antlaşması ile getirilen 3 sütunlu yapı sona erdirilerek ulusüstü yapıya vurgu arttırılmıştır.

iii. Birlik’in değer ve hedefleri açıkça belirtilmiş, insan hakları, çoğulculuk, adalet, dayanışma ve kadın-erkek eşitliği üyelik koşulları haline getirilmiş ve bunlara aykırılığın hukuki sonuçlar doğurması öngörülmüştür.

iv. Birlik ve üye devletler arasındaki yetki dağılımı ve sınırları net biçimde ifade edilmiştir.

v. Güçlendirilmiş İşbirliği Mekanizması etkinliği artıracak şekilde geliştirilmiştir.

vi. Yasama ve yasama dışı tasarruflar ayrımı yapılmış, karar alma usullerinde bu çerçevede değişikliklere gidilmiştir. İşbirliği usulu kaldırılmış, ortak karar alma usulü, ‘olağan yasama usulü’ haline getirilmiştir.

vii. Kurucu Antlaşmaların değiştirilme usulleri düzenlenmiş, Birlikten ayrılma konusunda hükümler getirilmiştir.

Lizbon Antlaşması, Avrupa Parlamentosunun yetkilerini artırarak birliğin demokratikleşmesi yönünde önemli adımlar atmış, tanımladığı ‘Vatandaş Girişimi’ ile AB halklarının doğrudan karar alma sürecini başlatabilmelerini mümkün hale getirmiştir. Ulusal Parlamentoların AB karar

                                                            32 29 Ekim 2004 tarihli Basın Duyurusu için bkz. http://europa.eu/rapid/press-

release_SPEECH-04-479_en.htm (Erişim; 12 Ocak 2015) 33 BAYKAL, GÖÇMEN, op.cit, S. 181.

78

alma süreçlerine katılımı sağlanmış, birçok konuda bilgilendirilmeleri öngörülmüştür.

ABA’da34 Birlik’in, ‘para birimi avro olan bir ekonomik ve parasal birlik kuracağı’ belirtilmiştir35. ABA ve Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA)’da EPB’ye ilişkin konular, sermayenin serbest dolaşımı ve ödeme sistemleri, ekonomik birlik ve parasal birlik olmak üzere 3 alanda düzenlenmektedir.

Lizbon Antlaşması sonrası EPB ile ilgili ilk değişiklik sermayenin serbest dolaşımı ile ilgilidir. Daha önce sadece Konsey’de bulunan EPB’nin işleyişine halel getirebilecek durumlarda kısıtlama yapabilme yetkisi, Lizbon Antlaşması sonrası ancak Avrupa Parlamentosu (AP)’na danıştıktan sonra mümkün olabilecektir36. Yine üye ülkelerin üçüncü ülkeler aleyhine sermaye hareketleri konusunda koyacağı vergiler konusunda Komisyon 3 ay içinde harekete geçmezse Konsey’in karar alabileceğine yer verilmiştir.

AB, ortak dış politika ve güvenlik konularına da ulusüstü nitelik kazandırma eğilimindedir. Sütunlu yapının ortadan kaldırılması ile özgürlük ve güvenlik alanı kurmak hedeflenmekte37, ortak dış politika ve güvenlik özel usullere tabi tutulmaktadır38. İşte AB’nin ortak dış politika ve güvenlik politikası gereği bir ülkeye finansal yaptırım uygulamak istemesi durumunda sermaye hareketleri ve ödemelere ilişkin tedbirler alabilmesi mümkün kılınmıştır39. Önceki kurucu antlaşmalarda da mevcut olan bu imkân Lizbon Antlaşması sonrası ‘olağan karar alma usulü’ne bağlanarak kolaylaştırılmıştır40.

Ekonomik politikalar bakımından Lizbon Antlaşması, üye ülkelerin, Konsey’ce belirlenen41 genel ekonomik ilkelere uymamaları durumunda gözetimleri ve uyarılmaları konusunda, daha önceki prosedürden farklı olarak Komisyon’un yetkisini artırmaktadır42.

                                                            34 Lizbon Antlaşması, Anayasal Antlaşmadan farklı olarak, kurucu antlaşmaları tadil eden bir

yöntem benimsediğinden bundan sonra, LA’dan sonraki isimleriyle ABA ve ABİHA üzerinden değerlendirmeler yapılacaktır.

35 ABA Md. 3(4) 36 ABİHA Md. 64(3) 37 ABİHA Md. 67(1) 38 ABA Md. 24(1) 39 ABİHA Md. 75 40 Sideek Mohamed SEYAD, “The Lisbon Treaty and EMU”, SIEPS European Policy

Analysis, 4-2008, S. 2 http://www.sieps.se/sites/default/files/423-20084epa.pdf (Erişim; 23 Aralık 2014)

41 ABİHA Md. 121(2) 42 SEYAD, op.cit, S. 2

79

Parasal Birlik’e ilişkin olarak Lizbon Antlaşması ile getirilen ilk değişiklikler şekilseldir. Antlaşmalardaki ECU terimi AVRO ile, Avrupa Para Enstitüsü terimi Avrupa Merkez Bankası ile değiştirilmiştir. Şekilsel olmayan bir değişiklik ise AMB yöneticilerinin belirlenmesi ile ilgilidir. Lizbon Antlaşması sonrası AMB Başkan, Başkan Yardımcıları ve Yönetim Kurulu üyelerinin oybirliği yerine nitelikli çoğunlukla atanması kararlaştırılmıştır43.

Lizbon Antlaşması ile getirilen önemli bir değişiklik de Avrogrup’un statüsüne bir protokolle resmiyet kazandırılmasıdır. Avrogrup, Birlik üyesi ülkelerin ekonomi ve maliye bakanlarından oluşan ECOFIN Konseyinden farklı olarak, sadece Avro kullanan üyelerin maliye bakanlarından oluşan, 2,5 yıllığına seçilen başkanıyla adeta Avro’nun ‘politik temsilcisi’ olan bir yapıdır.

Lizbon Antlaşması ile getirilen en önemli değişikliklerden biri şüphesiz Birlik’ten ayrılmanın düzenlenmesidir. AB Antlaşmasının 50. maddesine göre üyelikten çekilmek isteyen devlet, Avrupa Birliği Zirve (Zirve)’sini niyetinden haberdar edecektir. Zirve, üye devlet ve Konsey arasındaki çekilme anlaşmasına ilişkin genel ilkeleri belirleyecek ve nitelikli çoğunlukla karar aldıktan sonra AP’nin de onayını almak suretiyle AB adına anlaşmayı yerine getirecektir. Tek taraflı çekilen üye devlet bakımından AB müktesebatının bağlayıcı etkisi, Konsey ile yaptığı anlaşmada belirtilen tarihten itibaren veya anlaşmada bir tarih öngörülmemesi halinde çekilme niyetini bildirmesinden itibaren 2 yıl sonra ortaya çıkacaktır. ABA’nın 50. maddesi daha yakından incelendiğinde bazı konuların muğlak olduğu/bırakıldığı anlaşılmaktadır. Öncelikle çekilme hükmü bir yandan tek taraflı çekilmeyi, diğer yandan da müzakere yoluyla çekilmeyi imâ etmektedir. Müzakere yoluyla çekilmenin genel bir hukukî ilke olarak her zaman mümkün olduğu ifade edilebilir. Buna karşılık Lizbon Antlaşması ile getirilen düzenlemede Konsey ile anlaşmadan söz edilmekte ve bu da haliyle taraflar arasında müzakere yapılmasını gerekli kılmaktadır. Daha da önemlisi Avroyu kullanan bir üyenin EPB’den tek taraflı çekilmek istemesi durumunda ne gibi koşulların yerine getirilmesi gerektiği konusunda Lizbon Antlaşması bir hüküm içermemektedir44.

EPB’nin kurulurken hep ilerleyen, derinleşen ve genişleyen bir oluşum şeklinde tasarlandığı anlaşılmaktadır. Bu sürecin ‘geriye alınamaz’ (irreversible) ve ‘değiştirilemez’ (irrevocable) olduğu ilgili AB

                                                            43 ABİHA Md. 283(2) 44 Ferhat ÇAMLICA, “Avrupa Birliği ve Ekonomik Parasal Birlikten Ayrılmanın Lizbon

Antlaşması Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt:11, No:1 , 2012, S.

80

Müktesebatında açıkça ifade edilmiştir45. Burada geriye alınamaz ifadesi, AMBS’ye üye ülkelerin para politikası yetkilerini süresiz ve tam anlamıyla devretmiş olmalarından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla avro öncesinde ulusal merkez bankalarına ait olan para politikası yetkileri, avro sonrasında devredildikleri AMB’den geri alınamaz. Ayrıca, EPB’ye üye bir ülkenin yeniden kendi para birimine geçmesi, yani para birimini avrodan farklı bir para birimi olarak değiştirmesi mümkün değildir. Lizbon Antlaşması’na kadar, AB Antlaşmalarında bir üye ülkenin Avro bölgesinden ayrılmasını mümkün kılan bir hüküm yer almamaktadır46. Lizbon sonrasında ise AB’den tek taraflı çekilmek hukuken mümkün hale gelse de EPB’den çekilmek konusu hukuken tartışmalıdır. Bir üye devletin AB’den ayrılırken, EPB’de kalmasının veya EPB’den ayrılıp, AB’de kalmasının mümkün olup olmadığı açık değildir.

Küresel Kriz ve AB Politikaları Küresel kriz, 2007 yılında finansal bir kriz olarak ortaya çıkmış ve bir

süre sonra reel sektöre de sıçrayarak büyük bir ekonomik krize dönüşmüştür. Krizin doğduğu ülke kabul edilen ABD’de, Aralık 2007 – Haziran 2009 arasında büyük bir işsizlik artışı ve durgunluk yaşanmış, özellikle güçlü finansal ilişkiler kanalıyla kriz, başta AB ülkeleri olmak üzere dünyanın diğer gelişmiş ekonomilerine de yayılmıştır. 1980’lerin sonlarından bugüne giderek yükselen ekonomik küreselleşme dalgası; bir yandan ülkeler arasındaki mal, hizmet ve üretim faktörü akımlarının karşılıklı bağımlılık oluşturması gerçeğine işaret ederken, diğer yandan dünya ekonomisindeki görece büyük ülkelerde yaşanan krizlerin söz konusu akımlar kanalıyla diğer ülke ekonomileri üzerinde de ciddi olumsuz etkiler yaratabildiğini göstermektedir. Kibritçioğlu’na göre dünya, daha önce eşine pek rastlanmamış karmaşıklıkta bir finans, ticaret, borç, küresel ısınma, enerji, gıda ve yoksulluk/açlık krizi ile yüz yüzedir47.

Shambaugh, Avro Bölgesindeki krizin, bankacılık, borç ve büyüme krizi olarak 3 boyutlu olduğunu ifade etmektedir48. Krizden sonra bankaların büyük bölümünde sermaye sorunları yaşanması, bankalararası piyasada likidite sorunlarının ortaya çıkması ve bankaların gelecekteki olası zararlarının

                                                            45 ABA Md 23 ve EPB’nin 3.Aşamasına Geçişi İle İlgili Protokol. 46 ÇAMLICA, op.cit, S. 47 Aykut KİBRİTÇİOĞLU, ‘The Components and Complexity of the Global Economic Crisis

of 2006-2011’ http://mpra.ub.uni-muenchen.de/33515/1/MPRA_paper_33515.pdf (Erişim; 23 Ekim 2015)

48 Jay SHAMBAUGH, The Euro’s Three Crisis, Brookings Papers on Economic Activity, 2012.

81

öngörülememesi bir bankacılık krizi ortaya çıkarmıştır. Portekiz, İrlanda, İtalya, Yunanistan ve İspanya’nın (PIIGS49) piyasadan borçlanamaması ya da yüksek risk primleri ile borçlanabilmeleri söz konusu ülkelerde borç sürdürebilirliği konusunda, piyasalarda ciddi bir kaygının ortaya çıkmasına neden olmuştur. Son olarak çevre ülkelerde rekabet gücü kayıplarının büyümeyi sınırlandırması ve dolayısıyla bu ülkelerin borç sürdürebilirliğinin olumsuz yönde etkilenmesi sonucunda Avro Bölgesi bir büyüme krizi ile karşı karşıya kalmıştır50.

Ülkelerin borç sürdürebilirlik sorunları arttığında bir taraftan bilançolarında yüksek miktarda tahvil tutan bankaların durumu kötüleşmekte diğer taraftan da kemer sıkma önlemleri ve yüksek vergiler nedeniyle üye ülkelerde ekonomik büyüme yavaşlamaktadır. Öte yandan bankaların durumunun kötüleşmesi bir taraftan banka kurtarma operasyonları nedeniyle üye ülkelerin kamu maliyesi üzerinde ilave bir yük oluşturacağı için borç krizinin derinleşmesine yol açmakta diğer taraftan da bankacılık krizi nedeniyle iyi çalışmayan bir kredi kanalı nedeniyle ekonomik büyüme yine sınırlandırılmaktadır. Bu bakımdan Avro Bölgesindeki krizin çözülmesi için her üç krizin de çözüme kavuşturulması önemlidir; çünkü bunlardan yalnızca birinin çözümsüz kalması durumunda, diğerlerinin de çözülmesi büyük ölçüde zorlaşmaktadır51. Aşağıdaki şekil, üç krizin birbirleriyle bağlantısı gösterilmektedir52.

                                                            49 Ülkelerin İngilizce isimlerinin baş harflerine göre yapılan ve 1990’larda ilk defa

kullanılmaya başlanan bu yaygın kısaltma, küresel kriz sonrası tekrar popüler olduysa da ‘domuzlar’ anlamına da geldiğinden aşağılayıcı kabul edilmektedir. Bir süredir, kullanılmaması konusunda görüşlere de rastlanmaktadır. Bkz; https://en.wikipedia.org/wiki/PIGS_%28economics%29 (Erişim; 5 Kasım 2015)

50 Ibid. 51 SHAMBAUGH, op. cit, s.2. 52 Belgin AKÇAY ve Ferhat ÇAMLICA, ‘Yunan Borç Krizinden Avro Krizine’, Avrupayı

Saran Kriz, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013

82

Avro Krizinin Üç Boyutu

Kaynak: Avrupa Komisyonu

Küresel krizin etkisi altına girince, AB ülkelerinde, ticaretin daralması, sermaye akımlarının azalması, azalan risk iştahı vb sebeplerle önce yatırımlar ve arkasından büyüme düşmüştür. Bununla başetmek için uygulanan genişletici para politikaları kamu borçlarında ciddi artışlara neden olmuştur. 2009 yılında, yeni göreve gelen Yunanistan Başbakanının ülkesinin bütçe açığı rakamlarının doğruları yansıtmadığını kamuoyuna açıklamasıyla küresel krizden çok bir Avro Bölgesi krizinden bahsedilir olmaya başlamıştır.

AB’nin ve EPB’nin büyük ve etkili ülkeleri Almanya ve Fransa, yukarda aktarılan bir arka planda, öncelikle Yunanistan konusunda bir karar almak durumunda kalmışlardır. Lizbon Antlaşması’nın henüz yürürlüğe girdiği günlerde, AB ve EPB’nin kurumsal yapısına ve ruhuna aykırı bir adım atılması siyaseten mümkün görünmemiştir. Bununla birlikte, Yunanistan’ın ve sonrasında diğer PIIGS ülkelerinin kendi haline bırakılması, EPB ve devamında AB’nin geleceği konusunda göze alınması zor risklerdir. Dolayısıyla, ABA’nın 125. Maddesinde açık ifadesini bulan ‘kurtarma yapılmaması’ (no bailout) kuralına aykırı davranmadan, sert kemer sıkma politikaları karşılığında bu ülkelerin desteklenmesine karar verilmiştir53.

                                                            53 Ekonomik krize yönelik alınan önlemlerin kronolojik sıralaması için bkz;

http://ec.europa.eu/economy_finance/focuson/crisis/2010-12_en.htm (Erişim; 5 Kasım 2015)

BANKACILIK KRİZİ

REKABET VE BÜYÜME KRİZİ

MALİ KRİZ

Finansmana erişim sınırlı

Düşük talep

Devlet tahvillerinin değerinde düşüş

Banka garantileri Yen. yapılandırma

Yüksek vergiler

Düşük vergi gelirleri

83

AB kurumları tarafından önerilen tedbir çerçevesi; büyümenin dengeli biçimde sürdürülmesi, kamu maliyesinin güçlendirilmesi ve ekonomik koordinasyonun artırılması, kalıcı bir kriz çözme mekanizmasının tesis edilmesi ve likidite desteğinden oluşan dört temel bloğa dayanmışır54.

AB, yaşanan krizi aşmak için bu çerçevede birçok politikayı devreye sokmuştur. AMB, biraz daha geç olmakla birlikte, tıpkı ABD, İngiltere Merkez Bankaları gibi sert politika faizi indirimlerine gitmiştir. Finansal piyasaların sakinleşmemesi, özellikle PIIGS ülke CDS55’lerinin önemli ölçüde yükselmeleri üzerine AMB, EPB üyesi ülkelerinin tahvillerini, kredi derecelendirme kuruluşlarının değerlendirmelerine bağlı olmaksızın teminata kabul edeceğini açıklamıştır56. Bu adıma rağmen, Yunanistan’ın kredi notu derecelendirme kuruluşu Standard & Poors tarafından düşürülünce piyasalarda tekrar bozulma yaşanmaya başlanmıştır. İşte bu dönemde Komisyon, Ortak Tahvil (European Bonds) çıkarılarak zor durumdaki üyelere yapılacak yardım için finansman sağlanmasını önermiştir57. Fransa’nın sıcak baktığı bu öneri, Almanya’nın olumsuz tavrı neticesinde gündemden düşmüştür. Bu aşamada finansman yaratmak için gündeme gelen bir başka öneri, Avrupa Finansal İstikrar Kolaylığı (European Financial Stability Facility) (AFİK)’dır. Toplam büyüklüğü 750 Milyar Avro olarak tasarlanan AFİK için 440 Milyar Avronun AB ülkelerinden, 60 Milyar Avronun AB Bütçesinden, 250 Milyar Avronun ise IMF’den sağlaması öngörülmüştür. Bu yardımlar, çoğunlukla kemer sıkma politikaları karşılığında aşamalı olarak sağlanan uzun vadeli krediler şeklinde planlanmıştır58. PIIGS ülkelerinde kapsamlı kemer sıkma politikaları uygulanmış hala da uygulanmaktadır. Kemer sıkma programları, uygulandıkları ülkelerde o kadar kamuoyu tepkisine yol açmıştır ki Yunanistan ve İtalya’da hükümetler istifa etmek zorunda kalmış, teknokrat hükümetler işbaşına getirilmiştir. Büyümeyi destekleme, kamu maliyesini düzelterek borçlanma maliyetini azaltmaya yönelik bu programlar, başlarda beklenen etkiyi gösterdiyse de artık resesyonist ve deflasyonist etkileri ağır basmaya başlamış, varolan durgunluktan çıkmak bir yana, derinleşmesine neden olmaya başlamıştır.

                                                            54 Belgin AKÇAY ve Ferhat ÇAMLICA, op.cit 55 Credit Default Swap; tahvil çıkaranların iflas riskine karşılık yapılan ve menkul kıymet

şeklinde alım satıma konu olan işlemlerdir. Ülke CDS’lerinin, ülkelerin borçlanma koşulları hakkında bilgi verdiği kabul edilmektedir.

56 http://uk.reuters.com/article/2012/09/28/uk-ecb-ratings-idUKBRE88R0SU20120928 (Erişim; 15 Ocak 2015)

57 ROSS, op. cit, S 179. 58 AFİK’den Mayıs 2010 ile Nisan 2011 arasında Yunanistan’a 110, İrlanda’ya 85 ve

Portekiz’e 78 Milyar Avro kullandırılmıştır.

84

Geçici nitelikte ve ABİHA’nın 122.2 Maddesine göre bir Konsey Kararı olarak tasarlanan ve uygulanan AFİK yerine, bu tür durumlarda kullanılmak üzere bir fon kurulması tartışılmıştır. 28-29 Ekim 2010 tarihli Zirve’de, Konsey Başkanından antlaşma değişikliği ile ilgili çalışmayı başlatması istenmiştir59. Avrupa İstikrar Mekanizması (AİM) (European Stability Mechanism) işte bu amaçla devreye alınmıştır. AİM, 1 Aralık 2009’da yürürlüğe giren Lizbon Antlaşması sonrasında kurucu antlaşmalarda ilk defa değişiklik yapılmasını gerektirmiştir60. Değişikliğin, süregiden kriz koşullarında, çabuk yapılması istendiğinden Lizbon Antlaşması ile getirilen ‘Basitleştirilmiş Değiştirme Usulü’ (BDU)61nün kullanılması istenmiş, buna imkân sağlamak için de Zirve, AİM’nin AB tarafından değil de üye ülkeler tarafından kurulacak bir yapı olmasını sağlayacak bir mekanizmayı öngören bir şekilde formüle edilmesini istemiştir. Böylelikle BDU’nun kullanılmasına imkân verecek şekilde ABA 48(6). Maddesi referans alınacak, Birlik’e verilen yetkiler artırılmamış olacaktı. 25 Mart 2011’de Konsey, BDU kullanarak ABİHA’nın 136 Maddesine 3. Paragraf olarak şu ifadenin eklenmesi yönünde bir değişiklik talep etmiştir;

“3. Avroyu kullanan üye devletler, avroyu bütüncül bir tehlikeye karşı korumak için gerektiğinde kullanılmak üzere bir istikrar mekanizması kurabilirler. Bu mekanizma çerçevesinde kullandırılacak mali yardımlar sıkı koşullara bağlanır.”

Tabi bu sadece prosedürün başlangıcı idi, bu değişiklik hakkında ABA 48(6)’ da öngörüldüğü şekilde önce AP, Komisyon ve AMB’nin görüşü alınmış, her ne kadar ulusal parlamentoların görüşünü almak şart koşulmamışsa da İngiltere gibi bazı üyeler, değişiklik hakkında ulusal parlamentolarında da görüşmeler yapmışlardır. Son aşama olarak, o zamanki 27 üye kendi mevzuatları gereğince değişikliğe onay vermişler ve AİM ile ilgili kurucu antlaşma değişikliği 1 Ocak 2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Antlaşma değişikliği yürürlüğe girmeden önce bazı üye ülkelerde hukuki tartışmalara konu olmuştur. Estonya ve Almanya’da Anayasa Mahkemelerine AİM’ye ilişkin yapılması planlanan değişiklikin Estonya ve Almanya Anayasası’na aykırılığı konusunda yapılan başvurular ilgili mahkemelerce değerlendirilmiş ve aykırılık olmadığı yönünde kararlar verilmiştir62.

                                                            59 http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ec/117496.pdf

(Erişim; 5 Kasım 2015) 60 Lizbon Antlaşmasından sonra ABİHA’da Avrupa Parlamentosu ile ilgili olmak üzere iki

değişiklik daha yapılmıştır. 61 Lizbon Antlaşması ile getirilen kurucu antlaşma değiştirme usullerinden birisi olan BDU ile

Birlik’in yetkilerini artırmayan değişikliklerin görece kolay ve hızlı gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır.

62 Bruno de WITTE, ‘The European Traety Amendment for the Creation of a Financial Stability Mechanism, SIEPS European Policy Analysis, 2011:6 http://www.sieps.se/sites/default/files/2011_6epa.pdf (Erişim; 15 Ocak 2015)

85

Tüm bu tedbirlerin yetersiz kalması ve özellikle Yunan ekonomisinin giderek kötüleşmesi üzerine, verilecek 130 Milyar Avroluk yeni yardım paketi karşılığında bu ülkenin borçlarında yapılandırmaya gidilmiş, borçların bir kısmına ‘haircut’63 uygulanarak kamu borç yapısı sürdürülebilir kılınmaya çalışılmıştır. Bu borç yapılandırması diğer benzer durumda olan ülkeler için de söz konusu olabilir mi endişesi, piyasaların ateşini bir kez daha yükseltmiştir. Bu aşamada da AMB devreye girmiş, yoğun tahvil alım programları64 uygulayarak hem piyasalara likidite sağlamış, hem de İspanya ve İtalya gibi ‘makûl faiz oranlarıyla’ borçlanmakta güçlük çeken ülkelerin faiz oranlarının yükselmesini sınırlandırmış, finansal piyasaların ateşini bir kez daha düşürmüştür. 2012 sonbaharına kadar göreli olarak sakin seyreden finansal piyasalar, bu defa İspanya’daki bankaların durumunun kötüleşmesi ile yeniden hareketlenmiş ve CDS primleri yeniden tırmanışa geçmiştir.

Bu süre içinde yapılanlar, sadece finansal piyasaları sakinleştirmek için atılan geçici adımlardan ibaret değildir. İlk acil önlemler alınmış, krizin yayılması ve derinleşmesiyle birlikte daha geniş kapsamlı reformlar gündeme getirilmiştir. Bu bağlamda, Komisyonun girişimiyle alınan önlemleri ‘mevcut krizle mücadeleye yönelik kısa vadeli tedbirler’ ve ‘uzun vadeli ve olası krizleri önlemeye yönelik tedbirler’ olarak ikiye ayırmak mümkündür. Kısa vadeli tedbirler; finans kurumlarını kurtarma operasyonları, kamu maliyesinde sıkılaşma tedbirleri, sorunlu ülkelere mali destek öngören kurtarma programları, ödemeler dengesi yardımı ve Avrupa Finansal İstikrar Kolaylığı olarak sayılabilir. Uzun vadeli daha bütüncül tedbirler ise güçlendirilmiş gözetim mekanizması ve Avrupa Dönemi, Avrupa İstikrar Mekanizması, Avro Rekabet Paktı, Bankacılık Birliği ile Ortak Finansal Gözetim ve Denetim Mekanizmaları gibi krizi önleyici, kurumsal ve ekonomik yönetişim mimarisine yönelik köklü değişiklikleri içermektedir65. Bu alanda atılan en önemli adımsa 2013 başında yürürlüğe girmek üzere 2012’de imzalanan ‘Ekonomik ve Parasal Birlikte İstikrar, Koordinasyon ve Yönetişim Antlaşması’, kısa adıyla Mali Antlaşma’dır (Treaty On Stability, Coordination and Governance -Fiscal Compact-). Bu antlaşma ile önceki düzenlemelere nazaran katı maliye politikası kuralları getirilmekte, taraf ülkelerin maliye politikalarına ilişkin kuralların yasalarına hatta kimi                                                             63 “Haircut”, finans terminolojisinde, bir finansal varlığın piyasadaki alım satım fiyatı

arasındaki fark veya finansal varlıklar teminata kabul edilirken uygulanan iskonto oranıdır. Burada ise ekonomi basınındaki kullanımıyla paralel olarak, finansal varlıkları elinde tutanların katlanmak zorunda kaldıkları/kalacakları kayıp anlamında kullanılmaktadır.

64 AMB, ‘Long Term Refinancing Operation’ programı ile 1 Mart 2012 tarihi itibarıyla piyasalara, 1023 banka aracılığıyla yaklaşık 1 trilyon Avro likidite vermiştir. Bkz; http://www.dw.de/what-europes-banks-did-with-the-ecbs-trillion-euros/a-17848344 (Erişim; 15 Ocak 2015)

65 AKÇAY ve ÇAMLICA, op. cit, S.

86

durumlarda anayasalarına işlenmesi kabul edilmekte, sıkı şekilde gözlenecek aykırılıkların ABAD’a taşınması hüküm altına alınmaktadır.66

Avrupa’da gelişmeler bu yöndeyken ABD’de krizden çıkışa yaklaşılmış, piyasaların toparlanması ve ekonominin reel dengelerinin oturtulması büyük oranda gerçekleştirilebilmiştir. İngiltere de AB üyesi olmasına rağmen EPB’ye dahil olmamasının ‘avantaj’ını kullanarak krizin etkilerini gidermekte başarılı olabilmiştir. Elbette bu durum, bu ölçüde büyük bir kriz yaşanması dolayısıyla etkisi daha uzun yıllar devam edecek olumsuzlukların varlığını yadsımayı gerektirmez. Ancak ‘aynı lig’teki rakipleriyle karşılaştırıldığında EPB üyesi ülkelerin bir bütün olarak halen krizden çıkamadıklarını söylemek yanlış olmayacaktır. Ekonomik kriz Birlik üyesi ülkelerde siyasi atmosferi de etkilemiş, merkez partiler kan kaybederken siyasi yelpazenin ucundakiler güç kazanmış, AB’ye şüpheyle yaklaşan hareketlerin taraftarları artmış, İngiltere’de Birlik’ten ayrılmanın halkoylamasına sunulması açıkça tartışılmıştır6768.

2012 sonbaharına gelindiğinde, krizin başlangıcından beri uzunca bir süre geçmesine rağmen sorunlar büyümüş ve derinleşmiş, AB’nin aldığı tedbirler geçici çözümler üretmekten öteye gidememiştir. Bu nedenle yakın dönemde, AB’nin krizle mücadele stratejisinin, Avro Bölgesinin altyapısını güçlendirmeyi amaçlayan daha uzun dönemli bir eksene kaymış olduğu görülmektedir69. 28-29 Haziran 2012 tarihlerinde yapılan AB Zirvesinde AB liderleri “Gerçek bir Ekonomik ve Parasal Birliğe Doğru” olarak adlandırdıkları yeni perspektiflerini ortaya koymuşlardır. Zirve sonuçlarında liderler Avro Bölgesinde neden daha uzun dönemli yapısal bir değişime ihtiyaç duyulduğunu ve bu konuda temel düşüncelerini aşağıdaki şekilde dile getirmiştir70:

                                                            66 https://en.wikipedia.org/wiki/European_Fiscal_Compact (Erişim 15 Ocak 2015) 67 25 Ocak 2015’de gerçekleşen Yunanistan Erken Genel Seçimlerini AB politikalarını

sorgulayan, kemer sıkma politikalarını ve borç anlaşmalarını yeniden müzakere edeceğini beyan eden ‘Syriza Hareketi’ kazanmış, 20 Eylül 2015’te yapılan erken seçişmde de iktidarını korumayı başarmıştır. İspanya’da benzer yapıdaki Podemos’un genel seçimlerde önemli başarı kazanması beklenmektedir. https://en.wikipedia.org/wiki/Spanish_general_election,_2015 (Erişim; 5 Kasım 2015)

68 İngiltere Başbakanı David Cameron, 2015’teki genel seçimleri kazanması halinde 2017 yılında AB’de kalıp kalmamaya yönelik bir referendum yapacağını beyan etmiştir; http://en.wikipedia.org/wiki/Proposed_referendum_on_United_Kingdom_membership_of_the_European_Union (Erişim; 22 Ocak 2015)

69 AB’nin kurumsal olarak EPB’nin geleceği konusundaki pozisyonu için yaptıkları kapsamlı bir değerlendirme için Bkz; AKÇAY ve ÇAMLICA, ‘Yunan Borç Krizinden Avro Krizine’(Avrupayı Saran Kriz, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013).

70 Avrupa Konseyi Zirve Sonuçları, 28/29 Haziran 2012. http://www.consilium.europa.eu/uedocs/cms_data/docs/pressdata/en/ec/131388.pdf

87

“Son iki buçuk yıl boyunca, Avrupa Birliği krizi bertaraf etmek ve Ekonomik ve Parasal Birliğin yönetişimini iyileştirmek için çok önemli ve ileriye dönük adımlar atmıştır. Ancak, Avrupa bir kez daha gerilimlerin arttığı bir dönemden geçmektedir. Borç krizi ve finansal sektörün zayıflığı, devam eden zayıf büyüme ve makroekonomik dengesizliklerle birlikte ekonomik toparlanmayı zayıflatmakta ve Ekonomik ve Parasal Birliğin istikrarı açısından riskler doğurmaktadır. Bu durum işsizlik açısından negatif etkiler doğururken, Avrupa’nın küresel ekonomideki kademeli iyileşmeden faydalanması konusundaki potansiyeli üzerinde baskı yaratmaktadır. Bu nedenle finansal piyasalardaki gerginliklere müdahale edilmesi, güvenin yeniden sağlanması ve büyümenin canlandırılması için güçlü bir şekilde harekete geçmekte kararlıyız. Ekonomik ve Parasal Birliğin korunması ve gelecekte daha sağlam temeller üzerine oturtulması için kararlığımızı yineliyoruz...”

AB’nin EPB konusundaki bu ‘sağlam duruş’una rağmen 2012 yılının ikinci yarısı Avrupa piyasalarında stresin arttığı bir dönem olmuştur. Bunun üzerine AMB, Doğrudan Parasal İşlemler (Outright Monetary Transactions/OMT) (DPİ)71 adıyla ikinci bir tahvil alım programının başlayacağını açıklamıştır. Söz konusu program ile borç problemleri yaşayan ülke tahvillerinin ikincil piyasadan satın alınması söz konusu olurken, yeni program birinci tahvil alım programı (Long Term Financial Operations/LTFO)ndan önemli farklılıklar içermektedir72. Bu program, AMB Başkanı Draghi’nin ‘Avroyu kurtarmak için ne gerekiyorsa yapılacaktır’ açıklamasının73 en önemli dayanağıdır ve nitekim finansal piyasalar, AMB’nin bu açıklamasını, artık herhangi bir üye ülkenin mali iflasına izin verilmeyeceği şeklinde yorumlamış ve hızla toparlanmıştır74.

Bu önemli adım, EPB’nin geleceği konusunda iyimser bir hava yaratsa da AB’nin geleceği konusunda çok önemli tartışmaları beraberinde

                                                            71 DPİ, AMB’nin 2 Ağustos 2012 tarihinde açıkladığı, para politikasının etkinliğinin

sürdürülebilmesi için zor durumda olan ve AİM çerçevesinde belli koşullarla kredi kullandırılan EPB üyesi ülkelerin devlet tahvillerinin ikincil piyasalardan satın alınarak finansman sağlanması programıdır.

72 Alımlar, AİM çerçevesinde yardım alan ülke tahvilleri için limitsiz olarak öngörülmüştür. AMB için ‘pari passu’, kuralı geçerlidir, yani LTRO’dakinin aksine AMB diğer alacaklılara göre öncelikli alacaklı olmayacaktır.

73 AMB Başkanı Mario Draghi’nin 27 Temmuz 2012 tarihinde Londra’da gerçekleştirilen Küresel Yatırım Konferansı’nda yaptığı konuşmanın tam metni için bkz; http://www.ecb.europa.eu/press/key/date/2012/html/sp120726.en.html (Erişim; 14 Ocak 2015)

74 http://blogs.marketwatch.com/thetell/2013/07/26/heres-how-things-look-a-year-after-mario-draghi-pledged-whatever-it-takes-to-save-the-euro/ (Erişim; 15 Ocak 2015)

88

getirmektedir. Bundan sonraki bölümde ve çalışmanın Sonuç kısmında bu tartışmalara değinilmektedir.

ABAD Kararları Işığında Küresel Kriz Sonrası EPB İlk bakışta, ABD ve İngiltere’ye göre AB ve EPB’in dezavantajının, para

ve maliye politikalarını üyelerinin ihtiyaçlarına uygun kullan(a)maması ve koordine edememesi olduğu söylenebilir. Milton Friedman, EPB’nin mimarlarından, AMB’nin ilk Başekonomisti ve Yönetim Kurulu Üyelerinden olan Otmar Issing’e AMB’nin faaliyete geçtiği ilk günlerde gönderdiği mektupta75, Avrupa’da parasal birliğin başarısız olacağına inandığını belirtmiş, bunun da ilk ciddi ekonomik krizde sınanacağını söylemiştir76. Sadece Friedman değil, Eichengreen, Krugman ve Roubini gibi ekonomistler de Avrupa Parasal Birliğinin prematüre olduğu, ekonomik koşullar olgunlaşmadığı halde siyaseten ilerlendiği konusunda hemfikirdir. Genel kanı, mali birlik ve mali transfer imkânlarının olmamasının EPB için bir eksiklik olduğu yönündedir 77.

EPB üyesi ülkelerin farklı ekonomik gelişmişlik düzeyleri, 2000’lerin ilk yarısındaki düşük faiz ortamında artan risk iştahı ve bunun doğurduğu aşırı riskli işlemler ve şişen varlık fiyatları gibi daha çok makroekonomik etkenlerin yanında asıl ele alınması ve detaylı incelenmesi gereken soru EPB’de dizayn hatası olup olmadığıdır.

Tam bir parasal birliğe 16 yıl önce geçmiş ve tüm para politikası kararlarını üst bir organa devretmiş olan EPB üyesi ülkelerin, benzer biçimde maliye politikası konusundaki yetkilerini kolaylıkla Birlik organlarına devretmeyecekleri, yakın geçmişte yaşananlar ışığında, açıktır. Maliye politikalarının koordinasyonu konusunda atılan adımlar sırasındaki tartışmalar ve bu konuda üyelerin ayak diremeleri, hatta İngiltere, Çek Cumhuriyeti gibi bazı üyelerin antlaşmalara taraf olmamaları da bu nedenledir78. Alınması gerektiği düşünülen her tedbir, üye ülkelerin

                                                            75 Otmar ISSING, ‘Europe’s Anchor of Stability’, Project Syndicate, 9 Eylül 2008.

http://www.project-syndicate.org/commentary/europe-s-anchor-of-stability (Erişim; 15 Ocak 2015)

76 ISSING, 9 Eylül 2008 tarihindeki yazısında, bir yandan bu mektubu hatırlatırken, bir yandan da finansal piyasalardaki çalkantıya ve bir çok makroekonomik şoka rağmen Avro’nun başarısını övmektedir.

77 Aykut KİBRİTÇİOĞLU, ‘Current Sovereign Debt Crisis in Eurozone Countries’, MPRA Paper No:33528, 25 September 2011. http://mpra.ub.uni-muenchen.de/33528/1/MPRA_paper_33528.pdf (Erişim; 14 Ocak 2015)

78 Öte yandan, İBP konusunda 2000’li yılların başlarında yaşananlar, Maliye Politikalarının koordinasyonu vb konularında bağlayıcı ve sıkı düzenlemelerin üyelerce kabul edilmiş olmasının, bunların tam olarak uygulanabileceklerinin garantisi olmadığının göstergesidir.

89

halklarının yaşam standardı üzerinde en azından kısa ve orta vadede olumsuz etkiler yaratmakta, Avrupa halklarının birbirlerine toleransı azalmakta, bu durum EPB’den de önemli olarak, Nobel ödülüyle de taçlanan bir barış projesi olan AB’nin de geleceği konusunda karamsarlığa yol açmaktadır. Bitmeyen ekonomik kriz gerek ulusal seçimlerde gerekse AP seçimlerinde merkez partilerin güç kaybetmesine, müzakere etmesi ve uzlaşması zor olan “euroseptik” hareketlerin güç kazanmasına sebep olmakta, bu durum da ekonomik krizin bitmesini daha da geciktirmekte ve Avrupa’yı giderek kırılması güçleşen bir kısır döngü ile başbaşa bırakmaktadır.

Küresel krizin başından bu yana yaşanan gelişmeler, ABİHA’nın 125. maddesindeki ‘kurtarma olmaması’ kuralı etrafındaki tartışmaların, EPB’nin geleceği konusunda kilit önemde olduğunu göstermektedir. Nitekim bu konu, küresel kriz sırasında iki kez ABAD’ın önüne gelmiştir. Bunlardan ilki ‘Pringle Davası’dır. 2012 Temmuz ayında, bir İrlandalı Parlamenter olan Thomas Pringle, AİM’nın anılan maddeye aykırı olduğunu, zira AİM ile zor durumda kalan üyelere diğer üyelerden mali aktarım yapılmasının önünün açıldığını, dolayısıyla aynı zamanda AB’nin yetkilerinin artırılması söz konusu olduğundan ‘BDU’nun AİM’ye imkân veren kurucu antlaşma değişikliğinde kullanımının doğru olmadığını iddia etmiştir. ABAD, konunun önemine binaen hızlandırılmış prosedür uygulayarak Pringle’ın iddialarını 3 başlıkta değerlendirmiş ve;

i. AİM ile uygulanacak ekonomi politikalarının kurucu antlaşmalarda AMB yetkisindeki para politikalarının uygulanması ile doğrudan ilişkisinin kurulamayacağı, dolayısıyla AB’nin yetkilerinin artırılmasının söz konusu olmadığını ve ‘BDU’nun uygulanabileceğine,

ii. Kurallara uygun şekilde AİM’den yararlanmasına imkân verilecek üye devletlere yapılacak finansmanın karşılıksız olmadığı, dolayısıyla ABİHA 125 Md’ye aykırılık oluşturacak şekilde bir kurtarmanın söz konusu olmadığına,

iii. 2011/199 Karar’ından, yani ABA’nın 136 Maddesine 3. Paragrafın eklenmesinden önce AİM’nin devreye girebileceğine karar vermiştir79.

ABAD, AİM’nin bir uluslararası antlaşma olduğunu, AMB’nin bu anlaşmanın tarafı olmadığını, ABİHA’nın 122. Maddesine göre üyelerin                                                             79 Pringle Kararı için bkz; http://curia.europa.eu/juris/document/

document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130de85e9399a059742b38933abb09fe8a572.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4ObhmKe0?text=&docid=130381&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=92401 (Erişim Tarihi 19 Ocak 2015)

90

zorda kalmaları durumunda birbirlerine yardımcı olabileceklerini, ECB’nin burada taraf olmadığından, 123. Maddede bahsedilen ‘bir kredi ilişkisi’ olmayacağını ve dolayısıyla ABİHA’nın ilgili maddelerine aykırılık olmadığını ifade ederek davayı reddetmiş, AİM’nın kuruluşunu ve çalışmasını AB Müktesebatına aykırı bulmamıştır. ABAD, ayrıca AİM’in ortak yetkideki para politikasını değil, üyelerin yetkisindeki ekonomi politikasını ilgilendirdiğinden Birlik yetkilerini, kurallarını etkilemediğini ifade etmektedir80. Pringle Kararı, ABAD’ın doğrudan EPB konusuyla ilgili olarak aldığı ilk karardır81. Dolayısıyla, bundan sonra önüne gelecek davalarda, doğrudan parasal birlik ile ilgili olmadıkça, EPB konularında ‘BDU’nun kullanılabileceğinin genel bir kural olacağını da imâ etmiş olmaktadır.

EPB’nin geleceği konusunda ABAD önündeki ikinci önemli karar ‘Doğrudan Parasal İşlemler’ (Outright Monetary Transactions/OMT)’e ilişkin Alman Anayasa Mahkemesi (AAM)’nin başvurusu sonrasında alınmıştır. AAM’nin sorusu, DPİ’nin de-facto bir mali birlik yaratıp yaratmadığıdır82. Cevabı aranan soru mealen şudur; ‘Açıkça kurucu antlaşmalarda yer almasa da EPB, AMB üzerinden tamamlanabilir mi?’ Maastricht Antlaşması çerçevesinde oluşturulan parasal birliğin eksiklikler barındırdığı görüşünden hareketle, özellikle ekonomik kriz zamanlarında parasal birliğin dağılması tehlikesi olduğu sabittir. AMB, kurucu antlaşmalarda, tüm merkez bankalarının sahip olduğu temel bir özellik olan ‘son kredi verme merci’83 yetkisinden mahrum bırakılmıştı. DPİ konusunda Alman hükümetinin açık desteğine karşın, Alman Merkez Bankası Bundesbank, Alman Anayasa Mahkemesine başvurusunda, DPİ’nin ‘de-facto bir mali birlik’in (liability or transfer union) oluşmasına yol açabileceği ifade edilmektedir84. AAM de ABAD’a başvuru yaparken ifade ettiği görüşünde, Bundesbank’ın başvurusuna yakın ifadelerle AMB’nın AİM çerçevesinde sadece belirlenen kurallarla bir üyeye finansal yardım sağlayabileceğini, DPİ ile yapılacak

                                                            80 Gianni LO SCHİAVO, “The Judicial ‘Bail Out’ of the European Stability Mechanism:

Comment on the Pringle Case, College of Europe, Department of European Legal Studies, Research Paper in Law, 09/2013, S.5 https://www.coleurope.eu/system/files_force/research-paper/researchpaper_9_2013_loschiavo.pdf (Erişim; 13 Ocak 2015)

81 Ibid, S.7 82 Ashoka MODY, ‘Did The German Court Do Europe A Favour?’, Bruegel Working Paper,

2014/09, S. 4. 83 Son Kredi Verme Merci (Lender of Last Resort) Merkez Bankalarının klasik

fonksiyonlarındandır. Finansal Kuruluşların sağlam olmaları koşuluyla, piyasalardan karşılayamadıkları likidite ihtiyaçlarının, finansal şoklar ve banka hücumlarının engellenmesi amacıyla geçici olarak Merkez Bankalarınca karşılanmasını ifade eder.

84 Bundesbank’ın AAM’ne yazdığı mektubun ingilizce tercümesi için bkz; http://www.antehoc.com/2013/06/bundesbank-letter-to-german.html. (Erişim 16 Ocak 2015)

91

finansmanın ABİHA’nın AMB’ye ilişkin 119-127 Maddelerine aykırılık yaratacağını öne sürmüştür85. ABAD’ın Pringle Kararından hareketle, DPİ ile ilgili kararının ne olabileceğine dair bazı çıkarımlarda bulunmak mümkündür. Pringle kararında AİM’in Kurucu Antlaşmalara aykırılık teşkil etmediğini gerekçelendirirken ABAD’ın kullandığı argümanlardan birisi, AMB’nin AİM’e taraf olmamasıydı. Dolayısıyla ABİHA 122 Md’ye göre üye devletlerin kendi aralarında akdettikleri bir antlaşma çerçevesinde ve sıkı kurallara tabi olarak finansman sağlanması söz konusuydu. Ayrıca Pringle davasında aykırılığa dayanak olarak kullanılan ABİHA 123. Md’nin AMB için olduğu, AİM’nin bu çerçevede değerlendirilmemesi gerektiğini ifade etmişti. İşte tam da bu argümanlar DPİ için verilecek kararda Kurucu antlaşmalara aykırılık yorumu yapılabileceğinin göstergesi olabilir. AAM, ABAD’a konuyu aktarırken, AMB’nin sadece para politikasına değil, ekonomi politikasına ilişkin ve ülke bazında da değerlendirmeler yapması gerektiğini, alım garantisi nedeniyle DPİ aracılığıyla alınacak ülke tahvillerinin piyasa değerinin üzerinde satın alınması gerekeceğini ve bunun bir tür finansman olacağını, DPİ konusu alımlar için fiilen bir limit olmadığını, yani ucu açık bir taahhüdün imâ edildiğini düşündüğünü belirtmektedir86.

Tüm bu tartışmalar sürerken, 14 Ocak 2015 tarihinde, ABAD, bir basın duyurusu yayınlamıştır87. Basın duyurusunun konusu, DPİ ile ilgili olarak AAM’nin ABAD’a ön karar alma prosedürü çerçevesinde yaptığı başvuru hakkında ABAD Hukuk Sözcüsünün görüşüdür. Söz konusu görüşün ana unsurları şöyledir;

i. Birlik içinde para politikasının tek sorumlusu AMB’dir. Uygulayacağı politikanın içeriğini ve çerçevesini çizerken AMB tam yetkilidir. Mahkemeler, konu hakkında uzmanlık ve deneyimden yoksun olduklarından kararlarında çok dikkatli olmalıdırlar.

ii. DPİ, geleneksel para politikalarından farklıdır. Bu tür politikalar, Üye devletlerin yetkileri ile Birlik yetkileri arasındaki ilişkilere/kurallara uygun olarak kullanılmalıdır.

iii. DPİ ile ilgili detaylar belli değildir. AMB, 6 Eylül 2012 tarihli açıklamasında sadece ana ilkeleri belirlemiştir, uygulaması olmadığından AB kurucu antlaşmalarına aykırılık iddiasını destekleyecek bulgular görünmemektedir.

iv. DPİ, tarafı olacak ülkelerden kaynaklı bir yükümlülüğü AMB’ye yüklemediği sürece AB mevzuatına aykırı görünmemektedir.

                                                            85 MODY, Ibid, S. 9. 86 MODY, Ibid, S. 11. 87 http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-01/cp150002en.pdf (Erişim;

15 Ocak 2015)

92

Sonuçta, DPİ’nin prensip olarak ABİHA’ya uygun olduğu belirtilmektedir. Her ne kadar, Basın Duyurusunda da belirtildiği gibi bu görüş, ABAD için bağlayıcı olmasa da bundan önceki bir çok örnekte de görüldüğü gibi ABAD kararının bu görüş çerçevesinde çıkması büyük olasılıktır. Duyurunun yayınlanmasının ardından basın yayın organlarında çıkan haber ve yorumlarda Sözcü’nün görüşü, ABAD’ın DPİ’yi AB kurucu antlaşmalarına uygun bulduğu şeklinde yorumlanmıştır88. Nitekim ABAD da 16 Haziran 2015 tarihinde kararını açıklamış ve ABAD Hukuk Sözcüsünün görüşünü paylaşarak DPİ uygulamalarında Kurucu Antlaşmalara aykırılık olmadığını ifade etmiştir.89

Sonuç AB, her şeyden önce uzun yıllar savaşmış ülkeleri bir araya getiren bir

barış projesidir. Farklı etnik kökenlere, farklı dinlere, farklı ekonomik ve kültürel gelişmişlik düzeyine sahip 500 milyondan fazla insanın yaşadığı bir yapıyı yönetmenin güçlüğü ortadadır. Birlik’in, siyasi ve kültürel birlik boyutunun yanında ekonomik ve parasal birlik boyutu da 60 yılı aşan bu projenin önemli yapıtaşlarından olmuştur. 2007’de başlayan ve özellikle Avrupa için henüz bitmeyen ekonomik kriz, EPB’nin gücünü sınadıkça AB de bu sınanmadan payını almaktadır.

Lizbon Antlaşmasına gelen süreçte genişleme ve derinleşmenin sancılarının farkında olan Birlik üyesi devletler, birlikteliği sıkılaştıracak, farklı bir ifadeyle, ayrılmayı güçleştirecek adımlar atmaya, bir Avrupalı Kimliği yaratmaya çalışmışlar, bunu yaparken de halkların karar alma süreçlerine katılımını hem nicelik hem de niteliksel olarak artırmayı hedeflemişlerdir. Fakat bu sürecin önemli bir dönüm noktası, Fransa ve Hollanda gibi iki kurucu ülke halklarının Anayasal Antlaşma’yı reddetmesi olmuştur. Birlik, görece az sancıyla Lizbon Antlaşmasını kabul ederek bu krizden çıktıysa da artık ‘yoğurdu üfleyerek yeme dönemine’ girmiştir. Bu tecrübelerden sonra Birlik’in ilerlemesinde önemli adımlar atılırken ciddî tereddütler yaşanmasını olağan kabul etmek gerekir.

EPB dizayn edilirken, EPB’nin yapısal eksikliklerle malûl olduğu bilinmeyen ve yeterince dillendirilmeyen bir konu değildir. Buna rağmen                                                             88 Bkz; http://ftalphaville.ft.com/2015/01/14/2088812/ , http://thecorner.eu/financial-

markets/ecj-green-light-ecbs-bond-purchase/43095/ (Erişim; 5 Kasım 2015) 89 Bkz;

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=9ea7d0f130d5e21a8914c0b3425d875ededfa7eec8e0.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Oc38Oe0?text=&docid=165057&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=207616 (Erişim 5 Eylül 2015)

93

siyasi irade, bu aşamaya geçilmesi gerektiğine karar vermiş ve parasal birlik kısmı daha başarılı, ekonomik birlik kısmı ise vasat da olsa bir şekilde işlemeye başlamıştır. Ancak küresel kriz kapıya dayanınca EPB’nin ötelenen, geçici önlemlerle giderilmeye çalışılan eksiklikleri, EPB’yi sarsacak ağırlıkla sahne almıştır. Tek ve ortak parasal politikaların başlangıçtaki uygulamaları özellikle Birlik’in küçük ve görece fakir ülkelerinde varlık fiyatlarının şişmesine, sanal zenginliğin artmasına ve bu ülke hükümetlerini maliye politikaları konusunda gevşek davranmaya itmiştir. Büyük ve görece zengin üye ülkeler de bu durumun yaratabileceği sıkıntıların çoğu zaman farkında olmalarına rağmen ticari ortaklarındaki bu zenginleşmeyi kendi büyümelerinin itici gücü olarak kullanmaktan imtina etmemişlerdir.

2015 yılı sonu itibarıyla ‘akranlarına’ kıyasla krizin etkilerinden kurtulmakta güçlük çeken Birlik, kriz öncesi kazanımlarını korumakta da zorlanmaktadır. Bir ortak para olarak başarılı yönleri başarısız yönlerine ağır basan Avro’yu ayakta tutabilmek giderek daha maliyetli hale gelmektedir. Maliye politikalarının da ortak yetkiye bırakılmadığı bir EPB’nin yaşama şansı giderek azalmaktadır. Kriz süresince maliye politikalarında da adeta fiilen bir birlik yaratma konusunda önemli adımlar atmış olsa da Birlik hala geçmişten gelen sorunlar nedeniyle bocalamaktadır. Birlik’in zayıf üyelerinin ‘kurtarılamaması’ mevcut kazanımları da riske soktuğundan ve mali birlik sağlayacak politik iradenin de mevcut olmadığının farkında olunduğundan ‘teknokratik’ çözümler aranmaktadır. Bu ise 2000’lerin başından bu yana güçlükle elde edilen demokratikleşme kazanımlarını tehlikeye atmaktadır. Önce AİM daha sonra DPİ adımı ile Birlik’in bağımsız ve özerk kurumu AMB’nin, giderek politikleşen kararları ile bu tür kararları halklara danışmadan almanın bir aracı haline getirilmesi, sadece ekonomi politikaları konusunda üyelere ait yetkilerin gaspını değil, üzerinde tartışma olmayan para politikaları konusundaki yetkileri de tartışmalı hale getirecektir. ABAD’dan da, biraz da kriz koşullarının dayatmasıyla vize aldığı anlaşılan bu ‘zorlama’ adımların90, Avro’yu ayakta tutarak orta ve uzun vadede Birlik’in ayakta kalmasını sağlayacağı, dolayısıyla kısa vadeli ve geçici bu ‘anti-demokratik’ adımların sineye çekilmesi gerektiği de kabul edilebilir bir görüş olabilir. Ancak unutmamak gerekir ki 60 yıllık geçmişinde Birlik önüne büyük çıkan engelleri aşarken hep bir yapı değişikliğine gitmiş ve bunu yaparken de Birlik mevzuatına, uzlaşarak attığı adımları işlemenin bir yolunu bulmuştur. Bu defa da Avrupa’nın sağduyulu devlet adamlarının, EPB’in ve dolayısıyla AB’nin kaderini belirlerken ‘Süper Mario91’dan daha fazlasına ihtiyaçlarının olduğu                                                             90 ABAD kararlarının, AB’nin üye halklarına doğrudan danışmaksızın alınan önemli kararları

‘meşrulaştıran’ yorumlarıyla, Lizbon Antlaşması ila amaçlanan ‘demokrasi açığını kapatma’ya ne kadar katkı sağladığı tartışmaya açıktır.

91 Bir oyun kahramanı olan ve süper yetenekleriyle meşhur olan “Süper Mario”ya atfen AMB Başkanı Mario Draghi’ye Avrupa’yı krizden kurtaran/kurtaracak kahraman gözüyle

94

açıktır. Nitekim 2014 Zirvesinde alınan karar gereği, Komisyon, Zirve, Parlamento, AMB ve Avro Grup Başkanlarına atfen “5 Başkan Raporu” olarak anılan çalışmada 2025 yılı sonuna kadar EPB’yi tamamlamak üzere yapılması gerekenler yol haritalarıyla beraber detaylı olarak ele alınmıştır.92 Çok daha sıkı ve kurallı bir ekonomik ve parasal bir birlik hedefleyen haritada belirtilen yollardan kazasız belasız geçilip geçilemeyeceği, AB’nin 28 üye ülkesindeki politik gelişmelere göre şekillenecektir.

Kaynakça Belgin AKÇAY, “Ekonomik ve Parasal Birlik”, Belgin AKÇAY ve İlke GÖÇMEN

(Editörler), Avrupa Birliği, Tarihçe, Teori, Kurumlar ve Politikalar, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012.

Belgin AKÇAY ve Ferhat ÇAMLICA, ‘Yunan Borç Krizinden Avro Krizine’, Avrupayı Saran Kriz, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013

Bela BALASSA, "Types of Economic Integration", World Bank Reprint Series: Number Sixty-nine, Reprinted from Economic Integration: Worldwide, Regional, Sectoral, Wiley, 1976

http://www.wds.worldbank.org/external/default/WDSContentServer/WDSP/IB/2005/10/14/000178830_98101903371364/Rendered/PDF/REP69000Types0of0economic0integration.pdf

Sanem BAYKAL, İlke GÖÇMEN, ‘’Lizbon Antlaşması Sonrası Avrupa Birliği’nin Yeni Yapısı’’S. Rıdvan KARLUK, Betül YÜCE DURAL (Editörler), Avrupa Birliği, T.C. Anadolu Üniversitesi Yayını No: 2684, 2012.

Ferhat ÇAMLICA, “Avrupa Birliği ve Ekonomik Parasal Birlikten Ayrılmanın Lizbon Antlaşması Çerçevesinde Değerlendirilmesi”, Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt:11, No: 1, 2012.

Çağrı ERHAN, “Ortaya Çıkışı ve Uygulanışıyla Marshall Planı”, AÜ SBF Dergisi, C:51, Sayı 1, 1998.

Özlem GENÇ, İstikrar ve Büyüme Paktı, Belgin AKÇAY, Sevilay KAHRAMAN, Sanem BAYKAL (Editörler), Avrupa Birliği’nin Güncel Sorunları ve Gelişmeler, Seçkin Yayınevi, 2008.

Otmar ISSING, ‘Europe’s Anchor of Stability’, Project Syndicate, 9 Eylül 2008. http://www.project-syndicate.org/commentary/europe-s-anchor-of-stability (Erişim; 15 Ocak 2015)

                                                            bakılması dolayısıyla takılan lakap. Konuyla ilgili eleştirel bir gazete yazısı için bkz; http://www.theglobeandmail.com/report-on-business/international-business/european-business/super-mario-is-europes-hero-for-now/article25805189/ (Erişim; 5 Kasım 2015)

92 http://ec.europa.eu/priorities/economic-monetary-union/docs/5-presidents-report_en.pdf (Erişim; 3 Kasım 2015)

95

Burça KIZILIRMAK, “Ekonomik Bütünleşme Teorileri Çerçevesinde Avrupa Birliği”, Çağrı ERHAN, Burça KIZILIRMAK, Deniz Senemoğlu (Editörler), Avrupa Birliği Temel Konular, İmaj Yayınları, Ankara, 2011.

Aykut KİBRİTÇİOĞLU, ‘Current Sovereign Debt Crisis in Eurozone Countries’, MPRA Paper No:33528, 25 September 2011. http://mpra.ub.uni-muenchen.de/33528/1/MPRA_paper_33528.pdf (Erişim; 14 Ocak 2015)

Aykut KİBRİTÇİOĞLU, ‘The Components and Complexity of the Global Economic Crisis of 2006-2011’, http://mpra.ub.uni-muenchen.de/33515/1/MPRA_paper_33515.pdf (Erişim; 23 Ekim 2015)

Ashoka MODY, ‘Did The German Court Do Europe A Favour?’, Bruegel Working Paper, 2014/09.

Jacques PELKMANS, European Integration: Methods and Economic Analysis, New York, Addison Wesley Longman Publishing, 1998.

George ROSS, “Economic and Monetary Union Twenty Years After Maastricht: Case Studies In European Union Intergovernmentalism”, Hors Serie (décembre 2012) Revue québécoise de droit international, S. 174. http://rs.sqdi.org/volumes/HS-UE_13_Ross.pdf (Erişim; 12 Ocak 2015)

Dominick SALVATORE, International Economics, 11th edition, Wiley, 2013.

Waltraud SCHELKLE, “Monetary Union”, Research Agendas in EU Studies, Michelle EGAN, Neill NUGENT, William E. Paterson (Editörler), Palgrave MacMillan, 2010.

Gianni LO SCHİAVO, “The Judicial ‘Bail Out’ of the European Stability Mechanism: Comment on the Pringle Case, College of Europe, Department of European Legal Studies, Research Paper in Law, 09/2013.

https://www.coleurope.eu/system/files_force/research-paper/researchpaper_9_2013_loschiavo.pdf (Erişim; 13 Ocak 2015)

Sideek Mohamed SEYAD, “The Lisbon Treaty and EMU”, SİEPS European Policy Analysis, 4-2008, S. 2 http://www.sieps.se/sites/default/files/423-20084epa.pdf (Erişim; 23 Aralık 2014)

Jay SHAMBAUGH, The Euro’s Three Crisis, Brookings Papers on Economic Activity, 2012.

Bruno de WITTE, ‘The European Traety Amendment for the Creation of a Financial Stability Mechanism, SİEPS European Policy Analysis, 2011:6 http://www.sieps.se/sites/default/files/2011_6epa.pdf (Erişim; 15 Ocak 2015)

A.Nuri YURDUSEV, “Avrupa Kimliğinin Oluşumu ve Türk Kimliği”, Türkiye ve Avrupa, Atila Eralp (Editör), İmge Kitabevi, 1997.

96

 

97

2014-2020 MALİ PLANI ÇERÇEVESİNDE AVRUPA BİRLİĞİ BÜTÇESİ VE ORTAK TARIM POLİTİKASI

İLİŞKİSİ

Ceran ARSLAN OLCAY1

Giriş Avrupa Birliği (AB), son zamanlarda yaşadığı, hem ekonomik hem de

yapısal zorluklara rağmen, gerek nüfusu gerekse dünya gayri safi milli hasılası (GSMH)’sındaki payı açısından dünyanın en büyük siyasi ve ekonomik entegrasyon projesidir. 1951 yılında Avrupa Kömür Çelik Topluluğu (AKÇT)’nin kuruluşu ile başlayan Avrupa ortaklığının doğuşuyla, Topluluğun ve supranasyonal kurumların finansmanı, entegrasyon sürecinin en önemli konularından biri olmuştur.

1957 yılında siyasal ve ekonomik entegrasyon projesi olarak 6 üye ile yola çıkan AB, bugün 28 üye ile oldukça geniş sınırlara ulaşmıştır. Bu yapının sağlıklı bir şekilde devam edebilmesi siyasi istikrarın yanı sıra, güçlü bir mali yapıya da bağlıdır. Bu mali yapının da en önemli unsuru AB Bütçesi’dir.

AB Bütçesi, geçerli olduğu mali yıl için Birlik gelir ve giderlerini tahmin eden ve bunların yürütülüp uygulanmasına izin veren hukuki bir tasarruftur. Birlik Bütçesi, Avrupa Parlamentosu (AP), Bakanlar Konseyi ve Komisyonun yıllık harcama planlarına yönelik olarak ortak alınan kararı yansıtmaktadır. Dolayısıyla AB Bütçesi, Birlik kurumları arasında mali uzlaşma metni niteliği de taşımaktadır.2

Harcamaların finansmanı için toplanan bütçe gelirlerinin çok büyük bir kısmı üye ülkelerin tarım, balıkçılık, alt yapı, eğitim ve öğretim, kültür,                                                             1 Dr., Ankara Üniversitesi Avrupa Toplulukları Araştırma ve Uygulama Merkezi (ATAUM). 2 Müge Güvenç, “Avrupa Birliği Bütçesi’nin Finansmanı: Özkaynaklar Sistemi”, Maliye

Dergisi, Ocak-Haziran 2010, Sayı 158, s.515.

Hakemli Makale 

98

işgücü, sosyal politika, çevre politikaları, sağlığın ve tüketicinin korunması, araştırma geliştirme faaliyetleri gibi alanlarda izleyecekleri ortak politikalara tahsis edilmektedir. Ayrıca Birlik genelinde özgürlük, adalet ve güvenliğin gelişimi, bu şekilde Avrupa vatandaşlığı düşüncesinin benimsenmesi için gerçekleştirilen girişimler desteklenmektedir. Bütçe kaynaklarının bir kısmı ise küresel düzlemde ekonomik kalkınmışlığa destek olunması ve doğal felaketlerden etkilenen dış ülkelere insani yardım ulaştırılabilmesi ve hatta çeşitli topluluklara mali yardım sağlanması için kullanılmaktadır.3 Bahsedilen alanlara ilişkin gerçekleştirilecek olan harcamalar, üye devletlerce yapılmış anlaşmalar çerçevesinde sınırlandırılmıştır.

AB Bütçesi, 1967 yılında yürürlüğe giren Füzyon Antlaşması öncesi AKÇT, Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu (AAET) ve Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) Bütçe’nden oluşmakta idi. AKÇT ve AAET iki ayrı bütçeden oluşurken, AET tek bir bütçeye sahipti. AKÇT Bütçesi kömür ve çelik üretiminden elde edilen gelirler üzerinden alınan azami %1 oranındaki pay ile finanse edilirken, diğer Topluluklar üye ülkelerin doğrudan katkıları ile finanse edilmekte, doğrudan katkı payları da üye ülkelerin milli gelirleri orantılı olarak belirlenmektedir. Bu oluşum, ortak bir kaynak yaratılması ve bu kaynakların kullanımı bakımından ilk defa supranasyonel bir karakter yaratmıştır. 1967 Füzyon Antlaşması ile başlayan birleşme süreci, önce idari bütçelerin, sonra da 1970 Lüksemburg Anlaşması ile yatırım ve araştırma bütçelerinin AET Bütçesine dahil olması ile tamamlanmış4 ve Avrupa Toplulukları Bütçesi adıyla faaliyet göstermeye başlamıştır.

Yürürlüğe girdiğinden bu güne tarım harcamaları AB Bütçesinin en önemli harcama kalemlerinden biri olmuştur. Özellikle 80’li yıllarda tarım harcamalarının %80’lere kadar ulaşmış olması, AB Bütçesi ile olan ilişkisine dair önemli bir kanıt niteliğindedir. Tarım harcamaları Avrupa Tarımsal Garanti Fonu (ATGF) ve yapısal harcamalar yeni tabiriyle akılcı ve içsel büyüme başlığı altında açıklanan Avrupa Kırsal Kalkınma Tarım Fonu (AKKTF)’ nundan karşılanmaktadır.5 OTP’nin varlığını sürdürebilmesinin en temel unsurlarından biri olan AB Bütçesi, reform sürecinin şekillendirdiği geleceğin OTP’sinde de oldukça büyük bir öneme sahiptir. Zira, tarım

                                                            3 European Commission (EC), The European Union Budget at a Glance,

2010,<http://ec.europe.eu/budget/library/biblio/publications/glance/budget_glance_en.pdf>, (10/10/2014).

4 Nurettin Bilici, Avrupa Birliği ve Türkiye Mali Yardımlar ve Vergilendirme, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, s.27.

5 ATGF ve AKKTF üye devletler ve Birlik’in ortak yönetimi ile adem-i merkeziyetçi bir yapı ile yürütülmektedir; başka bir ifade faydalanıcıların ödemeleri Komisyon tarafından değil, üye devletler tarafından yapılmaktadır.

99

harcamalarının AB Bütçesi üzerindeki yükü OTP’nin bugünkü yönelimlerinin itici gücü olmuştur.

Avrupa Birliği Bütçesi’nin Yapısı ve Oluşumu AB Bütçesi’nin Büyüklüğü AB Bütçesi’nin büyüklüğü entegrasyon sürecinin her aşamasında

tartışma konusu olmuştur. Üye devletlerin toplam gayri safi milli gelirlerinin (GSMG) %1’i ile %1,5’u arasında değişen oranlarda yaptıkları katkılarla oluşur. Cipriani’ye göre ABD’nin Federal Bütçesi’nin Birleşik devletlerin gayri safi milli hasılasına (GSMH) oranının %20 olduğu göz önünde bulundurulursa, Birlik Bütçesi oldukça küçüktür. Birlik Bütçesi, üye devletlerin ortak bütçesi niteliğini taşıdığı için ulusal bütçelerden farklılık göstermektedir. Öncelikle ulusal bütçelerin ülke GSMH’sinin %40-50’sini oluşturduğunu düşünürsek, Birlik Bütçesinin yaklaşık %1,3’lük oranla oldukça küçük bir hacme sahip olduğunu söyleyebiliriz.

Bu bağlamda en önemli referanslardan biri de, yaklaşık 30 yıl önce yapılan, AB ekonomisinde kayda değer bir makro etki elde edilebilmesi için AB Bütçesi’nin, üye devletlerin toplam GSMG’lerinin %2-2,5’luk payına sahip olması gerektiğini ortaya koyan Mac Dougal Raporu’dur. Fakat bu kıyaslama yapılırken AB Bütçesi’nin vatandaşlara yönelik mal ve hizmetleri değil, ulusal politikaları ve topluluk politikalarını finanse etmek için yaratıldığını da vurgulamak gerekmektedir. Örneğin, altyapı yatırımlarına fon sağlamak, üretken yatırımları desteklemek, araştırma ve eğitim faaliyetleri AB Bütçesi’nin önem verdiği konuların başında gelmektedir. AB Bütçesi’ne yönelik ideal büyüklük tanımı yapmaktan ziyade, Birlik kurumlarının verimli işleyişine katkıda bulunan, politikaların amaçlarına ulaşmasına hizmet eden, hedefleri ve finansal kaynakları orantılı kullanabilen bir bütçe tanımlamak daha doğru olacaktır.6

AB Bütçesi’nin Kaynakları Avrupa entegrasyonunun doğal bir parçası olan AB Bütçesi maliye

literatüründe de oldukça özgün bir yapıya sahiptir. İç pazarın sürdürülmesi, ortak politikaların uygulanması ve uluslarüstü bir yapının varlığı bağımsız bir mali yapıyı zorunlu kılmıştır. AB Bütçesi’nin en temel finansman kaynağı da “özkaynaklar”dır.

Özkaynaklar, üye ülkelerin ulusal otoritelerinden bağımsız olarak, bütçeyi finanse etmek için Topluluğun gelir olarak kullanabileceği gelirlerdir. Özkaynak mekanizması, Topluluğun mali bağımsızlığının yanısıra, AB                                                             6 Gabriele Capriani, The EU Budget Responsibility without accountability?, Centre for

European Policy Studies, Brussels, 2010, s.12.

100

vatandaşları, üye ülkeler ve yetkili kurumları ve Topluluk arasındaki ilişkinin şekillendirilmesinde önemli rol oynamaktadır. AB entegrasyonunun geleceğine dair önemli rolü olan siyasi bir unsurdur.7

25 Mart 1957 tarihinde Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) olarak başlayan AB süreci, özkaynaklar sistemine geçene kadar üye ülkelerin katkılarıyla finanse edilmekteydi.8 Roma Antlaşması’nın 201. maddesi9 ile üye devlet katkılarının yerini, özkaynakların alması dile getirilmiş, uygun koşullar sağlandığında Komisyon tarafından ne şekilde yapılacağının tartışılacağı belirtilmiştir. Gümrük vergileri ve tarımdan elde edilen vergi gelirlerinin özkaynaklara aktarılması yönündeki ilk girişim 1965 tarihinde ortaya çıkmış ancak Fransa’nın itirazı ile karşılaşmıştır. 1967 Füzyon Antlaşması10 ile oluşturulan AB Genel Bütçesi’nin uygulamaya koyulması çok da kolay olmamıştır. 1969 yılındaki Hague Zirvesi ile özkaynaklar oluşturulması yönündeki çabasında başarısız olmuş, kendi özkaynaklarına sahip Topluluk Bütçesi haline ancak 1971 yılında Lüksemburg Anlaşması ile dönüşmüştür. 21 Nisan 1970 Konsey kararıyla yaratılan özkaynaklar sistemi aracılığıyla bütçenin finansmanı üye devletlerin katkılarından ayrı bağımsız olarak karşılanacaktır.11

Böylece üye devletlerin ulusal bütçelerinden doğrudan yaptıkları katkının yerini yeni “geleneksel” özkaynaklar ve katma değer vergisinden (KDV), gümrük vergilerinden ve tarım vergilerinden kaynaklanan kaynaklar almaya başlamıştır.12 Bu şekli ile bütçe, özerk ve üye devletlere daha az bağımlı bir yapıya kavuşmuştur.13 Böylece özerk bütçe, kendi başına daha kolay inisiyatif kullanabilir hale gelmiştir.14

                                                            7 Güvenç, a.g.m., 2010, s.516. 8 The Treaty of Rome, Article 200, <http://ec.europe.eu/economy_finance/emu_history/

documents/treaties/rometreaty2.pdf>, (15/08/2014). 9 Madde 201: Komisyon, Topluluğun kendi öz kaynaklarının, özellikle kesin olarak yürürlüğe

konduğunda, ortak gümrük tarifesinden kaynaklanan gelirlerin hangi şartlarda Üye Devletlerin 200. Maddede öngörülen mali katkılarının yerine geçebileceğini inceler. Bu amaçla, Komisyon, Konseye öneriler sunar. Konsey, Avrupa Parlamentosunun bu önerilerle ilgili görüşünü aldıktan sonra, uygun hükümleri oybirliğiyle belirler ve bunları Üye Devletlere kendi Anayasal kurallarına göre kabul etmelerini tavsiye eder.

10 Birleşme Antlaşması olarak da tabir edilen Füzyon Antlaşması, 8 Nisan 1965 tarihinde Belçika'nın Brüksel kentinde imzalanan ve Avrupa Kömür ve Çelik Topluluğu, Avrupa Ekonomik Topluluğu ve Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu'nu tek çatı altında birleştiren antlaşmadır. Avrupa'daki üç ayrı topluğu bir araya getiren bu antlaşmayla birlikte bu Topluluklar Avrupa Topluluğu adıyla anılmaya başlamıştır.

11 Güvenç, a.g.m., 2010, s.515. 12 Own Resources Mechanism, 01/08/2012, <http://europe.eu/legislation_summaries/budget/l34011_en.htm>, (20/10/2013). 13 Sevda Akar, Lizbon Antlaşmasının Avrupa Birliği Bütçe Sürecine Getirdiği Yenilikler ve

2010 AB Bütçesi, Marmara Üniversitesi İ.İ.B.F.Dergisi, cilt XXVIII, sayı I, 2010, s.161. 14 ibid., s.162.

101

Özkaynaklar sistemi, AB finansal sistemini düzenleyen 2007/436 sayılı Konsey Kararı ile tekrar düzenlenmiştir. Sisteme göre, özkaynaklar belirlenir, tahsil edilir, ödenir ve kontrol edilir. AB Bütçesi, gelir cetveli (söz konusu mali yıl için topluluğun tahmin edilen gelirleri ve önceki mali yılın gelirleri) ile harcama cetvelinden oluşmaktadır. Harcama cetveli ise kendine ait ayrı Bütçesi bulunan 6 AB Kurumunun idari harcamalarını ve Komisyon Bütçesi altında yer alan operasyonel harcamaları göstermektedir. AB’de bütçe kaynakları dışında, borçlanma yoluyla harcama yapılamamaktadır ki15 bu da özkaynak mekanizmasının önemini göstermektedir.

Bugün de, AB Bütçesi’nin gelirleri AB’nin işleyişine dair Antlaşma(ABİDA)’nın16 311.maddesi17 uyarınca yeniden düzenlense de çoğunlukla özkaynaklardan karşılanmaya devam edilmektedir.18 Ayrıca özkaynakların yanı sıra başka gelirler de bulunmaktadır. Söz konusu diğer gelirler, AB Bütçesi’nde özkaynaklar kadar yer teşkil etmese de göz ardı edilmemelidir. Bunlar, vergiler ve personel ödemelerindeki indirimlerden sağlanan gelirler, banka faiz gelirleri, 3.ülkelerin bazı topluluk programlarından kaynaklanan katkıları, gecikme faizleri ve kullanılmayan Topluluk fonlarının iadesi şeklinde sıralanabilir.19

Geleneksel özkaynaklar, “doğal” özkaynaklar olarak da adlandırılır ve doğrudan Topluluk geliri niteliğindedir. Özkaynaklar; vergiler, primler, ortak gümrük tarifesinden kaynaklanan vergiler, 3.ülkelerle yapılan ticari işlemlerden elde edilen vergiler, yürürlükte olmayan AKÇT kapsamındaki ürünlerden kaynaklanan gümrük vergileri, ortak şeker piyasası katkıları ve diğer vergilerden oluşmaktadır.20 Özkaynakların temel görevi, Birliğin kamu mallarının finansmanını ve politikaların devamlılığını sağlamaktır.

Bütçenin özkaynaklar sistemini üç ana başlık da inceleyebiliriz:

Geleneksel Özkaynaklar (Gümrük ve Tarım vergileri) 1968 yılında oluşturulan gümrük vergileri, Ortak Gümrük Tarifesi (OGT)

kapsamında, topluluk pazarını korumak için, ithal mallara karşı koyulmuş olan vergilerdir. Gümrük vergileri, üçüncü ülkelerden yapılan ithal mallara uygulanmaktadır. 21 Nisan 1970 tarihinde kabul edilen ve 1 Ocak 1971                                                             15 Bilici,2013,op cit., s.35. 16 Lizbon Antlaşması. 17 Avrupa Birliği Antlaşması ve Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma (orjinalinden

çeviri), T.C.Başbakanlık AB Bakanlığı, Ankara, 2011,madde. 311. 18 Güvenç, a.g.m., 2010, s.515. 19 Own Resources Mechanism, 01/08/2012,

<http://europe.eu/legislation_summaries/budget/l34011_en.htm>, (20/10/2013). 20 Güvenç, a.g.e., 2010, s.515, 2007/436 sayılı Konsey Kararı.

102

tarihinde yürürlüğe giren Konsey Kararı ile kademeli olarak Topluluk Bütçesine devredilen gümrük vergileri ve 1975 yılından itibaren de bütçenin özkaynaklarından biri haline gelmiştir.21

Tarımsal vergiler, AT’nin uyguladığı OTP sonucunda sağlanan vergilerdir. İki çeşittir. Birincisi, Topluluk dışı ülkelerden ithal edilen tarım ürünlerinden alınır. Topluluk destekleme fiyatı ile normal dünya fiyatı arasındaki fark kadardır. Miktarı, her ürün için Topluluk ve dünya piyasasının durumuna göre değişir. İkincisi, üye ülkeler arasındaki ticarette iç fiyatlar ile ithal fiyatlar arasındaki farkı gidermek için alınan dâhili vergilerdir. Tarımsal vergiler bütçenin Avrupa Tarımsal Garanti ve Yönlendirme Fonu (ATGYF) Fonu’nda toplanmaktadır. Şeker vergileri, 1 Ocak 1971 tarihinde bütçenin özkaynaklarına dâhil edilmiştir. Vergi şeker üretimi üzerinden bizzat üretici işletmeler tarafından ödenmektedir. Bu kaynaktan toplanan vergi bütçeye gelir olarak yazılmakta arkasından da Komisyon Bütçesi’nin ilgili fasıllarında amaca uygun olarak kullanılmak üzere gider gösterilmektedir.22

KDV Geliri KDV gelirleri, geleneksel özkaynakların bütçeyi finansmanda

zorlanmaya başlaması ile 1970 yılında gelir kaynağı olarak ortaya koyulmuş, uyumlaştırmada ortaya çıkan zorluklar sonucu ancak 1980 yılında bütçenin özkaynakları arasında yer almaya başlamıştır. KDV, AB’nin ortak harcama vergisidir. Üye ülkeler KDV matrahının %0,30’unu23 bütçenin özkaynağı olarak vermektedir. KDV matrahının GSMH içindeki payı %50’nin üzerinde olan ülkeler için bir düzenleme getirilmiştir. Buna göre bu ülkelerle ilgili KDV hesabı yapılırken toplam KDV matrahının sadece %50’lik kısmı dikkate alınacaktır..24

GSMG Payı 1981’de Yunanistan’ın, 1986’da İspanya ve Portekiz’in katılımı AB

Bütçesi’nde yük oluşturmaya başlaması ve tarımsal üretime fiyat garantisi politikası bütçenin kontrolünü zorlaştırmaya başlamış ve yeni düzenlemeler                                                             21 Council Decision of on the system of the European Communities’ own resources, 7 June

2007, <http://eur-lex.Europe.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:32007D0436>, (29/07/2014).

22 Nurettin Bilici, Avrupa Birliği ve Türkiye, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010, s. 128-129; (Bilici, 2010, s.129, 127 numaralı dipnot).

23 Bu oran; %1 olarak uygulanırken, 2002 yılında %0,75’e, 2004 yılından itibaren ise %0,50’ye, 2007/436 sayılı Özkaynaklar Kararı ile %0,30’a indirilmiştir. (Bilici, 2013, s.38, 17 numaralı dipnot).

24 Bilici, a.g.e., 2013, s.38.

103

kaçınılmaz olmuştur. Özkaynakların yetersiz kalması, üye devletlerin katkısı şeklinde eklenen, ulusal GSMG payına dayalı bir sistem yaratılmıştır.

“Dördüncü kaynak” olarak da adlandırılan GSMH payının, 1988 yılında Konsey kararı ile özkaynak olarak kullanılması kararı alınmıştır. 24 Temmuz 1988 kararı ile de özkaynakların tavanı GSMH yüzdesi olarak belirlenmiş, 2002 yılından itibaren ise GSMG payı25 olarak hesaplanmaya başlanmıştır. Bu oranın son beş yıllık seyrine bakacak olursak, 1988 yılında %1,15 olarak başlamış, 1991 yılında %1,19, 1997 yılında %1,24, 2001 yılında da %1,27 ile artan bir seyir izlemiş ancak 2002’den 2014’e kadar biraz düşüşle %1,24 olarak kalmıştır.26 Bu yüzde, bütçe prosedürüne uygun bir şekilde, diğer bütün gelirler de göz önünde bulundurularak belirlenmektedir. Başka bir ifade ile, bir mali yılda KDV geliri ve diğer özkaynaklar Birlik harcamalarını karşılayamadığı ölçüde, GSMG payı olarak eklenir. Üye ülkelerin elde ettiği GSMG’lere belirli bir oranın uygulanması sonunda elde edilen miktarlar, AB Bütçesi’ne aktarılır. Üye ülkelerin GSMG’lerine uygulanan oran, bütçe gereklerine göre her yıl değişmektedir. Üye ülkelerin GSMG’lerine belirli bir oranın uygulanması GSMG’si fazla olan ülkelerin AB Bütçesi’nin finansmanında yüksek bir paya sahip olmalarına neden olmaktadır. Bu durum, AB Bütçesi’ne en fazla katkı sağlayan Almanya, Fransa ve Belçika gibi ülkelerin, AB’nin genişlemesi ve az gelişmiş bölgelere yapılacak yardımların belirlenmesi gibi konularda zaman zaman itirazlarına yol açmaktadır.

Özkaynakların Reform İhtiyacının Doğması Geçtiğimiz 25 yılda 1951 yılında 6 üye ile yola çıkan ve bugün 28 üyeye

ulaşan AB, bütçeyi finanse eden finansal kaynaklar bağlamında çeşitli reform süreçlerinden geçmiştir. 1973-1986 yılları arası genişlemelerin yarattığı yük ve tarım harcamaları da, GSMG’nin yüksekliğine bağlı olarak fazla katkı veren ülkeler de “adil geri dönüş”27 prensibinin ortaya çıkmasına yol açmıştır. Kurucu 6’lardan İtalya dışındaki ülkeler ve İngiltere mali katkısı en yüksek ülkelerdir. İlk defa 1979 yılında, İngiltere’nin, Komonvelt (İngiliz Milletler Topluluğu) ülkelerinden yaptığı tarım ürünleri ithalatının fazlalığından dolayı o dönemin Tarımsal Garanti ve Yönlendirme Fonu’ndan aldığı payın düşük olması gerekçesiyle “adil geri ödeme” yöntemi gündeme gelmiştir.28 Bu talep,                                                             25 GSMG, GSMH’den o yıla tekabül eden vasıtalı vergilerin düşülmesi ile ulaşılan, bir ülkede

yaşayan yerleşiklerin kullanabileceği gelirler toplamını göstermektedir. (Bilici, 2013, s.39, 18 numaralı dipnot).

26 Bilici, a.g.e., 2013, s.27. 27 “Fair return”olarak da adlandırılan süreç 1979’da İngiltere tarafından ortaya çıkmış, bugün

de uygulanan İngiliz Çeki kavramına zemin oluşturmuştur. 28 Herman Matthijs, The Budget of the European Union, 4/2010, <http://ies.be/files/WP-4-

2010-FINAL_0.pdf>, s.6, (15/07/2014).

104

1984 Fontainebleau Zirvesi ile yürürlüğe giren İngiltere’nin hala ödenmekte olan “İngiliz Çeki”29 uygulamasının temelini atmıştır.

İngiliz Çeki’nin yanısıra, bazı ülkelere de “düzenleme mekanizması” adı verilen katkı oranlarında indirim imkanı yaratan değişiklikler yapılmıştır. Buna göre, 2007 Konsey kararının 2. maddesine göre %0,3 olarak belirlenen KDV katkısının Hollanda ve İsveç için %0,1, Almanya için %0,15, Avusturya için ise%0,23’e düşürülmesine karar verilmiştir. Söz konusu ülkeler, net katkısı tarım bütçesinden elde ettiği getiriden yüksek olan ülkelerdir.30

Üye ülkenin refahı temeline dayanan milli gelir katkısının bütçenin dağılımına ilişkin tartışmaları hızlandırması GSMG’si göreceli olarak düşük ülkeler için avantaj yaratsa da, yüksek milli gelire sahip üye ülkeleri çok da memnun etmemiş, 1999 Berlin Zirvesi ile de daha eşit, şeffaf, basit ve etkin bir özkaynaklar sistemi ihtiyacı ve doğrudan ya da dolaylı çeşitli faktörlerle oluşan bütçe denksizliklerine karşı bütçe disiplini gündeme getirilmiştir. Zirve, özkaynak olarak KDV katkı oranının %0,5’e azaltılması, tarım vergileri ve gümrük vergilerinin %10 ve %25 oranında artırılması ile sonuçlanmıştır.31

Aşağıdaki tablodan32 da görüldüğü üzere, özellikle tarım, gümrük ve şeker vergilerine bağlı gelirlerin, DTÖ görüşmeleri ekseninde düşen ithalat vergilerine bağlı olarak artan dünya ticaret hacmiyle azaldığı görülmektedir. 1985’den 2007’ye vergi gelirleri yerini daha fazla milli gelir oranına bırakmıştır.33 Bu dönüşüm de milli gelirlerine bağlı olarak katkısı artan ülkeleri çok da memnun etmemektedir. Zira 6 kurucu ülke AB Bütçesi’nin %58,9’unu finanse etmektedir. 1973’de dahil olan İngiltere ve Danimarka, AB Bütçesi’nin, yaklaşık %15’ini, 1986 yılında Birlik’e dahil olan İspanya, Portekiz %12,8’ini ve 1995’de katılan Avusturya, Finlandiya ve İsveç’de %6,05’ini finanse etmektedir. Başka bir hesapla Birliğin yaklaşık %93’ü 1995’e kadar katılan ülkeler tarafından finanse edilmekte; 2004’den sonraki büyük genişleme ile üye olan MDA ülkelerinin katkısı çok sınırlı kalmıştır.

                                                            29 İngiltere, komonvelt ülkelerinden yaptığı tarım ürünleri ithalatının fazlalığı nedeniyle, ortak

tarım politikası desteklerinden yeterince faydalanamayıp, AB Bütçesine yaptığı katkının geri dönüşü konusunda dezavantajlı duruma düştüğünü ileri sürmüştür. 1984 yılında bu orantısızlığa karşı İngiltere önce AB tarım politikasından çıkma talebinde bulunmuştur. Alman Şansölyesi Kohl uzlaşı formülü olarak halen uygulamada olan “İngiliz çeki” formülünü önermiştir. Bu yöntemle İngiltere’nin mağduriyetini gidermek adına yılda yaklaşık 4,5 milyar € telafi ödemesi yapılmaktadır. Özetle, AB Bütçesi’ne katkı ile aldığı payın arasındaki farkın %66’sının geri ödenmesi kararlaştırılmıştır.

30 Matthijs, a.g.m.,s.13. 31 Decision 597/2000/EC concerning the system of own resources. 32 European EU Budget 2013 investing in growth and jobs,

<http://ec.europe.eu/budget/library/biblio/publications/2013/budget_folder/KV3012856ENC_web.pdf> s.8, (11/09/2014).

33 Matthijs, ibid.,s.14.

105

Tablo 1: 1988-2013 AB Bütçesi Özkaynaklar Dağılımı

1988-2013 AB Bütçesi özkaynakların dağılımı

(%) 1988 1990 1995 2000 2005 2006 2007 2010 2013

Tarım ve şeker vergileri 6 4,0 2,6 2,3 1,5 0,9 1,7 0,08 2 Gümrük vergileri 22,3 22,1 16,7 13,0 9,8 12,9 13,2 11,5 12,1

KDV geliri 57,2 59,1 52,2 38,1 14,0 16 15,4 11,4 11,3 GSMH/GSMG katkısı 10,6 0,2 18,9 42,3 73,8 64,2 68,5 76 73,4 Önceki yıl bilançosu 3,7 14,6 9,7 4,3 0,9 5,9 1,0 1,14 1,2

Kaynak: <http://ec.europe.eu/budget/library/biblio/publications/2013/budget_folder/ KV3012856ENC_web.pdf>, (10/08/2014).

15-16 Aralık 2005 yılında Brüksel’de mali yapının yenilenmesine ilişkin temeller atılarak bu girişim 2007 yılında karara bağlanmıştır. 2007’deki düzenleme ile geleneksel özkaynak gelirleri oldukça fazla kan kaybetmiştir. Son Konsey kararı ile Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Antlaşma34 (ABİDA)’nın 311. Maddesi ile özkaynaklar yeniden düzenlenmiş, KDV katkısı %0,3’e indirilmiştir. GSMG payının %1,24 olan oranı 2014’e kadar değişmemiştir.

26 Mayıs 2014’de yürürüğe giren, 2014-2020 mali planı kapsamında da Konsey, özkaynaklar sisteminde çeşitli değişiklikler yapmıştır. 1 Ocak 2014 itibariyle yürürlüğe giren yeni prensiplere göre, daha çok düzeltme mekanizmalarına değinilmiştir. Basit, şeffaf ve eşit bütçe prensipleri doğrultusunda alınan kararlara göre; geleneksel özkaynakların toplam maliyetleri %20 azalacak, GSMG payının oranı maksimum %1,23 olacaktır.

Düzeltme mekanizmalarına ilişkin ise İngiliz Çeki uygulaması devam edecek, Danimarka, İsviçre ve Hollanda’nın yıllık GSMG katkılarında brüt indirimler yapılacaktır (sırasıyla 130 milyar €, 695 milyar €, 185 milyar €). KDV katkıları bakımından da Almanya, Hollanda ve İsveç’in katkı oranı %15’de sabitlenecektir. Ayrıca Avusturya’nın katkı payında da 2014-2015-2016 yılları için sırasıyla brüt 30 milyon €, 20 milyon € ve 10 milyon €’luk indirim yapılması kararlaştırılmıştır. Özkaynaklar sisteminin revizyonu için çalışmalar da devam etmektedir.35

                                                            34 Lizbon Antlaşması. 35 The EU’s own resources, <http://ec.europe.eu/budget/mff/resources/index_en.cfm>,

(14/08/2014); The Council Of European Union, Council Decision on the system of own resources of the European Union, File:2011/0183; Council decision, 5602/14,12 February 2014,

106

AB Bütçesi’nin Harcamaları Çok Yıllı Mali Planlar AB Bütçesi, hazırlanma ve uygulanma biçimi bakımından ulusal

bütçelerden birtakım farklılıklar göstermekte, 1988 yılından beri çok yıllı mali planlar dahilinde yürütülmektedir. Çok yıllı mali plan, Birlik giderlerinin, özkaynakların sınırları dahilinde ve düzenli bir şekilde karşılanması amacıyla oluşturulmuştur.36 Amaç, harcama kalemlerinin her birine yönelik en az 5 yıllık süre için ödeneklerin yıllık tavanının önceden belirlenmesi başka bir ifade ile maksimum harcama tutarlarının belirlenmesidir. Çok yıllı mali planlar yalnızca 7 yıllık harcama planını ortaya koymakla kalmayıp, aynı zamanda bütçe disiplini yaratarak AB harcamalarının öngörülebilir ve kararlaştırılmış sınırlar dahilinde olmasını sağlayıp güvenilirliğini artırmaktadır. Bu 7 yıllık süre zarfında ortak politikaların uygulanması da etkin bir şekilde yapılabilmektedir.

Mali planlara ilişkin karar alma süreci, Konseyin özel yasama usulü uyarınca hareket ederek ilgili tüzüğü kabulü ile başlar, Avrupa Parlamentosundan üye tam sayısının çoğunluğunun muvafakatı alınarak oybirliğiyle karara bağlanır.

Mali planlar imzalandıkları yıl geçerli olan fiyat seviyesine göre düzenlenir, ilerleyen yıllarda enflasyon oranları bütçeye yansıtılır.37 Mali planlar yedi yıllık olmasının yanı sıra, tahmin edilebilir olması ve bütçe disiplini yaratması bakımından önemli bir mekanizmadır. Ayrıca, gelecek dönemler için öncelikli başlıkları yaratarak, bütçenin çerçevesini çizer.

2014-2020 Mali Planı ve Yeni Yaklaşımlar Bu güne kadar dört mali plan uygulanmış, beşincisi ise 2014 yılı itibariyle

yürürlüğe girmiştir. 2014-2020 mali planının politikalar bağlamında, öncelikli başlıkları (tarım, uyum, araştırma ve inovasyon, eğitim, vb.) 2011 sonu itibariyle belirlenmiştir.

Her mali plan dönemi, az ya da çok değişim ve reform anlamına da gelmektedir. Son mali planın şekillendirilmesinde de çeşitli hususlar ön plana çıkmıştır. 2014-2020 mali planının tasarı aşamasında, bir taraftan AB’nin birçok üye ülkesinde yaşanan ekonomik ve finansal sıkıntıların beraberinde getirdiği zorluk ve kriz ortamı, bir taraftan AB’nin büyüme, istihdam, rekabet

                                                            <http://register.consilium.Europe.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%205602%202014%20INIT>, (05/09/2014).

36 ABİDA, a.g.e., 2011, madde.312. 37 Bilici, 2013, a.g.e., s.29.

107

gücünün artırılması planının çerçevesini çizip, hedeflerini ortaya koyan “Avrupa 2020 Stratejisi”, bir taraftan da yeniden şekillendirilmeye çalışılan ortak tarım politikası (OTP), etkili olmuştur. AB Bütçesi bu ortamda en önemli unsurdur. Harcama kalemleri başka bir ifade ile 2014-2020 mali planına ilişkin başlıklar belirlenirken de söz konusu unsurlar ile paralel bir şekilde hareket edilmeye çalışılmıştır.

Tablo1’de de görüldüğü üzere, 2014-2020 mali planına ilişkin 6 başlık belirlenmiştir. Birinci başlık olan, “Lizbon Çalışma ve İş Stratejisi38”ni yineler nitelikteki, Akılcı ve İçsel Büyüme başlığı 2007-2013 mali planı döneminde sürdürülebilir büyüme, daha önceki dönemlerde de yapısal harcamalar olarak kullanılmaktaydı. AB’nin daha rekabetçi hale gelmesi ve sürdürülebilir bir şekilde kalkınmasını amaçlayan temel amacı değişmese de günün getirdiği ihtiyaç ve önceliklere göre yeni unsurlar eklenmiştir. Bu doğrultuda iki alt başlığı kapsamaktadır. “Büyüme ve istihdam için rekabet edebilirlik”, bu harcama kaleminin ilk alt başlığı olup, özellikle Birlik içi rekabetin sağlanması bağlamında gerçekleştirilecek olan faaliyetleri içermektedir. Özellikle araştırma alanları ve inovasyon, eğitim, enerji, ulaşım ve telekomünikasyonda Trans-Avrupa ağları, sosyal politika ve girişimcilik bu başlığın temel harcama kalemleridir. Avrupa Birliği’nin temel amaçlarından birinin de rekabet ortamının teşviki olduğu göz önüne alındığında bu alt başlığın önemi daha da iyi anlaşılabilmektedir. Bir diğer alt başlık da “ekonomik, sosyal ve sınır ötesi uyum” olarak belirlenmiş göreceli olarak kalkınmışlık düzeyi az olan üye ülkelerin uyum sağlamasını teşvik etmek ve bölgelerarası işbirliğini güçlendirmek amacıyla bölgesel politikaları kapsamakta böylece ekonomik ve sosyal ahengin sağlanabilmesini amaçlamaktadır. Bu başlık altındaki harcamalar Avrupa Bölgesel Kalkınma Fonu (ABKF), Uyum Fonu, Avrupa Sosyal Fonu, Avrupa Kırsal Kalkınma Tarım Fonu’ndan karşılanmaktadır.39

İkinci başlık olan, Sürdürülebilir Büyüme: Doğal Kaynakların Korunması ve Yönetimi, OTP, Ortak Balıkçılık Politikası (OBP), kırsal kalkınma ve çevrenin korunması ile ilgili unsurları kapsamaktadır. Bu başlık, Birliğin OTP kapsamında yer almakta olan pazara yönelik harcamaları,

                                                            38 Bir yandan küreselleşmenin gerektirdiği fırsatlar ve tehditler, bir yandan AB’nin kendi

içerisinde yüz yüze kaldığı artan ekonomik, sosyal ve çevresel sorunlarla hantallaşan ekonomik yapının özellikle ar-ge, yeni teknoloji gibi alanlarda Asya, ABD gibi pazarlarla rekabet edebilme gücünün artması amacıyla, 23-24 Mart 2000 tarihinde “Lizbon Çalışma ve İş Stratejisi” adıyla geleceğin Avrupa’sına yönelik bir strateji oluştrulmuştur. Hedef, 10 yıl içinde sürdürülebilir ekonomik büyüme ortamının yaratılarak AB’nin küreselleşen güç olarak konumunun güçlendirilmesidir. Lizbon Stratejisi, Avrupa 2020 için önemli bir temel olmuştur.

39 Bilici, 2013, a.g.e., s. 45.

108

doğrudan yardımları ve bunların dışında kalan kırsal kalkınma, çevre ve balıkçılık ile ilgili harcamaları kapsamaktadır.

Üçüncü başlık ise Güvenlik ve Vatandaşlık başlığıdır ve vatandaşlık haklarının, özgürlüğün, adaletin sağlanması ve güvenli bir yaşam sahasının oluşturulması için kullanılmaktadır. Adalet ve içişleri, sınır güvenliği, tüketicinin korunması, kültür, gençlik ve vatandaşlarla iletişim gibi çok çeşitli alanda düzgün işleyişin sağlanması adına fon sağlanmaktadır. Böylece Avrupa kültürüne ve barındırdığı çeşitliliğe sahip çıkılması mümkün olacaktır.

Küresel Avrupa başlığı tüm dış faaliyetleri kapsamaktadır. AB’nin ekonomik ve siyasi konularda, bölgesel ve küresel açıdan özgürlükler, barış, demokrasi, daha iyi yaşam koşullarının inşa edilmesi ve kalkınmanın sağlanması gibi başlıklarla Birlik içinde ve dışında izleyeceği politikaların finansmanı bu başlık altında sağlanmaktadır. “Küresel Bir Aktör Olarak Avrupa Birliği” başlığı, genel olarak Birliğin dış ilişkileri, Türkiye’yi de yakından ilgilendiren Katılım Öncesi Mali Yardım Aracı (IPA), Avrupa komşuluk ve ortaklık aracı, istikrar ve kalkınma yardımları, insani yardımlar gibi alanlara yönlendirilen kaynakları bünyesinde barındırmaktadır. bütçe harcamalarının yaklaşık %6’sı AB ile olan ilişkisinin statüsüne göre dağıtılmaktadır.40

İdare başlığı, tüm Birlik kurumlarının gerçekleştirdikleri yönetim harcamalarını içermektedir. Özellikle aktif olarak çalışan ya da emekli olmuş personellerin maaşları, kırtasiye giderleri, bina bakım-onarım giderleri, Avrupa okulları, yapılan konferans ve toplantıların masrafları vb. örnek olarak gösterilebilir.41

Telafi ödemeleri başta Birliğe yeni üye olmuş devletlerin mali durumlarının, Birlik mali yapısına uyum sağlaması için yapılan ödemeler yer almaktadır. Yeni mali plan döneminde telafi edici düzenlemeler Hırvatistan’a yönelik olarak yapılmıştır.

Yeni mali plan dönemi müzakerelerinde, “AB’nin akılcı mali sıkılaştırma önlemleri ile krizden çıkarılması, aynı zamanda makro ekonomik istikrarın sağlanması ve büyümenin istenilen rotaya girmesi için yeni işler geliştirilmesi” görüşü hakim olmuştur. Tasarı sürecinde uzun dönemli bütçede kesintiye gidilmesi fikri ağır basmış olsa da, mali çerçevenin güçlenmesi için

                                                            40 Multiannual Financial Framework 2014-2020 and EU Budget 2014 and the

Figures,<http://ec.europe.eu/budget/news/article_en.cfm?id=201401281520>, s.11-13, (20/09/2014); Bilici, 2013, a.g.e., s.48.

41 The Multiannual Financial Framework Explained, MFF Structure and Content, 2013 <http://ec.europe.eu/budget/mff/introduction/index_en.cfm>, (16/09/2014).

109

bütçe hacminin gelişmesi gerektiği yönünde fikirler de ortaya çıkmıştır. Güçlü ekonomik entegrasyon için ortak bütçenin güçlendirilmesini kaçınılmaz gören yaklaşımlar, bir taraftan özkaynakların basitleştirilmesini, bir taraftan da yeni kazanç yaratacak özkaynaklar yaratılmasını önermiştir.42

Sonuç olarak onaylanan yeni mali plan ile, ilk kez harcama kalemlerinde kesintiye gidilmiş, yeni mali plana göre harcama kalemlerine ilişkin ödenek miktarı, 2013 yılında Birliğe katılan Hırvatistan’da dahil edilerek, yaklaşık 960 milyar € olarak belirlenmiştir. Onaylanan çok yıllı çerçeve kapsamındaki reel özkaynak miktarı ise 908 milyar €’dur. Önceki mali planla kıyaslandığında özkaynaklar yaklaşık 35 milyar € azalmıştır.43 Mali plan müzakerelerinin galibi; bütçede indirime gitme konusunda Almanya, İngiliz Çek’inin devam etmesi konusunda da İngiltere44 olmuş gibi görünmektedir. Tablo 2: 2014-2020 Çok Yıllı Mali Planı (2011 fiyatları)

Çok Yıllı Mali Çerçeve 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 Toplam

1.Akılcı ve İçsel Büyüme 60283 61725 62771 64238 65528 67214 69004 450763

1a:Büyüme ve İstihdamın için rekabet gücünün artırılması

15.605 61.725 62.771 64.238 65.528 67.214 69.004 125.614

2a:Ekonomik, sosyal ve sınırötesi uyum 44.678 45.404 46.045 46.545 47.038 47.514 47.925 325.14

9 2.Sürdürülebilir Büyüme: Doğal Kaynaklar

55.883 55.060 54.261 53.448 52.466 51.503 50.558 373.179

Piyasa harcamaları ve doğrudan ödemeleri 41.585 40.989 40.421 39.837 39.079 38.335 37.605 277.85

1 3.Güvenlik ve vatandaşlık 2.053 2.075 2.154 2.232 2.312 2.391 2.469 15.686

4.Küresel Avrupa 7.854 8.083 8.281 8.375 8.553 8.764 8.794 58.704

                                                            42 Rui Henrique Alves, Oscar Afonso, The Reform of the EU Budget: Finding New Own

Resources, June 2009, <http://econstor.eu/bitstream/10419/66181/1/727026941.pdf>, (23/07/2014).

43 2014-2020, Avrupa Birliği Çok Yıllı Mali Planı Çerçevesine İlişkin Bilgi Notu, T.C. AB Bakanlığı, Şubat 2013, <http://abgs.gov.tr/files/ab_mff_2014_2020_notu.pdf>, (10/09/2014).

44 İngiltere, 23 Haziran tarihinde yapılan referandumla AB’den çıkma kararı almıştır. “Brexit “adı verilen süreç, çıkış başvurusu ile başlayacaktır. AB Konseyi ve Birleşik Krallık’ın görüşmeleri sonrasında bir çıkış antlaşması imzalanacak, Avrupa Parlamentosu ve AB Konseyi (Bakanlar Konseyi) tarafından onaylanmasının ardından, Birleşik Krallık AB’den çıkacaktır. Onay işlemleri olmadığı takdirde, 2 yıllık bir süre belirlenecek ve bu belirlenen süre sonrasında Birleşik Krallık’ın çıkışı olacak ve tüm AB antlaşmalarından imzası kalkacaktır. Dolayısıyla OTP ve AB Bütçesi başta olmak üzere entegrasyon sürecindeki hak ve yükümlülükleri sona erecektir.

110

5.Kurumların yönetim giderleri 8.218 6.791 6.955 7.110 7.278 7.425 7.590 61.629

Kurumların idari harcamaları 6.649 6.791 6.955 7.110 7.258 7.425 7.590 49.798

6.Karşılama giderleri 27 0 0 0 0 0 0 27 Toplam Taahhüt Ödenekleri

134.318

135.328

136.056

137.100

137.866

139.078

140.242

959.988

%Gayrisafi Milli Gelir 1,03% 1,02% 1,00% 1,00% 0,99% 0,98% 0,98% 1% Toplam Harcama Ödenekleri

128.030

131.095

131.046

126.777

129.778

130.893

130.781

908.400

%Gayrisafi Milli Gelir 0,98% 0,98% 0,97% 0,92% 0,93% 0,93% 0,91% 0,95% Mevcut kar marjı 0,25% 0,25% 0,26% 0,31% 0,30% 0,30% 0,32% 0,28% Gayrisafi milli gelirin %'si olarak özkaynaklar tavanı

1,23% 1,23% 1,23% 1,23% 1,23% 1,23% 1,23% 1,23%

Kaynak: <http://ec.europe.eu/budget/mff/introduction/index_en.cfm>, (20/08/2014).

2014-2020 Çok Yıllık Mali Planı Çerçevesinde AB Harcamaları ve

OTP’nin Yeri

AB, bugün itibariyle, Birliğin ayakta kalması, iyileşmesi ve politikaların işleyişi amacıyla, senede yaklaşık 130 milyar € fon sağlayabilmektedir. AB harcamalarını çok genel hatlarıyla, üç ana başlıkta inceleyebiliriz. Bunlar tarım ve kırsal alanlara harcanan fonlar, uyum amacıyla özellikle düşük gelir düzeyine sahip alanlara harcanan fonlar ve diğerleri. Genel hatlarıyla çok değişiklik göstermese de AB harcama kalemleri, dönemsel konjonktüre ve Birliğin öncelikli ihtiyaçlarına göre mali planların tasarlanma dönemlerinde değişiklikler göstermiştir.

OTP’nin ilk yıllarında, yüksek fiyatlarla üreticinin motive edilerek üretimin artırılması ve Topluluk içi talebin karşılanması hedeflenmiştir. Dünya fiyatlarının Birlik fiyatlarını aştığı durumlarda bile üretici korunmaya devam edildiği için, Avrupalı tüketiciler de vergi mükellefi olarak bu yükü taşımak zorunda kalmışlardır. Üretimin fazlaca desteklenmesi sonucu, çevre sorunlarının artması pahasına yoğun girdi kullanılmaya devam edilmiş, “bütçe yükü” sorununu da beraberinde getirmiştir. 70’li yıllar AB Bütçesi’nin yaklaşık %89’unun OTP harcamalarına aktarıldığı yıllar olmuş, AB Bütçesi denince akla hep tarım harcamaları gelmiştir.

Kısa sürede arzın talebi aşması, mali sorunları artırmaya devam etmiştir. ‘80’lerin sonunda OTP harcamalarının AB Bütçesi içindeki payı %65’in altına inmeye başlasa da, AB Bütçesi’nin öz kaynakları içinde üye ülkelerin GSMG paylarının artmaya başlaması ile bütçenin yarısından fazlasına mal olan tarım harcamalarına yönelik eleştiriler artarak devam etmiş, 1990’lara gelindiğinde reform ihtiyacı kaçınılmaz olmuştur. 1992 yılında, MacSharry

111

reformları olarak anılan değişim rüzgarları ile, son 20 yılda OTP radikal bir değişim süreci içerisine girmiş, piyasa düzenlemeleri, destekleme mekanizmaları ve kırsal kalkınmayı amaçlayan ikisütunlu bir yapı oluşturulmuştur. 1992 reformları ile, 2000’li yılların başlarında OTP harcamalarının oranı %52’lere kadar inmiştir. 2014-2020 mali planı kapsamında, %41,92 oranında da tarım, çevre, bölgesel farklılıklar ve doğal kaynakların kullanımı ve yönetimi gibi konuları ağırlıklı olarak kapsayan sürdürülebilir kalkınmaya ayrılmıştır.45

60’ların başından bu yana OTP harcamalarında büyük oranlarda azalma olduysa da AB, hala fonlarının %50’sine yakınını tarım, balıkçılık ve kırsal alanlara harcamaktadır. Özellikle bütçeye katkısı GSMG payı anlamında büyük, tarım sektörünün kendi ekonomisine katma değeri yüksek olmayan ülkelerin en büyük eleştirisi de tarım sektörünün AB ekonomisinin büyümesine, gelir ve istihdamına katkısının yeterli düzeyde olmayışıdır.46

2007 sonrası sağlık taraması ile başlayan çalışmaların ve 2013 sonrası OTP’sini şekillendiren sürecin belirleyicileri, gıda güvenliği, yeşil tarım, iklim değişikliği ile mücadele olarak öne çıksa da, bütçe konusu reform sürecinden bağımsız tutulmamış, aksine süreç paralel olarak yürütülmüştür. 2020 Stratejisi doğrultusunda şekillenen 2014-2020 yıllarını kapsayan yeni Mali Plan kapsamında AB Bütçesi’nin, istikrarlı ve güvenilir bir şekilde, ekonomik büyümeye, kültürel ve sosyal gelişmeye katkıda bulunması hedeflenmektedir. Bu bağlamda, büyüme, rekabet gücünün artırılması ve sınır ötesi uyum en fazla pay ayrılan harcama kalemleri olmuştur.

AB’nin kuruluş yıllarında %80’lerde olan tarım harcamaları, 1990’larda başlayan ve 2000’li yıllardan itibaren hız kazanan reform çalışmalarıyla, bütçe üzerindeki yükün azaltılarak, tarım ve kırsal alanlara desteğin daha etkin bir şekilde yapılması amacıyla %40’lara kadar inmiştir. Doğal Kaynakların Yönetimi ve Korunması başlığı Bütçesindeki harcamaların, 2014-2020 dönemi için ortalama % 39’unu ihtiva etmesinden dolayı en büyük ikinci harcama kalemi olma özelliğini taşımaktadır.47

AB’de müzakere ve uzlaşı süreçleri, entegrasyonun en önemli unsurlarından biridir. Son mali planla ilgili uzlaşıya varılması da yaklaşık 18 aylık görüşme sonrasında mümkün olmuştur. Bu görüşmelerde tarım ve kırsal

                                                            45 The Multiannual Financial Framework Explained, 2013,

<http://ec.europe.eu/budget/mff/introduction/index_en.cfm>, (20/08/2014). 46 Richard Baldwin, Charles Wyplosz, The Economics of the European Union, 4th edition,

Mc Graw Hill, 2012, s.79. 47 Multiannual Financial Framework 2014-2020 and EU Budget 2014 and the Figures,

<http://ec.europe.eu/budget/news/article_en.cfm?id=201401281520>, s.11, (20/09/2014).

112

kalkınmaya yönelik harcamamaların etkisi belirleyici olmuştur. Müzakerelerde hedef, üye devletlerin ortak bir fikir noktasında buluşmalarını sağlamak olsa da, başta İngiltere ve Almanya olmak üzere bütçenin yaklaşık %55’ini, net bakiyenin 2/3’ünü, 24 milyar €’luk katkı ile finanse eden beş ülkeden dördünün (Almanya, İngiltere, Hollanda ve Finlandiya) müzekerelerde bu kararın alınmasında etkisi oldukça yüksektir.48 Ancak Fransa hedeflerinin birbirleri ile çelişkiye düşmesinden ötürü yeterince net bir duruş sergileyememiştir. Bir yandan tarım fonunun en azından muhafaza edilmesi beklentisi içinde olan Fransa, bir yandan da milli gelir katkısının bütçe içindeki payının azaltılmasını istemektedir. Zira, 2020 yılına gelindiğinde OTP harcamaları, AB Bütçesi’nin 1/3’üne tekabül edecektir. Fransa ayrıca, ekonomik yapısının tabiatı gereği bölgesel yardımların ve ekonomik canlanmaya destek sağlayan fonların devamı konusunda da diğer büyüklerden ayrılmaktadır.

Tablo 3: OTP’nin Temel Göstergeleri ve Yapısal Değişimi

OTP’nin Temel Göstergeleri ve Yapısal Değişimi -Milyon €

2003 (EU 15)

2013 (EU 28)

2014 (EU 28)

Gayrisafi hasıla -AB 28 10.151.451

13.529.099

13.473.801

Tarım ürünleri hasılası 286.372 411.780 401.950 Tarım ürünlerinin gayrisafi katma değeri 148.125 162.219 158,742 Tarım ve hayvancılıktan sağlanan katma değer ( % toplam katma değer) 2 1,7 1,7

AB 12 (2003)

AB 15 (2003)

AB 28 (2014)

Tarımsal İşgücü/kişi 17.662.000

20.292.000

25.474.520

Kırsal Alan Yüzölçümü (km2) 1.086.298 3.236.260 4.406.795 Kırsal Alan Gayrisafi Katma değeri (milyon €) 836.661 8.688.098 9.524.753 Tarım Ürünleri Hasılası Katma Değeri (milyon €) 21.076 148.125 158.742

Kaynak: Agriculture in the European Union and the Member States - Statistical factsheets, 2012,<http://ec.europe.eu/agriculture/statistics/factsheets/index_en.htm>, (15/11/2014); Output of the agricultural industry, <http://ec.europa.eu/eurostat/tgm/ table.do?tab=table&init=1&plugin=1&pcode=tag00102&language=en>, (20/01/2015); EU Commission, Agriculture in the European Union-Statistical and Economic Information, 2003.

                                                            48 The European Budget Agreement 2014/2020: the end of a “slight”budgetary

suspense?,European Issues no 226,04/02/2014, <http://robert-schuman.eu/en/European-issues/0266-the-European-budget-agreement-2014-2020-the-end-of-a-slight-budgetary-suspense>, (02/08/2014).

113

2004 yılında 10, 2007 yılında da 2 yeni ülkenin katılımıyla, gerek tarım nüfusunun artması, gerekse kırsal alanların genişlemesi, OTP’nin günümüz koşullarına göre şekillenmesini kaçınılmaz hale getirmiştir. Ayrıca, son 25 yılın en önemli eleştirilerinin başında gelen, AB Bütçesi içindeki tarım harcamalarının payı, azalma yönünde bir seyir izlese de, OTP göz önünde olmaya devam etmektedir. Tablo 3’de de görüldüğü gibi, 2004 yılından sonraki büyük genişleme dalgası ile Avrupa tarımının ve kırsal alanların yapısı önemli bir değişime uğramıştır. Bununla birlikte, OTP harcamalarının, AB Bütçesi’ndeki azalan payına rağmen, OTP’nin değişmesi ve dönüşmesi yönündeki baskılar artarak devam etmiştir. OTP Tablo 3 ve 4, 2000 sonrası AB tarımının yapısındaki değişimi ve tarım harcamalarının AB Bütçesi karşısındaki durumunu özetlemektedir.

Tablo 4: AB Bütçesi içinde OTP Harcamaları

Yıl 1968 1975 1980 1990 1996 2000 2014

AB Bütçesi 1.488 5.817 15.857 44.378 82.015 77.879 134.318

OTP Harcamaları

1.292 4.404 11.940 28.422 43.043 41.844 55.883

OTP / AB Oranı (%)

87% 73% 82,60% 65,60% 55,20% 54% %41%

Kaynak: Ragıp Şahin, Avrupa Birliği Bütçesi-Fonları ve Türkiye’nin Tam Üyeliği, Ankara,1998, Avrupa Birliği ile İlişkiler Genel Müdürlüğü; EU Commission, Agriculture in the European Union-Statistical and Economic İnformation, 2003.

Sonuç Avrupa entegrasyon sürecinin en önemli iki unsuru olan AB Bütçesi ve

OTP her dönemde ilişki içerisinde olmuşlardır. OTP’nin varlığını sürdürebilmesinin en temel unsurlarından biri olan AB Bütçesi de, reform sürecinin şekillendirdiği geleceğin OTP’sinde oldukça büyük bir öneme sahiptir. Tarım harcamalarının AB Bütçesi üzerindeki yükü OTP’nin bugünkü yönelimlerinin itici gücü olmuştur. Her ne kadar 2007 sonrası sağlık taraması ile başlayan çalışmaların ve 2013 sonrası OTP’sini şekillendiren sürecin belirleyicileri, gıda güvenliği, yeşil tarım, iklim değişikliği ile mücadele olarak öne çıksa da, bütçe konusu reform sürecinden bağımsız tutulmamış, aksine süreç paralel olarak yürütülmüştür. 2020 Stratejisi doğrultusunda şekillenen 2014-2020 yıllarını kapsayan yeni Mali Plan kapsamında AB Bütçesi’nin, istikrarlı ve güvenilir bir şekilde, ekonomik büyümeye, kültürel ve sosyal gelişmeye katkıda bulunması hedeflenmektedir. Bu bağlamda tarıma aktarılan fonlar önemini korumaya devam etmiştir ve etmektedir. OTP harcamalarını da kapsayan 2. başlık için ise 373 179 milyon € fon tahsis

114

edilmiştir. Yeni mali plan kapsamında AB-28’in yeni dönem harcamalarında daimi bir indirim öngörülmüş, bu indirim, OTP harcamalarına da yansımıştır. OTP harcamalarında indirim baskısı ile taahhüt ödenekleri ve harcama ödeneklerinde sırasıyla %9,5 ve %9,4 oranında bir harcama indirimi yapılmış da olsa, tarım ve kırsal kalkınmaya yönelik harcamalar, AB Bütçesi’nin en önemli kalemlerinden biri olmaya devam etmektedir.

Sonuç olarak, OTP, Avrupa 2020 hedefleri doğrultusunda stratejik önemini devam ettirecektir. AB harcamalarının %89’unun tarım harcamalarına ayrıldığı 1970’lere kıyasla, OTP harcamaları bugün %40’lara inmiş de olsa, OTP harcamalarının %70’inden fazlasının hala AB Bütçesi’nden karşılanıyor olması49 mali anlamda, OTP’ nin ortak bir politika olarak, başka bir ifade ile uluslar üstü bir AB kurumunun yönetiminde varlığını sürdürdüğünün bir göstergesi olarak yorumlanabilir. Bununla birlikte, AB’de tarım harcamalarının yarısından fazlasının AB Bütçesi’nden karşılanıyor olması, elbette AB’ye gerek çiftçilik, gerek gıda kalitesi gerekse doğal kaynakların kullanımı gibi temel konularda söz hakkı ve kontrol yetkisi vermektedir.

Kaynakça Akar, Sevda, Lizbon Antlaşmasının Avrupa Birliği Bütçe Sürecine Getirdiği

Yenilikler ve 2010 AB Bütçesi, Marmara Üniversitesi İ.İ.B.F.Dergisi, cilt XXVIII, sayı I, 2010.

Alves, Rui Henrique - Afonso, Oscar, The Reform of the EU Budget: Finding New Own Resources, June 2009, <http://econstor.eu/bitstream/10419/66181/1/727026941.pdf>, (23/07/2014)

Baldwin, Richard - Wyplosz, Charles, The Economics of the European Union, 4th edition, Mc Graw Hill, 2012.

Bilici, Nurettin, Avrupa Birliği ve Türkiye, Seçkin Yayınları, Ankara, 2010.

Bilici, Nurettin, Avrupa Birliği ve Türkiye Mali Yardımlar ve Vergilendirme, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013.

Capriani, Gabriele, The EU Budget Responsibility without accountability?, Centre for European Policy Studies, Brussels, 2010.

Güvenç, Müge, “Avrupa Birliği Bütçesi’nin Finansmanı: Özkaynaklar Sistemi”, Maliye Dergisi, Ocak-Haziran 2010, Sayı 158.

Matthijs, Herman, The Budget of the European Union, 4/2010, <http://ies.be/files/WP-4-2010-FINAL_0.pdf>, (15/07/2014)

                                                            49 CAP Expenditure in the total EU Expenditure, 2013, <http://ec.Europe.eu/agriculture/cap-

post-2013/graphs/graph1_en.pdf>, (20/11/2014) .

115

LİZBON ANTLAŞMASI ÇERÇEVESİNDE REKABET HUKUKU: “REKABETÇİ SOSYAL PAZAR

EKONOMİSİ” KURAMI İLE UYUMLU EKONOMİK YAKLAŞIM ÖNERİLERİ

Zeynep AYATA1

Giriş Lizbon Antlaşması ile birlikte rekabet hukukuna ilişkin maddi hukuk

maddelerinde hiç bir değişiklik olmamakla birlikte, rekabet hukukunun amaçlarına yönelik hükümlerde bazı değişiklikler olmuştur2. Rekabet hukukunun amaçları Avrupa Birliği Antlaşması (ABA) değil Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA) 3/1(b) de yer almış ve buna karşılık ilgili Protokol yürürlüğe girmiştir. Bu değişiklikle birlikte serbest rekabet Avrupa Birliği’nin (AB) amaçlarının sıralandığı ABA 2. maddede yer almamıştır3. Diğer taraftan rekabet politikası Birliğin münhasır yetkilerinin dışında bırakılmamıştır4.

Aynı zamanda Lizbon Antlaşması ile birlikte yetkilerin yeniden düzenlenmesi söz konusu olmuş, ancak sonuçta getirilen yeni yetki kategorilerinin fiilen hiç bir değişikliğe yol açmadığı ve aslında eski şekli düzenlemelerin devam ettiği ileri sürülmüştür5. Bununla beraber bu                                                             1 Yrd. Doç. Dr., Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

Ankara Üniversitesi Avrupa Birliği ve Ekonomik İlişkiler Anabilim Dalı’nda, Yrd. Doç. Dr. Gamze Öz’ün danışmanlığında yazdığım doktora tezimdendir.

2 Öz, G. “Rekabet Hukuku ve Politikası”, Avrupa Birliği; Tarihçe, Teoriler, Kurumlar ve Politikalar, Editörler Belgin Akçay – İlke Göçmen Seçkin Sosyal Bilimler (2012) s. 375-376

3 ABA madde 2 4 ABİHA madde 3 5 Baykal, S. “Avrupa Birliğinde Yetki Sorunu ve Lizbon Antlaşması” Belgin Akçay, Sevilay

Kahraman Sanem Baykal (der) Avrupa Birliği’nin Güncel Sorunları ve Gelişmeler, Seçkin (2008) s. 235-236

Hakemli Makale 

116

değişikliklerin yetki dağılımının daha anlaşılır ve açık olması amacına da hizmet etmediği görüşü literatürde yer almıştır6. Ancak Lizbon Antlaşması rekabet alanında bir yetki değişikliğine gitmemiştir ve bu da aslında rekabet hukukun AB hukuku çerçevesinde ‘önem’ kaybetmediğinin bir göstergesidir.

Diğer taraftan serbest rekabetin sağlanmasının, bir amaç olarak ABA’da yer almaması, literatürde bazı tartışmalara yol açmıştır7. Bu amaç Antlaşmadan çıkarıldıktan sonra 27. Protokol’ün 3. maddesinde yer almıştır8. Değişiklikten sonra, TeliaSonera kararında, Mahkeme bu konuya şöyle bir yorum getirmiştir9: 27. Protokol uyarınca ABA’nın 3(3) maddesinde yer alan iç pazarın oluşturulması amacı serbest rekabet sisteminin sağlanmasını gerektirir. Dolayısıyla Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), Antlaşmanın ilgili maddesi ile Protokolü birlikte yorumlayarak, hem Antlaşma ile Protokolü eşdeğer tutmuş hem de iç pazarın bir unsuru olarak rekabetin bozulmaması amacının baki kaldığını kabul etmiştir. Bu nedenle Lizbon Antlaşmasıyla getirilen değişikliğin rekabet hukukunun yeri, önemi ve amacı açısından bir yenilik getirmediğini söylemek mümkündür. Ancak ABA’nın 3. maddesine “rekabetçi sosyal piyasa ekonomisi” ifadesinin eklenmiş olması rekabet hukukunun amacında bir değişiklik olup olmadığını sorgulamamız için daha ciddi bir neden teşkil edebilir.

Lizbon Antlaşmasında “Rekabetçi Sosyal Piyasa Ekonomisi” ABA’nın 3. maddesi şöyle bir hüküm içerir:

“Birlik bir iç pazar kurar. Birlik, dengeli ekonomik büyümeye ve fiyat istikrarına, tam istihdamı ve sosyal gelişmeyi hedefleyen rekabet edebilirliği yüksek bir sosyal pazar ekonomisine ve çevre kalitesinin yüksek düzeyde korunmasına ve iyileştirilmesine dayalı olarak, Avrupa’nın sürdürülebilir kalkınması için çalışır. Birlik, bilimsel ve teknolojik ilerlemeyi destekler.” 10

Bu maddenin getirmiş olduğu, AB mevzuatında yeni olarak kabul edilen bir kavram olan “sosyal piyasa ekonomisi”, pek çok tartışmaya yol açmıştır. Sosyal pazar ekonomisi kavramı, Lizbon Antlaşması ile Avrupa Birliği Kurucu Antlaşmalarına girmeden önce Avrupa Anayasası’nın oluşturulması için çalışmalar yürüten Konvansiyon tarafından gündeme alınmıştır. Bu

                                                            6 Craig, P. & de Burca G.d. EU Law: Text, Cases and Materials. Oxford University Press (2015)

New York, s.75 7 Monti, G. “EU Competition Law from Rome to Lisbon – Social Market Economy” Aims and

Values in Competition Law, ed. Caroline Heide-Jorgesen, DJOF Publishing, 2013, s. 33 8 Öz, s. 375-376 9 ABAD TeliaSonera Sverige, C-52/09, 2011, para 20 ve 21 10 ABA madde 3(3)

117

değişiklikte AB üye ülkelerinin Birlik düzeyinde artan bir biçimde sosyal meselelere ağırlık vermesinin payı vardır11. Bununla birlikte, bu kavramın kökeninin, 2. Dünya Savaşı sonrasında -özellikle de 1958’den itibaren- hem teoride hem de uygulamada Almanya’nın ekonomisine damgasını vurmuş ve daha sonra da günümüz Alman Anayasası’nda da yerini almış olan “sosyal pazar ekonomisi” ve “sosyal devlet” anlayışına dayandığı ileri sürülmekte ve bu kavramların da özünde Almanya’da Ordo-liberal Freiburg Okulunun etkisiyle12 oluştuğu görüşü savunulmaktadır13.

“Sosyal pazar ekonomisi” kavramı, Ordo-liberal akımdan etkilenmiş olan ancak tam olarak Freiburg Okulunun mensubu olmayan14 Alman ekonomist Alfred Müller-Armack tarafından 1946 yılında ortaya atılmıştır15. Müller-Armack’ın piyasa düzeni anlayışında da Ordo-liberal teoride karşımıza çıkan ana ikilem yer almıştır. Bu ikilem, bir taraftan klasik liberalizmin “laissez-faire” yaklaşımında sosyal vurgunun neredeyse hiç yer almaması ile nasyonal sosyalizm ve Sovyet iktisadın planlamacı ekonomileri arasında bir piyasa teorisi geliştirmek ile ilgilidir. Ordo-liberal teoriler piyasada sosyal adaletin devlet tarafından gözetilmesinin gerekliliğini savunurlar16. Bu görüş, aynı zamanda, ekonomik özgürlüklerin yasalar ile garantiye alınması gerektiğini; bununla birlikte yalnızca devletin gücünün değil, piyasadaki aktörlerin elde edeceği ekonomik gücün de kötüye kullanılmasına karşı bireylerin korunmasını öngörür17. Buna karşılık, Müller-                                                            11 Monti, G. s. 30 12 Gerber, D. Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus,

Oxfrod University Press (2001), New York s. 266 13 Sosyal pazar ekonomisi kavramı üzerinde etkili görüşleri olan bir başka iktisatçı da

Hayek’dir. Hayek, Alman iktisat teorisi ve daha önce değinilen Viyana Okulu üzerinde önemli ektileri olmuş bir iktisatçıdır. Bilindiği gibi Hayek, serbest rekabetin olumlu sonuçlarını vurgular. Özellikle yenilik olabilmesi için serbest rekabet ortamının bulunması şarttır. “Kurumsal” veya “anayasal ekonomi” olarak da bilinen bu yaklaşıma göre, serbest rekabet olan piyasalarda olumlu sosyal etkiler kendiliğinden doğacaktır; ancak bu etkileri yaratmak için dahi olsa devlet müdahalesi olmamalıdır. Skousen, M. Vienna and Chicago: Friends or Foes; A Tale of Two Schools of Free-Market Economics, Capital Press, (2005)

14 Joerges, G. & Rödl, F. “Social Market Economy as Europe’s Social Model?” EUI Working Paper Law No 2004/8

15 Müller-Armak daha sonra Ludwig Erhard’ın Ekonomi Bakanlığı döneminde Bakanlık Müsteşarı olarak görev yapmış ve Alman ekonomisinin o dönem yarattığı “mucizenin” baş mimarı olarak kabul edilmiştir15. Hatta Müller-Armack Roma Antlaşması’nın oluşum sürecinde Alman Federal Devleti’nin baş müzakereciliğini yapmıştır. Bu görevde olduğu sırada, Spaak Raporu üzerinde çok etkili olduğu da bilinmektedir. Perez, S. & van de Scheur, S. “The Evolution of the Law on Articles 85 and 86 EEC (Articles 101 and 102 TFEU) Ordoliberalism and its Keynesian Challenge” Patel & Scweitzer The Historical Foundations of EU Competition Law içinde, Oxford University Press (2013)

16 Gerber, s. 232 17 Gerber, s. 240

118

Armack, Ordo-liberallerin piyasa düzenlemesi olarak öngördüğü yasal çerçevenin yetersiz olduğunu iddia etmiştir18. Müller-Armack’a göre, Ordo-liberalizmin öngördüğü piyasa düzenine ek olarak, devletin mutlaka bazı sosyal değerleri piyasa düzenine “işlemesi” gerekir19. Bu sosyal değerler karşımıza devletin gerçekleştirmesi gereken “görevler” olarak çıkmaktadır. Devletin bu şekilde hem serbest piyasa ekonomisini ve ekonomik özgürlüklerin korunmasını sağlaması, hem de “sosyal bir denge” oluşturması beklenmektedir20.

Monti ile Joerges ve Rödl21, Lizbon Anlaşmasıyla birlikte AB mevzuatında yer alan sosyal pazar ekonomisi kavramının ordo-liberal akıma yakın olan ve özellikle Müller-Armack tarafından geliştirilen anlayışa çok yakın olduğu görüşündedir. Monti bu savın Avrupa Birliği Antlaşması’nın ilgili 3(3). maddesi ve diğer maddeleriyle birlikte analiz edildiğinde netlik kazandığını savunmaktadır22. Antlaşmanın 3(3). maddesi “dengeli ekonomik büyüme”, “tam istihdam”, “fiyat istikrarı”, “çevre kalitesi”, “bilimsel ve teknolojik ilerleme” gibi sosyal pazar ekonomisinin unsurlarını ve AB’nin parçası olması gereken bazı hedefleri sıralamıştır23. Bunun dışında AB’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın 7. maddesi ayrımcılıkla mücadeleyi, 8. maddesi kadın erkek eşitliğini, 9. ve 10. maddeleri istihdam, sosyal korunma, eğitim, sağlık gibi konuların AB politikalarının oluşturulmasında dikkate alınmasını, AB’nin faaliyetlerinde belirleyici unsurlar olarak sıralar. Konumuz açısından önemli bir başka unsur da 11. ve 12. maddelerde yer alan, tüketicinin korunması zorunluluğudur. Monti, tüm bu unsurları da göz önünde bulundurarak bir inceleme yapıldığında, sosyal pazar kavramının Ordo-liberal akım tarafından ortaya koyulmuş ve Müller-Armack tarafından geliştirilmiş piyasa anlayışıyla aynı olduğunu ileri sürmektedir24. Monti’ye göre bu anlayış bir taraftan serbest bir piyasa önererek ekonomik refahı artırmayı hedeflerken, diğer taraftan da sosyal adaleti sağlamayı amaçlamaktadır. Dolayısıyla bu anlayış, AB’nin açık pazar anlayışı ile de ters düşmemektedir25. Bu şekilde daha kapsamlı bir sosyal refah devleti anlayışının da yerleşmesi beklenmektedir. Joerges ve Rödl ve Scharpf gibi bazı hukukçu ve iktisatçılar, çok fazla ekonomi ve serbest piyasa vurgusu ve kaygısı içinde hareket eden AB yetkililerinin, sosyal değerleri politika geliştirmede yeterince                                                             18 Monti, s. 37 19 Joerges & Rödl, s. 15 20 Joerges & Rödl, s. 15 21 Monti, s. 35-38, Joerges & Rödl, s. 15-17 22 Monti, s. 17 23 ABA 3(3) 24 Monti, s. 22 25 Monti, s. 23

119

vurgulamadığını ifade etmektedir. Monti ise yeni yaklaşım sayesinde, belki de doktrinde süregelen AB’ye yönelik bu önemli eleştirinin de yanıt bulacağını ifade etmektedir.

AB’nin entegrasyon süreci boyunca karşılaşmış olduğu “demokrasi eksikliği” eleştirisi gibi, bir de “sosyal odak eksikliği” sorunundan söz etmek mümkündür26. Bu görüş, aslında, Müller-Armack’ın geliştirmiş olduğu sosyal pazar anlayışıyla da bağdaştırılabilir, zira Müller-Armack, Ordo-liberal teorileri tam da bu açıdan eleştirir ve kendi piyasa anlayışını geliştirir. Ordo-liberal teoriler ekonomik düzenin yasal normlarla oluşturulması gerektiğini savunur ve klasik liberalizmden farklı olarak ekonomik düzenlemelerin bireysel özgürlükler kadar sosyal adaleti de gözetmesi gerektiğini vurgular27. Müller-Armack bu anlayışı kabul etmekle birlikte yetersiz bularak devletin, sosyal adaleti, piyasaya sınırlı olarak da olsa müdahale ederek işlemesi gerektiğini savunur. Bu durumda günümüzde AB’nin piyasa anlayışının yalnızca ekonomik parametrelere odaklandığı ve yeterince “sosyal” olmadığı eleştirisi, Müller-Armack’in geliştirdiği sosyal pazar anlayışı ile karşılanabilecektir. Daha önce de belirtildiği gibi Ordo-liberal teoriler, AT oluşum sürecinde ve Ortak Pazar’ın kuruluşunda çok etkili olmuştur. AT entegrasyon tarihi boyunca siyasi ve sosyal bütünleşmeden ziyade ekonomik bütünleşme ile ilerleyen bir topluluk olmuştur. Ordo-liberal teorilerin öncelikleri de böyle bir oluşuma çok uygundur. Bununla birlikte, tıpkı günümüzde AB’ye yöneltilen eleştirilerde olduğu gibi, Müller-Armack da sosyal adaletin sağlanması için ekonomik özgürlüklerin garantiye alınmasının yeterli olmayacağını, devletin bu yönde sınırlı da olsa doğrudan müdahalede bulunması gerektiğini savunur. Bu bağlamda AB için öngörülen yeni piyasa düzeni, sosyal adaleti sağlayan ve bunu tüm sosyal politikalara yansıtan bir çerçeve gerektirmektedir.

Literatürde yer alan bazı görüşlere göre örneğin refah iktisadı ve bu iktisadın öngördüğü politikalar, sosyal pazar ekonomisi ile uyumlu değildir. Refah iktisadına yönelik bu yönde önemli bir eleştiri Amartya Sen’den gelmiştir. Sen’e göre28, bireylerin ekonomik özgürlüklerinin önemini vurgulayan görüş, refah ekonomisi teorisyenleri tarafından ihmal edilmiştir. Yazara göre refah ekonomisi, bireysel hakların korunması konusunda ekonominin oynayabileceği aracı rol üzerine yeterince odaklanmaz. Ekonomi, bireylerin hareket etme ve davranış sergileme imkanını bulduğu bir alan olarak da algılanmalıdır. Bu hareket, piyasaya dinamik sıfatını verir. İktisat

                                                            26 Joerges & Rödl, s. 2-3 27 Gerber, s. 232 28 Sen, A. On Ethics and Economics, Blackwell (1987), Oxford

120

politikaları piyasanın bu yönünü de desteklemeye çalışmalıdır. Oysa refah ekonomisi yaklaşımı, yalnızca ekonomik sonuçları belirleme fikrine odaklıdır. Vurgu, bireylerin eylemleri ve hareket etme özgürlüklerinin üzerinde değil, davranışlarının yarattığı faydanın üzerindedir.

Dolayısıyla refah iktisadının sosyal boyutu zayıftır; hatta yoktur29. Buna göre, refah ekonomisi, bireylerin toplumdaki sosyal durumlarını iktisadi analizin parçası haline getirmez. Bu nedenle, bu teorilerin rekabetçi bir sosyal pazar ekonomisi içinde uygulanması sorunludur. Komisyonun son dönem aldığı bazı kararlar, Komisyonun da bu yaklaşımı benimsediğine ve hatta politika değişikliğine gittiğine dair işaretler sayılabilir30. ABAD ve Genel Mahkeme içtihadında zaten refah iktisadı ile tam uyumlu bir tutum hiç olmamıştır. Bununla birlikte, TeliaSonera kararında yer alan, rekabetin kamu çıkarlarını koruması gerektiği söyleminde, bu yeni yaklaşımın etkisi olmuş olabilir. O halde, verimlilik savunmalarından uzaklaşılarak, AB rekabet politikasında sosyal pazar ekonomisi ile uyumlu bir yaklaşım ve uygulama benimsenmelidir.

Sosyal pazar ekonomisi kendi içinde bir amaç teşkil etmez31. Bu kavram daha ziyade piyasa düzenlemesindeki öncelikler bakımından bir çerçeve çizer. Sosyal pazar anlayışı, devletin veya idarenin serbest piyasa koşullarında sosyal dengeyi gözetmesi ve sosyal adaletin sağlanması için tedbirler almasına dayanır. AB’de Lizbon Antlaşması ile birlikte sosyal pazar ekonomisi kavramı, Kurucu Antlaşmalar’ın bir parçası haline gelmiştir. Buna göre, AB iç pazarı bundan böyle sosyal pazar ekonomisi anlayışına uygun olarak düzenlenmelidir. Dolayısıyla, bu tür bir piyasanın oluşabilmesi için uygun sosyal hedefler de Antlaşmada yerini almıştır.

Ulaşılması gereken bu sosyal hedeflerden bazıları, konumuz açısından önemlidir. Şüphesiz, tüketicinin korunması hedefi, rekabet politikası açısından her zaman önemli olabilecek hedeflerin başında gelmektedir. ABİHA’nın 12. maddesi şu hükmü içerir: “Tüketicinin korunmasına ilişkin gereklilikler, Birliğin diğer politika ve tedbirlerinin belirlenmesinde ve

                                                            29 Yalnızca üretici refahını değil aynı zamanda tüketici refahını da kapsayan toplam refahı

artırmayı amaç haline getirmesi sosyal bir boyutu olduğu yorumuna neden olabilir. Ancak burada irdelenen sosyal boyut, sosyal politikaların göz önünde bulundurulması ve sosyal ve ekonomi politikalarının ile birlikte oluşturulmasıdır.

30 ABAD’ın GlaxoSmithKline (2009), TeliaSonera (2011) ve Ryanair (2011) gibi kararlara baktığımızda Komisyonun yaklaşım, analiz ve amaçlarının toplam refah amacına yönelmekten ziyade, Mahkemelerin içtihadında rastladığımız amaçlarla uyumlu olduğunu görüyoruz. Bu üç kararda Mahkemenin Komisyonun kararını bozmamış olması da bu uyumun bir göstergesi olarak kabul edilebilir.

31 Joerges & Rödl, s. 17

121

uygulanmasında göz önünde tutulur.” Buna ek olarak 114. maddeye göre, “Komisyon, sağlık, güvenlik, çevrenin korunması ve tüketicinin korunması alanlarında, 1. paragraf uyarınca verdiği önerilerinde, özellikle bilimsel bulgulara dayanan tüm yeni gelişmeleri göz önünde tutarak, yüksek düzeyde bir koruma sağlamayı temel alır. Avrupa Parlamentosu ve Konsey de, kendi yetkileri çerçevesinde bu amacı gerçekleştirmek için çaba gösterir.”

Bu maddeler AB Antlaşması’nın 3(3). maddesi ile birlikte incelendiğinde, Avrupa Birliği’nin tüm politikalarında tüketicinin korunmasının gerekli olduğu ortaya çıkmaktadır. Daha önce Komisyonda aynı kapsamda ele alınan rekabet ve tüketici politikaları, bilindiği gibi artık Komisyon nezdinde de ayrılmıştır. Tüketici politikalarının artık tamamen ayrı birimler tarafından geliştiriliyor ve yürütülüyor olması da bu konunun ne denli önemli olduğunu göstermektedir.

Tüm bu bilgiler ışığında düşünüldüğünde tüketici yararı kavramı da sosyal pazar ekonomisi ile uyumlu bir kavram olarak ortaya atılmış ve tüketici refahı yerine kullanılabilecek bir kavram/ölçüt olarak tartışılmaya değerdir. Yine sosyal pazar ekonomisi kavramıyla uyumlu olabilecek bir yaklaşım olarak davranışsal iktisat ve rekabet hukukuna etkisi de tartışılmalıdır. Bu iki yaklaşımın en önemli özelliği tüketici refahından farklı olarak, tüketicinin durumu doğrudan rekabet politikasının meselesi haline getirmeleridir. Tüketicinin korunması hedefiyle rekabet politikasının birleşmesi durumunda daha sosyal bir piyasa anlayışına yaklaşmak mümkün olacaktır.

Tüketici Refahına Alternatif Olarak Tüketici Yararı Kriteri Tüketici refahı bir kavram ve standart olarak ABD’de ortaya çıkmıştır.

Esasen refah iktisadı olarak adlandırılan bir iktisat teorisinin ortaya koyduğu bir kavramdır32. Bu kavram, aslında iktisat teorileri kökenli hukukta kullanılan tüm kaynaklar gibi, hukukun iktisadi analizi anlayışına dayanmaktadır. Bu anlayış hukuk norm ve kurallarının belirlenmesinde öncelikle yaptırımların iktisadi etkilerine bakılması gerektiğini savunur33. Bu iddiaya göre en etkin ve verimli iktisadi sonuca yol açacak yasal düzenleme de haliyle en doğru tercih olacaktır.

Tüketici refahının iktisatta tanımı ve kullanımı ise iktisadi etkinliği temel alır: aslında refah iktisadında refah; iktisadi etkinlik demektir. Ancak hemen bu noktada şöyle bir “tüketici etkinliği” sorunu karşımıza çıkmaktadır; zira üretici etkinliğinden farklı olarak tüketici etkinliğini tanımlamak ve ölçmek

                                                            32 Johansson, P.O. An Introduction to Welfare Politics, Cambridge University Press, (1991),

s.11, Boadway, R. & Bruce, N. Welfare Economics, Basil Blackwell, Oxford (1984), s.12 33 Cooter, R. B. & Ulen, T. Law and Economics, Pearson, London (2014), s.3

122

çok güçtür34. Bu nedenle refah iktisadında tüketici refahının bir standart olarak uygulanması aslında toplam refahın ölçüt alınmasına yol açmaktadır. Zira doğrudan tüketicinin geliri, kaynakları ve artısını hesaplamak oldukça güçtür ve iktisat teorisinde bu hesaplamanın ne şekilde ve hangi kriterlere göre yapılması gerektiği konusunda bir uzlaşı yoktur35.

Tüketici refahının rekabet hukukunda bir amaç ve standart olarak yer alması ise refah iktisadının ABD’de rekabet politikasına tesir etmesiyle olmuştur. İktisadi etkinliği temel alan refah iktisadı 1950’li yıllardan itibaren Chicago Okulunun etkisiyle sadece iktisat alanında değil hukuk alanında da etkili olmuştur36. Bu etki sayesinde, hukukun iktisadi analizinin ilk ve etkili olduğu alan rekabet hukuku olmuştur. Rekabet hukuku piyasanın dolaylı olarak regüle edildiği bir alandır. Bu nedenle rekabet hukukunda yer alan norm ve yaptırımların piyasada ölçülebilir bir iktisadi etkisi vardır. Bu açıdan bakıldığında rekabet hukuku hukukun iktisadi analizine çok yaktın bir hukuk dalıdır.

Chicago Okulu da rekabet hukukunu bu bakış açısıyla inceler. Chicago Okulunun ve tabii ki refah iktisadının temel savı, piyasanın kendi kendini regüle etme kapasitesinin olduğu ve devlet müdahalesine gerek olmadan tüm işlevlerini yerine getirebileceğidir. Diğer taraftan yine bu okulun temelinde piyasaların hem mikro iktisat hem makro iktisat düzeyinde en önemli ve hatta tek amacının iktisadi etkinlik üretmek ve artırmak olduğu düşüncesi vardır37. Bu iki ana fikir bir araya geldiğinde piyasaya devlet müdahalesinin ancak etkinliğin sağlanmadığı durumlarda veya etkinliğin sağlanması için yapılmasının meşru olabileceği sonucuna varmak mümkündür.

Rekabet hukuku alanında da Chicago Okulu etkin bir piyasa doğrudan veya dolaylı müdahale edilmemesi gerektiğini savunur38. Bu nedenle ABD rekabet hukukunda yer alan per se ihlal uygulamasına karşı çıkar. Bilindiği üzere bu uygulamada bazı davranışlar tek başına ihlal unsuru sayılır. Yani bu uygulamada davranışın piyasadaki etkisine bakılmaz. Chicago Okulu, bazı istisnalar dışında rekabet hukukunda tamamen muhakeme kuralı uygulaması yapılması gerektiğini savunur39. Bu uygulamada ise her davranışın rekabete                                                             34 Evans, D.S. “The Known and the Known Unknowns”, Consumer Policy Review, 17(2), 48-

51 (2007) 35 Salop, S. C. (2005, November 4). Question: What is the Real and Proper Antitrust Welfare

Standard? Answer: The True Consumer Welfare Standard. Retrieved from Social Science Research Network: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1491302

36 Hovenkamp, H. J. The Antitrust Enterprise: Principle and Execution. Harvard University Press, Cambridge, (2005) s. 32

37 Posner, R. A., Antitrust law. Chicago, The University of Chicago Press, London (2001) 38 Bork, R. H. The Antitrust Paradox, A Policy at War with Itself. Basic Books Inc. Publisher,

New York (1978) 39 Hovenkamp, s.32-33, Posner, s. 260

123

uygunluğu veya aykırılığı piyasada yarattığı etkiler temelinde ölçülür. Chicago Okulu bu uygulamayı etkinlik savunmasıyla birleştirerek piyasada bir davranış etkinliği artırıyorsa rekabete uygun, azaltıyorsa rekabet aykırı olarak değerlendirilmelidir görüşünü savunur40. Burada ölçüt olarak alınan etkinlik tüketici refahı yani toplam refahtır, zira Chicago Okulu temsilcileri de toplam refahın kullanılması gerektiğini kabul eder41.

Chicago Okulu ABD rekabet hukukunda belli dönemlerinde hayli etkili olmuştur. Özellikle 1970li yıllardan itibaren ABD rekabet hukukunda iki eğilim gözlenebilir. Bunlarda ilki muhakeme kuralı uygulamasının kapsamının genişlemesi ve rekabet hukukunun farklı alanlarında uygulanır hal gelmesi. Bu süreci şüphesiz en iyi ortaya koyan alan dikey kısıtlamalardır. Bu alanda neredeyse yüz yıllık bir süreçle dikey anlaşmalarda fiyat ve diğer koşulların belirlenmesine ilişkin unsurlar Yüce Mahkeme tarafından per se ihlal olmaktan çıkarılmış ve muhakeme kuralı uygulamasına tabi tutulmuştur (ABD Yüce Mahkeme kararları: Dr. Miles, 1919; Sylvania, 1977; Khan, 1997; Leegin, 2007). İkinci eğilim ise tüketici refahı standardı adı altında etkinlik savunmalarının uygulanmasıdır. Uygulamaya baktığımızda da, teorik çerçevede olduğu gibi, mahkeme kararlarında da tüketici refahının toplam etkinlik ile özdeşleştirildiğini söylemek mümkündür (ABD Yüce Mahkeme kararları: Leegin, 2007; General Dynamics 1972).

Tüketici refahının ve genel olarak etkinlik savunmalarının ölçülebilir iktisadi standartlar olduğu açıktır. Bu bakımdan AB’de gözlemlenen ‘daha ekonomik bir yaklaşım’ arayışına cevap verebileceğini düşünmek doğaldır. Ancak tüketici refahı standardının AB mevzuatının başka amaç ve hükümleriyle ne kadar uyumlu olduğu tartışmalıdır. Bu bağlamda AB’de de yankı bulmuş olması nedeniyle, tüketici refahının tüketici faydasıyla ikame edilmesi gerektiğini savunan eleştiri, incelenmeye değerdir.

Tüketici faydasının, tüketici refahı ile karşılaştırılırken, iki açıdan ele alınması gerekmektedir: tüketici faydasının yeterince ‘ekonomik’ yani nesnel ve ölçülebilir bir standart olması ve tüketici faydasının AB mevzuatı, politikaları ve içtihadı ile uyumu. Bu iki açıdan değerlendirildiğinde tüketici faydası kriterinin hem ölçülebilir bir iktisadi standart olması bakımından “daha ekonomik bir yaklaşım” talebine cevap verebilecek, hem de tüketiciyi doğrudan koruması nedeniyle sosyal pazar anlayışı ve AB politikalarının tüketicinin korunmasına verdiği önemle bağdaşacağı görülecektir.

                                                            40 Posner, s. 263-265 41 Lande, The Rise and the (Coming) Fall of Efficiency as the Ruler of Antitrust, 33 Antitrust

Bull. 429, 433, n.17 (1988)

124

ABD’de rekabet hukukunda başta Lande olmak üzere Fox, Sullivan42, Hovenkamp, Evans gibi pek çok iktisatçı ve hukukçu tüketiciyi “gerçekten” koruyan ve özellikle tüketicinin uğradığı gelir kaybını kayda alan bir standart önermektedir43. Bu doğrultuda düşünen pek çok hukukçu ve iktisatçıya göre rekabet hukukun en önemli amaçlarından biri güçlü, teşebbüslerin ve genel olarak bunların pazar gücü karşısında tüketicinin zararını yani gelir kaybını önlemektir. Bu bağlamda literatürde tüketici refahının son derecede yanıltıcı bir kavram olduğu, zira ilk bakışta tüketicinin iyi halini hedefleyen bir kavram gibi göründüğü, fakat aslında tamamen ekonomik verimliliği dikkate alan bir standart olduğunu savunan yazarlar yer almaktadır44. Bu görüşe göre, rekabet hukuku, tüketicilerin rekabetçi ortamda belirlenen fiyatlardan faydalanmasını ve fiyat bazında tercih yapabilmelerini sağlamayı amaçlamaktadır45. Dolayısıyla, rekabet hukuku esas olarak, teşebbüslerin, fiyatları keyfi veya rekabetçi olmayan şekilde yükseltmeleriyle ve sonuçta tüketicinin gelir kaybına uğramasıyla mücadele etmelidir46.

Aynı zamanda, tüketici faydasının, en az Chicago Okulu’nun etkinlik savunmaları kadar iktisadi ve ölçülebilir bir standart olabileceği de savunulmaktadır. Örneğin Lande, “tüketici faydası” amacının, fiyat ve gelir kaybı gibi ölçülebilir kriterler üzerine oturtulmasıyla, tüketiciyi gerçekten koruyan bir standart haline gelebileceğini düşünmektedir47. Zira etkinlik savunmaları, aslında, tüketiciye fayda sağlayabileceği gibi onu zarara da uğratabilmektedir. Bu nedenle Lande rekabet hukukunun amacının tüketiciye

                                                            42 Örneğin Fox, Amerikan yasa koyucusunun, rekabet mevzuatını oluştururken, en başından

itibaren tüketici refahını değil, tüketici faydasını korumayı amaçladığını iddia etmektedir42. Fox’a göre, yasa koyucu, basitçe, doğrudan tüketiciyi korumayı amaçlamış ve piyasaya müdahalenin yasal zeminini de bu amaca göre tasarlamıştır. Fox ve Sullivan, Chicago Okulu’nun tüketici refahı uygulamasının, toplam etkinliği savunmakla eşdeğer bir politikaya dönüştüğünü ve bu nedenle tüketici için gerçek bir koruma sağlamadığını savunmaktadır. Fox, E. M., & Sullivan, L. A., “Antitrust-Retrospective and Prospective: Where Are We Coming from? Where Are We Going?” New York University Law Review, 936-988, (1987)

43 Areeda & Turner, Antitrust Law and Analysis of Principles and Their Application 149 n.2 1980, Hevenkamp, Antitrust Policy After Chicago, 84 Mich. L. Rev. 213 (1985)

44 Lande’nin görüşüne göre Bork’un tezinin aksine, ABD’de yasa koyucunun amacı iktisadi verimsizliği engellemek değildir ve hatta o dönemde Kongre üyelerinin söz konusu yasal düzenlemeleri iktisatçılarla tartıştıklarına dair hiçbir bulgu yoktur. Yasa koyucunun o dönemki en önemli kaygısı, tüketicilerin yüksek fiyatlar nedeniyle uğradığı zarardır. Lande’ye göre, her ne kadar modern ekonomik teorilerin araçlarına sahip olmamışsa da, yasa koyucunun Sherman Yasasını kabul ettiği dönemde, ulaşmaya çalıştığı sonuç, tüketiciye zarar verecek olan bu gelir kaybının engellenmesidir. Lande, s. 447

45 Lande, s. 447-451 46 Lande, s. 456-457 47 Lande, s. 465

125

rekabetçi bir fiyat sunabilmek için, piyasanın veya teşebbüslerin fiyatları yapay olarak artıracak gücü bulmasını engellemek ve bu şekilde tüketicilerin gelir kaybına mani olmak olduğunu savunmaktadır48.

Tüketici yararı da tüketici refahı gibi iktisatta kullanılan bir ölçüttür. Bu nedenle de hukukun iktisadi analizi anlayışına da uygun olabilecek bir ölçüttür. Bu ölçütün rekabet hukuku uygulamasında kullanımı öncelikle tüketicinin zararı tanımlanmalıdır. Tüketicilerin uğradığı kayıpların ispatı konusunda literatürde iki farklı görüş karşımıza çıkmaktadır49. Bir görüş, tüketicinin uğradığı ya da uğrayabileceği kaybın doğrudan ispatının gerekli olduğunu savunurken diğer bir görüş ise rekabetin veya rekabet sürecinin uğradığı kaybı ispatlanıp, bu bağlamda tüketicinin kaybını öngörmenin yeterli olduğunu savunmaktadır. İki yaklaşım arasında, yani tüketici kayıplarının doğrudan ispatını gerektiren yaklaşımla, rakipler veya rekabet üzerindeki olumsuz etkilerin ispatıyla yetinen yaklaşım arasında, iki temel farklılık vardır50. İlk fark teknik alandadır; ikincisi ise daha yapısal içeriklidir. Teknik farklılık, tüketicinin gördüğü zararla rakibin veya rekabet sisteminin gördüğü zararın ayırt edilmesini sağlayan şartlarla ilgilidir51. Söz konusu olan şey, bir şirketin sorumlu tutulması için, tüketicinin doğrudan ve önemli düzeyde zarara maruz kaldığının tespit edilmesinin gerekliliğidir. Bu gereklilik son derecede önemlidir; çünkü böyle bir zararın belirlenmesi, yapısal çarelerin üretilmesini tetikler. Bu çareler söz konusu şirketin verimliliğini düşürür. Elbette böyle bir değişiklik, tüketicilere olduğu kadar şirketlere de maliyet yaratır. Örneğin Amerikan Yüce Mahkemesi, sembolik önem kazanmış Brooke Group kararında, bir şirketi yıkıcı piyasa stratejisi çerçevesinde sorumlu tutmak için gereken şartları ortaya koymuştur52. Literatürdeki bazı görüşlere göre, rakiplerin gördüğü zarardan çok, tüketicilerin gördüğü zararı ön plana çıkaran bu karar, rekabet hukukunun diğer alanlarına da yayılabilir. Mahkemenin bu kararda getirdiği yorum takip edilecek olursa, sadece rakiplerin uğradığı zararı ispatlamak hiçbir zaman yeterli olmayacaktır. Bu karara göre, tüketicinin zarara uğradığı, üç şartın gerçekleşmesi durumunda ispatlanmış olur;

(i) zararın rakibin verimliliğini etkileyecek kadar ciddi olması,

(ii) etkilenen rakiplerin ve ortaya çıkan zararın, kısa vadede tüketici refahını bozabilecek derecede önemli olması ve

                                                            48 Lande, s. 465 49 Chang, H. H., Evans, D.S. & Schmalensee, R. Has the Consumer Harm Standard Lost Its

Teeth?, SSRN, August 13, (2002) 50 Chang, H. H., Evans, D.S. and Schmalensee, R., s. 2-3 51 Chang, H. H., Evans, D.S. and Schmalensee, R., s.12-13 52 Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993)

126

(iii) rakiplerin uğradığı bu zararın, piyasaya yeni şirketlerin girmesiyle kolayca telafi edilemez olması.

Yetkililer, açık ve etkin şartlarla güçlendirilmiş bu sistemi uygularsa, yanlış suçlama sayısı azalacak ve piyasanın bütün oyuncuları için daha az masraflı bir usul de geliştirilmiş olacaktır53. Sonuç olarak, literatürdeki bazı görüşlere göre rekabet hukukunun tüm alanları, tüketicilerin uğradıkları veya uğrayabilecekleri zararların kanıtlanmasını gerekli kılacak bir uygulama önermelidir. Dolayısıyla, rekabet hukuku çerçevesinde tüketici refahını maksimize etmenin en iyi yolu, tüketici zararı ve gelir kaybı konusunda güçlü kanıtların gerekliliğini vurgulamaktır.

ABD Rekabet Hukuku İçtihadında Tüketici Yararı Kavramı ABD rekabet hukukunda tüketici yararını ölçüt olarak alan Yüce

Mahkeme kararları olduğunu iddia eden görüşler mevcuttur54. Örneğin Reiter kararında55 Yüce Mahkeme’nin, bu kritere oldukça yakın bir iktisadi değerlendirme yaparak, tüketicinin gelir kaybını yani zararını esas aldığı gözlenebilir56. Reiter kararı literatürde farklı algı ve yorumlara neden olmuştur. Bu karar Chicago Okulu temsilcileri tarafından tüketici refahı standardının açıkça uygulandığı bir karar olarak gösterilmektedir57. Mahkeme’nin, bu kararda, Sylvania ve Leegin kararlarında olduğu gibi, “tüketici refahı” terimine yer vermesi, bu görüşü desteklemektedir. Diğer taraftan, yine literatürde, bu kararla birlikte Mahkeme’nin, rekabet hukuku davalarında “tüketicinin faydasını” korumayı esas aldığına dair bir algı da oluşmuştur. Örneğin Lande, bu kararda Mahkeme’nin, Chicago Okulu’nunkinden farklı bir “tüketici refahı” anlayışı ile hareket ettiğini savunmaktadır58. Bu konuda Lande’nin en azından bir ölçüde haklı olduğunu belirtmek gerekir; zira Mahkeme Reiter kararında, tüketici refahı standardını uyguladığını söylemiş, ancak hiçbir şekilde etkinlik savunmalarına yer vermemiştir. Hatta Mahkeme’nin etkinlik tartışması yapmayı reddettiğini söylemek bile mümkündür.

                                                            53 Chang, H. H., Evans, D.S. and Schmalensee, R., s. 9 54 Kirkwood, J.B. & Lande, R.H. “The Chicago School’s Foundation is Flawed: Antitrust

Protects Consumers, Not Efficiency”, in How the Chicago School Overshot the Mark, the Effect of Conservative Economic Analysis on Us Antitrust, Ed. Pitofsky, R. Oxford University Press (2008)

55 Reiter v. Sonotone Corp., 442 U.S. 330 (1979) 56 Kirkwood, J.B. and Lande, R.H., s. 446 57 Buttigieg, E., Competition Law: Safeguarding the Consumer Interest: A Comparative

Analysis of US Antitrust Law and EC Competition Law, Wolters Kluwer, The Netherlands, (2009)

58 Lande, s. 447-450

127

Davada, Mahkeme’nin “temel” uğraşı, rekabet ihlalinin var olup olmadığını tespit etmek değildir. Mahkeme aslında burada, tüketicilerin, Clayton Yasasına göre rekabet ihlali sayılan durumlarda gördükleri zararın tazmini için dava açıp açamayacaklarını sorgulamaktadır59. Yani karar, rekabet hukukunda tüketiciye tanınan haklarla ve özellikle de tüketicinin tazminat hakkıyla ilgili olması nedeniyle ilginçtir. Söz konusu davada tüketiciler, işitme cihazı üreten beş teşebbüsün birbiriyle anlaşarak cihazların fiyatlarını yükselttiğini ve bu nedenle kendilerinin bu cihazları olması gerekenden daha pahalıya aldıklarını ve böylece zarara uğratıldıklarını iddia etmektedir60. Davacı, yasaya aykırı olarak belirlenen fiyatlardan dolayı tazminat talep etmektedir. Davalı ise Clayton Yasasının 4. maddesinde yer alan tazminat hakkının “ticari faaliyet veya mülkün” zarar görmesi halinde doğduğunu ve bu ifadenin tüketicileri dışladığını öne sürmektedir61. Dolayısıyla, daha önce de belirtildiği gibi, Mahkeme’nin yanıtlaması gereken soru, tüketicilerin Clayton Yasası kapsamında sahip oldukları tazminat hakkını ilgilendirmekte ve bu davada söz konusu teşebbüslerin rekabet ihlalleri üzerinde durulmamaktadır.

Kararda, Mahkeme öncelikle Clayton Yasasının tüketicilere tazminat hakkı tanıdığını göstermek için, Amerikan Kongresi’nin, rekabet mevzuatını oluştururken hangi saikle hareket ettiğini incelemektedir. Bu noktada Mahkeme, içtihada62 atıf yaparak, yasa koyucunun rekabet mevzuatını kabul ettiğinde belirlediği amaçlara Mahkeme’nin de sahip çıktığını ve her rekabet hukuku kararında bu amaçlar doğrultusunda hareket ettiğini göstermektedir. Mahkeme, yasa koyucunun en başından beri bu kanunlardan herkesin yararlanmasını öngördüğünü ve tazminat hakkının da herkesi kapsadığını belirtmektedir63. Mahkeme’nin görevinin de Kongre’nin temel amacını korumak ve uygulamak olduğunu kabul etmektedir. Mahkeme’nin vardığı sonuca göre, yasa koyucu Clayton Yasasının söz konusu 4. maddesine “ticari faaliyet veya mülk” ifadesini kullandığında sadece tacirleri ve onların zararlarını kapsayan bir kural değil ticari faaliyetine zarar gelen veya mülküne zarar gelen kişileri kast ederek tüketicileri de kapsamayı amaçlamıştır. Ticari faaliyet gerçekleştirmeyen tüketicilerin, rekabet ihlallerinden gördüğü zarar, maddi zararlar yaratabilir yani ‘mülklerine’ zarar getirebilir64. Bu durumda, yasadaki “veya” ifadesi hem ticari faaliyette bulunan hem de maddi zarara uğrayan kişileri değil, ya ticari faaliyette bulunan ve maddi zarar gören kişileri                                                             59 Reiter kararı, paragraf 339-343 60 Jefferson Parish Hosp. Dist. v. Hyde, 466 U.S. 2 (1984) 61 Hyde kararı, paragraf 14-16 62 Pzifer Inc. v Government of India, US 308, 54 (1978) 63 Hyde kararı, paragraf 14-16 64 Hyde kararı, paragraf 14-16

128

ya da maddi zarar gören kişileri kapsamaktadır. Bu yoruma göre yasa, sadece teşebbüslere değil tüketicilere de tazminat davası açma hakkını tanımaktadır.

Yüce Mahkeme, gerekçelendirmesinin son kısmında, doktrinin tüketicinin hakları konusunda ortaya koyduğu görüşlere yer vermektedir. Burada Mahkeme, Sherman Yasasının ve genel anlamda rekabet mevzuatının, tüketici refahını korumak amaçlı olduğu savını yinelemektedir. Mahkeme’ye göre bu görüş, yasa koyucunun tüketiciyi korumak amacıyla rekabet mevzuatı oluşturduğu iddiasını desteklemektedir. Ancak Reiter kararında ilginç olan, Yüce Mahkeme’nin başka bir soruya verdiği cevaptır. Davalının ilgili talebe yönelik bir savunması da tüketicilerin bu mevzuat kapsamında tazminat talebi hakkının tanınmasının küçük ve orta ölçekli teşebbüsler açısından yıkıcı sonuçlarının olacak olmasıdır65. Aslında burada, piyasada oluşabilecek olumsuz bir etkiden, yani rekabetin bir ölçüde azalması veya ortadan kalkması sonucu piyasada oluşabilecek yıkıcı bir sonuçtan bahsedilmektedir. Uzun vadede tüketiciler açısından da zararlı olabileceği gibi, piyasada ölçülebilir iktisadi etkinlik açısından değerlendirildiğinde gerçek bir risk taşıyan bir sonuç söz konusudur.

Her ne kadar Reiter kararında, tüketici refahının üstün bir amaç olarak kabul edildiğini açıkça görsek de, Mahkeme’nin son gerekçesine baktığımızda, etki savunmalarının aynı ölçüde benimsenmemiş olduğunu görüyoruz. Kararda esas alınan kriter, tüketicinin uğrayabileceği zarar yani gelir kaybıdır. Bu nedenle Mahkeme’nin, toplam refahı ön plana çıkarmadığı açıktır. Dolayısıyla Lande’nin savunduğu gibi kararın tamamen etkinliğe dayalı bir tüketici refahı standardı yerine tüketicinin doğrudan kazancı veya kaybını gözettiğini de söylemek de mümkündür.

AB Rekabet Hukuku Literatüründe Tüketici Yararı Kavramı

AB’de, tüketici yararı kavramı, en azından literatürdeki tartışmalarda yerini almıştır. Aynı şekilde Chicago Okulunun önerdiği tüketici refahı yerine, tüketici faydası (consumer interest) veya tüketici esenliği (consumer well-being) olarak adlandırılabilecek kriterler de tartışılmaktadır. ABD’de Lande, Chicago Okulu ve hatta post-Chicago öğretilerinin kullandığı tüketici refahı standardının, aslında tüketici ile doğrudan ilgisinin “çok az” olduğunu ve hatta “hiçbir ilgisinin”66 olmadığını savunmaktadır. Lande, bu standardın yerine doğrudan tüketiciyi koruyan “tüketici faydası standardı”nı önermektedir.

                                                            65 Reiter kararı, paragraf 342-344 66 Lande, s. 450

129

Buttigieg ise tüketici yararı olarak adlandırdığı bu standardı, ABD ve AB rekabet hukukunu karşılaştırarak incelemektedir67. Buttigieg, tüketicinin, piyasadaki “zayıf taraf” olarak korunması gerektiğini, tüketici refahı standardının, toplumdaki toplam verimliliği baz aldığı için, bu amaca hizmet edemeyeceğini savunmaktadır. Bunun da ötesinde tüketici refahı standardının zorunlu olarak tüketiciyi değil, bazı durumlarda “müşteri” veya “kullanıcı”yı da baz alabileceğini ifade etmektedir. Bu nedenle Buttigieg de tüketicinin iyi halini sağlamak için, tüketici refahı yerine tüketici yararı standardını savunmaktadır. Buttigieg, her tüketicinin tercihlerinin ve bu nedenle elde edebileceği yararın farklı olabileceğini kabul etmekle birlikte, tüketici yararının dört unsuru olduğunu ifade eder: fiyat, hizmet, kalite ve tercih68.

Tüketici refahı standardı ile ilgili en önemli sorun, tüketiciyi etkileyen bu üç unsura doğrudan bakmadan, genel ekonomik faaliyet ve toplam verimlilik üzerinden değerlendirme yapmasıdır. Oysa her ekonomik faaliyet tüketici üzerinde bir etki yaratır. Bu eylemlerden özellikle üretimin azalmasına yol açanlar, tüketiciye zarar verir. Kartellerin veya tekellerin olduğu pazarlarda üretimi kısıtlayarak fiyatı artırmak mümkündür. Bu durumda tüketiciler, rekabetçi fiyatın üstünde bir ücret ödemeyi kabul etmeye zorlanırlar. Oysa bu durum, tüketicilerden tekele doğru bir gelir aktarılmasına neden olur. Piyasadaki toplam verimlilik etkilenmezken, tüketici zarara uğrar. Bu durumlarda toplam iktisadi etkinliği ölçüt alan tüketici refahı standardı bu gibi durumlarda tüketiciyi koruyamazken, gelir kaybını dikkate alan tüketici yararı standardı daha etkili olacaktır. Ayrıca tüketicinin sıralanmış bu dört unsur üzerinden uğrayacağı herhangi bir maddi zarar, iktisadi anlamda ölçülebilir olacak ve bu sayede, tüketici yararı standardı rekabet hukuku bakımından yeterince ekonomik bir yaklaşım sağlanmış olacaktır.

Sonuç olarak, tüketici yararı kavramı, rekabet politikası ile tüketicinin korunması amacını birleştirmeyi hedefleyen bir kavramdır. Bu ölçüt, tüketicinin uğradığı gelir kaybını ve mağduriyetini iktisadi analizin merkezine oturtmaktadır. Dolayısıyla, daha ekonomik bir yaklaşım ihtiyacını karşılayabilecek niteliktedir. Tüketici faydası standardı, aynı zamanda AB’nin sosyal pazar ekonomisine ve onun getirdiği sosyal değerlere de daha uygundur. Zira bu kavram, AB Antlaşmalarında yer alan tüketicinin korunması sosyal hedefinin gerçekleştirilmesine katkıda bulunabilir.

Davranışsal İktisat Teorisi Çerçevesinde Tüketicinin Korunması ABD’de rekabet hukukunda uygulanan iktisadi yaklaşımlar bakımından

ilgi çeken bir başka gelişmeye de değinmekte fayda vardır. Tıpkı refah iktisadı

                                                            67 Buttigieg, s. 2 68 Buttigieg, s. 2

130

gibi bir iktisadi teori olan davranışsal iktisat teorileri, rekabet hukukunda da etkili olmaya başlamıştır. ABD’de özellikle birleşme ve devralmalara ilişkin kılavuz ve kararlarda 1980’li yıllardan itibaren davranışsal iktisadın etkilerini görmek mümkündür. Bu teori de Chicago Okulunun yaklaşımını, tüketiciye ve özellikle tüketicinin piyasadaki davranışına yeterince önem vermemesi bakımından eleştirir. Tıpkı tüketici yararı kavramında olduğu gibi, davranışsal iktisatta da piyasanın durumundan ve teşebbüslerin davranışlarından tüketicinin nasıl etkilendiğini ölçme kaygısı vardır. Davranışsal iktisat, piyasadaki etki ölçülürken sadece arz değil aynı zamanda talep durumuna da bakılması gerektiğini savunur. Tüketicinin davranışlarından dolayı ortaya çıkabilecek sapmalara dikkat çekmesi nedeniyle rekabet politikasında dikkate alınması gereken bir bakış açısı ortaya koyar.

Davranışsal İktisat Teorisinin Chicago Okulu Eleştirisi ve Kavramsal Çerçevesi

Davranışsal iktisat teorisinin rekabet hukukunda uygulanmasının en önemli etkisi, piyasada arzdan daha fazla talep boyutuna odaklanması olacaktır69. Bu teorilerde, büyük ölçüde üretici tarafından belirlenen arz tamamen göz ardı edilmezken, esas olarak tüketicinin davranışlarının piyasadaki davranışlarının piyasa dengelerini ne şekilde etkilediği sorusuna cevap aranmaktadır. Bu yaklaşım da Chicago Okulunun temelini oluşturan neoliberal politikaları eleştirirken, psikoloji bilimin sağladığı bazı araştırma ve verilere dayanarak, tüketicinin piyasadaki dengelerde ne kadar etkili olabildiğini ortaya koymaktadır.

Davranışsal iktisat teorileri, etkinlik savunmaları veya rekabet uygulanan diğer iktisadi teorilerin tamamen geçersiz olduğunu veya uygulanmaması gerektiğini savunmaz70. Bu teorinin amacı klasik iktisat teorilerinin açıklayamadığı veya göz ardı ettiği bazı piyasa başarısızlıklarına açıklık getirmektir. Daha da önemlisi, bu yaklaşım, tüketici kaynaklı sapmalar üzerinden teori geliştirerek, ekonomik politikalara tüketici davranışı boyutunun da kazandırılmasını amaçlamaktadır. Bu çerçevede davranışsal iktisat teorileri, rekabet politikasının, piyasanın tüketici için faydalı bir biçimde işlemesini sağlamakta önemli bir amaç olduğunu savunmaktadır71.

                                                            69 Bennett, Fingleton, Fletcher, Hurley & Ruck “What Does Behavioral Economics Mean for

Competition Policy”, Competition Policy International, Volume 6 Number 1, Spring 2010 70 Bennett, Fingleton, Fletcher, Hurley & Ruck, s. 113 71 Garces, E., “The Impact of Behavioral Economics on Consumer and Competition Policies”

Competition Policy International, Volume 6, Number 1, Spring 2010 s. 146

131

Psikoloji biliminde bireyin davranışının analizi, klasik iktisat teorilerinin rasyonel birey tanımından üç unsurda ayrışır72. Öncelikle klasik yaklaşımlarda varsayıldığı gibi bireylerin aydınlanmış, bilgi sahibi bireyler oldukları düşüncesi gerçekçi değildir. Bireyler pek çok nedenden ötürü, kendi çıkarlarını bilmeyebilir veya faydalı karar vermeyi başaramayabilirler. İkinci olarak, klasik iktisat teorileri, bireylerin kendi çıkarlarının peşinden koşmalarını beklerler ve bunu kendi faydalarını maksimize etmek olarak tanımlarlar. Oysa bireyler çoğu zaman ekonomik tercihler yaparken, belirsizlik ve bilgi eksikliği içinde hareket ettikleri için bazen tutarsız davranışlar sergileyebilir, çıkarları için en uygun biçimde hareket etmeyebilirler73. Son olarak, psikoloji bilimi bireylerin pek çok davranışının aslında rasyonalite değil, içgüdüye bağlı olduğunu savunur. Bu savdan yola çıkarak, davranışsal iktisatçılar, bireylerin ekonomik tercihler yaparken, ancak düşünmek için zamanları olduğu takdirde rasyonel davrandığı, aksi takdirde içgüdüleriyle hareket ettiklerini ileri sürerler74. Tüm bu tespitlerden çıkarılan sonuç ise, bireylerin çoğu zaman rasyonel bir davranış içinde olmadıkları ve aslında davranışlarında çoğu zaman tutum ve kanıların daha etkili olduğudur. Bireylerin bu düşünce sistemi ve bilgi eksikliğine “sınırlı rasyonalite” adı verilir75. İktisat bilimi de, daha sağlıklı ve başarılı tahminler yürütmek için bireyleri bu şekilde tanımlamalıdır.

Davranışsal iktisat, klasik iktisat teorileri ve özellikle Chicago Okulundan farklı olarak, tüketiciyi tam bilgi sahibi, geleceği öngörebilen ve buna göre davranabilen, ürünlerin sunumları karşısında akılcı ve nötr fikirler oluşturabilen, sadece kendini geliştirmeye odaklanmış bireyler, yani “Homo Economicus” olarak tanımlamaz76. Aksine bu yaklaşımda tüketici sınırlı bilgi sahibidir, geleceği öngöremez, kardan çok olası zararı düşünerek hareket eder ve ürünlerin kendisine nasıl sunulduğundan etkilenir77, yani “Homo Sapiens”dir. Bu anlayış standart rasyonel iktisat teorilerinin pek çok durumda bireylerin ne yapacağı konusundaki varsayım veya tahminlerinde yanıldıkları tespitine dayanır78. Bu nedenle Chicago Okulundan farklı olarak gibi bireyleri davranışları önceden kestirilebilen ve rasyonel bireyler olarak tanımlamayan

                                                            72 Wilkinson, N., & Klaes, M., An Introduction to Behavioral Economics, Palgrave Macmillan,

London, (2012). s. 8 73 Kahneman D. “Maps of bounded rationality: Psychology for Behavioral Economics”,

American Economic Review, 93(5), (2003) 1449-75 74 Wilkenson Klaes s. 9 75 Salinger, M. A., “Behavioral Economics, Consumer Protection, and Antitrust.” Competition

Policy International, (2010) 6 (1), 65-86. s. 71 76 Bennett, Fingleton, Fletcher, Hurley & Ruck, s.112-114 77 DellaVigna, S. “Psychology and Economics: Evidence from the Field”, 47 Journal of

Economic Litterature, 315-372 (June 2009) 78 Wilkenson Klaes s. 5

132

bu yaklaşım, piyasada da tüketicinin rasyonel olmayan davranışlarının ve etkilerinin göz önünde bulundurulmasının daha gerçekçi analizler sağlayabileceğini savunur.

Psikolojinin bu tespitlerinden yararlanan davranışsal iktisatta, tüketici, rasyonel, bilinçli, bilgi sahibi ve çıkarını maksimize eden birey olarak tanımlanmaz. Tüketicinin eksikliklerinden kaynaklı, içinde bulunduğu bu sorunlara “davranışsal sapmalar” adı verilir. Ampirik çalışmalar da tüketicinin piyasada düşünsel sınırlamalar, yanılsamalar ve duygusal tepkiler ile hareket ettiğini79 ve dolayısıyla tam rasyonel tüketiciden beklenen davranışlardan sapmalar olabileceğini ortaya koymuştur80. Neticede davranışsal iktisat, neoliberal politikaların, tüketicinin her durumda rasyonel davrandığına dair varsayımının piyasa ile ilgili yanlış çıkarımlara yol açacağını ileri sürer81.

Davranışsal iktisat, piyasanın talep kısmında bu tür sapmalar olduğu sürece, tüketicinin kesif ve efektif bir rekabet ortamı oluşmasına engel olacağını savunur. Oysa klasik iktisat teorileri, piyasada işleyebilir rekabet olduğu sürece tüketici için en faydalı sonucun elde edileceği varsayımına dayalıdır. Davranışsal iktisat, piyasada işleyebilir rekabetin sağlanmasının sadece talep ve üretici davranışı analizi ile mümkün olmadığını iddia eder82. Bu yaklaşım, tüketicilerin davranışsal sapmaları neticesinde, piyasanın genelinde rekabetin bozulabileceği ya da sınırlanabileceği görüşünü ortaya koyar. Klasik iktisat teorilerinde tüketici üreticiyi rekabet etmeye zorlayan güçtür. Ancak tüketicinin davranışları konusunda yanlış varsayımlar üzerine inşa edilen teoriler, piyasada başarısızlıklarını ortaya koyamaz.

Tüketici kaynaklı davranışsal sapmalar piyasada çeşitli başarısızlıklara neden olabilir. Tüketiciler piyasada bilgi ve rasyonalite eksikliği ile hareket ederse, üretici rekabet etmek yerine tüketiciyi sömürmeyi tercih edebilir83. Teşebbüsler bunu tüketicilerin doğru bilgiye ulaşmasını engelleyerek, en iyi tercihi araştırmasını zorlaştırarak ve hatta ürünlere ulaşmasını zorlaştırarak yapabilir. Bu durumda piyasanın genelinde başarısızlık olabilir. Zira

                                                            79 Garces, s. 147 80 Örneğin, tüketiciler gelecekteki tercihlerinin, şimdiki tercihlerine oldukça yakın olacağı

varsayımıyla hareket ederler, ancak yapılan çalışmalar bunun çoğunlukla doğru olmadığını ve bu şekilde yapılan tahminlerin en fazla yarı yarıya doğru çıktığını göstermiştir. Bir diğer çalışma ise, tüketicilerin bir ürün veya hizmeti tükettikten sonra yaşadıkları memnuniyetsizliği tahmin edilenden daha kısa bir sürede unuttuğunu ve bu nedenle gelecekte aynı ürün veya hizmeti almaktan çekinmediklerini göstermiştir. Wilkenson Klaes s. 129, 135

81 Cseres, K., “What Has Competition Done for Consumers in Liberalised Markets?” Competition Law Review, Vol. 4, No. 2, pp. 77-121, (2008)

82 Garces, s. 146 83 Garces, s. 148

133

işleyebilir rekabet anlayışında, piyasada iyi bir değer karşılığında ürün ve hizmet sunan teşebbüslerin piyasada kalması, sunamayanların ise piyasadan ayrılması beklenir. Oysa bu durumda, tüketiciyi sömürerek satış yapan teşebbüsler piyasada kalmaya devam edebilecektir.

Davranışsal İktisat Teorisi ve Rekabet Hukuku Uygulaması Davranışsal iktisadın, son yıllarda, rekabet hukuku alanında da etkileri

olmaya başlamıştır. Özellikle literatürde, klasik iktisat teorilerinin eksikliklerini ortaya koyması nedeniyle, en azından tamamlayıcı bir teori olarak dikkate alınması gerektiği görüşü oluşmuştur84.

Diğer iktisadi yaklaşımlarda olduğu gibi, davranışsal iktisatta da öncülüğü ABD’nin yaptığını söyleyebiliriz. 1970’lerde Kahneman ve Tversky neo-liberal iktisada önemli bir eleştiri getirerek, tüketicilerin sınırlı rasyonalite ile hareket ettiklerini ve piyasada sapmalara neden olduklarını ortaya koymuştur85. 2000’li yıllarda ise, hukuk ve ekonomiyi ilgilendiren alanlarda bu teoriler gelişmeye başlamıştır. ABD’de az ve yeni de olsa rekabet hukuku uygulamasında bu teorinin bazı etkilerini görmek mümkündür.

Yatay Birleşme ve Devralmalar Kılavuzu, ABD’de 2010 yılında yürürlüğe girmiştir. Bu kılavuzda davranışsal iktisat yaklaşımının etkisini görmek mümkündür86. Bu kılavuzda aynı alanda daha önce kabul edilen etkinlik savunmalarına dayanan yaklaşımlara değil, davranışın piyasada yaratacağı muhtemel etkileri kapsayan bir yaklaşıma yer verilmiştir87. Pazar payı ve pazar tanımına yapılan vurgunun rekabeti kısıtlayan davranışları öngörmeyi engellediği ve davranışsal yaklaşımın yoğunlaşmaların kontrolü gibi ex ante gerçekleştirilen bir denetime daha uygun olacağına dair görüşler hem Kılavuzda88 hem de literatürde yer almıştır89.

AT&T kararı bu Kılavuzun kabul edilmesinden sonra alınan90 ilk kararlardan biridir. Kararda Columbia District Eyalet Mahkemesinin birleşme sonrası pazarda oluşabilecek etkileri değerlendirirken pazarda alıcıların

                                                            84 Salinger s. 81 85 Kahneman, D. & Tversky, A. “Judgement Under Uncertainty: Heuristics and Biases”,

Science, New Series, Vol. 185, No. 4157. (Sep. 27, 1974), pp. 1124-1131; Kahneman, D. and Tversky, A.“Prospect Theory: An Analysis of Decision Under Risk, 47” Econometrica 263 (1979)

86 ABD Yatay Birleşme ve Devralmalar Kılavuzu 2010 87 Filippelli, M. Collective Dominance and Collusion: Parallelism in EU and US Competition

Law, Edward Elgar, Northampton, (2013) 88 ABD Yatay Birleşme ve Devralmalar Kılavuzu 2010 89 Shapiro, C. “The 2010 Horizontal Merger Guidelines: From Hedgehog to Fox in Forty

Years” 77 Antitrust Law Journal 52, (2010) 90 AT&T – T-Mobile Merger, Case 1:11-cv-01560-ESH, (2011)

134

gücünün düşük olmasını, buna bağlı olarak pazarda uyumlu eylemin daha kolay olacağını ve tüketicinin piyasadan düşük fiyat veren ve yenilik getiren bir üreticinin yok olmasından zarar göreceğini göz önünde bulundurduğunu görüyoruz. Karar gerçekten de piyasada talebin durumuna ve birleşme sonrasından nasıl etkileneceğine vurgu yapan bir karar olarak karşımıza çıkmaktadır.

Konumuz açısından belki aynı derecede önemli bir başka tespitde, en azından literatürde, davranışsal iktisat çerçevesinde, rekabet politikası ile tüketici politikasının birlikte değerlendiriyor olmasıdır. Bu da davranışsal iktisadın öncellikle, tüketicilerin piyasada karşılaştıkları zorlukları ortaya koyması, sonra bu sapmaların piyasada ne gibi etkilere yol açtığını incelemesinden kaynaklanmaktadır. Diğer taraftan davranışsal iktisat yaklaşımı, bu sapmalar karşısında her zaman için müdahale gerektiğini de savunmaz.91 Aksine, bazı durumlar tüketici politikasını devreye sokarak, tüketicilerin bilinçlendirilmesi ve bilgilendirilmesi için teşebbüslere yaptırımlar getirilmesi gerektiğini savunur. Dolayısıyla davranışsal iktisat, teşebbüslere yönelik aşırı müdahaleci bir rekabet politikası önermekten ziyade, tamamlayıcı tüketici politikaları aracılığıyla piyasadaki sapmaları düzeltmeyi önerir.

Sonuç olarak, davranışsal iktisat teorileri göstermiştir ki, tüketicinin gücü, piyasada rekabetin sağlanması açısından, üreticinin gücü kadar önemlidir. Yalnızca arz ve üretici odaklı formüle edilen teoriler, piyasayı eksik analiz ederler. Davranışsal iktisat, tüketici davranışlarının en az üretici davranışları karar etkili olabileceğini ve bu nedenle piyasa analizlerinde tüketici davranışlarının mutlaka yer alması gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu bağlamda davranışsal iktisat hem daha ekonomik bir yaklaşım arayışına, hem de AB’de tüketicinin korunması amacının tüm politikaların merkezine oturtulması yükümlülüğüne uygun bir yöntem sağlayacaktır.

Sonuç Tüketici yararı kriteri ve davranışsal iktisat teorileri ABD rekabet hukuku

literatüründe tüketici refahı ve etkinlik savunmalarına yönelik güçlü eleştiriler olduğunu ve hatta alternatif kriterlerin geliştiğini söylemek mümkündür. Bu eleştirilerin ortak düşüncesi, Chicago Okulu etkisinde şekillenen etkinlik savunmalarının her ne kadar tüketici refahı standardı adı altında uygulansa da, doğrudan tüketiciye değil, toplam refaha odaklandığıdır. Tüketici yararı kriteri ve davranışsal iktisat teorileri gibi ön plana çıkan alternatifler ise,

                                                            91 Bennett, Fingleton, Fletcher, Hurley & Ruck, s.130

135

tüketiciyi, rekabet hukukunda uygulanacak iktisadi kriterin merkezine oturtmaktadır. Özellikle davranışsal iktisat yaklaşımları, tüketicinin neden olduğu sapmaların sadece tüketiciyi değil, aynı zamanda üreticiyi ve genel anlamda piyasa dengelerini de etkileyebileceğini ortaya koymuştur. Bu yaklaşımlar Chicago Okulu geleneğinin rekabet hukukunda tüketiciyi korumak konusunda yetersiz kaldığını göstermiştir.

Diğer taraftan, sosyal pazar ekonomisi anlayışına dönecek olursak, AB iç pazarının bileşenlerinin sosyal dengeyi gözetmesi gerekliliği yine Antlaşma’nın bir parçası olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu durumda iç pazarın ve herhangi bir serbest piyasa düzenin olmazsa olmaz unsurlarından olan rekabet politikası ve hukuku da, aynı şekilde, sosyal pazar ekonomisini sağlamak durumundadır. Bu kapsamda sosyal dengenin sağlanması, yani piyasaya Avrupa Birliği’nin parçası olan sosyal değerlerin yansıtılması için, tüketiciyi koruyan politikalarla birleştirilmesi gereklidir92. Zira rekabet politikası ile yalnızca rekabet sürecinin, rakiplerin veya teşebbüslerin korunması, sosyal adaletin sağlanması gibi bir amaca hizmet edemeyecektir. Dolayısıyla, AB rekabet politikasının, zayıf veya mağdur konumda olabilecek kesimlerin korunmasına hizmet etmesi için sadece üretici veya piyasadaki toplam verimlilik değil, tüketici de dahil edilmelidir.

AB Antlaşması’nın 3(3). maddesi, tüketicinin korunmasını açıkça sosyal pazar ekonomisinin bir parçası olarak da kabul etmektedir. Aynı madde ayrıca fiyat istikrarlılığının sağlanmasına da yer vermektedir. O halde Kurucu Antlaşmalarda tüketicinin korunmasına yapılan bu vurgunun ve sosyal pazar ekonomisinin sağlanmasının rekabet hukukundaki doğal yansıması da, tüketiciyi doğrudan gözeten politikaların ve uygulamaların yerleşmesi ile olacaktır.

Bu bakımdan tüketici refahı standardı, doğrudan tüketicinin elde ettiği verimliliği ve hatta kazancı öne çıkarmak yerine, aslında çoğunlukla toplam refahı esas alması nedeniyle AB Kurucu Antlaşmalarının ruhuyla uyumsuz hâle gelebilecektir. AB mevzuatı artık açıkça, tüketicinin korunması amacının, her tür politika alanında gözetilmesi ve uygulanmasını öngörmektedir93. Oysa tüketici refahı standardı, bu ilkenin her durumda uygulanmasını sağlamayacaktır. Diğer bir deyişle, tüketici refahı standardı bu ilkeye bazı durumlarda sadık kalırken, birçok durumda tüketiciyi korumak yerine piyasadaki genel verimliliğin artmasını esas alması nedeniyle, teşebbüslerin tüketicinin zararına olabilecek eylemlerine izin verecek veya

                                                            92 Akipek Öcal, S. Tüketicinin Korunması. B. Akçay, & İ. Göçmen içinde, Avrupa Birliği:

Tarihçe, Teoriler, Kurumlar ve Politikalar (s. 479-502). İstanbul: Seçkin, (2012). s. 493 93 Akipek Öcal s. 494

136

bunları yasaklamayacaktır.94 Ancak böyle bir yaklaşım, AB’nin temel amaçlarıyla da örtüşmeyecektir.

Ayrıca sosyal pazar ekonomisi anlayışının AB Antlaşmaları’nda yer alması, AB’nin temel politikalarının, geçmişte olduğu gibi, sosyal refah politikalarından ve hatta Ordo-liberal akımdan uzaklaşmadığını göstermektedir. Şüphesiz sosyal pazar ekonomisini sağlamak için tek başına Ordo-liberal piyasa düzeni yeterli değildir. Daha önce de ifade edildiği gibi, sosyal piyasanın sağlanması için Ordo-liberal düzene ek olarak yasa koyucunun ve idarenin sosyal değerleri öne çıkaran ve bunların doğrudan uygulanmasını sağlayan politikalar geliştirmesi gerekmektedir. Bununla birlikte, bu düzenin sadece piyasadaki etkinliğe odaklanarak devlet müdahalesini asgariye indiren bir politika ile sağlanması da mümkün olmayacaktır. Bu nedenle, tüketici refahı standardının, iktisat teorisinde ve ABD uygulamasında karşımıza çıkan haliyle AB mevzuatıyla uyumlu olabileceğini ve sosyal pazar ekonomisine katkıda bulunabileceğini iddia etmek mümkün değildir. Tüketici refahı standardı ile karşılaştırıldığında da, tüketici yararı veya davranışsal iktisat yaklaşımı, AB rekabet hukukunun temel amaçlarına ve mevzuatına daha uygun bir standart olacaktır.

Kaynakça

Akipek Öcal, S. Tüketicinin Korunması. B. Akçay, & İ. Göçmen içinde, Avrupa Birliği: Tarihçe, Teoriler, Kurumlar ve Politikalar (s. 479-502). İstanbul: Seçkin, (2012).

Areeda and Turner, Antitrust Law and Analysis of Principles and Their Application 149 n.2 1980, Hevenkamp, Antitrust Policy After Chicago, 84 Mich. L. Rev. 213 (1985)

Baykal, S. “Avrupa Birliğinde Yetki Sorunu ve Lizbon Antlaşması” Belgin Akçay, Sevilay Kahraman Sanem Baykal (der) Avrupa Birliği’nin Güncel Sorunları ve Gelişmeler, Seçkin (2008)

Bennett, Fingleton, Fletcher, Hurley & Ruck “What Does Behavioral Economics Mean for Competition Policy”, Competition Policy International, Volume 6 Number 1, Spring 2010

Boadway, R. & Bruce, N. Welfare Economics, Basil Blackwell, Oxford (1984)

Bork, R. H. The Antitrust Paradox, A Policy at War with Itself. Basic Books Inc. Publisher, New York (1978)

                                                            94 Nitekim ABD’de uygulandığı şekliyle tüketici refahı standardı, tüketicinin kısa veya orta

vadede zararına yol açmasına rağmen, toplam refahı artırması nedeniyle teşebbüslerin eylemlerine izin verilmesine neden olmuştur (Leegin kararı)

137

Buttigieg, E., Competition Law: Safeguarding the Consumer Interest: A Comparative Analysis of US Antitrust Law and EC Competition Law, Wolters Kluwer, The Netherlands, (2009)

Chang, H. H., Evans, D.S. & Schmalensee, R. Has the Consumer Harm Standard Lost Its Teeth?, SSRN, August 13, (2002)

Cooter, R. B. & Ulen, T. Law and Economics, Pearson, London (2014)

Craig, P. & de Burca G.d. EU Law: Text, Cases and Materials. Oxford University Press, New York, (2015)

Cseres, K., “What Has Competition Done for Consumers in Liberalised Markets?” Competition Law Review, Vol. 4, No. 2, pp. 77-121, (2008)

DellaVigna, S. “Psychology and Economics: Evidence from the Field”, 47 Journal of Economic Litterature, 315-372 (June 2009)

Filippelli, M. Collective Dominance and Collusion: Parallelism in EU and US Competition Law, Edward Elgar, Northampton, (2013)

Fox, E. M., & Sullivan, L. A., “Antitrust-Retrospective and Prospective: Where Are We Coming from? Where Are We Going?” New York University Law Review , 936-988, (1987)

Evans, D.S. “The Known and the Known Unknowns”, Consumer Policy Review, 17(2), 48-51 (2007)

Garces, E., “The Impact of Behavioral Economics on Consumer and Competition Policies” Competition Policy International, Volume 6, Number 1, Spring 2010

Gerber, D. Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus, Oxfrod University Press (2001), New York

Hovenkamp, H. J. The Antitrust Enterprise: Principle and Execution. Harvard University Press, Cambridge, (2005)

Joerges, G. & Rödl, F. “Social Market Economy as Europe’s Social Model?” EUI Working Paper Law No 2004/8

Johansson, P.O. An Introduction to Welfare Politics, Cambridge University Press, (1991)

Kahneman D. “Maps of bounded rationality: Psychology for Behavioral Economics”, American Economic Review, 93(5), (2003) 1449-75

Kahneman, D. & Tversky, A. “Judgement Under Uncertainty: Heuristics and Biases”, Science, New Series, Vol. 185, No. 4157. (Sep. 27, 1974), pp. 1124-1131

Kahneman, D. and Tversky, A.“Prospect Theory: An Analysis of Decision Under Risk, 47” Econometrica 263 (1979)

Kirkwood, J.B. & Lande, R.H. “The Chicago School’s Foundation is Flawed: Antitrust Protects Consumers, Not Efficiency”, in How the Chicago School

138

Overshot the Mark, the Effect of Conservative Economic Analysis on Us Antitrust, Ed. Pitofsky, R. Oxford University Press (2008)

Lande, The Rise and the (Coming) Fall of Efficiency as the Ruler of Antitrust, 33 Antitrust Bull. 429, 433, n.17 (1988)

Monti, G. “EU Competition Law from Rome to Lisbon – Social Market Economy” in Aims and Values in Competition Law, Caroline Heide-Jorgesen, DJOF Publishing, 2013

Öz, G. “Rekabet Hukuku ve Politikası”, Avrupa Birliği; Tarihçe, Teoriler, Kurumlar ve Politikalar, Editörler Belgin Akçay – İlke Göçmen Seçkin Sosyal Bilimler (2012)

Perez, S. and van de Scheur, S. “The Evolution of the Law on Articles 85 and 86 EEC (Articles 101 and 102 TFEU) Ordoliberalism and its Keynesian Challenge”, Patel & Scweitzer, The Historical Foundations of EU Competition Law içinde, Oxford University Press, (2013)

Posner, R. A., Antitrust law. Chicago, The University of Chicago Press, London (2001)

Salinger, M. A., “Behavioral Economics, Consumer Protection, and Antitrust.” Competition Policy International, (2010) 6 (1), 65-86

Salop, S. C. Question: What is the Real and Proper Antitrust Welfare Standard? Answer: The True Consumer Welfare Standard. Retrieved from Social Science Research Network: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1491302 (2005, November 4)

Shapiro, C. “The 2010 Horizontal Merger Guidelines: From Hedgehog to Fox in Forty Years”, 77 Antitrust Law Journal 52, (2010)

Skousen, M. Vienna and Chicago: Friends or Foes; A Tale of Two Schools of Free-Market Economics, Capital Press, (2005)

Sen, A. On Ethics and Economics, Blackwell, Oxford, (1987)

Wilkinson, N., & Klaes, M., An Introduction to Behavioral Economics, Palgrave Macmillan, London, (2012)

Kararlar

AT&T – T-Mobile Merger, Case 1:11-cv-01560-ESH, (2011)

Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993)

Continental T. V. Inc v. GTE Sylvania, 433 US 36 (U.S. Supreme Court June 23, 1977)

Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co. 220 U.S. 373 (1919)

GlaxoSmithKline Services Unlimited v. Commission, Case C-501-06P (ABAD, ECR I-9291 4 CMLR 2 October 6, 2009)

139

Jefferson Parish Hospital District No. 2 et al, Petitioners v Edwin G. Hyde 466 US 2, 80 L Ed 2d 2, 104 Ct 1551 [No. 82-1031] (U.S. Supreme Court, March 27, 1987)

Konkurrensverket v. TeliaSonera Sverige AB, Case C-52/09, ABAD, 4 CMLR 18 (2011)

Leegin Creative Leather Products , Inc v. PSKS, Inc dba Kay’s Kloset Kay’s Shoes, No. 06-480 551 US 877, 168 L. Ed.2d 623 (U.S. Supreme Court June 28, 2007)

Pzifer Inc. v Government of India, US 308, 54 (1978)

Ryanair Holdings plc v. Commission T-342/07, General Court 4 CMLR 4 (2011)

State Oil Co. v. Khan, 522 US 3 (1997)

United States v. General Dynamics Corp., 415 U.S. 486 (U.S. Supreme Court March 19, 1974)

141

AB ANTLAŞMASI 50. MADDENİN İŞLETİLMESİNE GİDEN SÜREÇ: BREXIT REFERANDUMU ÖNCESİ

BİRLEŞİK KRALLIK İLE AVRUPA BİRLİĞİ İLİŞKİLERİNİN YENİDEN DÜZENLENMESİ

GİRİŞİMLERİ VE SONUÇLARI

Sanem BAYKAL* Giriş

23 Haziran 2016 yılında Birleşik Krallık’ta gerçekleşen ve Avrupa Birliğinden (AB) çıkış kararı alınması sonucunu doğuran referandum pek çok tartışmayı tetikledi, pek çok belirsizlik doğurdu. Birleşik Krallık, AB’den çıkma sürecinin içeriğini ve sürecin işleyişini tartışırken, bir yandan da Birlik ile arasında kurulacak yeni ilişki modelinin neleri içerebileceğini, hem çıkış, hem de yeni ilişki modeli kurulmasına ilişkin müzakere pozisyonu çerçevesinde belirleme gayreti içinde bulunuyor. AB de, hem tarihinde ilk defa Birlikten çıkmaya yönelik çerçevenin neleri içerebileceğini ve nasıl şekillendirileceğini, öte yandan da çıkacak ülke ile kurulacak yeni ilişki modelinin unsurlarını ve yöntemini tartışmak durumunda.1

İçerik bakımından bu tartışma, öncelikle, taraflar bakımından, Tek Pazar ve Serbest Dolaşımlar, Dış Ticaret Politikası gibi başlıklarda nelerin arzu                                                             *   Prof. Dr. Sanem Baykal, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku

Anabilim Dalı öğretim üyesi.  1 Bu konulardaki tartışmalar esasen Brexit referandumu öncesinde başlamış olup Birleşik

Krallığın AB’den çıkma yönünde karar vermesi halinde alternatif ilişki modellerinin neler olabileceğine dair pek çok çalışma yayınlanmıştır. Bunlardan ağırlıklı olarak hukuki perspektifle ele alınmış bir örnek için bkz. Jean Claude Piris, If the UK votes to leave. The seven alternatives to EU membership”, Centre for European Reform, January 2016. Elbette referandumun ardından bu tarz çalışmaların arttığı ve çeşitlendiği de açıktır. Ancak bu çalışmada Brexit referandumuna giden süreç ele alınmaya çalışıldığından referandum sonucu belli olmadan önce yapılan çalışmalara atıf verilmesi tercih edilmekte; daha sonra yayımlanan çalışmaların referandum sonrası siyasi gelişmelerden de etkilenmeleri sonucu farklı bir çalışmada ve farklı bir yaklaşımla ele alınmalarının yerinde olabileceği değerlendirilmektedir.

142

edilebilir ya da siyaseten ve/veya hukuken mümkün olduğunu kapsayacak. Bunun yanı sıra AB bütçesine katkı çerçevesinde Birleşik Krallığa çıkarılacak faturanın boyutundan İrlanda Cumhuriyeti ile olan sınıra, Cebelitarık’tan Birleşik Krallıktan taşınacak AB ofis ve ajanslarının durumuna pek çok irili ufaklı sorun taraflar arasındaki müzakerelerde çözüm bekleyecek.

Brexit sonucu, daha önceden kurucu antlaşmalarda yer almayan ve ilk defa Lizbon Antlaşması ile düzenlenen Birlikten çıkma prosedürünün hukuki ve siyasi etkileri ve nasıl işletileceği de yine dinamik bir akademik tartışma alanı olmayı sürdürecek gibi görünüyor. Dolayısıyla, 23 Haziran 2016 tarihindeki referandumun ardından Brexit’in yöntemi, gelişimi ve sonuçları ile AB’ye ve AB’nin üyeleri ve üyesi olmayan ülkelerle kurduğu ilişkilere etkisine yönelik olarak hem siyasi, hem de akademik gündem oldukça hareketlenmiş durumda.2 Birleşik Krallığın AB Antlaşması 50. maddede yer alan Birlikten çıkma sürecini başlatma yönündeki resmi başvurusu sonrası ise iki tarafın da taslak müzakere pozisyonlarını birbirine ilettikleri ve ilk görüşme turlarını başlattıkları dönemde bu alandaki gelişmelerin artarak sürmesi beklenmekte. Dolayısıyla konunun farklı disiplinlerin penceresinden, farklı bakış açıları ile incelenmesini gerektirecek pek çok boyutu bulunmakta.

Bu çalışmada, öncelikle AB Antlaşmasının 50. maddesi olarak Lizbon Antlaşması ile getirilen AB’den çekilme hükmünün metnine ve hangi nedenlerle antlaşmalara dahil edilmiş olduğuna değindikten sonra, ileriye yönelik yapılması planlanan araştırmaların başlangıç noktasını oluşturacak biçimde ve çok temel bazı saptamalar yaparak, 23 Haziran 2016 yılında gerçekleşen ve AB’den ayrılma, diğer bir deyişle Brexit sonucunu doğuran referandumun perde arkasını ve hangi saik ve beklentilerle söz konusu referandum sürecinin tetiklendiğini inceleyeceğiz. Bu çerçevede öncelikle Birleşik Krallıkta Brexit referandumuna giden süreci ve özellikle referandumda Birleşik Krallık halkı Birlikte kalma yönünde irade sergileseydi Birleşik Krallığın AB üyeliğinin koşullarını yeniden ele almaya yönelik anlaşmayı ele alacağız. Sonuçta yürürlüğe girmeyen bu metnin nasıl bir siyasi ve hukuki etkiye sahip olabileceği veya her bir unsuru ayrıca incelenmeyi gerektiren içeriği bu çalışmanın kapsamı dışında tutulmuş bulunuyor. Burada sadece bu süreçteki gelişmelerin bir yandan AB’nin geleceğine, öte yandan da Brexit’in nasıl şekillenebileceğine ve Brexit yanlılarının beklentilerini ne ölçüde yerine getirebileceğine yönelik tartışmalara da ışık tutabileceği düşüncesinden hareketle bu dönemdeki tartışmaları kısaca inceleyeceğiz. Böylece Avrupa Birliğine üye olma ve dışta kalmanın hukuki ve siyasi anlamı

                                                            2 Konuyu farklı boyutları ile ele alan kapsamlı bir çalışma için bkz. German Law Journal,

Brexit Special Supplement, Vol 17, 2016.

143

ile farklılaştırılmış entegrasyon söyleminin içinin ne şekilde doldurulabileceğine dair günümüzde giderek hızlanan ve çeşitlenen tartışmalara da bir zemin oluşturmaya yönelik gayret sergileyeceğiz.

AB Antlaşması 50. Madde ve Birlikten Çekilme Avrupa Birliğini 21. Yüzyılda çok sayıda ve farklı yapılarda üye devlet

ile yeni fırsat ve meydan okumalar karşısında etkili çözümler üreten daha demokratik, şeffaf ve etkili işleyen bir yapı olarak reforma tabi tutma amacı ile başlatılan reform çalışmalarının kurucu Antlaşmalara getirdiği en önemli yeniliklerden biri, bütünleşme tarihinde ilk defa Birlik’ten çıkmayı düzenleyen madde olmuştur. Maddenin Lizbon Antlaşması ile AB Antlaşmasının 50. maddesi olarak getirildiği görülmektedir. Madde metnine göre:

“1. Her üye devlet, kendi anayasal kurallarına uygun olarak Birlik’ten çekilmeye karar verebilir.

2. Çekilme kararı alan üye devlet, niyetini Avrupa Birliği Zirvesi’ne bildirir. Birlik, söz konusu devletle, Avrupa Birliği Zirvesi tarafından belirlenen yönlendirici ilkeler ışığında, bu devletin Birlik ile gelecekteki ilişkisinin çerçevesini dikkate alarak, çekilmeye ilişkin kuralları belirleyen bir anlaşmayı müzakere eder ve akdeder. Bu anlaşma, Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşmanın 218. maddesinin 3. paragrafına uygun olarak müzakere edilir. Anlaşma, Birlik adına, Avrupa Parlamentosunun muvafakatini aldıktan sonra, nitelikli çoğunlukla hareket eden Konsey tarafından akdedilir.

3. Antlaşmaların ilgili üye devlete uygulanması, çekilme anlaşmasının yürürlüğe girdiği tarihte, bunun gerçekleşmemesi halinde, Avrupa Birliği Zirvesi oybirliğiyle ve ilgili üye devletle mutabık kalarak süreyi uzatmadığı takdirde, 2. paragrafta belirtilen bildirimden iki yıl sonra sona erer.

4. 2 ve 3. Paragrafların amaçları doğrultusunda, çekilen üye devletin Avrupa Birliği Zirvesindeki veya Konseydeki temsilcisi, Avrupa Birliği Zirvesi veya Konsey’de kendisini ilgilendiren görüşmelere ve kararlara katılamaz. Nitelikli çoğunluk, Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşmanın 238. maddesinin 3. paragrafının (b) bendine göre belirlenir.

5. Birlik’ten çekilen bir devlet Birliğe yeniden katılmak isterse, talebi 49. maddede belirtilen usule tabi olur.”

144

Bu maddenin getirilmesinin bütünleşmenin başlangıcından beri Birlikten ayrılmanın hukuken mümkün olup olmadığı ve hangi prosedüre tabi olacağı konusunda yaşanan hukuki ve siyasi tartışmaları çözüme kavuşturma amacına yönelik olduğu belirtilebilir.3 Esasen konuyu ele alan yazarların atıfta bulunduğu Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin de öngördüğü üzere4, üye devletler arasında uluslararası antlaşmalar akdetmek yoluyla kurulan Avrupa bütünleşmesinin, kendi kurucu antlaşmalarında söz konusu hukuki metinlerin nasıl sona erdirileceğine veya antlaşmadan çekilmeye yönelik hükme yer verilmemiş olması, kendi siyasi kararı ile Birlikten çıkma iradesi sergileyecek bir ülkenin önüne bir engel olarak çıkarılamaz ve siyasi olarak söz konusu üyenin çıkışına karar verildikten sonra bunu gerçekleştirecek bir hukuki yöntemin bulunması her zaman söz konusudur.5 Ancak, elbette bu konunun antlaşmalarda açıkça düzenlenmesinden çeşitli hukuki ve siyasi beklentiler bulunabileceğinin de göz ardı edilmemesi gerekmektedir.

Örneğin, aslında böyle bir hükme yer verilmesi suretiyle Birlikten çıkmanın her zaman mümkün olduğunun ve nasıl bir hukuki sürece tabi olduğunun açıkça ortaya konması yoluyla bu alanda oluşabilecek siyasi baskıya yönelik bir emniyet subabı oluşturulmaya çalışıldığından da bahsedilebilir. Gerçekten de Birlikten çıkma bütünleşmenin kurucu metinlerinde açıkça düzenlendiğinde, böyle bir belirleme, Birliğin niteliği ve amacına yönelik söylemler bakımından federalleşme algısını hafifletmeye                                                             3 Jean Claude Piris, The Lisbon Treaty A Legal and Political Analysis, Cambridge

University Press, Cambridge, 2010, s. 109-11. Bkz. ayrıca, Adam Lazowski, How to withdraw from the European Union? Confronting Hard Reality”, CEPS Commentary, 16 January 2013; Adam Lazowski, “Withdrawal from the European Union and alternatives to Membership”, European Law Review, Vol. 37, 2012, s. 523-540; Phedon Nicolaides, Is Withdrawal from the European Union a Manageable Option? A Review of Economic and Legal Complexities, College of Europe, Bruges European Economic Policy Briefings, 28/2013, 2013; Gavin Barrett, “The Era of Article 50: How the UK will leave the EU if it opts for Brexit in its 23 June, 2016 vote”, University College Dublin, UCD Working Papers in Law, Criminology & Socio-Legal Studies Research Paper No. 02/2016, 2016; Christophe Hillion, “Leaving the European Union, the Union way-A Legal Analysis of Article 50 TEU”, Swedish Institute for European Policy Studies (SIEPS), European Policy Analysis, August Issue 2016:8.

4 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (Viyana Sözleşmesi). Bu konuda hem Viyasa Sözleşmesi bağlamında uluslararası hukuktaki duruma, hem de Lizbon Antlaşmasının öncülü Anayasal Antlaşmanın hazırlanmasına yönelik Avrupa Birliğinin Geleceği Konvansiyonundaki görüşlere de atıfta bulunan bir çalışma için bkz. örneğin, Clemens M. Rieder, “The Withdrawal Clause of the Lisbon Treaty in the Light of EU Citizenship: Between Disintegration and Integration, Fordham International Law Journal, Vol. 37, 2013, s. 147-174, s. 149vd.

5 Gavin Barrett, “Creation’s Final Laws: the Impact of the Treaty of Lisbon on the ‘Final Provisions’ of Earlier Treaties”, The Yearbook of European Law, Vol. 27, 2008, 2-46, s. 27 vd.

145

yönelik bir rol oynayabilecektir.6 Birlik bir federasyon niteliğini taşısa Birlikten çıkmanın kendi kurucu metinlerinde düzenlenmesi söz konusu olmayacağı gibi, Antlaşmalarda çıkma hükmüne yer verilmesi esasen Alman Anayasa Mahkemesinin ünlü Maastricht kararında olduğu kadar Lizbon Kararında da belirttiği gibi Birliğin aslında egemen devletler arasında gönüllü bir “devletler birliği” olduğu yönündeki teze de kuvvet kazandıran bir belirlemedir.7 Üye devletlerin “Antlaşmaların efendisi” olduğundan hareketle8 Lizbon Antlaşmasının Alman Anayasasına uygunluğunun değerlendirildiği 2009 tarihli Lizbon kararında, Maastricht Kararında olduğu üzere, Alman Anayasa Mahkemesi Birliğin kendi yetkilerinin sınırlarına karar verme yetkisi bulunmadığını ve Birliğe yönelik adımların esas itibariyle geri alınabilir/geri dönülebilir nitelikte olduğunu değerlendirmiştir. Bu nedenle AB bütünleşmesinden çekilme, her ne kadar üye devletlerin anlaşma yoluyla süresiz bir taahhüdüne dayalı olsa da, diğer üye devletler veya Birliğin özerk yetkisi ile engellenemez. Birliğe üyelik bir federasyon değil, egemen devletler arası birliktir ve geri alınabilir/tersine döndürülebilir bir kendi kendini bağlamaya (taahhüde) dayalıdır.9

Üstelik siyaseten Birlikten çekilmek isteyen bir devletin zorla bundan alıkonması mümkün olamayacağına göre, çekilme hakkının açıkça tanınması ve antlaşmalarda düzenlenmesinin, hükümetlerarasıcılığa bir tavizden çok, bu gerçeğin Antlaşma düzeyinde kabulü olarak görülmesi uygun olacaktır.10 Aksi bir durum Birliğin karar alma süreçlerinin çekilmek isteyen ama bunu yapması zorlaşan ya da geciken bir üye devlet tarafından tıkanması, Birliğin aşırı katı ya da esnekliği olmayan bir yapı görünümü vermesine yol açabileceği gibi, çekilmenin Antlaşmalarda bir hukuki prosedüre bağlanarak çekilen devlet ile AB arasında bir anlaşmaya konu olması hem çekilmenin,

                                                            6 Piris, op.cit., s. 111. 7 Ibid. Alman Anayasa Mahkemesinin Maastricht kararı için bkz. Maastricht, German

Constitutional Court decision from 12 October 1993, BVerfGE 89, 155; Brunner v European Union Treaty CMLR [1994] 57. Alman Anayasa Mahkemesinin Lizbon kararı için bkz. BVerfG, Judgment of the Second Senate of 30 June 2009 - 2 BvE 2/08 - paras. (1-421).

8 Alman Anayasa mahkemesinin Maastricht Kararı. Bkz. ayrıca Jochen Herbst, “Observations on the Right to Withdraw from the European Union: Who are the “Masters of the Treaties”? German Law Journal, 2005, Vol. 6, no 11, s. 1755-1760.

9 Ibid. 10 Rostane Mehdi, “Article I-60”, L Burgogue-Larsen, A Levade, and F Picod (eds), Traité

établissant une Constitution pour l’Europe-Tome I, Bruylant 2007, içinde, s. 735 vd., s. 744’ten aktaran Gavin Barrett, “Creation’s Final Laws: the Impact of the Treaty of Lisbon on the ‘Final Provisions’ of Earlier Treaties”, The Yearbook of European Law, Vol. 27, 2008, 2-46, s. 30.

146

hem de sonradan bu ülke ile kurulacak ilişkinin tüm yönleriyle Birlik tarafından ele alınarak yönlendirilmesine de imkan verecektir.11

Buna karşılık Avrupa bütünleşmesinin ortak değerler ve ortak çıkarlar etrafında, ortak yöntem ve prosedürlerle bir araya gelen bir dayanışma ve uzlaşı platformu olarak düşünülmesi durumunda, bir üye devletin Birlikten çekilme gereksinimini duymasının bu anlayışın sorgulanmasına yol açması gerekip gerekmeyeceği de tartışmalıdır.12

Birleşik Krallıkta Brexit Referandumuna Giden Süreç 1 Ocak 1973 yılında o zamanki adıyla Avrupa Topluluklarına üye olan

Birleşik Krallık, üyeliği öncesinde de, üye olduktan sonra da Avrupa bütünleşmesi ile ikircikli bir ilişki kurmuştur.13 Avrupa karşıtlığının ya da şüpheciliğinin en güçlü olduğu Birlik ülkeleri arasında Birleşik Krallık hep ön sırada yer almıştır.14 Kuruluşu aşamasında Avrupa bütünleşmesini destekleyen, ama dışında kalmayı tercih eden Birleşik Krallık, kısa sayılabilecek bir süre sonra bu tercihini değiştirerek üyeliğe yönelmiş, ama 1960’lar boyunca bu isteği dönemin Fransa Devlet Başkanı Charles de Gaulle’ün vetosu ile gerçekleşememiştir. Bilindiği üzere de Gaulle’ün görevden ayrılması ile üyelik amacına nihayet ulaşabilen Birleşik Krallık, AB üyeliğine devam edip etmemeyi, üye olduktan sonra halkına bir referandum ile ilk defa 1975 yılında sormuş, bu referandum halkın %72’sinin Birlikte kalma yönündeki kararı ile sonuçlanmıştır.15

                                                            11 Barrett, op.cit., s. 31. 12 Bir ölçüde benzer bir yaklaşım için bkz. Martin Nettesheim, “Brexit: Time for a Reflection

Period about the Finalitè of European Integration, German Law Journal, Brexit Special Supplement, Vol 17, 2016, s. 87-91.

13 Bu konuda Christoph Möllers, Brexit referandumu sonuçlarından hareketle Birleşik Krallığın durumunu Birlik dışında olan Türkiye ve Ukrayna ile kıyaslamakta ve bu ülkenin Birlik üyeliğini reddini güçlü siyasi kimliğinin bir dışa vurumu olarak görmekte, dolayısıyla da Avrupanın periferisinde yer alan bu ülkenin Avrupaya ait olup olmadığı konusunda tam bir karara/anlayışa sahip olmadığını ileri sürmektedir. Bkz. Christoph Möllers, “The Do What They Want, But Do They Also Know What They Want?”, German Law Journal, Brexit Special Supplement, Vol 17, 2016, s. 71-74, s. 72. Birleşik Krallığın AB ile ilişkisine Brexit tartışmaları çerçevesinde bakan bir başka inceleme için bkz. Richard Lewis, “Looking Back to look Forward: the UK’s relationship with the European Union”, What if? The Implications of a Brexit on Different EU Policies, Claire Dupont and Florian Trauner (eds.), Institute for European Studies, Vrije Universiteit Brussels Policy Brief, 2016 içinde, No. 2016/5, April 2016 ve Stephen Wall, “Britain’s European Problem”, Challenge Europe, Britain and Europe: A new Settlement? European Policy Centre, s. 7-11.

14 Genel bir değerlendirme için bkz. the EU, Euroscepticism and Brexit, Routledge Freebook, 2016.

15 Bkz. http://news.bbc.co.uk/onthisday/hi/dates/stories/june/6/newsid_2499000/2499297.stm

147

1970’lerin ikinci yarısında da Muhafazakar Parti iktidarında Başbakan Margaret Thatcher, kendisine “Demir Leydi” ünvanı verilmesinin nedenlerinden biri olarak görülebilecek şekilde, Birleşik Krallığın Avrupa bütünleşmesi içindeki konumunu çeşitli yönlerden tartışmaya açmış ve özellikle bütçe katkısı ve Euro dışında kalma gibi konularda bazı ayrıcalıklar elde edilmesinde kilit rol oynamıştır.16 Bilindiği üzere Birleşik Krallık Euro alanına dahil olmadığı gibi, Schengen alanına da dahil değildir.17 Birleşik Krallık AB içinde ayrıca Lizbon Antlaşması ile “Özgürlük, Güvenlik ve Adalet Alanı”na ilişkin çeşitli konulardaki düzenlemelere tabi olma konusunda seçimlik yetki sahibi olma18 ya da Temel Haklar Şartının ulusal hukuktaki etkisine, belli oranda da olsa, karar verme19 gibi konularda da farklı bir statüye tabi kılınmıştır.20

Birleşik Krallıkta, özellikle 2000’lerin ikinci yarısında Avrupa karşıtı fikirler çeşitli nedenlerle daha da güç kazanmaya başlamıştır. Aslında bu durumun tüm Birlik üyesi ülkeler bakımından da geçerli olduğu belirtilebilir.21 Küresel mali kriz ve özellikle Birlik üyesi ülkelerin bir bölümünün bu krizden çok olumsuz etkilenmeleri ve toparlanmanın gecikmesi, bunun da Euro alanının yapısal sorunlarına bağlanması, Avrupa’ya yönelik giderek artan ve dramatikleşen düzensiz göç dalgası gibi krizler, Avrupanın inovasyon, büyüme, rekabet, demografik yapı gibi açılardan giderek gelişmekte olan bazı ekonomilerin gerisinde kalabileceği endişeleri, Birliğin Doğu genişlemesi                                                             16 Lizbon Antlaşması sonrası AB Antlaşmasına ve AB’nin İşleyişi Hakkında Antlaşmaya ekli

15 Nolu Protokol. 17 Lizbon Antlaşması sonrası AB Antlaşmasına ve AB’nin İşleyişi Hakkında Antlaşmaya ekli

19 Nolu Protokol ve 20 Nolu Protokol. 18 Lizbon Antlaşması sonrası AB Antlaşmasına ve AB’nin İşleyişi Hakkında Antlaşmaya ekli

21 Nolu Protokol. Ayrıca 1 Aralık 2014 tarihinden itibaren Lizbon Antlaşmasının yürürlüğe girmesinden önce kabul edilen cezai konularda polis işbirliği ve adli işbirliği alanına ilişkin Birlik tasarruf ve hükümlerinin büyük bir çoğunluğunu uygulamayı durdurma ve bunlardan 35 tanesine katılmaya devam etmeyi seçme hakkı da 36 Nolu Protokol’ün 10(4) maddesi çerçevesinde Birleşik Krallığa tanınmış bulunmaktadır.

19 Lizbon Antlaşması sonrası AB Antlaşmasına ve AB’nin İşleyişi Hakkında Antlaşmaya ekli 30 Nolu Protokol.

20 Birleşik Krallığın AB içinde özel statüye sahip olduğu ve bu hususta Şubat 2016’daki Zirve kararı ile bu statüsünün pekiştirilmesi yönünde de adım atıldığı konusunda görüş için bkz. Neil Walker, “The European Fallout”, German Law Journal, Brexit Special Supplement, Vol 17, 2016, s. 125-129, s. 126.

21 David Anderson özellikle son dönemde Birleşik Krallık kamuoyunda AB karşıtlığının yükselişe geçmesinde 5 temel faktörün rolü olduğunu değerlendirmektedir: Birleşik Krallığın dünyadaki konumu hakkındaki algı, kendi kendisini AB projesini önemli alanlarından dışta tutması, bazı politika ve serbestilerin etkisi, Avrupa bütünleşmesine karşı bir medya ve cesaretten yoksun politikacılar. Bkz. David Anderson, Barzini’s Question: United Europe and the United Kingdom, European University Institute, EUI Working Papers, Academy of European Law AEL 2015/2, 2015.

148

sonrası yaşadığı “genişleme yorgunluğu” ve üye devletler arası farklılıkların her yönden giderek arttığı bir tablonun ortaya çıkması, bütünleşmenin başlangıcından beri devam eden demokrasi ya da demokratik meşruiyet açığı sorunları gibi konjonktürel nitelikte olmayan, antlaşma değişiklikleri ile de tam olarak giderilemeyen yapısal sorunlarla birleşerek bütünleşmenin varlığının ve gerekliliğinin sorgulandığı bir dönemin yaşanmasına yol açmış gibi görünmektedir. Birleşik Krallık ise böyle bir dönemde kendi iç siyasi etkenlerinin de etkisiyle AB üyeliğini yoğun biçimde tartışmaya başlamıştır. İngiliz Muhafazakar Partinin Avrupa Parlamentosundaki parlamenterlerinin geleneksel olarak içinde yer aldıkları, bütünleşme yanlısı merkez sağ Avrupa Halkları Partisi grubundan ayrılarak 2009 seçimleri sonrası, bütünleşmeye mesafeli bakan Avrupa Muhafazakarları ve Reformistleri Grubunu kurmaları veya 2014 Haziran ayında Başbakan Cameron’un karşı çıktığı eski Eurogroup Başkanı ve Lüksemburg Başbakanı Jean Claude Juncker’in Avrupa Komisyonu başkanlığına aday gösterilmesine karşı oy kullanması gibi gelişmeler söz konusu Avrupa şüpheciliğinin ya da karşıtlığının nasıl güç kazanmaya başladığının göstergeleri olarak kabul edilebilir.22

Nitekim, dönemin Muhafazakar Parti lideri ve Başbakanı David Cameron, 23 Ocak 2013 tarihinde Birleşik Krallık ve Avrupa ilişkileri konusunda yaptığı konuşmada, Birliğin 3 temel sorunu olarak Euro Alanını, rekabetçiliği ve Birlik ile vatandaşları arasındaki uzaklığı işaret ederek, sadece Birleşik Krallık için değil, AB için de “daha iyi bir anlaşma” istediğini ifade etmiştir.23 Cameron bu “daha iyi anlaşma”nın ve dolayısıyla Birleşik Krallığın da içinde olacağı bir AB’nin dayanması gereken ilkeleri “rekabetçilik”, “esneklik”, “yetkinin sadece üye devletlerden AB’ye doğru değil, AB’den üye devletlere doğru da devredilebileceği”, “demokratik hesap verebilirlik” ve “adil olma” olarak saymaktadır.

Cameron, “rekabetçilik” ilkesi ile Birliğin temelinin Tek Pazar olduğunu, ancak Tek Pazarın hizmetler, enerji piyasaları ve dijital alanlarda tamamlanmasına ihtiyaç bulunduğunu, üçüncü ülkelerle liberal ticaret politikalarına ve bu çerçevede ABD, Hindistan, Japonya gibi ülkelerle                                                             22 2014 Haziran ayındaki Avrupa Komisyonu başkan adayının belirlenmesine yönelik AB

Zirvesi toplantısında hukuken nitelikli çoğunlukla yapılacak saptamanın geleneksel olarak ise uzlaşı ile yapılageldiği düşünüldüğünde Birleşik Krallık ve ona destek çıkan Macaristan’ın olumsuz oy vermesine giden bir oylamaya başvurulması bile çarpıcıdır. Juncker’in Komisyon Başkan adaylığının belirlenmesi ile ilgili olarak bkz. http://www.bbc.com/news/uk-politics-28049375. Benzer görüş için bkz. Fabian Zuleeg, “Reflections on the 26-27 June European Council Summit, European Policy Centre Commentary, 27 June 2014.

23 http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/europe/eu/9820230/David-Camerons-EU-speech-in-full.html

149

yapılacak serbest ticaret anlaşmalarına önem verildiğini; ancak AB’nin aşırı bürokrasi ve aşırı düzenlemeden, hantal ve devasa bir bütçe ve iyi işlemeyen ama gerektiği gibi de denetlenemeyen programlardan muzdarip olduğunu, daha etkili bir karar alma ve daha az ama daha iyi düzenleme mantığını yerleştirmenin Birliğin amacı olması gerektiğini vurgulamaktadır.

Cameron “esneklik” ilkesinin Birliğin farklılıklarını zenginlik olarak gördüğü iddiasının doğal sonucu olduğunu, var olan farklılıkların tek bir potada eritilmesi yaklaşımının doğru olmadığını ve rekabetçiliğin de gerektirdiği esnekliğin ve ortak amaçlar için işbirliği anlayışının hayata geçirilmesinin gerekliliğini vurgulayarak halihazırda da Birliğin farklı alanlarda bir araya gelmiş üye devletlerden oluşan bir yapı olduğunu belirtmiştir. Cameron’un burada ileri sürdüğü bir başka husus da Birliğin amacı olarak AB Antlaşmasının 1. maddesinde ilan edilen “…Avrupa halkları arasında gittikçe yakınlaşan bir birlik kurma (giderek daha sıkı hale gelen bir birlik yaratma)24…” idealininin de sorgulanması ve yeniden tartışılması gerektiğidir. Cameron’a göre bu ifade “siyasi birlik” anlamına gelmektedir.

Cameron’un da belirttiği gibi aslında AB’nin yetkilerinin azalmasının da söz konusu olabileceği, Aralık 2001 Laeken AB Zirvesi Avrupa’nın Geleceği Bildirisinden beri gündemdedir. Sadece gündemde olmakla da kalmamış ve Lizbon Antlaşması sonrası, AB Antlaşmasının 48. maddesine AB Antlaşmalarının değiştirilmesinin sadece üye devletlerden Birliğe yetki devri amacıyla değil, tam tersi, Birlikten üye devletlere yetki devri amacıyla gerçekleştirilebileceğine dair bir hüküm açıkça eklenmiştir. 25

Burada Cameron, tek bir Avrupa demos’u ya da halkı bulunmadığı görüşünden hareketle Birlik içinde demokratik meşruiyetin ve hesap verebilirliğin gerçek kaynağının ulusal parlamentolar olduğundan ve bu nedenle bütünleşme içinde ulusal parlamentoların rolünün ve etkisinin güçlendirilmesi gereğinden bahsetmektedir.

Cameron’un “adil olma” ilkesinden kastının yeni düzenlemelerin Euro alanı içinde kalanlar için olduğu kadar dışında kalanlar için de adil sonuçlar                                                             24 Avrupa Birliği Bakanlığının Antlaşma çevirisinde bu ibarenin tercih edildiği görülmektedir.

Esasen bu ibare hariç bu çalışmada da AB Bakanlığının çeviri metninden yararlanılmıştır. Avrupa Birliği Antlaşması ve Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma metinleri için bkz. http://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf.

25 Bkz. AB Antlaşması madde 48/2: “…Bu öneriler, diğer hususların yanı sıra, Antlaşmalarda Birliğe verilen yetkilerin artırılması veya azaltılması amacına yönelik olabilir.” Ancak burada Cameron’un vurgusunun Birliğin her konuda uyumlaştırma düzenlemesi yapmasının ya da yetki kullanmasının gerekli olmadığı, pek çok alanda üye devletlerin kural koymasının daha etkili ve verimli sonuçlar verebileceğine dair anlayışa yönelik olduğunun altının çizilmesi gerekmektedir.

150

doğurması olduğu anlaşılmaktadır. Burada da Tek Pazarın Birleşik Krallık için Avrupa bütünleşmesinin merkezi unsurunu oluşturduğu ve bu nedenle de Tek Pazarın bütünlüğünün ve adilliğinin temininin önem arzettiğini vurgulamaktadır. Özellikle mali koordinasyon ve bankacılık birliği gibi uygulamaların buradaki dengeleri bozmaması gerektiği Cameron’un temel argümanlarındandır.

Cameron, 2015 yılında yapılacak seçimler için Muhafazakar Partinin seçim beyannamesinin seçimlerde çıkacak sonuca göre bir Muhafazakar hükümete, içlerinin doldurulması ya da hayata geçirilmeleri bakımından bir kısmı kurucu antlaşma değişikliği gerektirecek, bir kısmı da gerektirmeyecek bu ilkelere dayalı şekilde Avrupalı ortakları ile bir müzakere başlatmak için yetki talebini içereceğini açıklamıştır. Söz konusu “yeni anlaşma”nın ortaya çıkmasının ardından da Birleşik Krallık halkına AB’de kalma ya da ayrılma seçeneğinin sunulacağı bir referanduma gidilmesi konusunda taahhütte bulunmuştur.

Birleşik Krallık Başbakanı Cameron’u bu yönde bir siyasi tavır sergilemeye zorlayan etkenler ise büyük ölçüde iç politikadan kaynaklanmaktadır. O dönemde giderek daha büyük bir oy oranına ve desteğe kavuşmaya başlayan AB ve yabancı karşıtı Birleşik Krallık Bağımsızlık Partisi (United Kingdom Independence Party (UKIP)) ve bu Partinin söylemleri ile İngiliz Muhafazakar Partide de gittikçe artan oranda AB karşıtı parlamenterin Cameron’a karşı parti içi muhalefeti AB karşıtlığı üzerinden sergileyebilecekleri bir platform bulmaları, AB’nin bilinen sorunları ve krizleri ile de birleşerek David Cameron’u böyle bir çıkışa zorlamış gibi gözükmektedir. Kendi partisi içindeki muhalefeti bu şekilde etkisiz kılabileceğine güvenen David Cameron’un bu hamlesi kendisi bakımından hem Başbakanlığa, hem de parti liderliğine malolmuştur. Nitekim UKIP 2015 genel seçimlerinde oyların %13’lük bir bölümünü almış, ama Brexit referandumu sonrası 2017 Haziran’ında gerçekleşen erken genel seçimlerde oyu %2’nin altına gerilemiştir.26

AB’den ayrılma yönünde kampanya yürüten ve aralarında bugün Birleşik Krallık Dışişleri Bakanlığı koltuğunda oturan, ileriye yönelik parti liderliği de söz konusu olabilecek Boris Johnson’ın da bulunduğu AB’den ayrılma yanlısı blok27, Birleşik Krallığın AB üyeliğinin devamına çeşitli nedenlerle karşı olduğunu ilan etmişlerdir. Birlikten ayrılma yanlılarına göre, AB’nin Birleşik Krallığın tam potansiyelini sergilemesine engel olduğu, özel sektör ve iş

                                                            26 Haziran 2017 Birleşik Krallık Genel Seçim Sonuçları için bkz.

http://www.bbc.com/news/election/2017/results 27 Kuzey İrlanda Birlik Partisi, UKIP gibi.

151

dünyası için gereğinden fazla düzenleme ve kural öngördüğü, Birlik bütçesine büyük miktarda ve geri dönüşü çok sınırlı katkının kalkması gerektiği açıktır. Göç konusunda kişilerin serbest dolaşımı kuralları nedeniyle Birleşik Krallık işgücü piyasası ve refah devleti avantajları zarar görmekte olduğundan sınırların kontrolü ulusal yetkiye tam olarak geri dönmelidir. Genel olarak kural koyma yetkisinin ulusal organlara geri dönmesi ve Parlamentonun egemenliği ilkesinin katı biçimde sağlanması gerektiği, Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve AB’nin organı olmasa da Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) bazı kararlarının Birleşik Krallık yargı organlarının yetkisini ortadan kaldırdığı bir ortamda bu yargı organlarına tabi olma gerekliliğini doğuran bir üyelik yeniden değerlendirilmelidir. Ayrıca “gittikçe yakınlaşan bir birlik kurma” ideali siyasi birliği ifade ettiğinden buna karşı çıkılması gerekmektedir.

Başbakan David Cameron ise referandum kampanyası boyunca Birlikte kalınmasını savunan blokun önde gelen sesi konumunda olup, aşağıda ele alacağımız taslak antlaşmayı AB ile müzakere ederek 2013 Ocak ayında yaptığı konuşma çerçevesinde Birleşik Krallık ile AB’nin ilişkilerini ve dahası AB’nin yapısını yeniden belirlediği ve bu durumda Birlikte kalmanın Birleşik Krallık için en uygun seçenek olacağı argümanını işlemiştir. Muhafazakar Partinin içinde kalma ve ayrılma yanlılarının neredeyse eşit sayıda yer alması sonucu partinin resmi bir tutumu olamasa da Parti Lideri ve Başbakan Cameron’un yanı sıra hükümetten çok sayıda bakan-ki bunların arasında referandum sonrası Cameron’un parti liderliğini ve başbakanlığı bırakacağı İçişleri Bakanı Theresa May de vardır-, ana muhalefet olan İşçi Partisi, Liberal Demokrat Parti, İskoç Ulusal Partisi, Galler Partisi (Plaid Cymru), Yeşil Parti yer almaktadır. AB’de kalma yanlısı blokun temel argümanlarının ise Tek Pazarın ve AB üyesi ülkelerle ticaretin faydaları, kişilerin serbest dolaşımının genç ve dinamik işgücü bakıımndan olduğu kadar kamu hizmetlerinin masraflarının karşılanması bakımından da yarar sağladığı ve Birleşik Krallığın dünya üzerindeki statüsünün Birlik üyesi olarak daha güçlü olacağına dair inançları olarak ifade edildiği görülmekteydi.

Brexit Referandumu Öncesi Birleşik Krallık ile AB İlişkilerinin Yeniden Düzenlenmesine Yönelik Girişimler Birleşik Krallıkta 7 Mayıs 2015 tarihinde yapılan genel seçimlerde

Muhafazakar Partinin 12 sandalyelik bir çoğunluğa ulaşarak tek başına iktidar olmasının ardından AB ile yeni anlaşma başlığı altında seçim kampanyasındaki taahhüdünü yerine getirmeye yönelik adımları atmaya başladığını görmekteyiz. Nitekim 10 Kasım 2015 tarihinde AB Zirvesi Başkanı Donald Tusk’a yolladığı mektupta David Cameron, AB ile Birleşik Krallık arasındaki ilişkileri düzenleyecek ve bir ölçüde AB içinde reform

152

anlamına da geleceğini düşündüğü hususları “esneklik” çerçevesinde ifade ediyor ve 4 alanda reform beklentisini ortaya koyuyordu.

Bunlardan ilki “ekonomik yönetişim” başlığı altında esasen Euro alanına dahil olan ve Birleşik Krallık gibi olmayan AB üyesi devletlerin de durumlarının düzenlenmesine ilişkin bir takım esasları belirtiyor, bu taleplerinse yine bir opt-out ya da dahil olmadığı Euro alanında veto yetkisine sahip olma arzusu anlamına gelmediğinin özellikle altını çiziyordu. Bu kapsamda Birliğin 28 üye devlet için de işlerliğini teminat altına alacak hukuken bağlayıcı ilkeler ve söz konusu ilkelere uyulmasını garanti altına alacak mekanizmalar peşinde olduklarını belirtiyordu.

Söz konusu ilkeler ise;

AB’nin birden fazla para birimine sahip olduğunun kabulü;

Para birimlerinin ait olduğu ülkeye göre iş dünyasına ayrımcılık veya dezavantaj uygulanmaması gereğinin kabulü;

Tek Pazarın bütünlüğünün korunması gereğinin kabulü;

Euro alanında yapılması öngörülebilecek, örneğin bir bankacılık birliğinin kurulması gibi, her türlü değişikliğin Euro alanına dahil olmayan ülkeler için daima isteğe bağlı olması ve asla zorunlu hale getirilmemesi gerektiğinin kabulü;

Euro alanına dahil olmayan ülkelerin vergi mükelleflerinin Euro alanında para birimini desteklemek için yürütülen operasyonları mali olarak desteklemek konusunda asla sorumlu olamayacağının kabulü;

Avrupa Merkez Bankası için mali istikrar ve gözetimin temel bir yetki alanı haline gelmesi gibi, Euro alanına dahil olmayan ülkelerin de Birleşik Krallık Merkez Bankası (Bank of England) gibi mali kurumlarının temel bir yetki alanının da mali istikrar ve gözetim olduğunun kabulü;

Tüm üye devletleri etkileyen herhangi bir hususun tüm üye devletlerce tartışılması ve karara bağlanmasının kabulü.

Cameron’un mektubunda AB ile Birleşik Krallık’ın gelecekteki ilişkileri bakımından ikinci temel konu “rekabetçilik” olarak ifade ediliyor; burada Birliğin büyüme ve rekabetçilik konusunda genel olarak Avrupa vatandaşlarının beklentisine cevap vermesi gerektiği üzerinde duruluyordu. Bu çerçevede Avrupa Komisyonu’nun büyüme ve gereksiz düzenlemelerin yürürlükten kaldırılması yönündeki tavrı ile dijital tek pazar ve sermaye piyasaları birliği gibi girişimler destekleniyordu. Yine Amerika, Çin, Japonya,

153

ASEAN ülkeleri gibi ortaklarla imzalanması öngörülen ticaret anlaşmaları ve bu çerçevede benimsenen tutum da olumlu olarak değerlendiriliyordu. Yine de AB düzenlemeleri kaynaklı olarak görülen iş dünyası üzerindeki bürokratik yükün fazla olup, azaltılması gereği üzerinde duruluyordu. Bu çerçevede Tek Pazar, dış ticaret ve düzenleyici yükün azaltılmasına yönelik tüm farklı öneri, taahhüt ve anlaşmaların bir arada ele alınarak Birlik içinde rekabetçiliği, verimliliği, büyüme ve istihdam yaratılmasına yönelik teşviki açık ve uzun vadeli bir taahhüde dönüştürmenin gereği vurgulanıyordu.

Cameron’un AB Zirvesine yönelik mektubunun 3. ana konusunu “egemenlik” başlığı oluşturuyordu. Bu alanda 3 öneri dile getirilmekteydi.

Öncelikle Birleşik Krallığın “gittikçe yakınlaşan bir birlik kurma” idealine yönelik gayret sarfetme yükümlülüğünün sona erdirilmesi ve bunun resmi, hukuken bağlayıcı ve geri dönülemez bir biçimde gerçekleştirilmesi talebi getiriliyordu.

İkinci olarak her ne kadar Avrupa Parlamentosunun önemli bir rol oynadığı kabul edilse de, ulusal parlamentoların rolünün güçlendirilmesi gereğinden bahisle, bir grup üye devletin ulusal parlamentolarının istenmeyen yasama tasarruflarının kabulünü engelleyebileceği bir mekanizma öneriliyor ve buradaki eşiğin müzakerelerle belirlenebileceği ifade ediliyordu.

Üçüncü bir husus olarak ise Birliğin katmanlı yetki ilkesine yönelik bağlılığının tam olarak hayata geçirilmesi ve bunu sağlayacak açık önerilerin sunulması talep ediliyordu. Yine bu çerçevede Birleşik Krallığın Özgürlük, Güvenlik ve Adalet Alanı çerçevesindeki özel statüsünü teminat altına alan protokollere ve arkalarında yatan nedenlere tam saygı gösterilmesi, her ne kadar tüm Birliğin güvenliğini tehdit eden konularda işbirliğinin faydaları kabul edilse de, ulusal güvenliğin üye devletlerin münhasır yetkisinde kalmaya devam ettiğinin altı çiziliyordu.

Mektupta vurgulanan dördüncü temel konuyu ise “göç” başlığı oluşturuyordu. Bu çerçevede Birleşik Krallığın açık ekonomi taraftarı olmakla birlikte serbest dolaşımın kamu hizmetlerine getirdiği yükün ve baskının çok büyük olduğu, sorunun bir ölçek ve sürat problemi olup, Birleşik Krallığın nüfusunun, diğer pek çok AB üyesi ülkenin aksine artmaya devam ettiği, bu nedenle AB dışı göçe yönelik alınan tedbirlerin yanı sıra AB içi göçün de sınırlanmasının bir zorunluluk olduğu belirtiliyordu. Öngörülemeyen büyüklükte göçün kontrolünün nitelikli işgücü kaybına uğrayan üye devletler bakımından da bir gereklilik ve dolayısıyla bir ortak meydan okuma olduğu vurgulanıyordu. Bu çerçevede ileride yeni genişlemeler olduğunda Birliğe giren ülkelerin ekonomileri belli bir seviyeye

154

ulaşana ve mevcut üye devletlerinkine yaklaşana dek serbest dolaşımın söz konusu olmaması öneriliyordu.

Bunun yanı sıra serbest dolaşım sisteminin kötüye kullanılması, hileli işlemlerde bulunanlara daha katı ve uzun süreli giriş yasakları konması, AB vatandaşlarının üçüncü ülke vatandaşı eşini ülkeye getirmesine uygulanan kuralların kendi vatandaşlarına benzer durumda uygulanandan daha lehe olmamasının sağlanması, suçluların sınırdışı edilmesinde daha güçlü yetkiler ile bunların ülkeye girişini ya da geri gelişini engellemeye yönelik tedbirler getirilmesi ile ABAD kararlarının kapsamının bu tarz kötüye kullanmalara imkan verecek şekilde genişletilmesinin engellenmesi öngörülüyordu. Buna yönelik olarak AB ülkelerinden Birleşik Krallık’a geleceklerin çalışma hayatı ve sosyal konut yardımları konusunda hak kazanabilmesi bakımından en az 4 yıl yaşaması ve katkı sağlaması gibi bir tedbir getirilmesi öneriliyordu.

Bu dört alandaki adımların ise hukuken bağlayıcı, geri dönülemez ve her halükarda Antlaşmalarda düzenlenecek şekilde getirilmesi öngörülüyordu. Böylece Birleşik Krallığın endişelerine cevap oluşturacak ve AB üyeliği bakımından yeni ve kalıcı bir çözüm bulunacağına inandığını ifade eden Cameron, böyle bir reformun hem makul, hem de AB’nin geniş çıkarlarına da daha iyi hizmet eden bir niteliği olacağına inandığını ifade ediyordu. Bir anlaşmaya varılması Cameron’a göre, Birliğin, pek çok güçlükle karşı karşıya olmakla birlikte, üyelerinin beklenti ve endişelerini cevaplamaya yeterli ölçüde esnek bir yapı olduğunu da tüm dünyaya kanıtlayacaktı. Bu beklentilerin karşılanması halinde Cameron referandumda tüm varlığı/gücü ile Birleşik Krallığın AB’de kalışı için kampanya yürüteceğini de taahhüt ediyordu.

Birleşik Krallık Başbakanının bu mektubu üzeribe AB Zirvesi Başkanı Donald Tusk da 7 Aralık 2015 tarihli bir mektupla konuyu AB Zirvesinin dikkatine getiriyordu. Burada Tusk, Cameron’un mektubundaki dört ana unsur hakkında kendi değerlendirmelerini de sunmaktaydı.

Euro alanına dahil olanlar ve olmayanlar arasındaki ilişkilerin düzenlenmesi bakımından Euro alanını daha da geliştirip etkin kılacak, aynı zamanda da alana dahil olmayan üye devletlerin ayrımcılığa maruz kalmasına engel olacak bir anlaşmanın arayışında olunabileceğini ve veto yetkisine dönüştürmeksizin Euro alanı dışındaki ülkelerin endişelerini gündeme getirip dikkate alınmasını sağlayabilecekleri bir mekanizmanın mümkün olup olmadığı konusuna da eğilinilebileceğini belirtiyordu.

Rekabetçilik alanında iç pazarın potansiyelini tüm bileşenleri ile tam olarak geliştirmek/ilerletmek konusundaki güçlü kararlılık ifade ediliyor, daha

155

iyi düzenleme ve yüksek standartları sağlarken iş dünyası üzerindeki yüklerin hafifletilmesi konusunda genel bir uyuşma olduğu vurgulanıyordu.

Egemenlik konusuna gelindiğinde ise “gittikçe yakınlaşan birlik” kavramının farklı ülkeler bakımından çeşitli bütünleşme yollarına (paths) imkan verdiği konusunda bir anlayış bulunduğunu, daha derin bütünleşme isteyenlerin bu yolda ilerleyebileceğini; istemeyenlerin ise bunun dışında kalabileceğini, ulusal parlamentoların rolü ve katmanlı yetki ilkesinin önemi konusunda da geniş çapta paylaşılan bir anlayış bulunduğunu vurguluyordu.

Sosyal yardımlar ve kişilerin serbest dolaşımı ise en hassas konu olup, kapsamlı bir tartışmayı gerektirecekti. Kötüye kullanma durumları ve çocuk yardımları konusunda bir açılım mümkün olsa bile Birleşik Krallığa gelen AB vatandaşlarının istihdamla ilgili ve konut yardımı konularında hak sahibi olabilmek bakımından 4 yıldır orada yaşamaları ve çalışmaları gibi bir talebin kabul edilebilirliği konusunda henüz bir mutabakat bulunmamaktaydı. Bunun için Birleşik Krallık Başbakanını biraz daha dinlemek gerekebileceği Tusk tarafından ifade edilmekteydi.

Burada söz konusu konuların nasıl kağıda döküleceğinin ve sonuçta ortaya çıkacak anlaşmanın hukuki şekli ve niteliğinin de ayrıca ele alınması gerekmektedir. Siyasi tartışmaların sonucunda, özellikle sosyal yardımlar ve serbest dolaşım konularının nasıl ele alınabileceği belirlenebilecekti.

Birleşik Krallığın AB’deki geleceğinin belirsizliği istikrarı bozucu bir faktör olduğundan mümkün olan en kısa zamanda konunun çözüme bağlanması gereklidir.

Bu mektubun ardından toplanan 17-18 Aralık 2015 Zirve Sonuçlarında ise Zirvenin Birleşik Krallığın Birlikten ayrılma veya kalma konusunda referanduma ilişkin planları konusunda siyasi görüş alışverişi gerçekleştirildiği ve bu içeriğe dönük ve yapıcı tartışmanın ardından Zirve üyelerinin birlikte yakın bir çalışma gerçekleştirerek dört alanda karşılıklı olarak tatmin edici sonuçları 18-19 Şubat 2016’daki Zirve toplantısında karara bağlamaları kararlaştırılmıştır.

2 Şubat 2016 tarihinde AB Zirvesi Başkanı Donald Tusk Zirve üyelerine bir mektup yazarak AB içinde Birleşik Krallığın konumunu düzenleyen yeni bir taslak çözümü/anlaşmayı sunmuş ve burada Cameron’un endişelerine cevap veren ama AB’nin üzerine kurulduğu ilkeleri de zedelemeyen bir anlayış sergilendiğini belirtmiştir.28 Bu çerçevede tüm konuların birbiri ile bağlantılı kabul edileceği ve tüm hususlarda anlaşma sağlanmadan herhangi                                                             28 Donald Tusk’un mektubunun ekinde daha sonra Zirve’de nihai hale gelecek olan Taslak

Karar yer almaktadır. Bkz. Draft Decision of the Heads of State or Government, meeting within the European Council, concerning a New Settlement for the United Kingdom within the European Union, Brussels, 2 February 2016, EUCO 4/16.

156

bir hususta anlaşma sağlanmış olmayacağı anlayışı ile hareket edileceğini ortaya koymuştur.

Taslak metin ortaya çıkarken Avrupa Komisyonunun da çalışmalara katıldığını ve paketin içine dahil olan bazı deklarasyonlar ile süreci kolaylaştırıcı bir rol üstlendiğini açıklamıştır.

Ekonomik yönetişim alanında Üye Devlet Hükümet ve Devlet Başkanları Kararı Ekonomik Parasal Birliğin daha fazla derinleştirilmesine dahil olan ve olmayan üye devletler arasında karşılıklı saygıyı temin eden ilkeleri ortaya koymaktadır. Böylece Euro alanı içinde daha fazla bütünleşme bakımından adım atarken dahil olmayan üye devletlerin hak ve yetkilerinin garanti altına alınması da sağlanabilecektir. Bunun için Euro alanına dahil olmayan üye devletlere gerekli teminatları verirken veto yetkisi veya acil kararları geciktirme anlamına gelmeyecek bir mekanizmanın kurulmasına yönelik bir Karar da bu ilkeleri destekleyecektir.

Rekabetçilik alanında Üye Devlet Hükümet ve Devlet Başkanları Kararı, daha ayrıntılı bir taslak AB Zirvesi Deklarasyonu ve taslak Komisyon Kararı ile birlikte rekabetçiliğin geliştirilmesine yönelik gayretlerin artırılması taahhüdünü ortaya koyacaktır. Mevzuatın sadeleştirilmesi ve bürokrasinin azaltılarak iş dünyası üzerindeki yükün hafifletilmesine yönelik ilerleme düzenli biçimde değerlendirilecektir.

Egemenlik konusunda Üye Devlet Hükümet ve Devlet Başkanları Kararı, Birleşik Krallığın Antlaşmalar çerçevesindeki özel statüsünü ve daha fazla siyasi bütünleşme taahhüdünde bulunmadığını tanımaktadır. “Gittikçe yakınlaşan bir Birlik kurma” şeklinde Antlaşmaların dibacesinde ve 1. maddesinde ifade bulan amacın da Birleşik Krallığı bağlamadığı ve bu hususun ilk antlaşma değişikliğinde Antlaşmalara dahil edileceği belirtilmektedir. Esasen söz konusu amaca antlaşma metinlerindeki atfın da Antlaşma hükümlerinin ya da herhangi bir ikinci düzenlemenin kapsamını genişletmek bakımından bir hukuki dayanak olarak kullanılmasının mümkün olamayacağı Karar’da açıkça ifade edilmektedir. Bu hüküm, Birliğin yetkilerinin ya da kurumlarının yetkilerinin genişletici yorumu bakımından kullanılmaması gereken bir hüküm niteliğindedir. Birliğin yetkileri yetkilendirilme ilkesine tabi olup bu yetkilerin kullanılması da katmanlı yetki ve orantılılık ilkelerine tabidir.29 Dolayısıyla bu atıflar Birliğin yetkilerinin sınırlarını değiştirmekte kullanılamaz. Gittikçe yakınlaşan bir birlik kurma amacına atıf, Birliğe daha fazla yetki verilmesini gerektirmediği gibi, Birliğin mevcut yetkilerini kullanacağı veya Birliğin kendisine verilmiş yetkilerinin                                                             29 Esasen Karar’da kullanılan bu ifadeler AB Antlaşması madde 5, paragraf 1’in bir

tekrarından ibarettir.

157

azaltılarak üye devletlere geri dönemeyeceği anlamına gelmemektedir. Yine AB Antlaşmasının Antlaşmaların değiştirilmesi prosedürüne ilişkin 48. maddesinde ifade edildiği üzere Üye Devletler tarafından Birliğe verilen yetkiler ancak tüm üye devletlerin mutabakatıyla ve antlaşma değişikliği yoluyla artırılmak veya azaltılmak üzere değiştirilebilir. Üye devletlerin Birliğin tüm politikalarına katılmamasını veya muaf tutulmasını öngören hükümler de Antlaşmaların ve dolayısıyla AB hukukunun halihazırda da bir parçasıdır. Birlik vatandaşları arasında gittikçe yakınlaşan birlik kurma amacına atıf da dolayısıyla farklı üye devletlere açık olan farklı bütünleşme yolları izleme imkanı ile uyumlu olup üye devletleri ortak bir varış noktasını hedeflemeye zorlamamaktadır. Antlaşmalar ortak gelecekleri hakkında böyle bir vizyonu paylaşan üye devletler arasında gittikçe derinleşen bir bütünleşmenin gelişimine izin verdiği gibi bir kısım üye devletin de buna tabi olmamasına imkan vermektedir.

Aynı zamanda bu Kararla katmanlı yetki ilkesine saygının da güçlendirilmesi ve belli sayıda ulusal parlamentonun katmanlı yetki ilkesine aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz ettiği bir yasama tasarrufu önerisinin, belirtilen endişeler karşılanmadığı sürece, üye devletler tarafından dikkate alınmaması öngörülmektedir. Burada taslak düzenlemeler için 12 haftalık bir süre içinde ulusal parlamentoların %55’inin katmanlı yetki uyarınca Birlik düzeyinde düzenlemeye karşı çıkması halinde Konsey başkanlığı Konsey gündemine konu ile ilgili kapsamlı bir tartışma açılmasını alacak; bu tartışmanın ardından Antlaşmalardaki prosedürel gereklere uyulması şartıyla üye devletlerin temsilcileri Konsey üyeleri sıfatıyla gerekçeli görüşlerdeki kaygıları giderecek şekilde değiştirilmediği müddetçe taslak düzenlemeyi dikkate almayacaklardır. Bunun yanı sıra 21 ve 22 numaralı Protokollerde yer verilen opt out rejiminin ve ulusal güvenlik konusundaki sorumluluğunun saygı görmesinin öneminin de altı çizilmektedir.

Sosyal yardımlar ve serbest dolaşım alanında, mevcut antlaşmalara, özellikle de serbest dolaşım ve ayrımcılık yasağı ilkelerine tam olarak saygı gösterilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla Birleşik Krallığın kaygılarına cevap oluşturmaya yönelik olarak önerilen çözüm, serbest dolaşımın kötüye kullanılması ile mücadeleye yönelik bir kısım hususun yer aldığı bir taslak Komisyon Deklarasyonunu da içerecek biçimde mevcut kuralların yorumunun açıklığa kavuşturulmasına dayalıdır.

Bu çerçevede Üye Devlet Hükümet ve Devlet Başkanları Kararı, Komisyonun çocuk yardımlarının ihracı ve diğer üye devletlerden olağanüstü işçi akımı gibi durumlarda bir korunma mekanizması konularında AB mevzuatını değiştirmeye yönelik öneri sunma niyetini not etmektedir.

158

Korunma mekanizmasına ilişkin bir Komisyon Deklarasyonu taslağı da hazırlanmıştır.30

Bu hususların büyük bölümü hukuken bağlayıcı bir Üye Devlet Hükümet ve Devlet Başkanları Kararı ile düzenlenecektir. Ayrıca bu Karardaki bazı hususların bir sonraki antlaşma değişikliğinde ele alınmak üzere Antlaşmalara dahil edilmesinin de söz konusu olabileceği belirtilmektedir.

18-19 Şubat 2016 tarihinde toplanan AB Zirvesinde ise söz konusu taslak kararın nihai hale getirildiği ve Zirve Sonuçlarına ve Eklerine “Birleşik Krallık ve AB” başlığı altında şu şekilde yansıdığı görülmektedir.31

a) Üye Devlet Hükümet veya Devlet Başkanlarının AB Zirvesinde toplantısı çerçevesinde Birleşik Krallığın AB içindeki Durumuna İlişkin Yeni Anlaşma (Settlement) Hakkında Kararı (Ek I)

b) Bankacılık Birliğinin etkili idaresine ilişkin özel hükümlerin ve Euro alanında daha fazla bütünleşmenin sonuçları hakkında (a) bendindeki Kararın yürürlüğe girdiği tarihte kabul edilmek üzere kararlaştırılan hususları içeren Konsey Kararı taslağı hakkında Açıklama (Ek 2)

c) AB Zirvesinin rekabetçilik hakkında Deklarasyonu (Ek 3)

d) Komisyonun katmanlı yetki ilkesinin uygulanmasına yönelik bir mekanizma ve bir (bürokratik) yük azaltma uygulama mekanizması hakkında Deklarasyonu (Ek 4)

e) Komisyonun işçinin ikametgahının bulunduğu üye devletten başka bir üye devlete çocuk yardımlarının ihracının tespiti (indexation) hakkına ilişkin Deklarasyonu (Ek 5)

f) Komisyonun Üye Devlet Hükümet veya Devlet Başkanlarının Kararı’nın d Bölümünün 2(b) paragrafında belirtilen korunma mekanizması hakkında deklarasyonu (Ek 6)

g) Komisyonun kişilerin serbest dolaşımının kötüye kullanılmasına yönelik hususlar hakkındaki Deklarasyonu (Ek 7)

Ek 1’de yer alan Karar hakkında Üye Devlet Hükümet veya Devlet Başkanları aşağıdaki hususları ilan etmişlerdir:

                                                            30 Serbest dolaşım ile ilgili düzenlemenin AB çerçevesine ne ölçüde uyduğu ile bu alandaki

giderek tartışmalı hale gelen AB hukuku kuralları ve aslında ana sorunun vatandaşların nereye ait olduğundan çok Birleşik Krallığın AB’ye ait olup olmadığı üzerine bir değerlendirme için bkz. Jo Shaw, “Where does the UK belong?”, University of Edinburgh School of Law, Research Paper Series No 2016/04, 2016.

31 Bkz. European Council Conclusions, Brussels, 19 February 2016, EUCO 1/16, s. 1.

159

(i) Bu Karar, Birleşik Krallığın 10 Kasım 2015 tarihli mektubunda ifade ettiği hususlar hakkında hukuki teminat sağlamaktadır;

(ii) Kararın içeriği Antlaşmalarla tam olarak uyumludur;

(iii) Bu karar hukuken bağlayıcı olup, ancak AB üyesi devletlerin Devlet veya Hükümet Başkanlarının mutabakatı ile değiştirilebilir veya yürürlükten kaldırılabilir.

(iv) Bu Karar, Birleşik Krallık Hükümetinin Konsey Genel Sekreterine, Birleşik Krallığın AB üyesi olarak kalma kararını bildirdiği gün yürürlüğe girecektir.

Birleşik Krallıktaki referandumun sonuçlarının Birlikten çıkma şeklinde gerçekleşmesi halinde ise yukarıda belirtilen düzenlemeler ortadan kalkacaktır.

Referandum sonrası Avrupa Birliği üyesi olarak kalmayı tercih etmesi halinde Birleşik Krallığın AB içindeki konumunu belirlemeye yönelik olarak ortaya çıkan ancak aşağıda ele alınacağı üzere referandum sonuçları olumsuz olunca uygulanması söz konusu olmayan bu anlaşma hakkında bazı temel saptamaların yapılması mümkündür.32

Öncelikle Birleşik Krallıkta Brexit referandumu bu anlaşmanın içeriği ve getirecekleri üzerinden yürütülmemiş ve sonuçlanmamıştır.33 Teknik ayrıntılar içeren böyle bir anlaşmanın kamuoyunda tartışma bulmasını ve geniş kesimlerin kararlarını şekillendirmesini beklemenin de gerçekçi olmadığının belirtilmesi gerekmektedir.34 Bunun yerine referandum kampanyalarının ana konuları ekonomik fayda ve maliyetler, demokrasi ve güvenlik meseleleri olmuştur.35

İkinci olarak belirtilmesi gereken AB Antlaşmasının dibacesinde ve 1. maddesinde yer alan “gittikçe yakınlaşan birlik kurma” ve buna bağlı olarak daha fazla siyasi bütünleşme amacının en azından bir üye devlet için geçerli

                                                            32 Anlaşmanın içeriği ve etkileri konusunda genel değerlendirmeler için bkz. Stefani Weiss

and Steven Blockmans, “The EU Deal to avoid Brexit: Take it or leave it”, CEPS Special Report, No. 131/February 2016, s. 4-11; “Britain and Europe: A new settlement?”, Challenge Europe Series, European Policy Centre, April 2016.

33 Kirsty Hughes, “After Cameron’s EU Deal”, Britain and Europe: A new settlement?, Challenge Europe Series, European Policy Centre, April 2016, s. 69-74, s. 69.

34 Benzer görüş için bkz. Stefani Weiss and Steven Blockmans, “The EU Deal to avoid Brexit: Take it or leave it”, CEPS Special Report, No. 131/February 2016, s. 1.

35 Ibid.

160

olmayabileceğinin kabul edilmiş olmasıdır.36 Bu ifadenin farklı üye devletler bakımından farklı bir bütünleşme ideali ya da yolu/izleği anlamına gelebileceği AB Zirvesi Sonuçlarında açıkça ifade edilmektedir.

Böylece 21. Yüzyılın bu ikinci 10 yılının da sonuna yaklaşılırken AB zaten sisteminde bir ölçüde varolan esneklik ya da farklılaştırılmış entegrasyon mantığını daha da ilerilere taşıma niyeti içinde olduğunu ortaya koymaktadır.37 Esasen Birleşik Krallığın zaten devam eden opt outları ve buna söz konusu anlaşma ile eklenmesi öngörülen Euro alanının yönetişimi, kişilerin serbest dolaşımı gibi alanlardaki dışta kalma imkanları, pek çok başka üye devletin farklı alanlardaki çekincelerini içeren Antlaşma hükümleri ile birleştiğinde ortaya çok parçalı bir yapı görünümü çıktığı açıktır.38 Ama bundan daha çarpıcı olan husus, söz konusu farklılaştırılmış entegrasyon mantığının bütünleşmenin temel varoluş amacını ve uzun dönemli hedefini benimsemeyen üyelerin bile AB içinde yer alabileceğinin kabulünün mümkün olabileceği kadar geniş bir çerçeveye imkan tanır şekilde yorumlamakta olduğudur. Böyle bir yaklaşım kaçınılmaz olarak AB üyeliğinin olmazsa olmaz temellerinin ya da üye devletlerin paylaşması gereken asgari müştereklerinin neleri kapsadığı ya da kapsaması gerektiği üzerinden bir tartışmayı da tetikleyecektir. Üstelik gittikçe yakınlaşan birlik ifadesinin bir “siyasi birlik” anlamına gelmediğinin üye devletlerin hükümet ve devlet başkanları tarafından ilan edilmiş olması, sonuçta alacağı yapı bir federal devlet olmasa bile, Avrupa bütünleşmesinin uzun vadeli hedefinin bir siyasi birlik kurma olduğu, ancak bu uzun vadeli hedefe ulaşma bakımından ekonomik bütünleşmenin tedrici ilerlemesinin bir yöntem olarak benimsendiği konusundaki yerleşik kabule de bir meydan okuma niteliğinde görülebilir. Böylece Avrupa bütünleşmesini ileriye taşıma amaçlı hareket eden ulusüstü kurumlar olarak nitelenebilecek olan Avrupa Komisyonu ve özellikle de ABAD bakımından da bütünleşmenin ve kurumlarının yetkilerinin genişlemesine yol açacak şekilde tutum belirlemelerine ya da yorum yapmalarına engel olacak bir uyarının ortaya konduğu şeklinde

                                                            36 Ibid., s. 1-2. Weiss ve Blockmans bu anlaşmanın ayrıca ikincil AB kurallarının

değiştirilmesi taahhüdünü içermesi ve bir üye devletin diğerlerini nasıl “rehin alabileceğini” göstermesi bakımından da önemli olduğu görüşündedir. Bkz. s. 2.

37 Nitekim bu alandaki tartışmanın Avrupa Komisyonunun Avrupa’nın geleceğine ilişkin 2017 Mart ayı başında yayınladığı Beyaz Kitapla hız kazandığı görülmektedir. Bkz. European Commission, White Paper on the Future of Europe-Reflections and scenarios for the EU27 by 2025, 1 March 2017, https://ec.europa.eu/commission/sites/beta‐political/files/white_paper_on_the_future_of_europe_en.pdf.

38 Fabian Zuleeg, “Brexit or not? Time for the EU to move”, European Policy Centre Commentary, 8 September 2014.

161

görüşlere de zemin hazırlanmış olmaktadır.39 Bütünleşmenin temel amacı ve ulaşabileceği yapı hakkında esasen kuruluşundan beri devam eden tartışmalar böylece yeni bir aşamaya gelmiş gibi görünmektedir.

Bundan başka temel bir başka saptama da ayrımcılık yasağı ve serbest dolaşımların Birliğin temelini oluşturduğu ve bu nedenle söz konusu alanlarda Birleşik Krallığa yönelik açılımın son derece sınırlı kaldığıdır.40

Son husus ise Şubat 2016 AB Zirvesinde ortaya çıkan metnin AB’nin organlarının bir hukuki tasarrufu ya da işlemi olmaktan çok üye devletlerin bir uluslararası ya da AB jargonundaki daha yaygın kullanımı ile hükümetlerarası bir işlemi olduğudur. Bu durumun hukuki etkilerinin neler olabileceğini yorumlamak Brexit referandumu sonrası yürürlüğe girmesi söz konusu olmadığı için öncelikli görülmemekle birlikte ayrı bir çalışmanın konusunu oluşturabilecek niteliktedir.41 Bir ölçüde benzer durumlara Danimarka’nın Maastricht Antlaşmasını ilk referandumda reddi üzerine yapılan Aralık 1992 Edinburgh Zirvesi Sonuçlarında ve İrlanda’nın Lizbon Antlaşmasını reddi sonrası da Haziran 2009 Brüksel Zirvesi Sonuçlarında her iki ülkenin kabul edebileceği bazı değişiklikleri taahhüt etmek üzere başvurulduğunun hatırlanması mümkündür.42

Bütün bu tartışmaların ardından bilindiği üzere, 23 Haziran 2016 tarihinde yapılan referandum sonucu AB’den ayrılmak isteyenlerin oranı %51.9, Birlikte kalma yönünde oy verenlerin oranı ise %48.1 olarak gerçekleşti. Katılım oranı %71.8 idi. İngiltere’de çıkma yönünde oy

                                                            39 Weiss and Blockmans, op.cit., s. 7. 40 Benzer bir görüş için bkz. Weiss and Blockmans, op.cit., s. 9. Steve Peers’in serbest

dolaşımla ilgili AB hukuku kuralların değişikliği yönündeki taleplere dair yorumu için bkz. Steve Peers, “The nine labours of Cameron: Analysis of the plans to change EU free movement law”, 28 November 2014,

http://eulawanalysis.blogspot.com.tr/2014/11/the-nine-labours-of-cameron-analysis-of.html

41 Konu hakkında görüşler ve çeşitli çalışmalarla ABAD kararlarına atıflar için bkz. Weiss and Blockmans, op.cit., s. 11-13.

42 Bkz. Weiss and Blockmans, s. 11. Her iki durumda da söz konusu taahhütlerin AB hukukuna birincil hukuk seviyesinde aktarılması için birer Protokolün Amsterdam Antlaşması ve Hırvatistan’ın Katılım Antlaşmasına eklenmesi söz konusu olmuştur. Konu ile ilgili yorum için ayrıca bkz. Steve Peers, “Is it possible to reform the EU without amending the treaties?”, 22 May 2015, http://eulawanalysis.blogspot.com.tr/2015/05/is‐it‐possible‐to‐reform‐eu‐without.html.  Ortaya  çıkan  taslak  metnin  farklı  unsurlarının  hukuki  etkisi hakkında ayrıntılı görüşler  için bkz. Steve Peers, “The final UK/EU renegotiation deal: legal status and legal effect”, 21 February 2016, http://eulawanalysis.blogspot.com.tr/2016/02/the-final-ukeu-renegotiation-deal-legal.html

162

kullananların oranı %53.4, kalma yönünde oy kullananların oranı %46.6 olurken Galler’de de çıkma tercihi kullananlar %52.5, kalmayı isteyenler ise %47.5 oluyordu. İskoçya ve Kuzey İrlanda’da ise sonuçlar farklıydı. İskoçya’da AB’den ayrılmak isteyenler %38’de kalırken, AB üyeliğinin devamından yana oy kullananların oranı %62’yi buluyordu. Kuzey İrlanda’da ise kalmak isteyenlerin oranı %55.8 iken, AB’den ayrılmak isteyenlerin oranı %44.2 olarak gerçekleşiyordu. Bu rakamlar esasen Birleşik Krallık içinde varlıklarını da bir ölçüde AB üyeliği üzerinden değerlendirme yanlısı olan halklarla diğerleri arasındaki farkı da ortaya koyar şekilde okunmaya uygundu.

Referandum Birleşik Krallıkta Başbakan ve Hükümet değişikliğine yol açarken, aslında AB içinde kalmaktan yana olan ve bu yönde kampanya yürüten ama Muhafazakar Parti içindeki gücünü konsolide etmek, AB karşıtlarının etkisini zayıflatmak ve AB’den daha fazla imtiyaz koparmak gibi çeşitli gerekçelerle referandum sürecini başlatan David Cameron, hesaplarının ne kadar yanlış olduğunu görerek hem parti liderliğini, hem de Başbakanlığı, aslında kendisi de referandum sürecinde AB’de kalma yönünde görüş ifade eden Theresa May’e bırakıyordu.

Sonuç Brexit’e giden yolda tarafların pozisyonu ve sonrasında müzakere

sürecinde yaşanacaklar, sonuçta AB ile Birleşik Krallık arasında ortaya çıkabilecek “özel” ilişki modeline vücut vermekle kalmayacak. Elbette Brexit süreci Birliğin kendi dışındaki ülkelerle hangi esaslar, amaçlar ve yöntemlerle ilişki kuracağına ve burada var olan kısıtlara ya da bunların aşılabilmesine ilişkin geliştirilebilecek yeni yöntemlere yönelik somut sonuçlar doğuracak, ama bununla kalmayacak. Avrupa Birliği akademik ve bürokratik çevrelerinde uzun bir süredir var olan bir başka tartışma ve tanımlama çabası da bu gelişmelerden etkilenecek gibi: AB nasıl bir yapı ve AB üyeliği ne anlam ifade ediyor? Tüm üye devletlerin aynı politikalara aynı hızda ya da anda dahil olduğu bir üyelik yapısı 1980’lerden itibaren zaten ortadan kalkmaya başlamıştı. Euro veya Schengen alanına dahil olan ve olmayan ülkeler arasındaki farklılık, bazı üyeler bakımından Özgürlük, Güvenlik ve Adalet Alanındaki düzenlemelere tabi olma konusunda seçimlik yetki sahibi olma ya da Temel Haklar Şartının ulusal hukuktaki etkisine karar verme konularında üye devletlere tanınan esneklik gibi pek çok konu bakımından tek tip AB üyeliği kavramı çok uzun bir süredir söz konusu değil. Bunun yanında AB üyesi olmayan pek çok ülke ile kurulan ilişkiler bu ülkelerin AB kural ve politikalarına –yapım sürecinde olmasa da uygulama bakımından- dahil olduğu bir hukuki çerçeve meydana getiriyor. Avrupa Ekonomik Alanı içinde

163

yer alan ülkeler ve ortaklık ilişkisi dolayısıyla Türkiye ile var olan ve bugün taraflar arasında güncellenmesi müzakerelerine başlanması tartışılan Gümrük Birliği modeli de buna örnek.

Dolayısıyla özellikle hukuki ve ekonomik açıdan AB kural ve politikalarının hangi sınırlar dahilinde uygulama bulduğu ile söz konusu sınırların esnekliği, geçirgenliği veya katılığı konusunda tespitler ve bunlar üzerine inşa edilebilecek modeller, hem Birliğin kendi sınırları dışında da nüfuz alanlarının ve bu nüfuzu sağlama araçlarının, hem de AB’nin etkili işleyişi ve varlığının devamı bakımından üyelik kavramının neleri vazgeçilmez biçimde içerdiğinin belirlenmesi giderek önem kazanmakta. AB üyeliğinin ne anlam ifade ettiği, hangi çekirdek politika alanları ya da temel esasların üyelik bakımından vazgeçilemez olduğu, buna karşılık AB’nin ekonomik, siyasi ve hukuki olarak diğer ülkelerle kurduğu ilişkilerin çerçevesinin ve sınırlarının neye göre çizilebileceği ve üyelikten ayrılan unsurlarının tespiti, Birleşik Krallığın AB’den çıkmasına ve yeni kuracağı ilişki modelinin belirlenmesine yol açacak Brexit sürecinde daha da fazla tartışılacak. Burada ortaya çıkan esaslar ve uygulamalar muhtemelen AB’nin geleceğini ve yapısını şekillendirmekte kilit rol oynayacak.

Bunun yanında, AB’nin alacağı şekil ile amaçların ve söz konusu amaçlara ulaşmak için sahip olduğu araçların da bu büyük değişimden etkilenmesi, AB üyeliğinin ne ifade ettiğinin yeniden tartışılması kaçınılmaz gibi görünüyor. İşte bu çalışmada söz konusu tartışmalara bir zemin oluşturabilmek bakımından Birleşik Krallığın AB’den ayrılma kararını aldığı referandumun öncesinde yaşanan gelişmeleri ve Birliğin Birleşik Krallığın kalma kararı vermesi halinde üyelik statüsünü belirlemeye yönelik atmaya hazır olduğu adımları içeren taslak metni ele aldık. Bu metin uygulama bulmadı elbette, ama AB’nin nihai hedefinden, bu hedefin tüm üyelerce benimsenmesi gerekip gerekmeyeceğine, esneklik, farklılaştırılmış entegrasyon, egemenlik, katmanlı yetki ilkesi, ekonomik yönetişim, kişilerin serbest dolaşımı gibi kavramların içeriğinin veya uygulanma esaslarının yeniden tanımlanmasına kadar pek çok alanda Avrupa bütünleşmesi üzerine fikir geliştirilmesine uygun bir zemin oluşturdu. Öyle görünüyor ki Birleşik Krallık AB’den ayrılırken Avrupa bütünleşmesi fikrinin evrilmesine yönelik önemli gelişmeler de bizi bekliyor olacak.

164

KAYNAKÇA

Anderson, David, Barzini’s Question: United Europe and the United Kingdom, European University Institute, EUI Working Papers, Academy of European Law AEL 2015/2, 2015.

Barrett, Gavin, “The Era of Article 50: How the UK will leave the EU if it opts for Brexit in its 23 June, 2016 vote”, University College Dublin, UCD Working Papers in Law, Criminology & Socio-Legal Studies Research Paper No. 02/2016, 2016.

Barrett, Gavin, “Creation’s Final Laws: the Impact of the Treaty of Lisbon on the ‘Final Provisions’ of Earlier Treaties”, The Yearbook of European Law, Vol. 27, 2008, 2-46.

European Policy Centre, “Britain and Europe: A new settlement?”, Challenge Europe Series, European Policy Centre, April 2016.

German Law Journal, Brexit Special Supplement, Vol. 17, 2016. Herbst, Jochen, “Observations on the Right to Withdraw from the European Union:

Who are the “Masters of the Treaties”? German Law Journal, 2005, Vol. 6, no 11, s. 1755-1760.

Hillion, Christophe, “Leaving the European Union, the Union way-A Legal Analysis of Article 50 TEU”, Swedish Institute for European Policy Studies (SIEPS), European Policy Analysis, August Issue 2016:8.

Hughes, Kirsty, “After Cameron’s EU Deal”, Britain and Europe: A new settlement?, Challenge Europe Series, European Policy Centre, April 2016, s. 69-74.

Lazowski, Adam, “How to withdraw from the European Union? Confronting Hard Reality”, CEPS Commentary, 16 January 2013.

Lazowski, Adam, “Withdrawal from the European Union and alternatives to Membership”, European Law Review, Vol. 37, 2012, s. 523-540.

Lewis, Richard, “Looking Back to look Forward: the UK’s relationship with the European Union”, What if? The Implications of a Brexit on Different EU Policies, Claire Dupont and Florian Trauner (eds.), Institute for European Studies, Vrije Universiteit Brussels Policy Brief, 2016 içinde, No. 2016/5, April 2016.

Möllers, Christoph, “The Do What They Want, But Do They Also Know What They Want?”, German Law Journal, Brexit Special Supplement, Vol. 17, 2016, s. 71-74.

Nettesheim, Martin, “Brexit: Time for a Reflection Period about the Finalitè of European Integration, German Law Journal, Brexit Special Supplement, Vol. 17, 2016, s. 87-91.

Nicolaides, Phedon, Is Withdrawal from the European Union a Manageable Option? A Review of Economic and Legal Complexities, College of Europe, Bruges European Economic Policy Briefings, 28/2013, 2013.

165

Peers, Steve, “The nine labours of Cameron: Analysis of the plans to change EU free movement law”, 28 November 2014. http://eulawanalysis.blogspot.com.tr/2014/11/the-nine-labours-of-cameron-analysis-of.html

Peers, Steve, “Is it possible to reform the EU without amending the treaties?”, 22 May 2015, http://eulawanalysis.blogspot.com.tr/2015/05/is-it-possible-to-reform-eu-without.html

Peers, Steve, “The final UK/EU renegotiation deal: legal status and legal effect”, 21 February 2016, http://eulawanalysis.blogspot.com.tr/2016/02/the-final-ukeu-renegotiation-deal-legal.html

Piris, Jean Claude, The Lisbon Treaty A Legal and Political Analysis, Cambridge University Press, Cambridge, 2010.

Piris, Jean Claude, “If the UK votes to leave. The seven alternatives to EU membership”, Centre for European Reform, January 2016.

Rieder, Clemens M., “The Withdrawal Clause of the Lisbon Treaty in the Light of EU Citizenship: Between Disintegration and Integration, Fordham International Law Journal, Vol. 37, 2013, s. 147-174.

Shaw, Jo, “Where does the UK belong?”, University of Edinburgh School of Law, Research Paper Series No 2016/04, 2016.

The EU, Euroscepticism and Brexit, Routledge Freebook, 2016.

Walker, Neil, “The European Fallout”, German Law Journal, Brexit Special Supplement, Vol. 17, 2016, s. 125-129.

Wall, Stephen, “Britain’s European Problem”, Challenge Europe, Britain and Europe: A new Settlement? European Policy Centre, s. 7-11.

Weiss, Stefani and Steven Blockmans, “The EU Deal to avoid Brexit: Take it or leave it”, CEPS Special Report, No. 131/February 2016.

Zuleeg, Fabian, “Brexit or not? Time for the EU to move”, European Policy Centre Commentary, 8 September 2014.

Zuleeg, Fabian “Reflections on the 26-27 June European Council Summit, European Policy Centre Commentary, 27 June 2014.

Resmi Belgeler ve Internet Kaynakları

Draft Decision of the Heads of State or Government, meeting within the European Council, concerning a New Settlement for the United Kingdom within the European Union, Brussels, 2 February 2016, EUCO 4/16.

European Council Conclusions, Brussels, 19 February 2016, EUCO 1/16, s. 1.

166

European Commission, White Paper on the Future of Europe-Reflections and scenarios for the EU27 by 2025, 1 March 2017,

https://ec.europa.eu/commission/sites/beta-political/files/white_paper_on_the_future_of_europe_en.pdf.

http://news.bbc.co.uk/onthisday/hi/dates/stories/june/6/newsid_2499000/2499297.stm

http://www.bbc.com/news/uk-politics-28049375.

http://www.telegraph.co.uk/news/worldnews/europe/eu/9820230/David-Camerons-EU-speech-in-full.html.

http://www.ab.gov.tr/files/pub/antlasmalar.pdf.

http://www.bbc.com/news/election/2017/results.

167

AVRUPA BİRLİĞİNDE VERİLERİN KORUNMASI VE "TAMAMEN KİŞİSEL VEYA EV/HANE HALKI

FAALİYETLERİ" İSTİSNASI

A. Aslı BİLGİN1

Giriş Avrupa B rl ğ nde ver ler n korunması 1990'lı yıllarda gündeme gelm ş

ve lk olarak 95/46/AT sayılı D rekt fle düzenlenm şt r. D rekt f kapsamında k ş sel ver ler n şlenmes nde başta özel hayata saygı olmak üzere üye devletler n temel hak ve özgürlükler korumaları gerekt ğ öngörülmüştür. D rekt f n kapsamı dışında değerlend r len konular se D rekt f m. 3/2'de yer almaktadır. D rekt f hükümler n n uygulanamayacağı konulardan b r tanes "tamamen k ş sel veya ev/hane halkı faal yet " olarak bel rlenm ş, ancak hang faal yetler n bu statüde kabul ed leceğ ne da r madde metn nde herhang b r açıklama veya fadeye yer ver lmem şt r. Dolayısıyla hang faal yetler n tamamen k ş sel veya ev/hane halkı faal yetler kapsamında değerlend r leceğ n bel rleme yetk s B rl k hukukunu yorumlama tekel ne sah p olan Avrupa B rl ğ Adalet D vanı (D van)'na bırakılmış görünmekted r.

Öte yandan D rekt f' n yürürlüğe g rd ğ tar htek teknoloj k koşullarla günümüz teknoloj s arasındak büyük değ ş m, konunun D rekt fle düzenlenm ş olması ve üye devlet mevzuatları arasındak farklılıklar neden yle k ş sel ver ler n korunması konusunda tam anlamıyla b rl ğ n sağlanamamış olması bu konunun yen den düzenlenmes ht yacını gündeme get rm şt r. Bu amaçla 2012 yılında B rl k kapsamında k ş sel ver ler n korunması konusunda Tüzük çalışmaları başlatılmış olup, 4 Mayıs 2016 tar h nde Avrupa B rl ğ (AB) resm gazetes nde yayınlanmıştır. 2018'de yürürlüğe g recek olan Genel Ver Koruma Tüzüğü, D rekt fe kıyasla daha detaylı düzenlemeler öngörmekle beraber temel tanımlar aynen muhafaza                                                             1 Yrd. Doç. Dr., Çukurova Üniversitesi Hukuk Fakültesi Devletler Umumi Hukuku ABD

Öğretim Üyesi.

Hakemli Makale 

168

ed lm ş, hlal hal nde se c dd yaptırımlar öngörülmüştür. Ancak, "tamamen k ş sel veya ev/hane halkı faal yet " olarak öngörülen st sna hükmü Tüzük metn çer s nde de D rekt fte yer ver len hal yle aynen muhafaza ed lm şt r.

Çalışmamızın ana konusunu gerek D rekt f gerek Tüzük kapsamında st sna n tel ğ nde değerlend r len "tamamen k ş sel veya ev/hane halkı

faal yet " oluşturmaktadır. Ver ler n korunmasına l şk n düzenlemen n uygulanamayacağı durumlardan b r olması neden yle önem ha z olan konunun tam olarak hang faal yetler kapsadığı madde metn nden tam olarak anlaşılamamakla b rl kte, günümüz teknoloj k koşullarında hang faal yetler n bu statüde değerlend r leceğ n bel rlemek de her geçen gün güçleşmekted r. Bu nedenle çalışmamızda "tamamen k ş sel veya ev/hane halkı faal yet "n n ne şek lde yorumlandığı D van çt hadı le ele alınarak Tüzük çer s nde kend s ne nasıl yer ed nd ğ ne yer ver lmekted r. Bu kapsamda lk bölümde k ş sel ver ler n korunması konusunun neden ve nasıl B rl k gündem ne g rd ğ ne değ n lerek, konunun B rl k kapsamında tar hsel gel ş m ne ve lg l yasal mevzuata yer ver lmekted r. İk nc bölümde se "tamamen k ş sel veya ev/hane halkı faal yet " st snasının D rekt f n lg l maddes nde ne şek lde yer aldığı ve D van tarafından bu hükmün nasıl yorumlandığı lg l D van çt hadı le ncelenmekted r. Çalışmamızın son bölümünde se st sna hükmünde ne tür

değ ş kl kler öner ld ğ ve son olarak hükmün Tüzükte ne şek lde yer aldığı ele alınmaktadır.

Avrupa B rl ğ nde K ş sel Ver ler n Korunması Ekonom k entegrasyon amacıyla yola çıkılan B rl kte öncel ğ n k ş ler n,

malların, sermayen n ve h zmetler n serbestçe dolaşab leceğ sınırların olmadığı b r Pazar kurma olduğu düşünüldüğünde k ş sel ver ler n korunması f kr n n ancak 1990’larda hayata geç r lmes anlaşılır b r durumdur. N tek m 1970’l yıllarda Kom syon’un b lg ve komün kasyon teknoloj ler n desteklemes ortak pazarın oluşumu ç n gerekl olup, k ş sel ver ler n korunması bu alanın gel şmes ne tehd t oluşturab leceğ algısı le gündeme gelmem şt r2.

B rl k kapsamında k ş sel ver ler n korunması ht yacını tet kleyen b rb r yle bağlantılı k sebeb n olduğu söyleneb l r. Bunlardan lk temel hakların korunması konusunda yaşanan gel şmeler olup, d ğer ortak Pazar hedef n n yanı sıra s yas b rl ğe doğru atılan adımdır3. Avrupa B rl ğ Adalet

                                                            2 Sm t s, Sp ros, “From the Market to the Pol s: The EU D rect ve on the Protect on of

Personal Data”, Iowa Law Rev ew, C. 80, 1994-1995, s. 446. 3 Cate, Fred H., “The EU Data protect on D rect ve, Informat on Pr vacy and the Publ c

Interest” , Iowa Law Rev ew, C. 80, 1994-1995, s. 432; S m t s, s. 447; Gür, İkbal, K ş sel

169

D vanı el yle yaratılan “öncel k lkes ”ne tepk olarak üye devlet mahkemeler nce sıklıkla d le get r len temel hak koruması eleşt r s başta D van olmak üzere B rl k kurumlarının da temel hak konusuna eğ lmeler ne neden olmuştur4. Bu gel şmeler bugün Avrupa B rl ğ n n nsan hakları b ld rges olarak kabul ed len Avrupa B rl ğ Temel Haklar Şartında dah kend ne yer ed nen k ş sel ver ler n korunması konusunun da B rl k gündem ne alınmasının nedenler nden b r d r. Öte yandan Maastr cht Antlaşması5yla b rl kte B rl k konjonktürüne bakıldığında ekonom k entegrasyonun yanı sıra s yas entegrasyon f kr n n ön plana çıkmış olması, dört özgürlüğün B rl k ç n önem nde herhang b r değ ş kl ğe neden olmaksızın temel hak ve özgürlükler konusunda B rl k kapsamında somut adımlar atılmasını tet klem şt r. Kom syon’un 70’l yıllarda ajandasına dah l etmed ğ k ş sel ver ler n korunması konusu, b lg ve telekomün kasyon teknoloj ler n n desteklenmes suret yle ortak Pazar çer s nde ver ler n dolaşımını da mümkün kılmış ancak her üye devlet n bu alandak ulusal mevzuatının b rb r nden farklı koruma standardı öngörmes k ş ler n özel hayatının g zl l ğ n n tehl keye düşmes ht mal n de beraber nde get rm şt r6. B r yandan B rl ğ n ana amacı olan ortak pazarın şley ş n n tem n , öte yandan üye devletlerce d le get r len temel hakların hlal end şes B rl ğ n ver ler n Pazar çer s nde dolaşımına mkan sağlarken bu alanda üye devlet mevzuatlarında uyumlaştırmaya g derek temel hakların hlal end şeler n de g dermes gereğ n ön plana çıkarmıştır. N tek m, ver ler n dolaşımı ve şlenmes sadece ortak pazar le sınırlı kalmayıp sınır ötes n tel ğ ha zd r. Bu

durum Avrupa Vatandaşlığı kavramını gündeme get ren B rl ğ n, vatandaşlarına sınır ötes koruma sağlaması ht yacını da doğurmaktadır7.

B rl k kapsamında k ş sel ver ler n korunması konusunda g r ş mde bulunulması gerekt ğ lk kez Avrupa B rl ğ 24-25 Haz ran 1994 tar hl Korfu Z rves nde d le get r lm şt r8. Bu kapsamda açık ve st krarlı b r mevzuatın oluşturulması, ver ler n korunması konusuna özel b r d kkat göster lmes n n önem vurgulanmıştır. Korfu z rves n tak ben 9-10 Aralık 1994 tar hl Essen

                                                            Ver ler n Korunması Hususunda AB le ABD Arasında Çıkan Uyuşmazlıklar ve Çözüm Yolları, Turhan k tabev , Ankara, 2010, s. 14-26.

4 Öncel k lkes ve temel hakların korunması l şk s hakkında detaylı b lg ç n bkz. B lg n, A. Aslı, Avrupa B rl ğ Hukukunun Öncel ğ İlkes Kapsamında Avrupa B rl ğ nde Temel Hak Koruması (doktora tez ), Avrupa B rl ğ Bakanlığı Akadem k Araştırmalar Ser s -3, Ankara, 2014.

5 Treaty on European Un on, OJ C 191, 29.07.1992. 6 Gür, s. 22. 7 S m t s, s. 448. 8 24-25 Haz ran 1994 Korfu Z rve Sonuç B ld rges ç n bkz.

<http://www.europarl.europa.eu/summ ts/cor1_en.htm> (09 Şubat 2015).

170

Z rves nde de Avrupa B rl ğ Konsey , Konseyden ver ler n korunması konusunda hukuk çerçeven n hızla hazırlanması taleb nde bulunmuştur9.

Z rve sonuç b ld rgeler nde de yer ver len bu fadeler Kom syon’un harekete geçmes ne neden olmuş ve Temmuz 1990’da Kom syon tarafından ver ler n korunmasına l şk n taslak d rekt f hazırlanmıştır. 1995 yılında kabul ed len d rekt f n başlangıç kısmında da ver ler n serbestçe dolaşımının ç pazarın kurulması ve şlet lmes adına gerekl olduğu ancak bu kapsamda b reyler n temel haklarının güvenceye alınmasının da gerekl l ğ ne vurgu yaparak, bu düzenlemeye neden ht yaç duyulduğu açıklanmıştır10.

95/46/AT sayılı d rekt f n özell kle k ş sel ver ler n korunması kapsamında tüm AB üyes ülkelerde yeknesak b r uygulamayı sağlayamamış olması başta olmak üzere, yaşanan teknoloj k gel şmeler, ver paylaşımının hızı ve kolaylığının artmış olması B rl k kapsamında yen b r düzenleme yapılması ht yacına neden olmuştur11. Mayıs 2016'da Avrupa B rl ğ resm gazetes nde yayınlanan Genel Ver Koruma Tüzüğü, d rekt f le sağlanamayan tek t p uygulamanın sağlanması ve teknoloj k gel şmelere ayak uydurulurken k ş sel ver ler n de tam anlamıyla korunmasını sağlamak amacıyla AB mevzuatına dah l ed lm şt r.

95/46/AT sayılı Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması ve Verilerin Serbest Dolaşımı Direktifi 1995 yılında kabul edilen Veri Koruma Direktifi12, oldukça kapsamlı bir

içeriğe sahiptir. Direktifin amacı ilk maddede açıkça ortaya konmuştur. Buna göre, kişisel verilerin işlenmesi hususunda üye devletler, başta özel hayatın gizliliği olmak üzere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini koruyacaklardır13. Ancak, bu koruma gerekçesiyle verilerin serbestçe dolaşımına üye devletlerce

                                                            9 9-10 Aralık 1994 Essen Z rve Sonuç B ld rges ç n bkz.

<http://www.europarl.europa.eu/summ ts/ess1_en.htm> , (09 Şubat 2015). 10 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of

Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, para. 2-3.

11 Hust nx, Peter, “EU Data Protect on Law: The Rev ew of D rect ve 95/46/EC and the Proposed General Data Protect on Regulat on”, The EDPS Art cles, 2014, s. 26-27.

12 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995. D rekt f n Türkçe çev r s ç n bkz. <http://panel.stgm.org.tr/vera/app/var/f les/e/c/ec-d rect ve-95-46-k s sel-ver ler.pdf>, (15.06.2016). Met n çer s nde yapılan çev r lerde bu belgeden faydalanılmıştır.

13 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 1.

171

sınırlama veya yasaklama getirilemeyeceği de belirtilerek iç pazarın işleyişi ve temel hakların korunması arasında bir denge kurulmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır14.

Veri işlenmesi ve verilerin serbestçe dolaşımı ile ilgili temel kavramların tanımına yer verilen Direktifte kişisel veri, “kimliği belli ya da belirlenebilir bir gerçek kişiyle (veri öznesi) ilgili her türlü bilgi”; kimliği belirlenebilir kişi ise, “özellikle bir kimlik numarasına veya kişinin fiziksel, fizyolojik, zihinsel, ekonomik, kültürel veya sosyal kimliğine özgü bir veya birden çok faktöre referans yapılmak suretiyle doğrudan veya dolaylı olarak belirlenebilen kişi” olarak ifade edilmiştir15. Diğer önemli bir kavram olan kişisel verilerin işlenmesi, Direktif uyarınca, “otomatik olarak yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, kişisel veriler üzerinde gerçekleştirilen toplama, kaydetme, düzenleme, depolama, uyarlama veya değiştirme, elde etme, başvurma, kullanma, aktarmak suretiyle açıklama, yayma veya bulunur kılma, sıralama veya birleştirme, engelleme, silme veya tahrip etme gibi herhangi bir işlem veya işlem dizisi” anlamına gelmektedir16. Gerek kişisel veri gerek kişisel verilerin işlenmesi ifadelerinin geniş kapsamlı tanımlanmış olması Direktifin uygulama alanının da geniş tutulmasına neden olmuştur. Kişisel verilerin işlenmesi bir gerçek kişi tarafından tamamen kişisel veya ev içi faaliyet veya Avrupa Birliğini Kuran Antlaşma'nın 5. ve 6. başlıklarında belirtilenler ve kamu güvenliği, savunma, ülke güvenliği gibi Topluluk hukukunun kapsamı dışında kalan faaliyetler ve ceza hukuku alanındaki devlet faaliyetleri esnasında gerçekleştiriliyor ise Direktifin uygulanmayacağı belirtilmiştir17.

İşleme faaliyetinin bir üye devlet topraklarında bir denetleyici firmanın faaliyetleri kapsamında gerçekleştirilmesi veya denetleyicinin üye devletin topraklarında yerleşik olmayıp, uluslararası kamu hukukuna göre ulusal hukukun uygulandığı bir yerde bulunması halinde veya denetleyici Topluluk topraklarında yerleşik olmayıp, kişisel verilerin işlenmesi amacıyla bahse konu üye devlet topraklarında konumlanmış otomatik cihazların, Topluluk kapsamında transit geçişi sağlamak amacı dışında, kullanılması gerekliyse her üye devletin bu direktife uygun olarak kabul ettiği ulusal mevzuatını                                                             14 Hust nx, s. 9. 15 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of

Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 2/a.

16 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 2/b.

17 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 3/2.

172

uygulaması gerektiği düzenlenerek Direktifin bölgesel kapsamı da belirlenmiştir18.

Üye devletlerce kişisel verilerin işlenebilmesi belli koşullara bağlanmış olup, veri öznesinin açık, kesin ve net bir biçimde rızasını vermesinin yanı sıra, işleme, bir sözleşme yapmadan önce veri öznesinin talebi üzerine önlem almak için ya da veri öznesinin taraf olduğu bir sözleşmenin yerine getirilmesi için veya denetleyicinin tabi olduğu bir yasal yükümlülüğe uyum için veya veri öznesinin hayati menfaatlerini korumak için veya verilerin açıklandığı üçüncü bir şahıs veya denetleyiciye yetki veren kamu makamının uygulamasında veya kamu menfaatine yapılan bir görevin yerine getirilmesi için veya bu tür menfaatlerin, madde 1 (1) kapsamında koruma gerektiren veri öznesinin temel hak ve özgürlükleriyle ilgili menfaatleri çiğnemesi haricinde, verilerin açıklandığı üçüncü şahıs veya şahıslar tarafından ya da denetleyici tarafından takip edilen meşru menfaatlerin amaçları için gerekliyse19 hukuki kabul edilmektedir. Denetleyici veya temsilcisinin hakkında veri topladığı veri öznesine verilerin veri öznesinden elde edilip edilmediğine göre bir ayrım yapılmak suretiyle bilgilendirme faaliyetinde bulunması gerektiği öngörülmüştür20. Böylelikle verinin elde edilmesi aşamasına yönelik şeffaflık sağlanarak, verinin illegal yollardan elde edilmesi ve buna bağlı olarak meydana gelebilecek sonuçların ortadan kaldırılmasının hedeflendiği söylenebilir21.

Veri öznesinin, özellikle verinin eksik veya yanlış yapısı yüzünden, bu Direktifin hükümlerine uymayan işlemede, veri denetleyicisinden, verilerin engellenmesini veya silinmesini, uygun olarak düzeltilmesini; düzeltme, silme veya engellemenin, imkansız veya orantısız çabayı gerektirmediği durumlarda da verilerin açıklandığı üçüncü şahıslara bildirim yapılmasını talep etme hakkı Direktif ile hüküm altına alınmıştır22.

                                                            18 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of

Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 4.

19 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 7.

20 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 10-11.

21 Hust nx, s. 11. 22 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of

Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 12.

173

Üye devletlerin hangi durumlarda direktif hükümlerine istisna veya sınırlama getirebilecekleri de düzenlenmiş olup, buna göre, ulusal güvenlik; savunma; kamu güvenliği; düzenlenmiş meslekler için etik ihlallerinin veya ceza gerektiren suçların önlenmesi, incelenmesi, tespiti ve kovuşturulması; parasal, bütçe ve vergilendirme konuları dahil olmak üzere, Avrupa Birliği’nin veya bir Üye Devletin önemli bir ekonomik veya mali menfaati; ulusal güvenlik ve savunma dışında sayılan durumlarda, resmi makamın yürütmesiyle ara sıra da olsa bağlantılı düzenleyici fonksiyon veya izleme, denetim; diğerlerinin hak ve özgürlüklerinin veya veri öznesinin korunması gibi durumların varlığı halinde üye devletlerin Direktifin 6 (1), 10, 11 (1), 12 ve 21 maddelerinde yer verilen haklara sınırlama veya istisna öngören düzenlemeler yapabilecekleri hüküm altına alınmıştır23.

Üye devletlere, ifade özgürlüğünü kapsayan kurallarla özel hayatın gizliliğini uzlaştırmak kaydıyla sadece edebi veya sanatsal açıklama veya gazetecilik amaçları için kişisel verilerin işlenmesinde özel işleme kategorileri başlıklı III.bölüm, veri öznesine verilecek bilgiler başlıklı IV.bölüm ve muafiyet ve sınırlamalar başlıklı VI. bölüm hükümlerinden muafiyet ve derogasyon sağlama imkanı tanınarak, her iki hak arasında denge kurulması gözetilmeye çalışıldığı dikkat çekmektedir.

Her üye devletin direktife uygun olarak çıkarttıkları hukuki düzenlemelerin gereği gibi uygulanıp uygulanmadığını tespit etmek amacıyla üye devletlerin bir veya birden fazla kamu makamını görevlendirmeleri öngörülmüştür24. Üye devletlerce yapılacak bu görevlendirmenin yanı sıra Birlik kapsamında bahsi geçen makamlarında görevlendirilen birer temsilci ve Komisyon temsilcilerinden oluşturulacak bağımsız ve danışma statüsüne bir “çalışma grubu” oluşturulması düzenlenerek25, kişisel verilerin korunması alanında sıkı bir denetim sağlanması amaçlanmıştır.

Direktif hükümleri arasında “unutulma hakkı” adı altında açıkça bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, belirli koşulların varlığı halinde veri öznesinin kişisel verilerinin silinmesini talep etme hakkı olduğu da düzenlenmiştir.

                                                            23 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of

Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 13.

24 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 28.

25 D rect ve 95/46/EC of the European Parl ament and of the Counc l on the Protect on of Ind v duals w th regard to the Process ng of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, m. 29.

174

Birliğin hukuki tasarruf türlerinden biri olan Direktifler, Avrupa Birliğinin İşleyişi Hakkında Antlaşma (ABİHA) m. 288/3’de “…, muhatap alınan her üye devleti, ulaşılması gerekli sonuçları itibarıyla bağlar, şekil ve yöntem seçimini ise ulusal otoritelere bırakır” şeklinde tanımlanmış olup, direktiflerin ancak üye devletlerin konu ile ilgili yapacakları bir iç hukuk düzenlemesi ile ulusal hukukta geçerlilik kazanacakları anlaşılmaktadır. Bu durum Birliğin verilerin korunması konusunda Birlik kapsamında ulaşmak istediği uyumlaştırma düzeyine ulaşmamasında önemli bir etken olarak değerlendirilmesine neden olmuştur.

Genel Veri Koruma Tüzüğü 95/46 sayılı Direktifin yürürlüğe girmesinin ardından internet alanında

yaşanılan teknolojik gelişmelerin hız kazanması, veri toplanması ve paylaşımını kolaylaştırdığı gibi gerek özel şirketlerin gerek kamu otoritelerinin faaliyetlerini sürdürmek adına kişisel verileri emsali görülmemiş ölçüde kullanmalarına imkan yaratmaya başlamıştır26. Bununla birlikte sosyal medya iletişim araçlarında meydana gelen artış da bireylerin kişisel bilgilerini evrensel boyutta paylaşmalarına zemin hazırlamıştır. Yaşanan teknolojik gelişmelerin başta on-line ticaret olmak üzere ekonomik hayata farklı bir boyut getirmesi ancak bu durumun kişisel verilerin korunması anlamında bir takım endişeleri de gündeme taşıması Birliğin daha kapsamlı bir düzenlemeye ihtiyaç duymasını sağlamıştır. Nitekim, 95/46 sayılı Direktifin Birlik kapsamında ulaşılmak istenen uyumlaştırma düzeyinde yetersiz kalması, Birlik Temel Haklar Şartı m. 8 uyarınca kişisel verilerin korunmasının bir temel hak olarak kabul edilmiş olması ve Lizbon Antlaşmasının yürürlüğe girmesiyle ABİHA m.16’da kişisel verilerin işlenmesi ve korunması konusunda Birlik kapsamında düzenleme yapılacağının belirtilmesi Direktifin güncellenme ihtiyacını tetikleyen diğer nedenler olarak gösterilmektedir27.

Direktifin 33. maddesinde belirtildiği üzere Direktifin uygulaması hakkında rapor hatta gerekliyse tadil önerileri sunulması konusunda Komisyon yetkilendirilmiş olup, Direktif ile istenilen düzeyde uyumlaştırmanın sağlanamamış olması konunun, genel uygulama alanına sahip, bütünüyle bağlayıcı ve tüm üye devletlerde doğrudan uygulanma özelliğine sahip diğer bir Birlik hukuki tasarrufu olan tüzük ile düzenlenmesi fikrini ön plana çıkarmıştır. Yapılacak düzenlemenin Tüzük olarak                                                             26 COM(2012) 11 F nal, Proposal for a Regulat on of the European Parl ament and of the

Counc l on the protect on of nd v duals w th regard to the process ng of personal data and on the free movement of such data (General Data Protect on Regulat on), explanatory memorandum, para.4.

27 Hustinx, s. 26-27.

175

belirlenmesi tüm üye devletlerde aynı kuralların tek tip halinde geçerli olmasını sağlayacağından Direktif’in getirmiş olduğu dezavantajların ortadan kaldırılması hedeflenmektedir. Her ne kadar Direktif ile üye devletlerin uyması gereken temel prensipler belirlense de her üye devlet kendi ulusal mevzuatına göre düzenleme yaptığından aynı prensibin farklı uygulama şekilleri Birlik düzeyinde tam anlamıyla uyumlaştırmanın sağlanmasına engel teşkil etmektedir28.

Belirtilen bu nedenlerle Komisyon tarafından 2012 yılında bir Tüzük tasarısı29 önerilmiş olup, 4 Mayıs 2016'da Avrupa Birliği Resmi Gazetesinde yayınlanmıştır30. Ancak, öngörülen 2 yıllık geçiş süreci nedeniyle Tüzük 25 Mayıs 2018'de üye devletlerce uygulanmaya başlanacaktır31.

Tüzük metni genel olarak değerlendirilirse Direktif’te yer alan düzenlemelerin bir kısmı aynen muhafaza edilirken, bir kısmına netlik kazandırılmaya çalışılmış olup, yenilik olarak değerlendirilebilecek hükümlere de yer verilmiştir32. Dikkati çeken ilk değişiklik gerek Tüzüğün gerek Direktifin amacına yer verilen ilk maddeleridir. Direktif m.1'de üye devletlerin kişisel verilerin işlenmesi konusunda başta özel hayatın gizliliği olmak üzere bireylerin temel hak ve özgürlüklerini koruyacakları düzenlenirken, Tüzüğün ilk maddesinde özel hayatın gizliliği ifadesine ayrıca yer verilmeksizin özellikle kişisel verilerin korunması hakkı olmak üzere bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunacağı hüküm altına alınmıştır33. Tüzük hükümleri özel veya kamu sektörü ayrımı yapılmaksızın her iki sektöre de uygulanacak olup, Tüzüğün “Bölgesel Kapsam” başlıklı 3. maddesinde Direktiften farklı olarak Tüzüğün bölgesel uygulama alanının daha geniş tutulduğu görülmektedir34. Buna göre Tüzük, veri işleme faaliyetinin Birlik

                                                            28 Hustinx, s. 26-27. 29 COM(2012) 11 Final, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the

Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation).

30 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation).

31 European Commission, "Protection of Personal Data", <http://ec.europa.eu/justice/data-protection/>, (15.06.2016).

32 Geniş bilgi için bkz. Hustinx, s. 28. 33 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016

on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), m. 1.

34 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on

176

içerisinde yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın Birlik içerisinde kurulmuş denetleyici veya işlemci faaliyetleri kapsamındaki kişisel verilerin işlenmesine uygulanacaktır. Ayrıca, Tüzüğün Birlik dışında kurulu işlemci veya denetçilerin faaliyetlerine de işlemci veya denetleyicinin Birlik vatandaşlarına mal veya hizmet sunması veya davranışlarının izlenmesi halinde uygulanabileceği düzenlenmiştir.

Bir diğer farklılık ise yaptırımlar konusunda getirilmiştir. Tüzük m. 77-79 kapsamında Tüzük hükümlerinin ihlali halinde oldukça katı yaptırımlar öngörülürken, Direktifte bu konuda yapılan düzenlemeye bakıldığında yaptırımlar konusunda tek yetkilinin üye devletler olduğu belirtilmekle yetinilmiştir35.

Tüzükte dikkati çeken bir diğer konu gizlilik konusundaki yaklaşımdır. Her ne kadar “gizlilik” kelimesine Direktifte 13 kez yer verilirken, Tüzükte sadece 1 defa kullanılması bu konunun geri plana atıldığı gibi bir fikri akıllara getirse de aslında Tüzük hükümleri ile gerek bireylerin gizlilik haklarının gerekse veri koruma hakkının güçlendirilmeye çalışıldığı söylenebilir36. Veri öznelerine kişisel verilerin işlenmesi konusunda tanınan itiraz hakkında meşru bir gerekçe bildirme zorunluluğu getirilmeyerek, işlemenin gerekliliğini ispat yükü veri denetleyicisi üzerinde bırakılmıştır37. Bununla birlikte “unutulma hakkı” başlığı altında öngörülen verinin silinmesini talep etme hakkının Direktiften farklı olarak veri denetleyicisinin yanı sıra üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilmesine imkan yaratılması veri öznelerine tanınan kontrol yetkisinin ciddi ölçüde arttırıldığını ispatlar niteliktedir38. Tanınan bu yetkinin kişisel verilerin korunması hakkı ve dolayısıyla gizlilik hakkına hizmet ederken temel haklardan bir diğeri olan ifade özgürlüğü/bilgi edinme hakkı ile hangi oranda bağdaştığı Google Spain kararı sonrasında taslak tüzük yürürlüğe girmeden tartışılmaya başlanmıştır.

                                                            the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), m. 3.

35 Mitchell-Rekrut, Cooper, “Search Engine Liability Under the LIBE Data Regulation Proposal: Interpreting Third Party Responsibilities as Informed by Google Spain”, Georgetown journal of International Law, C. 45, 2013-2014, s. 874-875.

36 Mitchell-Rekrut, s. 875. 37 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016

on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), m. 19.

38 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), m. 17.

177

Tüzük ile öngörülen yeni düzenlemelerden bir diğeri sorumluluk konusunda karşımıza çıkmaktadır. Veri öznelerine tanınan hak ve yetkilerde artışa gidilirken, kişisel verilerin işlenmesinde Tüzük hükümlerine uyumun sağlanması konusundaki sorumluluk veri denetleyicileri üzerinde bırakılmıştır39.

Direktifte de yer almakta olan denetleme makamlarının bağımsızlıklarının güçlendirilmesi ve daha etkili icra yetkilerine sahip olmalarına ilişkin hükümlere yer verilerek, Tüzükte etkili bir denetim mekanizması oluşturulmaya çalışılmıştır40.

Veri işlenmesi ve verilerin serbestçe dolaşımı ile ilgili temel kavramların tanımları Direktifteki haliyle Tüzükte de muhafaza edilirken, tanımına yer verilen terim sayısı çoğaltılmıştır41.

Sonuç olarak, yürürlükteki Direktifin aksayan yönleri Tüzük ile getirilen hükümlerle giderilmeye çalışılmış ve özellikle veri öznelerine tanınan yetkilerin arttırılması ve etkili bir denetim mekanizması öngörülmek suretiyle kişisel verilerin korunması hedeflenmiştir. Nitekim AB Adalet komiseri Viviane Reding, Direktif üzerinde reform önerisinde bulunduğu 25 Ocak 2012 tarihli konuşmasında reform ihtiyacının internet kullanımının yaygınlaşarak kişisel verilerin saniyeler içerisinde kıtalar arasında transfer edilebilmesi ve Birlik vatandaşlarının kendilerini kişisel verileri üzerinde tam anlamıyla kontrol yetkisine sahip hissetmemelerinden kaynaklandığını dile getirmiştir42. Sunulan tüzük önerisi ile online hizmetlerde güven inşa edilerek, bireylerin kişisel bilgileri üzerinde daha fazla kontrol yetkisine sahip kılınmaları ve Birlik düzeyinde güçlü, açık ve yeknesak bir yasal düzenlemenin, Dijital Tek

                                                            39 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016

on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), m. 24.

40 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), m. 52.

41 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), m. 4.

42 European Commission, "Commission proposes a comprehensive reform of data protection rules to increase users' control of their data and to cut costs for businesses", European Commission Press Release, <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-46_en.htm?locale=en>, (17.03.2016).

178

Pazar potansiyelinin ortaya çıkmasına ve ekonomik büyüme, teknolojik gelişme ve yeni iş imkanları yaratılmasına yardımcı olacağı belirtilmiştir43.

"Tamamen Kişisel veya Ev/Hane Halkı Faaliyetleri" İstisnası Genel Veri Koruma Tüzüğünün yürürlüğe girmesi ile uygulanmayacak

olan 95/46/AT sayılı Direktifin uygulama kapsamı 3. maddede düzenlenmiş olup, aynı maddenin ikinci fıkrasında söz konusu direktifin uygulanmayacağı iki istisnai durum düzenlenmiştir. Bu iki istisnai durumdan ikincisi uyarınca;

"... - bir gerçek kişi tarafından, tamamen kişisel veya ev ici faaliyeti

esnasında 95/46/AT sayılı Direktif uygulanmayacaktır".

14 Nisan 2016 tarihinde kabul edilen ve 04.05.2016 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan Genel Veri Koruma Tüzüğünde ise aynı konu maddi kapsam madde başlığı altında 2. maddede düzenlenmiş olup, 2. maddenin 2. fıkrasında istisnalar 5 bend halinde sıralanmıştır. Yapılan bu düzenlemeyle 95/46/AT sayılı Direktifde m.3/2-2'de yer alan "Tamamen Kişisel veya Ev/Hane Halkı Faaliyetleri" istisnası, Genel Veri Koruma Tüzüğü m. 2/2-c'de herhangi bir değişikliğe uğramayarak aynen muhafaza edilmiştir.

95/46/AT sayılı Direktif Kapsamında "Tamamen Kişisel veya Ev/Hane Halkı Faaliyetleri" İstisnası Direktifte "Tamamen Kişisel veya Ev/Hane Halkı Faaliyetleri" olarak

düzenlenen istisna, Direktifin başlangıç kısmında yer alan 15. paragrafta daha detaylı olarak açıklanmaya çalışılmıştır. Buna göre, "Koruma ilkeleri, faaliyetleri Topluluk hukuku kapsamına giren herhangi bir kisinin kisisel verilerinin islenmesine yönelik bütün faaliyetlerine uygulanırken; gercek bir kisi tarafından yazışmalar ve adres kayıtları tutmak gibi tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyetleri kapsamında gerceklestirilen veri isleme, Direktifin uygulama alanı dışındadır"44.

Her ne kadar gerekçeler kısmında yapılan açıklamayla tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti " ile ne/nelerin kastedildiği açıklanmaya çalışılmış

                                                            43 European Commission, "Commission proposes a comprehensive reform of data protection

rules to increase users' control of their data and to cut costs for businesses", European Commission Press Release, <http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-46_en.htm?locale=en>, (17.03.2016).

44 Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council on the Protection of Individuals with regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, recital 12.

179

olsa da gerek madde metni gerekse gerekçe bu istisnadan tam olarak ne anlaşılması gerektiği hususunu açıklamak da yetersiz kalmıştır.

Bu nedenle söz konusu muğlaklığın giderilmesinde Divan'ın konuya yaklaşımı önem kazanmıştır.

Lindqvist Kararı "Tamamen Kişisel veya Ev/Hane Halkı Faaliyetleri" istisnasının Divan'ın

önüne geldiği ilk dava Lindqvist45 kararıdır. Bulundukları bölgedeki cemaati, kiliseye kabul için gerekli hazırlık prosedürü konusunda bilgilendirmek amacıyla internet sayfası açan Bayan Lindqvist, başta kendisine ait bilgiler olmak üzere kendisiyle birlikte gönüllü olarak kilisede görev yapan diğer 18 kişi hakkında da açmış olduğu internet sayfasında bazı bilgilere yer vermiştir. Bu bilgiler, kişilerin isimleri ile birlikte telefon numaraları, hobileri ve kilise adına hangi görevi yürüttükleri şeklindedir. İş arkadaşlarından bir tanesinin ayağını incittiği ve bu nedenle part-time çalıştığının da belirtildiği sayfada adı geçen kişilerin bilgi ve onayı olmaksızın kişisel verilerinin paylaşıldığı ve bu konunun İsveç Veri Koruma Otoritesine de bildirilmediği gerekçesiyle Bayan Lindqvist hakkında yaklaşık 450 Euro cezaya hükmedilmiştir. Bayan Lindqvist'in bu karara itiraz etmesi üzerine davaya bakan üst mahkeme ön karar prosedürüne başvurarak Divan'a bir kaç soru yöneltmiştir.

Divan'a yöneltilen ilk soru, açılan bir internet sayfasında meslektaşınızın adı ve soyadı ile birlikte telefon numarası, işi ve hobilerine yönelik ifadelere de yer vermenin Direktif kapsamında kısmen veya tamamen otomatik araçlarla kişisel verilerin işlenmesi anlamına gelip gelmediğidir46. Divan, bu durumun Direktif m. 3/1 kapsamında olduğunu dolayısıyla meslektaş hakkındaki bu tür bilgilerin bir internet sayfasında paylaşımının kişisel verilerin işlenmesi anlamına geldiğini belirtmiştir47.

İlk soruya olumlu cevap verilmesi üzerine yanıtlanması istenen ikinci soru, bu faaliyetin Direktif m.3/2'de belirtilen tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti istisnası kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Bayan Lindqvist internet sayfası açmanın ifade özgürlüğü kapsamına girdiğini ve açmış olduğu sayfanın boş zamanı değerlendirme kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, herhangi bir ekonomik aktivite yürütmediğini belirterek temelde iki iddiada bulunmuştur. Bunlardan ilki, konunun ekonomik boyutunun bulunmaması nedeniyle Avrupa Birliği hukukunun

                                                            45 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971. 46 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971, para. 18. 47 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971, para. 19.

180

uygulanamayacağı, diğeri ise gerçekleştirdiği faaliyetin tamamen kişisel ve ev/hane halkı faaliyeti olup, istisna kapsamında değerlendirilmesi gerektiğidir48. Divan, kendisine yöneltilen soru ve bu iddialar karşısında öncelikle hangi konuların Direktif kapsamı dışında olduğuna değinmiştir. Direktif m. 3/2'de belirtilen ilk istisna uyarınca "ceza hukuku alanındaki Devlet faaliyetleri ve Devlet guvenligi, savunma, kamu guvenligine iliskin her durumda ve Avrupa Birligi Anlasmasının V ve VI. baslıklarında belirtilenler gibi Topluluk hukuku kapsamının dısına dusen bir faaliyet esnasında" verilerin işlenmesinin istisna hükmünde olduğunu sayılan durumların bireysel faaliyetlerle bağlantısız Devlet veya Devlet otoritelerince gerçekleştirilen faliyetleri kapsadığını belirtmiştir49. Bayan Lindqvist'in faaliyetinin ekonomik olmasa da hayırsever ve dini nitelikte olduğunu ve sayılan durumlardan herhangi birinin kapsamına girmediğini ve aynı şekilde Direktif m. 3/2'de yer verilen diğer istisna, tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti ifadesinin de lafzi yorumlanması gerektiğinden bahisle hayırsever ve dini faaliyetlerin bu kapsamda da değerlendirilemeyeceğini belirtmiştir50. Bunun nedeni olaraksa internet sayfasına erişimin herkese açık olması gösterilmiştir51. Dolayısıyla faaliyet ekonomik olarak değerlendirilemese de Direktifin kapsamı dışında kabul edilebilmek için gerekli olan istisnai durumlara da dahil olmadığı hüküm altına alınmıştır. Ancak her ne kadar internet sayfası herkese açık olsa da bu durumun kişisel veri transferi kapsamında olmadığı Divan tarafından yanıtlanan bir diğer sorudur. Transferin tanımı net bir şekilde Direktifte yer almamakla beraber Direktifin bütünü değerlendirildiğinde, transferin, verilerin üçüncü ülkelere hareketi olarak yorumlandığı anlaşılmaktadır52. Oysa, Bayan Lindqvist'in açmış olduğu internet sayfasına bakabilmek için öncelikle internete bağlanmak ve sayfanın çağrılması gerekmektedir. Kendiliğinden diğer bir deyişle otomatik olarak sayfaya giriş yapmak, sayfadaki bilgilerin diğer kişilerle paylaşımı söz konusu değildir53. Bu nedenle, Divan burada transferden söz edilemeyeceği kanaatine varmıştır. Kararda, internet sayfasında adı geçen kişilerden birine ait sağlık problemine ilişkin bilginin paylaşılmasının da Direktif m. 8/1 kapsamında yasak olduğu54

belirtilmiş olup, bunun tek istisnası Direktif m. 8/2'de düzenlendiği üzere hakkında bilgi paylaşılan kişinin onayıdır. Nitekim, dava konusu olayda                                                             48 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971, para. 30. 49 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971, para. 43-44. 50 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971, para. 46. 51 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971, para. 47. 52 Garcia, Flora, "Bodil Lindqvist: A Swedish Churchgoer's Violation of the European Union's

Data Protection Directive Should Be a Warning to U.S. Legislators", Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, C. 15, S. 4, 2005, s. 1225.

53 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971, para. 60. 54 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971, para. 51.

181

Bayan Lindqvistin açmış olduğu internet sayfasında paylaştığı bilgiler için ilgili kişilerden herhangi bir onay almadığı anlaşılmaktadır55.

Bayan Lindqvist kendisine yöneltilen iddialar karşısında Direktifin özel hayatı korurken, ifade özgürlüğünü sekteye uğrattığını bu nedenle Direktif de öngörülen düzenlemeler ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantılılık bulunmadığını ileri sürmüştür. Bu kapsamda Divana Direktif hükümleri ile ifade özgürlüğü ve diğer temel hakların kullanımına herhangi bir sınırlama getirilip getirilmediği sorusu da yöneltilmiştir. Direktife aykırı şekilde kişisel verileri paylaşan kişinin özel hayatın ihlali nedeniyle ağır yaptırımlarla karşılaşacağını ancak bu yaptırımların orantılılık ilkesi gözetilerek uygulanması gerektiğini belirten Divan, uyuşmazlığa konu haklar ve çıkarlar arasında gözetilmesi gereken adil dengenin Direktifi iç hukuka aktaran ulusal düzenlemeler aracılığıyla Birlik tarafından korunan temel haklara uygun bir şekilde uygulanması sorumluluğunun ise ulusal otoriteler ve ulusal mahkemelere düştüğünü belirtmiştir56.

Divan'ın Lindqvist kararındaki tutumu Direktif m. 3/2-2'de yer alan istisna hükmünün olabildiğince dar yorumlanmasının tercih edildiğini göstermektedir. Maddede yer verilen ilk istisnada, hangi durumların istisna kapsamında değerlendirileceği madde metninde yer alan "...gibi.." ifadesinden anlaşıldığı üzere örneklendirme yapılmak suretiyle sayılırken, sayımın tahdidi ve sadece Avrupa Birliği Antlaşmasının V. ve VI. başlıklarında yer verilen konularla sınırlı olmadığı anlaşılmaktadır57. Oysa Divan, bunun tam tersi bir yaklaşımla, istisnanın bu konularla sınırlı olarak, bireysel faaliyetleri kapsamadığını belirtmiştir. Divan'a göre, üçüncü kişilere ait verilerin erişimin sınırlandırılmadığı bir online sayfaya yüklenmesi de başlı başına bu faaliyeti kişisel ve ev/hane halkı istisnasının dışında bırakmaktadır58. Ancak karar, özel ve kamu amacıyla kullanım arasındaki ayrımın ne şekilde belirleneceğine dair bir ifade içermemekle beraber, akla sadece aile ve arkadaşlarla paylaşımın istisna kapsamında değerlendirileceği fikrini getirmektedir59. Bu yaklaşım, günümüz teknoloji ve internet koşulları düşünüldüğünde birçok tartışma ve soru işaretini de beraberinde getirecek niteliktedir. Nitekim bu durum, bugün

                                                            55 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971, para. 14. 56 C-101/01 Bodil Lindqvist [2003] ECR I-12971, para. 90. 57 Bignami, Francesca, "The Case for Tolerant Constitutional Patriotism: The Right to Privacy

before the European Courts", Cornell International Law Journal, C. 41, S. 2, Summer 2008, s. 232.

58 Warso, Zuzanna, "There is more to it than data protection: Fundamental rights, privacy and the personal/household exemption in the digital age", Computer Law and Security Review, C. 29, 2013, s. 493.

59 Roth, Paul, "Data Protection Meets Web 2.0: Two Ships Passing in the Night", UNSW Law Journal, C. 33, S. 2, 2010, s. 539.

182

tüm dünyada yaygın şekilde kullanılan sosyal paylaşım sitelerinde sayfanıza erişim izni verdikleriniz "arkadaş" adı altında yer alsa da bazen birçoğu sadece tanıdık bile değildir. Böyle bir durumda değerlendirme ne esas alınarak yapılacaktır? Diğer bir deyişle sayfanıza erişim izni verdiklerinizin sınırlı sayıda olmaması halinde paylaştığınız her tür bilgi, resim vs.'nin, kişisel ve ev/hane halkı faaliyeti istisnasının dışında değerlendirilerek Direktifte öngörülen yaptırım riski ile karşı karşıya kalmanız anlamına gelecektir.

Lindqvist kararında Divan'ın, özel ve kamu amacıyla kullanımı sayfaya erişimin sınırlı olup olmaması temeline dayandırması kişisel ve ev/hane halkı faaliyeti istisnasının ne kadar katı yorumlandığını göstermektedir. Öte yandan, Divan'ın bu yorumu Madde 29 Veri Koruma Çalışma Grubu'nun önerisi olarak da dile getirilmiş, iletişime geçilen kişi sayısının fazla olmasının ev/hane halkı istisnasının uygulanmaması için bir belirti sayılabileceği ifade edilmiştir60. Son olarak Lindqvist kararında dikkati çeken diğer bir durum Divan'ın, karşı karşıya gelen ifade özgürlüğü ve özel hayatın gizliliği konusunda gözetilmesi gereken adil dengenin sağlanmasını ulusal mahkemelere bırakmasıdır. Bir görüşe göre61 kararda yeni iletişim teknolojileri çağında kamu yararı nedeniyle özel hayatın korunmasının gözardı edilmemesi gerektiği belirtirken; kişinin, diğer kişiler hakkında internet sayfası aracılığıyla bilgi paylaşımını mutlak ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmek yerine, bir bütünün parçası kapsamında ele alınması gerektiği de Lindqvist kararından çıkartılabilen bir diğer sonuçtur. Bu sonuca da Divan'ın paylaşılan bilginin içeriğini tartışmayıp, haklarında bilgi paylaşılan kişilerin özel hayatın gizliliğinin korunması ve kendilerine danışılması hususunda beklentileri olduğu yorumundan ulaşılmaktadır62.

Sonuç olarak, Divan'ın Lindqvist kararında uyuşmazlığın Direktif m. 3/2 kapsamında istisna niteliğinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini belirlerken, iki kriteri kendisine temel aldığı ve oldukça katı bir yorum tarzını benimsediği anlaşılmaktadır. Bunlardan ilki faaliyetin özel ve aile hayatı seyrinde gerçekleşip gerçekleşmediği, diğeri ise sayfaya erişimin belli sayıda kişiye tanınıp tanınmadığı şeklinde özetlenebilir63. Her iki kriter de açıkça m. 3/2 de yer almamakla beraber, Divan'ın yapmış olduğu yorumdan bu sonuca ulaşılmaktadır.

                                                            60 Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 5/2009 on Online Social Networking

[2009] 01189/09/EN WP 163, [3.4]. 61 Wong, Rebecca ve Savirimuthu, Joseph, "All or Nothing: This is the Question? The

Application of Article 3(2) Data Protection Directive 95/46/EC to the Internet", Journal of Computer and Information Law, C. 25, 2008, s. 245.

62 Wong, ve Savirimuthu, s. 245. 63 Van Alsenoy, Brendan, "The Evolving Role of the Individual Under EU Data Protection

Law", <http://ssrn.com/link/ICRI-RES.html>, s.9, (10.04.2016).

183

Rynes Kararı Divan'ın "tamamen kişisel ve ev/hane halkı faaliyeti" istisnasını ikinci

kez yorumlama fırsatı bulduğu Rynes64 kararında uyuşmazlık konusu, Bay Rynes'ın güvenlik sebebiyle evinin girişine kurmuş olduğu kapalı devre televizyon (CCTV) sisteminden kaynaklanmaktadır. Bay Rynes, kimliği belirsiz kişi/ler tarafından evine gerçekleştirilen bir kaç saldırı girişiminden sonra kendisinin ve ailesinin hayatı ile mülkünü korumak amacıyla evinin girişine CCTV sistemi kurmuş ve bu sayede evine saldıran kişileri tespit ettirmek amacıyla görüntüler polise teslim edilmiş ve saldırganlar yakalanmıştır. Bay Rynes'ın evine saldıran kişileri tespit amacıyla kurmuş olduğu CCTV sistemi sadece görüntü kaydeden bir kamera sistemi olup, görüntüler bir sabit diske kaydedilmekte, yeni görüntü üzerine kaydedilene kadar saklanmaktadır. Kurulan kamera Bay Rynes'ın evinin girişi ile birlikte, karşı evin girişi ve yaya kaldırımının bir kısmını görüntülemekte ve kaydetmektedir.

Saldırganlar, Bay Rynes tarafından kurulan CCTV sisteminin ilgili Çek mevzuatına uygun olmadığı gerekçesiyle Çek Cumhuriyeti Veri Koruma Ofisine şikayette bulunmuşlardır. Çek Veri Koruma Ofisi de kurulan CCTV sisteminin 95/46 sayılı veri koruma direktifini uygulamak amacıyla kabul edilen Çek mevzuatını data kontrolorü olarak kurulan sistemi Ofise bildirmediği, kameranın gerek karşı evin giriş kapısını gerek yaya kaldırımını da görüntülediğinden yoldan geçen kişileri bilgileri ve onayları olmaksızın kaydederek ihlal ettiği gerekçesiyle Bay Rynes aleyhine karar vermiştir65. Bu karar üzerine Rynes, yargıya başvurmuş ve ulusal mahkeme Divan'a "kamu alanına dahil bir alanı izlemiş de olsa, mülkünü ve ailesinin hayatını korumak amacıyla evine kurmuş olduğu CCTV sistemi ile kişisel verilerin işlenmesinin Direktif m. 3/2'de yer verilen "tamamen kişisel ve ev/hane halkı faaliyeti" istisnası kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği" sorusu yöneltilmiştir66.

Divan önce, Direktif m. 2/a uyarınca kişisel verinin ne olduğunu ortaya koyarak, bir kimsenin kameraya kaydedilen ve kimliğini tespit edilebilir kılan görüntüsünün kişisel veri olduğunu belirtmiştir. Bu kapsamda Bay Rynes tarafından kurulan kameranın yaya kaldırımının bir kısmı ile karşı evin girişini de kayıt altına aldığından, yayaları ve karşı eve gelen giden insanların kimlikleri tespit edilebilir nitelikte kaydedilen görüntülerini kişisel veri olarak kabul etmiştir67. Ardından Direktif m. 3/1 uyarınca Direktif'in kapsamına

                                                            64 C-212/13 František Ryneš v Úřad pro ochranu osobních údajů [2015] ECR I-0000. 65 C-212/13 František Ryneš v Úřad pro ochranu osobních údajů [2015] ECR I-0000, para. 16. 66 C-212/13 František Ryneš v Úřad pro ochranu osobních údajů [2015] ECR I-0000, para. 18. 67 C-212/13 František Ryneš v Úřad pro ochranu osobních údajů [2015] ECR I-0000, para. 21-22.

184

değinerek kişisel verilerin otomatik araçlarla işlenmesinin de Direktif'in kapsamına dahil olduğunu dolayısıyla CCTV sistemi ile kişilerin görüntülerinin kendi bilgi ve onayları olmaksızın kayıt altına alınmasının kişisel verilerin otomatik araçlarla işlenmesi anlamına geldiğinden Direktif kapsamına girdiğini belirtmiştir68. Divan'ın yorumundan anlaşıldığı üzere, bir kimsenin görüntüsünün kameraya kaydedilmesi ve görüntüden kişinin kim olduğunun tespit edilebilir olması, görüntünün kişisel veri olarak kabul edilmesine neden olmaktadır. Bunun yanı sıra elde edilen kişisel verinin Direktif kapsamında değerlendirilebilmesi için kişisel verilerin otomatik araçlar dışında veya otomatik araçlarla işlenmesi gerekmektedir. Uyuşmazlık konusu olayda kişisel verilerin kamera gibi bir otomatik araçla kaydedilmesi Divan'ın faaliyeti Direktif kapsamında değerlendirmesi sonucunu doğurmuştur. Divan yapmış olduğu bu tespitlerin ardından kendisine yöneltilen asıl soru yani Bay Rynes'ın evini korumak ve ailesinin güvenliğini sağlamak amacıyla kurmuş olduğu kamera sisteminin "tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti" istisnası kapsamında olup olmadığını değerlendirmiştir. Direktifin amacı kisisel verilerin islenmesine dair basta özel hayatın gizliliği hakkı olmak uzere gercek kisilerin temel haklarını ve ozgurluklerini korumaktır. Bu kapsamda Divan, yerleşik içtihat hukuku uyarınca Temel Haklar Şartı m. 7'de garanti altına alınan özel hayatın gizliliğinin korunması hakkı nedeniyle, kişisel verilerin korunmasına ilişkin öngörülen istisnaların, dar yorumlanması gerektiğini belirtmiştir69. Divan'a göre aynı durum kişisel verilerin korunması hakkındaki Direktif için de geçerli olup, kişisel verilerin işlenmesi özellikle özel hayatın gizliliği hakkının ihlalini doğuruyorsa Direktif te yer verilen tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti istisnası dar yorumlanmalıdır. Hatta Divan bu yorumun madde metninde yer verilen "tamamen" kelimesinden de anlaşıldığını, kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti yazmak yerine madde metnine "tamamen" kelimesi eklenmek suretiyle, her kişisel veya ev/hane halkı faaliyetinin bu istisna kapsamında değerlendirilemeyeceğinin anlatılmak istendiğini ifade etmiştir70.

Divan yapmış olduğu bu değerlendirmeler sonucunda, bilgileri ve onayları olmaksızın kişilerin görüntülerinin kamera ile kaydedilmesinin Direktif kapsamında olduğunu ancak evini korumak ve ailesinin güvenliğini sağlamak amacıyla da olsa kurmuş olduğu kamera sisteminin kamu alanı sayılan yaya kaldırımının bir kısmını ve karşı evin girişini de kaydediyor olması nedeniyle Bay Rynes'in faaliyetinin "tamamen kişisel ev/hane halkı faaliyeti" istisnasına dahil olamayacağına hükmetmiştir71.

                                                            68 C-212/13 František Ryneš v Úřad pro ochranu osobních údajů [2015] ECR I-0000, para. 23-25. 69 C-212/13 František Ryneš v Úřad pro ochranu osobních údajů [2015] ECR I-0000, para. 28-29. 70 C-212/13 František Ryneš v Úřad pro ochranu osobních údajů [2015] ECR I-0000, para. 30. 71 C-212/13 František Ryneš v Úřad pro ochranu osobních údajů [2015] ECR I-0000, para. 35.

185

Rynes kararı ile Divan'ın Lindqvist kararındaki tutumundan vazgeçmediği aksine istisnaların uygulama alanını iyice daraltarak, Direktifin kapsamını olabildiğince geniş tutmaya çalıştığı anlaşılmaktadır. Divan Direktif m. 1'de yer verilen kişisel verilerin işlenmesinde üye devletlerin başta özel hayatın gizliliği hakkı olmak üzere gerçek kişilerin temel hak ve özgürlüklerini koruyacakları hükmünden yola çıkarak her iki kararda da karşı karşıya gelen iki temel haktan özel hayatın gizliliği hakkına öncelik tanımayı tercih etmiştir. Oysa, Direktifin ilgili maddesinde her ne kadar "başta özel hayatın gizliliği hakkı" denmiş olsa da tüm temel hak ve özgürlüklerin tanınması asıldır. Dolayısıyla her uyuşmazlıkta Divan'ın uyuşmazlığa konu olaya ait koşul ve şartları göz önüne alarak yorum yapması gerekmektedir. Rynes kararında Divan, CCTV kamera sisteminin kurulum amacının kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti olup olmadığını değerlendirmek yerine, kameranın kurulum yeri ve kayıt altına alabildiği alanlarla ilgilenmeyi tercih etmiştir72. Nitekim, kamera sistemin kamu alanına ait bir kısmı da görüntülediğinden bahisle Bay Rynes'ın faaliyetini kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti istisnasının dışında tutmuştur. Divan'ın bu yorumundan anlaşıldığı üzere, yapılan kamera kaydının kısmen de olsa kamuya ait bir alanı kapsaması bu faaliyeti "tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti" istisnası kapsamı dışında tutmak için yeterli kabul edilmiş gibi görünmektedir73. Ancak, Bay Rynes'ın faaliyetini kameranın kaydettiği alanlar nedeniyle diğer bir deyişle mekansal ayrıma dayandırarak istisna kapsamı dışında kabul etmek hangi faaliyetlerin istisna kapsamında değerlendirileceği sorusunu akla getirmektedir. Video kaydının kamusal alanı da kapsaması bu faaliyeti tek başına kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti dışında kabul etmek için yeterli midir ya da yeterli olmalı mıdır? Bu durumu basit bir örnekle açıklayacak olursak, çocuklarınızı parkta oynarken videoya çekmek istediğiniz taktirde orada bulunan veya oradan geçmekte olan diğer insanların görüntülerini de gayri ihtiyari kaydetmeniz halinde bu durum Direktif kapsamında mı değerlendirilecektir? Bu soruya olumlu yanıt verilmesi halinde Direktifin kapsamı çok geniş tutulmuş olup, Rynes kararında Divan'ın tutumundan bu yaklaşıma sıcak baktığı düşünülmektedir. Oysa, Rynes kararı gerekçesinde mekansal ayrıma değinmek yerine sadece kamera kaydında görünen kişilerin ayırt edilebilir/tanınabilir olmasına dayanılması halinde Divan'ın Rynes'ın faaliyetini "tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti dışında değerlendirmesi için yeterli olacağı düşünülmektedir74. Böylece, Direktifin                                                             72 Butler, Oliver, "The Expanding Scope of the Data Protection Directive: The Exception for

a Purely Personal or Household Activity", s. 2. 73 Butler, s. 2; Woods, Lorna, "Bringing Data Protection Home? The CJEU rules on data

protection law and home CCTV", EU Law Analysis, <http://eulawanalysis.blogspot.com.tr/2014/12/bringing-data-protection-home-cjeu.html>, s. 2, (09 Mayıs 2016).

74 Butler, s. 3.

186

kapsamı bu kadar geniş yorumlanmamakla birlikte kamera kaydı söz konusu olduğunda hangi faaliyetlerin tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti kapsamında değerlendirileceği tahmin edilebilir. Rynes kararında dikkati çeken bir diğer nokta Divan'ın karşı karşıya gelen çıkarların dengelenmesi konusuna hiç değinmeksizin özel hayatın gizliliğinin korunmasına dayanmasıdır. Rynes'ın evine CCTV sistemini yerleştirme amacı güvenlik endişesi olup, güvenlik amacının meşru bir çıkar olduğu Madde 29 Çalışma Grubu tarafından da dile getirilmesine rağmen Divan'ın bu konuya değinmemeyi tercih etmesi söz konusu istisna hükmünün ne şekilde yorumlanacağı hususundaki belirsizliği arttırmaktadır.

Divan'ın Lindqvist kararında da "tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti" istisnasını nasıl yorumladığına baktığımızda, aynı belirsizliğin sergilenmiş olduğunu söylemek yanlış olmaz. Lindqvist'in açmış olduğu internet sayfasında iş arkadaşlarına ait bilgileri paylaşmış olmasından çok söz konusu sayfaya erişimin herkese açık olması Lindqvist'in faaliyetinin tamamen kişisel ev/hane halkı faaliyeti kapsamı dışında değerlendirilmesine neden olmuştur. Divan'ın ulaşmış olduğu bu sonuç açık olmamakla beraber, günümüz teknolojisinde bir çok belirsizliği de beraberinde getirmektedir75. Kişisel internet sayfanız veya facebook, twitter gibi sosyal paylaşım sitelerindeki hesabınıza erişimin sınırlandırılmamış olması veya çok fazla sayıda takipçiniz olması bile tek başına, yapmış olduğunuz örneğin üçüncü bir kişiye ait fotoğrafın paylaşımının söz konusu istisnaya tabi olamayacağı ihtimalini de beraberinde getirmektedir76.

95/46/AT sayılı Direktif kapsamında m. 3/2'de yer verilen istisnalardan "Tamamen Kişisel veya Ev/Hane Halkı Faaliyetleri" ifadesinin yeterince açık olmadığı ve Divan yorumuna ihtiyaç duyduğu aşikar olup, Divan'ın iki kez inceleme fırsatı bulduğu bu istisna konusunda belirsizliğin devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim Divan, her iki kararda da kişisel verilerin ve özel hayatın gizliliğinin korunmasının önemine değinmek suretiyle söz konusu madde hükmünde yer verilen tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti ifadelerinden ne anlaşılması gerektiği konusunda yeterli bir gerekçe sunmaktan uzaktır. Hatta, Divan'ın her iki kararda da yapmış olduğu gerekçelendirme haklı ve meşru bir nedeniniz olsa dahi, söz konusu faaliyet özel hayatın gizliliği ile uyumlu değilse istisna dışında tutulacağınız sonucunu akıllara getirmektedir.

                                                            75 Woods, s. 2. 76 Bessant, Claire, "The Application of Directive 95/46/EC and the Data Protection Act1998

when an individual posts photographs of other individuals online", European Journal of Law and Technology, C. 6, S. 2, 2015, s. 7.

187

2016/679 Genel Veri Koruma Tüzüğü Kapsamında "Tamamen Kişisel veya Ev/Hane Halkı Faaliyetleri" İstisnası 04.05.2016 tarihli Avrupa Birliği Resmi Gazetesinde yayınlanan Genel

Veri Koruma Tüzüğü, öngörülen iki yıllık geçiş süreci neticesinde 25 Mayıs 2018 tarihinde uygulanmaya başlayacaktır. Bu iki yıllık geçiş süreci boyunca 95/46/AT sayılı veri koruma Direktifi uygulanmaya devam edecek olup, Tüzüğün uygulamaya başlanmasıyla yürürlükten kalkacaktır.

Tüzük hazırlanması çalışmalarına 2012 yılında başlanmıştır. Veri koruma konusunda yeni bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmasının en büyük nedeni olarak 95/46/AT sayılı Direktifin istenilen etkiyi Birlik kapsamında gösterememiş olması gösterilebilir. İkinci bir neden ise yaşanan teknolojik gelişmeler nedeniyle Direktifin ihtiyacı tam olarak karşılayamamasıdır. Nitekim, Direktifin yürürlüğe girdiği tarih üzerinden 15 yıl gibi bir süre geçmiş olup, Direktifin hazırlandığı dönemdeki teknolojik imkanlar bugünkü mevcut sistemle kıyaslanamaz hale gelmiştir.

Tüzüğün hazırlık çalışmaları esnasında üzerinde değişiklik yapılması öngörülen konulardan bir tanesi Direktif m. 3/2'de yer verilen "tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti" istisnasıdır. İlk olarak Lindqvist kararında ele alınan bu madde hükmü, Divan kararının ardından hangi durum ve faaliyetlerin tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti kapsamına girdiği net olarak anlaşılamadığı için oldukça tartışılmıştır. Divan'ın ikinci kez aynı istisnayı inceleme fırsatı bulduğu Rynes kararında da, ulaşmış olduğu sonuç söz konusu istisna hükmünü açıklamaktan uzak olup, sadece mekansal ayrıma dayanması tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti kapsamını belirleme de karmaşıklığın devam etmesine neden olmuştur. Öte yandan, Direktifin yürürlüğe girdiği tarihte kişisel verilerin işlenmesi kapsamında bireylerin kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti olarak kabul edilebilecek faaliyetlerinin kapsamı olabildiğince dar iken, yaşanılan teknolojik gelişmeler bugün bu imkanı olabildiğince genişletmiştir77. Değişiklik önerisinde belirtildiği gibi, kişiler örneğin kendileri ile aynı hobileri paylaşan insanlarla iletişime geçebilecekleri bir sosyal paylaşım sitesi kurabilecekleri gibi, kullanmadıkları giysilerini herhangi bir elektronik ticaret sayfasında satabilmektedirler. Yaşanılan bu teknolojik gelişmelerden en dikkat çekici olanı ise kişisel verilerin işlenmesinin artık herhangi bir kimse yani sıradan bir vatandaş tarafından da kolaylıkla yapılabilmesidir. Nitekim bugün internete sahip olan herkes, dilediği bilgi, görüntü vs. yayınlama gücüne sahiptir. Dolayısıyla gerek internet kullanımının her alanda artarak yaygınlaşması gerek Divan'ın                                                             77 Proposals for Amendments regarding exemption for personal or household activities, Annex

2, <http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/other-document/ files/2013/20130227_statement_dp_annex2_en.pdf>, s. 3, (4.03.2016).

188

her iki karardaki yaklaşımı söz konusu istisna hükmünün yeniden ele alınması gereğini doğurmuştur.

Tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti istisnası Direktif kapsamında iki yerde düzenlenmektedir. Bunlardan ilki Direktif'in başlangıç kısmı (15. paragraf) olup, diğeri m. 3/2-2'dir. Başlangıç kısmında yer alan düzenleme uyarınca, veri koruma ilkeleri, faaliyetleri Topluluk hukuku kapsamına giren herhangi bir kişi tarafından gerçekleştirilen her türlü veri işlenmesi faaliyetine uygulanmalıdır. Bunun istisnası ise gerçek bir kişi tarafından gerçekleştirilen yazışma ve adres kayıtlarının tutulması gibi tamamen kişisel veya evsel faaliyetler kapsamında değerlendirilecek veri işleme faaliyetleri olarak belirtilmiştir78. Tüzük çalışmaları esnasında Komisyon tarafından Parlamento ve Konsey'e gönderilen taslak metin içerisinde bu düzenlemede bir takım değişiklikler yapılmıştır. Yapılan değişiklik uyarınca, tamamen kişisel veya evsel faaliyet kapsamında değerlendirilecek faaliyetin kazanç amacı olmaksızın yapılması ve bundan dolayı profesyonel veya ticari bir faaliyetle bağlantısı olmaması gerektiği de düzenlemeye eklenmiştir. Getirilen bu yeni ifade Lindqvist kararının ardından yapılan eleştirilerin dikkate alındığı fikrini akla getirmektedir. Nitekim, söz konusu davada Bayan Lindqvist faaliyetinin kar amacı gütmediğini, yardım amacıyla böyle bir sayfa hazırladığını ileri sürmüştür. Taslak metinde öngörülen bu düzenlemeyle hangi faaliyetlerin tamamen kişisel veya evsel faaliyet kapsamında değerlendirileceği konusuna netlik kazandırılmak istendiği anlaşılmaktadır. Parlamento önüne gelen taslak metin, burada da bir takım değişikliklere uğramıştır. Parlamentonun ilgili paragraf üzerinde yapmış olduğu değişiklik uyarınca; "Bu tüzük, gerçek bir kişi tarafından profesyonel veya ticari bir faaliyetle bağlantısı olmayan yazışma ve adres veya özel bir satışa ait kayıtların tutulması gibi tamamen kişisel, aileyle ilişkili veya evsel faaliyetlere ilişkin kişisel verilerin işlenmesinde uygulanmayacaktır79." Parlamento, "aileyle ilişkili" ve "özel satışa ait" ifadelerini de metne dahil ederek istisna kapsamına girecek faaliyetleri daha spesifik hale getirmeye çalışmış, ancak Komisyon önerisinde yer alan "kazanç amacı olmaksızın" ifadesine yer vermemeyi tercih etmiştir. Konsey ise, Komisyon önerisinde yer alan metni aynen muhafaza ederek, "kişisel ve ev/hane içi faaliyeti istisnası kişisel veya ev/hane içi faaliyeti kapsamında gerçekleştirilen sosyal ağ ve çevrim içi faaliyetleri kapsar" ifadesini eklemiştir. Komisyon tarafından hazırlanan taslak metin üzerinde gerek Parlamento gerek Konsey tarafından yapılan değişiklikler sonucu ilgili düzenleme Tüzüğün başlangıç kısmı 18.                                                             78 Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council on the Protection of

Individuals with regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995, para. 15.

79 Comparison of the Parliament and Council text on the General Data Protection Regulation, <https://edri.org/files/EP_Council_Comparison.pdf>, (4.03.2016).

189

paragrafında, "Bu Tüzük, bir gerçek kişi tarafından tamamen kişisel veya ev/hane içi faaliyeti ve bundan dolayı ticari veya profesyonel faaliyetle bağlantısı bulunmayan faaliyetlerde gerçekleştirilen kişisel verilerin işlenmesinde uygulanmaz. Kişisel ve ev/hane içi faaliyetleri, yazışma, adres kayıtlarının tutulması veya bu tarz faaliyetler kapsamında gerçekleştirilen sosyal ağ ve çevrim içi faaliyetleri kapsar" denilmek suretiyle kendisine yer edinmiştir. Söz konusu değişikliğin Divan kararlarında eleştirilen kısımlarda gözönüne alınmak suretiyle özellikle güncel teknolojik gelişmelere ayak uydurmak amacıyla düzenlenmeye çalışıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim, ilgili düzenlemenin nihai halinde profesyonel ve ticari faaliyetle bağlantılı olmama vurgusu yapılarak, bir faaliyetin tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti sayılabilmesi için para kazanma amacı olmaması gerektiği belirtilmiştir. Bir diğer dikkati çeken yenilik sosyal ağ ve çevrim içi faaliyet ifadeleridir. Nitekim, Divan kararlarına (Lindqvist ve Rynes) yönelik en çok eleştiri günümüz teknolojik koşullarında herkesin sosyal paylaşım sitelerini kullandığı ve Divan'ın her iki kararda da yapmış olduğu yorumlar nedeniyle herkesin veri koruma Direktifini ihlal etmiş sayılabileceğidir. Yapılan bu yenilik ile bu tarz endişelerin de giderilerek konunun netliğe kavuşturulması amaçlanmış görünmektedir.

Konumuzla doğrudan ilgili madde ise Direktifin 3/2-2. maddesi olup, ilgili madde uyarınca Direktif, gercek bir kisi tarafından, kişisel verilerin tamamen kisisel veya ev ici faaliyet kapsamında işlenmesi halinde uygulanmayacaktır. Her ne kadar Direktif başlangıç kısmı 15. paragrafında bu maddeye netlik kazandırılmaya çalışılmış olsa da, her iki düzenlemenin neredeyse aynı ifadelere yer verdiği dolayısıyla tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyetlerinin neler olduğu anlaşılmamaktadır. Komisyon tarafından hazırlanan taslak Tüzükte madde numarası 2/2-d olarak değiştirilen bu hüküm, "Tüzüğün, Gerçek bir kişi tarafından kişisel verilerin kendi özel kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti esnasında herhangi bir kazanç amacı olmaksızın işlenmesi halinde uygulanmayacağı" şeklinde önerilmiştir80. Madde metnine getirilen "kazanç amacı olmaksızın" ifadesiyle istisnanın içeriğindeki belirsizliğin giderilmesi hedeflenmiş; hangi faaliyetlerin tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti kapsamında olduğuna netlik kazandırılmaya çalışılmıştır. Örneğin bir kişinin istemediği doğum günü hediyelerini bir e-ticaret sitesinde satması kazanç amacı içerdiğinden bu istisna kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi, bir kişinin yardım toplamak amacıyla bir internet sayfası açması kazanç amacı olmamasına rağmen yapılan faaliyetin kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti statüsüne girmemesi

                                                            80 COM(2012) 11 Final, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the

Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation), m. 2/2-d.

190

nedeniyle bu istisna kapsamında değerlendirilemeyecektir81. Önerilen bu değişiklik istisna içeriğinin daha net anlaşılması adına olumlu ve yerinde olmakla birlikte Konsey öneriyi aynen muhafaza ederken, Parlamento bu istisnanın mantıksal olarak sınırlı sayıda kişinin erişiminin mümkün olduğu kişisel verilerin yayınlandığı durumlarda da uygulanabileceğini madde metnine eklemiştir82. Bilindiği üzere Divan yine Lindqvist kararında sayfaya erişimin herkese açık olması veya sınırlı sayıda kişinin sayfaya erişimine izin verilmesi ayrımına değinerek erişimin herkese açık olması halinde kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti istisnasının uygulanmayacağı yorumunda bulunmuştur. Nitekim Parlamento'nun maddeye eklediği bu ifadenin ilgili Divan yorumunun bir yansıması olduğu düşünülmektedir. Her ne kadar Parlamento böyle bir değişiklik öngörse de, Komisyon tarafından önerilen metin dahi kabul edilmeksizin Direktif m.3/2-2'de yer verilen düzenleme Tüzük metnine de aynı şekilde yansıtılmıştır. Böylece, ilgili madde hükmünde yapılan değişiklik madde numarası ile sınırlı kalıp, madde metni şöyledir: "Tüzük hükümleri, kişisel verilerin tamamen kisisel veya ev ici faaliyet kapsamında gercek bir kisi tarafından işlenmesi halinde uygulanmayacaktır83."

Her ne kadar madde numarası dışında lafzi herhangi bir değişikliğe uğramaksızın Tüzük içerisine aktarılan "tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti istisnası" Tüzüğün başlangıç kısmında yer alan 18. paragrafta getirilen değişiklik ve yenilikler nedeniyle Direktifteki halinden çok daha farklı yorumlanmaya müsait görünmektedir. Nitekim, Tüzüğün başlangıç kısmı 18. paragrafta ilgili istisnaya ilişkin hükmün nasıl yorumlanması gerektiğine dair ipuçları verilmektedir. Yapılan bu değişikliğin neden başlangıç kısmında sınırlı tutularak ilgili madde metnine yansıtılmadığı düşünüldüğünde akla yatkın ilk yorum madde metnindeki yoruma açık ifade tarzının muhafaza edilmek istendiğidir. Her ne kadar başlangıç kısmında madde metnine netlik kazandırmaya çalışılmış olsa da hangi faaliyetlerin istisna kapsamında değerlendirilebileceği orada da tek tek sayılmak yerine örneklendirme usulü tercih edilmiştir. Bu tutum bize yasa koyucunun ana hatlarıyla istisnayı belirleyip olay ve koşullara göre yorum yapılmasına imkan sağlamayı tercih ettiğini düşündürmektedir. Zira, Divan kararları neticesinde

                                                            81 Proposals for Amendments regarding exemption for personal or household activities, Annex

2, <http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/other-document/ files/2013/20130227_statement_dp_annex2_en.pdf>, s. 8, (4.03.2016).

82 Comparison of the Parliament and Council text on the General Data Protection Regulation, <https://edri.org/files/EP_Council_Comparison.pdf>, (4.03.2016).

83 Regulation (EU) 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the protection of natural persons with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data, and repealing Directive 95/46/EC (General Data Protection Regulation), m. 2/2-d.

191

ortaya çıkan eleştirilere belli oranda yanıt verilerek, muğlaklık tam anlamıyla giderilmemiştir. Belirtmek gerekir ki, Direktif ile kıyaslandığında getirilen düzenleme en azından günümüz koşullarında sosyal paylaşım sitelerinde gerçek kişiler tarafından yapılan paylaşımların hangi oranda istisna kapsamında değerlendirileceği konusuna açıklık geitriyor görünmektedir. Her ne kadar tam anlamıyla beklenilen değişikliği içermese de Divan'ın yapacağı yorumlarla madde metninin ne şekilde yorumlanacağı merak edilmektedir.

Sonuç Kişisel verilerin korunması Birlik gündeminde önemi haiz konulardan bir

tanesi olup, konunun önemi iki yönlüdür. Bir yandan iç pazarın işleyişi açısından önem arz eden konunun, temel hak ve özgürlüklerin korunması açısından da dikkate alınması gerekmektedir. Bu amaçla ilk olarak konu Direktif ile düzenlenmiş, çıkan uyuşmazlıklar neticesinde de ilgili hükümler Divan içtihadı ile açıklanmaya çalışılmıştır.

Direktifin kapsamı dışında tuttuğu durumlardan bir tanesi Direktif m. 3/2'de yer verilen "tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyeti" olarak kabul edilen istisna hali olup, madde metni Divan içtihadı ile açıklanmaya çalışılmıştır. Lindqvist ve Rynes kararları ile ilgili hükmü yorumlama fırsatı bulan Divan, her iki kararda da yapmış olduğu yorumlarla madde metnine açıklık getirmek yerine uygulamaya ilişkin birçok soru işaretini beraberinde getirmiştir. Her iki kararda da dikkati çeken nokta Divan'ın özel hayatın gizliliğinin korunması hakkına öncelik vererek Direktifin kapsamını geniş tutmaya çalışmasıdır. Divan bu tutumunu da 95/46 sayılı Direktif m.1'de yer verilen "... başta özel hayatın gizliliği ..." ifadesine dayandırmaktadır. Her ne kadar kişisel verilerin korunması özel hayatın gizliliğinin korunması hakkıyla doğrudan ilintili olsa da her durumda özel hayatın gizliliğinin korunması hakkına öncelik vermek hakların dengelenmesini imkansız kılmakta ve kimi zaman eleştirilere de neden olmaktadır. Öte yandan günümüz teknolojisi düşünüldüğünde Divan'ın gerek Rynes gerek Lindqvist kararlarında yapmış olduğu yorumlardan anlaşıldığı üzere neredeyse her türlü faaliyet Direktif kapsamında değerlendirilecek gibi görünmektedir.

95/46 sayılı Direktifin yerini alacak olan Genel Veri Koruma Tüzüğü söz konusu istisna hükmüne yönelik ilk bakışta herhangi bir değişiklik getirmemiş gibi görünse de Tüzüğün başlangıç kısmı 18. paragrafında yapılan düzenleme ile Divan kararları neticesinde ortaya çıkan uygulamaya ilişkin soru işaretlerini belli oranda ortadan kaldıracak gibi görünmektedir. Bunun yanı sıra Direktifin amaç başlıklı 1. maddesinde yer verilen üye devletlerin kişisel verilen işlenmesi konusunda özellikle özel hayatın gizliliğini korumaları gerektiği Tüzük metnine dahil edilmemiş olup, bunun yerine Tüzüğün özellikle kişisel verilerin korunması başta olmak üzere gerçek kişilerin temel hak ve özgürlüklerini koruduğu belirtilmekle yetinilmiştir. Kanımızca,

192

oldukça yerinde olan bu değişiklikle Divan'ın gerek Lindqvist gerek Rynes kararlarında özel hayatın gizliliği ilkesine dayanarak, korunması gereken diğer hak ve özgürlüklerin göz ardı edilmesinin önüne geçmektedir. Yapılan bu değişiklikle kişisel verilerin korunması kapsamında karşı karşıya gelen herhangi bir temel hak ve özgürlük duruma göre yorumlanma imkanına sahip olacaktır.

Sonuç olarak, konumuzla sınırlı olmak üzere Tüzük hükümlerine bakıldığında ilk anda herhangi bir değişiklik yapılmamış görünse de gerek amaç kapsamlı 1. madde gerekse başlangıç kısmında tamamen kişisel veya ev/hane halkı faaliyetine ilişkin getirilen düzenleme kişisel verilerin korunmasına ilişkin dile getirmiş olduğumuz eleştirileri belli oranda karşılayacak gibi görünmektedir. Tüzük hükümleri uygulanmaya başladıktan sonra Divan'ın bu yenilikleri ne şekilde yorumlayacağı gerçek anlamda eleştirilerimizin karşılanıp karşılanamadığını ortaya koyacaktır.

Kaynakça Article 29 Data Protection Working Party, Opinion 5/2009 on Online Social

Networking [2009] 01189/09/EN WP 163, [3.4].

Bessant, Claire, "The Application of Directive 95/46/EC and the Data Protection Act1998 when an individual posts photographs of other individuals online", European Journal of Law and Technology, C. 6, S. 2, 2015, s. 1-27.

Bignami, Francesca, "The Case for Tolerant Constitutional Patriotism: The Right to Privacy before the European Courts", Cornell International Law Journal, C. 41, S. 2, Summer 2008, s. 211-249.

Bilgin, A. Aslı, Avrupa Birliği Hukukunun Önceliği İlkesi Kapsamında Avrupa Birliğinde Temel Hak Koruması (doktora tezi), Avrupa Birliği Bakanlığı Akademik Araştırmalar Serisi-3, Ankara, 2014.

Butler, Oliver, "The Expanding Scope of the Data Protection Directive: The Exception for a Purely Personal or Household Activity", University of Cambridge Faculty of Law Research Paper No. 54/2015, 2015, s. 1-8.

Cate, Fred H., “The EU Data protection Directive, Information Privacy and the Public Interest”, Iowa Law Review, C. 80, 1994-1995, s. 431-443.

COM(2012) 11 Final, Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on the protection of individuals with regard to the processing of personal data and on the free movement of such data (General Data Protection Regulation),

Directive 95/46/EC of the European Parliament and of the Council on the Protection of Individuals with regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data, OJ L 281, 23.11.1995.

European Commission, "Protection of Personal Data", <http://ec.europa.eu/justice/data-protection/>, (15.06.2016).

193

Garcia, Flora, "Bodil Lindqvist: A Swedish Churchgoer's Violation of the European Union's Data Protection Directive Should Be a Warning to U.S. Legislators", Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal, C. 15, S. 4, 2005, s. 1204-1243.

Gür, İkbal, Kişisel Verilerin Korunması Hususunda AB ile ABD Arasında Çıkan Uyuşmazlıklar ve Çözüm Yolları, Turhan kitabevi, Ankara, 2010.

Hustinx, Peter, “EU Data Protection Law: The Review of Directive 95/46/EC and the Proposed General Data Protection Regulaation”, The EDPS Articles, <https://secure.edps.europa.eu/EDPSWEB/webdav/site/mySite/shared/Documents/EDPS/Publications/Speeches/2014/14-09-15_Article_EUI_EN.pdf>, (01 Mayıs 2016), s.1-52.

Mitchell-Rekrut, Cooper, “Search Engine Liability Under the LIBE Data Regulation Proposal: Interpreting Third Party Responsibilities as Informed by Google Spain”, Georgetown journal of International LAw, C. 45, 2013-2014, s. 861-891.

Proposals for Amendments regarding exemption for personal or household activities, Annex 2,<http://ec.europa.eu/justice/data-protection/article-29/documentation/other-document/files/2013/20130227_statement_dp_annex2_en.pdf>, (4.03.2016).

Roth, Paul, "Data Protection Meets Web 2.0: Two Ships Passing in the Night", UNSW Law Journal, C. 33, S. 2, 2010, s. 532-561.

Smitis, Spiros, “From the Market to the Polis: The EU Directive on the Protection of Personal Data”, Iowa Law Review, C. 80, 1994-1995, s. 445-466.

Warso, Zuzanna, "There is more to it than data protection: Fundamental rights, privacy and the personal/household exemption in the digital age", Computer Law and Security Review, C. 29, 2013, s. 491-500.

Wong, Rebecca ve Savirimuthu, Joseph, "All or Nothing: This is the Question? The Application of Article 3(2) Data Protection Directive 95/46/EC to the Internet", Journal of Computer and Information Law, C. 25, 2008, s. 241-266.

Woods, Lorna, "Bringing Data Protection Home? The CJEU rules on data protection law and home CCTV", EU Law Analysis, <http://eulawanalysis.blogspot.com.tr/2014/12/bringing-data-protection-home-cjeu.html>, (09 Mayıs 2016).

Van Alsenoy, Brendan, "The Evolving Role of the Individual Under EU Data Protection Law", <http://ssrn.com/link/ICRI-RES.html>, s. 1-35, (10 Nisan 2016).

24-25 Haziran 1994 Korfu Zirve Sonuç Bildirgesi için bkz. <http://www.europarl.europa.eu/summits/cor1_en.htm> , (09 Şubat 2016).

9-10 Aralık 1994 Essen Zirve Sonuç Bildirgesi için bkz. <http://www.europarl.europa.eu/summits/ess1_en.htm> , (09 Şubat 2016).

195

Avro Krizi, Siyasi Etkileri ve AB Genişlemesine Yansımaları

Seven ERDOĞAN 1 Hatice YAZGAN 2

Giriş 1950’lerde kurularak 1960’larda ilk başarılarını ortaya koyan bütünleşme

hareketine 1970’lerin sonu ve 1980’lerin başında hâkim olan olumsuz koşullar, gerek siyasetçiler gerekse akademisyenlerin Avrupa bütünleşmesine ve kurumlarına olan inançlarını kaybetmesine neden olmuştur. 1980’lerin ikinci yarısı ile birlikte Avrupa bütünleşmesinin artan ivmesi neticesinde Avrupa’da yeniden iyimser bir hava oluşmuş ve bu süreç 2000’li yıllara kadar devam etmiştir (Moravcsik, 1991: 19). Bununla birlikte, 1990’ların başından itibaren Avrupa kamuoyunda AB bütünleşmesine yönelik bir direnç de gözlenmeye başlamıştır. Bu direnç, AB Antlaşmalarının kabulü sürecinde yapılan referandumlarla kendini göstermiş ve Anayasal Antlaşmanın rafa kaldırılması ile belirginleşmiştir. Bu siyasi kriz ortamında tarihindeki en büyük genişlemeyi 2004 ve 2007 yıllarında tamamlayan ve genişleme sonrası yaşanan sorunlarla başa çıkmaya çalışan AB üyesi ülkeler, 2007’de Lizbon Antlaşması’nı imzalamıştır. Ancak daha Lizbon Antlaşması yürürlüğe girmeden, 2008 yılında Avro krizi etkisini göstererek AB üyesi ülkeleri ekonomik ve siyasi açıdan derinden etkilemiştir.

Avro krizi 2000’li yılların başlarından itibaren AB’nin karşı karşıya kaldığı en önemli kriz olmakla birlikte, Birliğin aslında ne geçmişte, ne de günümüzde karşı karşıya kaldığı tek krizdir. Nitekim günümüzde AB başta mülteci krizi olmak üzere, radikal hareketlerin ve terörizmin yükselişi, Ukrayna ve Rusya ile ilişkiler, İngiltere’nin AB referandumuna ilişkin

                                                            1 Yrd. Doç. Dr., Recep Tayyip Erdoğan Üniversitesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü,

seven.erdogan@erdogan.edu.tr. 2 Yrd. Doç. Dr., Çankırı Karatekin Üniversitesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü,

hyazgan@karatekin.edu.tr

196

tartışmalar, Avrupa şüpheciliğinin gerek ulusal, gerekse AB düzeyinde görünürlük kazanması ve bu konuların siyasi sisteme yansıması gibi pek çok sorunla karşı karşıyadır. Bu sorunlar birbiriyle bağlantılı ve karşılıklı etkileşim halindedir. Bu durum AB’nin bu sorunlarda başa çıkmasını zorlaştırmaktadır.

Bu çerçevede, Birliğin 50 yılı aşan tarihinde her ne kadar daha önce sıklıkla belirli dönemleri ve olayları ifade etmek üzere kriz kelimesi kullanılmış olsa bile Avro krizi bu krizler arasında kriz olarak nitelendirilmeyi en fazla hak edenlerdendir (Medrano, 2012: 192). AB üyesi ülkeler başlangıçta krizin boyutlarını anlamakta güçlük yaşamış ve Yunanistan’la sınırlı kalacağını sanmıştır. Başka bir deyişle, krizin, tüm AB ekonomilerini ve AB’nin en önemli kazanımlarından biri olarak kabul edilen ortak para birimi Avro’yu tehdit eden genel bir problem olduğu düşünülmemiştir. Ancak, Yunanistan’ın ardından İrlanda, İtalya, Portekiz ve İspanya gibi diğer AB ülkelerinde de durumun kötüye gitmesi, krizin Avrupa’nın krizi olduğunun anlaşılmasını sağlamıştır (Lefkofridi ve Schmitter, 2014: 1).

Ekonomik büyümenin yavaşlaması, küreselleşmenin neden olduğu adil olmayan büyüme ve ardı ardına ya da eş zamanlı yaşanan genişleme ve derinleşmelerin neden olduğu farklılaşma, kriz öncesi dönemde zaten AB bütünleşmesini tehdit etmeye başlamıştı. Kriz ise bir yandan AB’nin hâlihazırda var olan sorunlarını daha vahim hale getirmiş, diğer yandan da AB’yi yeni sorunlarla yüzleşmek durumunda bırakmıştır (Tsoulakis, 2014: 26). Bu çalışma kapsamında AB bütünleşmesinin son yıllardaki seyrini derinden etkileyen ve ekonomik etkilerinin yanı sıra çok sayıda siyasi ve sosyal sonuçlar da ortaya çıkaran Avro krizinin özellikle siyasi etkileri incelenecektir. Bu kapsamda, ilk olarak, Avro krizinin nedenleri, gelişim seyri ve krizle mücadele için AB düzeyinde alınan tedbirler üzerinde durulacaktır. İkinci olarak, Avro krizinin AB için siyasi sonuçları, özellikle AB’deki demokrasi açığının derinleşmesi, kamuoyunun AB bütünleşmesine yaklaşımı ve Avrupa şüpheciliğine etkileri bağlamında incelenecektir. Üçüncü olarak, ilk iki bölümden hareketle, Avro krizinin AB’nin geleceğine ilişkin tartışmalara, mevcut genişleme gündemine ve Türkiye’nin katılımı ve AB ile ilişkilerine olası etkileri değerlendirilecektir.

Avro Krizi: Nedenleri, Gelişimi ve Alınan Tedbirler Literatürde Avro krizinin nedenleri başta Avrupa Parasal Birliğinin

özellikleri olmak üzere birkaç farklı nedenle açıklanmaktadır. Öncelikle, ABD ile Avrupa ülkeleri arasındaki yoğun finansal bütünleşme, ABD kaynaklı finansal krizin Avrupa’ya kolaylıkla sıçramasının en önemli nedenidir. Avrupalı devletlerin iflas eden finansal kuruluşlarını borçlarını üstlenerek kurtarması krizi derinleştirmiştir (Akçay ve Güngen, 2016: 108-112).

197

Bunun yanında krizi “finansallaşma” krizi olarak tanımlayanlar vardır (Bkz: Overbeek, 2012: 30-38; Lapavitsas vd, 2010: 321-322; Akçay ve Güngen, 2016: 114-116). Bu kapsamda piyasalarda aracılık faaliyetleri ve spekülatif işlemler gibi finansal mekanizmalar ile artı değere el konulması, bu spekülatif araçları kullananların çoğalması ve artan birikimin piyasaların kırılganlığını arttırması gibi faktörler finansallaşma sürecini ortaya koymaktadır (Akçay ve Güngen, 2016: 115 ve 120).

Avrupa Parasal Birliğinin kurumsal yapısındaki bazı sorunların krizin en önemli nedenlerinden biri olduğu belirtilmelidir. Ekonomik ve Parasal Birliğin kurumsal ve teknik yapısı, Avro alanı içindeki ülkelerin rekabet edebilirliğini sağlayan en temel geleneksel araç olan devalüasyonu ortadan kaldırmıştır. Ücretlerin baskılanması ve artan bütçe açıkları karşı karşıya kalan güney Avro alanı ülkeleri rekabet düzeylerini korumak için düşük faizle Avrupa piyasalarından borç edinmeye çalışmıştır. İzlenen farklı politikalarla Avro alanı içindeki ülkeler birbiri ile bütünleşen değil, ayrışan bir hale gelmişlerdir (Overbeek, 2012: 38). Ayrıca, AB üyelerinin Ekonomik ve Parasal Birlik kapsamında bağımsız politikalar uygulayamamaları, krizden çıkabilmenin kendi başlarına değil, AB ile olacağı gerçeğini açık bir şekilde ortaya koymuştur. Bunun yanında AB’nin mevcut ekonomik bütünleşme düzeyinin henüz mali birlik aşamasına ulaşamaması, mevcut sorunların önemli bir nedeni olduğundan krizin çözümünün de mali bütünleşmenin sağlanması ile mümkün olabileceği belirtilmelidir (Kibritçioğlu, 2011).

Kriz Avrupa bütünleşmesini her açıdan etkilemiştir. Üye devletler arasındaki dayanışma ciddi şekilde sarsılmıştır. Nitekim krizden daha az etkilenen kuzey Avro alanı ülkeleri, krizden daha fazla etkilenerek kendilerinin desteğine ihtiyaç duyan güney Avro alanı ülkelerini israfçı tutumları dolayısıyla eleştirirken; krizi çok ağır yaşayan güney Avro alanı ülkeleri de kuzeylilerin kendilerine sürekli olarak belirli şekilde davranmalarını dikte etmesinden duydukları rahatsızlığı ifade etmiştir (Recchi ve Salamońska, 2014: 510). Bu tartışma AB içinde yoksul güney ve zengin kuzey ayrımını ortaya çıkarmış ve farklı motivasyonlarla hareket eden AB üyesi ülkelerin tamamı tarafından kabul edilmesi muhtemel bir teklifin öne sürülmesi bir hayli güç olmuştur.

AB’nin krize karşı nasıl bir tutum aldığı, bütünleşmenin gidişatı açısından üzerinde durulması gereken bir konudur. Avro krizi sonrası dönemde üye devletler, Avro alanında her şeyin, her zaman yolunda gideceğine ilişkin eksik bir varsayım üzerine inşa edildiğinin farkına varmıştır. Zira AB üyesi devletler Avro krizi ortaya çıktığında, kriz durumlarıyla etkin bir şekilde mücadele etmelerine imkân veren araçlardan yoksun olduklarını görmüştür. Dolayısıyla kriz sonrası dönemde üye

198

devletlerin önceliği gerek mevcut krizin etkilerini ortadan kaldırmaya, gerekse gelecek dönemde ortaya çıkacak krizleri önlemelerine ya da ortaya çıkmaları halinde etkin bir şekilde mücadele etmelerine yarayacak kurumlar oluşturmak olmuştur (Ioannou vd., 2015: 157).

Kriz için alınan tedbirler esas itibariyle mevcut Avro alanı yönetişiminin reformu üzerine olup, ayrıca Avrupa bankaları ve başta Yunanistan, İrlanda, Portekiz, İspanya ve diğer Avro alanı ülkelerindeki finansal krize yönelik mali kaynak aktarımı tedbirlerini içermektedir. Adı geçen üye ülkelere yapılan mali destek yanında, bu ülkelerde gelir arttırıcı tedbirler, bütçe kesintileri, ekonomi politikalarında değişiklikler de söz konusu olmuştur. Bu tedbirler kamuoyunda memnuniyetsizlik yaratmış ve krizin etkilediği kimi ülkelerde genel seçimler neticesinde mevcut iktidarların değişmesine neden olmuştur. Yunanistan ve İtalya’da geçici hükümetler başa geçmiştir (Hodson ve Puetter, 2013: 368).

Avro krizi, AB bütünleşmesinin, özellikle de Avro bölgesindeki işbirliğinin henüz tamamlanmamış olduğu gerçeğini gün yüzüne çıkarmıştır. Bu ortamda üye devletler makroekonomik düzeyde işbirliği yapmaya ve finansal kontrol sistemini güçlendirmeye yönelik adımlar atmak zorunda kalmıştır (Chopin, 2011: 5). Avro krizi ile mücadele etmek üzere alınan tedbirlerin ve AB sistemi içinde yapılan değişikliklerin temel noktası Avro’yu korumak olmuştur (Vilpišaukas, 2013: 272). Şu ana kadar katlanılan maliyetlerin fazlalığı ve Avro’dan vazgeçilmesi durumunda ortaya çıkacak ek maliyetler, AB üyesi ülkeleri Avro’yu koruma yönünde davranmaya itmiştir.

Bu çerçevede, krize yönelik olarak AB ekonomik yönetişiminde alınan kurumsal tedbirlerin oldukça ayrıntılı olduğu görülmektedir. Tedbirleri, özellikle bankacılık sektörüne yönelik olarak alınan finansal tedbirler ve borç krizine yönelik tedbirler olarak incelemek mümkündür. Finansal tedbirler kapsamında, Birlik ve üye devletler bankacılık sektörünün ani bir çöküş ile karşı karşıya kalmaması için Avrupa bankalarını kurtarma yoluna gitmiştir. Bunun için ilk etapta 2008-2011 yılları arasında 1,6 trilyon Avro’luk bir kaynak ayrılmıştır. Ayrıca Avrupa çapında bir iyileştirme programı oluşturularak istihdam, sosyal koşulların korunması ve ekonomik yatırımların desteklenmesi sağlanmıştır. Krizin Avrupa bankalarının şoklara dayanıksızlığını göstermesi ile AB ve üye devletler mali sektör denetimini güçlendirecek tedbirler üzerinde yoğunlaşmıştır. Buna göre ulusal düzeyde ve Birlik düzeyinde koordinasyonu sağlayacak denetim birimleri (supervisory body) oluşturulması üzerinde durulmuştur. Oluşturulan üç kurum, bankaların denetimi ve diğer işlemleri ile ilgilenecek Avrupa Bankacılık Otoritesi (European Banking Authority) Avrupa Menkul Kıymetler ve Piyasalar Otoritesi (European Securities and Markets Authority) ve sigorta konularının

199

yönetimine ilişkin Avrupa Sigortacılık ve Emeklilik Otoritesi’dir (European Insurance and Occupational Pensions Authority). Oluşturulan finansal denetim kurumları, Ekonomik ve Parasal Birliği tamamlayarak Bankacılık Birliğine giden yolu açmıştır (Avrupa Komisyonu, 2016; İktisadi Kalkınma Vakfı, 2016).

Borç krizine yönelik alınan tedbirler kapsamında iki yönlü bir yaklaşım izlenerek, krizin ani etkileri ile başa çıkabilmek için geçici destek mekanizmaları oluşturulmuş ve daimi etkileri ortadan kaldırmak için de uzun dönemli tedbirler geliştirilmiştir. İlk etapta krizin ani etkileri ile başa çıkabilmek için 2010 yılında iki kuruluş oluşturulmuştur. Bunlar 500 milyar Avro’luk finansal kapasiteleri ile Avrupa Finansal İstikrar Mekanizması (European Financial Stabilisation Mechanism) ve Avrupa Finansal İstikrar Fonu’dur (European Financial Stability Facility.) Bu iki fon geçici önlem olarak öngörülmüştür. 2012 yılı Ekim ayında Avrupa İstikrar Mekanizması (European Stability Mechanism) adı ile yeni ve daimi bir kurum oluşturulmuştur. Şartlı mali destek sağlayacak bu kurum Avro alanında finansal istikrarı sağlayacak kapsamlı stratejinin bir parçası olarak düşünülmüştür. Avro alanı dışında kalan ülkelere finansal destek sağlamaya yönelik araçlar da mevcuttur (Avrupa Komisyonu, 2016).

Yukarıda adı geçen kurum ve mekanizmalara ek olarak, kriz sonrası AB içinde makro-ekonomik yönetişim mekanizması kapsamındaki bazı diğer oluşumlara da dikkat çekmek gerekir. 2011 yılı Ocak ayında Avrupa Sömestri (European Semester) adı ile ulusal ekonomi politikalarının üye devletler tarafından kabul edilmeden önce AB düzeyinde tartışılmasını sağlayan yıllık bir düzenleme geliştirilmiştir. Aynı tarihte, Avrupa Merkez Bankası Başkanının liderlik ettiği ve üye ülke temsilcilerinden oluşan Avrupa Sistemik Risk Kurulu (European Systemic Risk Board) AB içinde finansal istikrarın sağlanmasından sorumlu olarak kurulmuştur. 2011 Aralık ayında beş tüzük ve bir direktiften oluşan Altılı Paket (Six Pack), İstikrar ve Büyüme Paktı gerekliliklerinin yerine getirilmesi ve ekonomi politikalarının koordinasyonunun sağlanması amacıyla oluşturulmuştur. Kasım 2012’de Mali Sözleşme (Fiscal Compact) olarak bilinen Ekonomik ve Parasal Birlik kapsamında İstikrar, Koordinasyon ve Yönetişim Antlaşması ekonomi politikalarının koordinasyonunu sağlamak üzere imzalanmıştır. Mayıs 2013 tarihinde İkili Paket (Two Pack) ve Kasım 2014 tarihinde de Avrupa Merkez Bankası’na mali denetime ilişkin yetkiler veren Tek Denetim Mekanizması (Single Supervisory Mechanism) oluşturulmuştur. Bir bakıma adı geçen reformlar, Avro alanını gelecekte karşılaşılabilecek olası finansal sorunlara karşı daha az kırılgan hale getirirken, mevcut krizin etkileri ile başa çıkmada ne kadar faydalı olacakları tartışmalı bir konudur (Hodson, 2015: 179-180).

200

Buna rağmen, reformlar devam etmiş ve Bankacılık Birliğinin oluşturulması yönünde temel unsurları oluşturan ve yukarıda adı geçen Tek Denetim Mekanizması yanında, Tek Çözümleme Mekanizması (Single Resolution Mechanism) gibi sistemlerin işlerlik kazanması 2016 yılı Ocak ayında sağlanmıştır.3

Avro krizi ve kriz sonrası alınan tedbirler AB’nin ekonomik ve siyasi durumunu doğrudan biçimlendirmektedir. Bu çerçevede kriz AB’nin geleceğine ilişkin tartışmaların da yoğunlaşmasına neden olmuştur. Kriz ve sonrasında alınan tedbirlerin bütünleşmeyi pekiştirdiği mi yoksa geriye mi götürdüğü konusu, bütünleşme ile bağlantılı diğer politikalar açısından ele alınması gereken bir konudur. Bu çerçevede krizin ve krize verilen cevabın Avrupa bütünleşmesi için bir engel olmaktan çok, bir fırsat oluşturduğu ve vatandaşların Birliği nasıl algıladığı ve AB’nin demokratik meşruiyeti açısından önemli bir etki yarattığı yönünde görüşler vardır (Tosun vd., 2014). Netice itibariyle kriz sonunda Ekonomik ve Parasal Birliğin ortadan kalkmadığı, aksine daha da derinleştiği görülmektedir (Ioannou vd., 2015).

Kriz sırasında AB düzeyine aktarılan yetkiler ve üye devletlerin bu durumdan ne yönde etkilendiği konusu bu bağlamda tartışılması gereken bir konudur. Kimi görüşlere göre, örneğin 2012 yılında imzalanan Avrupa İstikrar Mekanizmasının kurulmasını öngören antlaşma ile birlikte ulusal parlamentoların krizle mücadele etme sürecindeki güçleri önemli ölçüde zaafa uğramıştır. Zira antlaşma uyarınca kriz yaşanan üye devletin bütçesi kendi parlamentosuna sunulmadan önce Avrupa Komisyonu tarafından incelenmektedir (Majone, 2015: 1). Ancak, ekonomik krizin güçlerin ulusüstü düzeye aktarılması bakımından önemli bir fırsat yaratacağına dair görüşlerin doğrulanmadığı, ekonomik karar alma mekanizmasında hükümetlerarası özelliğin ön plana çıktığı yönünde ifadeler de vardır. Hodson ve Puetter buna örnek olarak Avro alanı yönetişiminde kriz sırasında ortaya çıkan Avro zirvelerini (Euro summits) vermektedir. Buna göre Avro alanı devlet ve hükümet başkanlarının yer aldığı bu zirveler ekonomi yönetişimi bakımından önemli işlevler üstlenmiştir. Avrupa Komisyonu’na devredilen görevler ise üye devletlerin isteksizliği nedeniyle sınırlı düzeyde kalmıştır (Hodson ve Puetter, 2013: 373-376). Kriz ve sonrası dönemde klasik Topluluk yönteminin kullanımının azaldığı ve önemini kaybetmeye başladığı yönündeki görüş de (Hodson, 2015:166-167) bu ifadeyi tamamlar niteliktedir. Söz konusu çıkarımın bu çalışmanın konusu olan AB genişlemesi bakımından sonuçları “Avro Krizi ve AB Genişlemesi” başlığı altında incelenmiştir.

                                                            3 Diğer reformların ayrıntıları için bkz: Avrupa Komisyonu ‘Bankacılık Birliği’, 2016.

201

Avro Krizinin Siyasi Sonuçları: Demokrasi Açığı, AB Kamuoyu ve Avrupa Şüpheciliği Avro Krizi ve AB’nin Demokrasi Açığı AB için demokrasi açığı tartışmaları yeni değildir. Ancak kriz birkaç

açıdan bu tartışmaları tetiklemiştir. Bu kapsamda, ekonomik krizin sosyal etkilerinin ve krize yönelik AB’nin gecikmeli tepkisinin, AB halkları nezdinde AB’nin meşruiyetini sorgulatması ve güven kaybına sebep olması başta olmak üzere, ortak bir halk (demos) ve kamusal alanın olmaması ve bu bağlamda kriz esnasında dayanışmanın sağlanamaması gibi konular gündeme gelmiştir. Ayrıca ulusal bütçelerin AB tarafından kontrol altına alınmasını gerektiren ve üye devlet egemenliklerinin AB’ye transferini öngören “Altılı Paket” ve “Mali Sözleşme” gibi düzenlemeler, AB’ye yeterli hesap verilebilirlik olanağı sağlamamaktadır (Smismans, 2013: 351). Bu açıdan bakıldığında, krizle mücadele etmek üzere atılan adımlar AB bütünleşmesinin özellikle ekonomik ve parasal birlik alanında daha da derinleşmesini beraberinde getirse de, çoğunlukla ulusal düzeyden AB düzeyine yetki devredilmesi sonucunu doğuran derinleşme, demokrasi açığı tartışmalarını kriz sonrası dönemde yeniden AB gündemine taşımıştır (Hobolt ve Wratil, 2015: 238).

Üye devletlerden AB düzeyine yetki devri tartışması bakımından, Avro krizi ile mücadele etmek üzere alınan önlemlerin AB’nin demokrasi açığını derinleştirip derinleştirmediği konusunda farklı görüşler vardır. Krizle mücadele etmek üzere alınan kararların ağırlıklı olarak devlet ve hükümet başkanlarından meydana gelen AB Zirvelerinde hükümetlerarası yaklaşım temelinde alınmasına ve AB’nin ulusüstü kurumlarının alınan kararlardan çoğunlukla dışlanmasına odaklananlar kriz sonrası dönemde AB’de demokrasi açığının derinleşmediğini savunurken (Bkz: Fabbrini, 2014: 4); alınan kararların uygulanması sürecinde Avrupa Komisyonu ve Avrupa Merkez Bankası gibi AB vatandaşlarını temsil etme özelliği düşük olan AB kurumlarının ön planda olmasına odaklananlar kriz sonrası dönemde AB’nin demokrasi açığının derinleştiğini savunabilmektedir (Bkz: Lemke, 2014: 24).

Her ne kadar Avro Krizi ile mücadele etmek üzere alınan kararlar hükümetlerarasıcılık temelinde alınmış olsa da en nihayetinde AB sistemi içinde, gelecek dönemde ulusüstü AB kurumlarının gücünün beklenmeyen şekilde artmasına neden olabilme potansiyeli de taşımaktadır. Krizle mücadeleye yönelik alınan sıkı tedbirler içeren kararların hayata geçirilmesinde, kararların ortaya çıkması sürecinden dışlanan ve bundan dolayı da AB içindeki gündem belirleme gücünü kaybettiği sıklıkla dillendirilen Avrupa Komisyonu’na birçok görevin verilmesi, bu ihtimali beraberinde getirebilecek durumlardan biridir (Bauer ve Becker, 2014: 214-

202

215). Zira geçmiş deneyimlerinden yola çıkarak Komisyon’un, kendisine verilen yetkileri yaratıcı şekilde kullanıp yeni yetkiler elde edebilecek bir kurum olduğu bilinmektedir. Nitekim kimi görüşlere göre, ekonomik bütünleşme sürecinde Komisyon’un rolü azalmamış, ancak politika yönetimi ve uygulamasında aldığı inisiyatifler ile değişmiştir (Bauer ve Becker, 2014: 227).

Avrupa Parlamentosu Avro krizi ile mücadele etmek üzere alınan kararların dışında tutulmuş ve kriz sonrası dönemde yaşanan belirsizlik ortamını Birliğin ekonomi yönetimine ilişkin konularda kendi yetkilerini arttırmak üzere bir fırsata çevirememiştir (Tosun vd., 2014: 203). Birliğin Avrupa halklarını temsil eden kurumu niteliğindeki Avrupa Parlamentosu’nun ve ulusal parlamentoların süreçten dışlanması da demokrasi açığı tartışmalarında sözü edilir bir konudur (Smismans, 2013: 351).

AB’nin demokrasi açığına sahip olduğunu savunanların bu savlarını dayandırdıkları en büyük kanıtlardan birisi de AB’nin bir halka ya da “demos”a sahip olmayışıdır. Risse’ye göre ise Avrupa’da AB bütünleşmesinin kurulmasının ardından oluşmaya başlayan bir halk söz konusudur ve Avro krizi AB ile ilgili konulardaki tartışmaların Avrupa’da artmasını sağlayarak bu halkın doğuşuna olumlu katkıda bulunmuştur (Risse, 2014: 1213). Risse’nin bakış açısından hareketle Avro krizi AB’nin demokrasi açığının azalmasına katkıda bulunan bir gelişme olarak değerlendirilebilir.

Birliğin Avrupa kamuoyu nezdinde meşruiyetinin sağlanması bakımından, kriz sonrası alınan tedbirler konusunda üye devletler ve halklar arasında nasıl bir etkileşim olduğu da demokrasi açığı tartışmaları kapsamında incelenebilir. Bu bağlamda kriz sonrası dönemde AB üyesi ülkelerdeki hükümetler AB’nin düzgün bir şekilde işlemeye devam etmesine yönelik adımlar atmak ile kendi halkları tarafından kabul edilmesi ve desteklenmesi olası kararlar almak konusunda ikilem yaşamıştır (Kuhn ve Stoeckel, 2014: 626). Bu çerçevede, krizle mücadeleye yönelik önlemlerin kolaylıkla kabul edilmesini sağlamak adına AB üyesi ülkelerdeki yönetimler farklı yöntemlere başvurmuşlardır. Bunlardan ilki, kurtarma ve reform paketlerine karşı çıkan siyasi partilerin iktidar dışında tutulması ve bu sayede AB ile müzakerelerin daha kolay yürütülmesi ve en nihayetinde herhangi bir sorun yaşamadan parlamento onayının alınmasıdır. İkincisi ise, AB düzeyinde yapılan değişikliklerin referandum yapılmasını gerektiren antlaşma değişikliği yoluyla yapılmamasıdır. Ulusüstü yetki devri yoluyla kararların halklardan uzakta ve ulusal düzeyde baskı ile karşılaşmadan alınması sağlanmıştır (Schimmelfennig, 2014: 332). Aslında bu yöntemler de krizin demokrasi açığını derinleştirdiği yönünde bir gösterge olarak kabul edilebilir.

203

Eurobarometer sonuçlarına göre AB halklarının yüzde 46’sı AB’nin demokratik bir sistem olduğunu düşünürken, yüzde 41’i bu görüşün aksini paylaşmaktadır (Eurobarometer, Bahar 2015). AB’yi demokratik olarak görenlerin sayısında önceki döneme göre gerçekleşen artışın gelecek dönemde de devam etmesi halinde, AB’ye yönelik demokrasi açığı eleştirilerinin en azından AB halkları düzeyinde gelecek dönemde önemli bir destekçi bulamayacağı ileri sürülebilir.

Avro Krizi, AB Kamuoyu ve Avrupa Şüpheciliği AB bütünleşmesinin başlarında bütünleşmeye dair tercihleri çok fazla

sorgulanmayan AB halklarının görüşleri ve AB sistemindeki yerleri, 1990 sonrasının yetkileri artan ve bu nedenle de demokrasi ve meşruiyet kaygılarına sahip hale gelen AB’de giderek daha fazla önemsenir olmuştur (Daniele ve Geys, 2015: 650). Bu dönemde benimsenen AB antlaşmalarının kimi AB üyesi ülkelerde AB halklarının onayına sunulması ve antlaşmaların onaylanması sırasında yaşanan sıkıntılar neticesinde AB açısından, AB halklarının görüşlerine daha duyarlı davranmak bir zorunluluk haline gelmiştir. Ancak yine de yukarıda belirtildiği üzere, kriz sırasında kimi durumlarda halkların göz ardı edildiği durumlar söz konusu olmuştur.

AB, halen ekonomik krizin ortaya çıkardığı ve henüz çözüm üretilemeyen sorunlarla mücadele etmek üzere etkili kurumsal mekanizmalar geliştirmeye odaklanmış durumdadır. Bunu yaparken bir yandan da özellikle krizden olumsuz etkilenen ve kemer sıkma politikası uygulanan ülkelerin halklarından gelen tepkilerle karşı karşıya kalmaktadır (Lagendjik, 2013: 49). Avro krizi ve sonrasında AB halklarının yaşadıkları yoksunluklar, birçok AB üyesi ülkede Avrupa şüpheciliğinin artmasına neden olmuştur ve bu durum AB bütünleşmesinin daha ne kadar derinleşmesi gerektiğine dair soruları beraberinde getirmiştir (Jacobs, 2014: 15). Bunun doğal bir sonucu olarak, Avro krizi sonrası dönemde AB’nin kurumsal imajı ciddi anlamda yara almıştır. AB vatandaşlarının AB kurumlarına olan desteği ve güveni de bariz şekilde azalmıştır (Jacobs, 2014: 24). Dolayısıyla, AB bütünleşmesinin ileri noktalara taşınması ancak ve ancak kaybolan halk desteğinin yeniden kazanılması ile mümkün hale gelecektir (Habermas, 2012: 132).

Avro krizi sonrası dönemde zorlu yaşam koşullarına katlanmak ve eskiden sahip oldukları birtakım avantajlardan yoksun yaşamak zorunda kalan AB halkları, bu duruma neden olan bir günah keçisi bulma arayışına girmiştir. Krizden diğer AB üyesi ülkelere kıyasla daha çok etkilenen Yunanistan, İspanya, Portekiz gibi AB üyesi ülkelerde Avrupa şüpheciliğini ifade etmek üzere çok sayıda AB karşıtı gösteri düzenlenmiştir. Bu gösterilerde, katılımcılar AB’den duydukları memnuniyetsizliği AB karşıtı sloganlar atarak

204

ve AB bayraklarını ateşe vererek ifade etmiştir (Majone, 2015: 1). Çünkü krizden etkilenen ülkelerden, verilen yardımlar karşılığında uymaları istenen bütçe kontrolü ya da kemer sıkma politikaları gibi koşullar, ilgili ülkelerde birçok vatandaşın yaşam koşullarının kötüleşmesini beraberinde getirmiş ve söz konusu ülke vatandaşlarının ülkelerindeki krizin daha derinleşeceği kaygısı yaşamalarına neden olmuştur (Schimmelfennig, 2014: 323) Örneğin, krizden en fazla etkilenen AB üyesi Yunanistan’da, Yunan halkı kriz öncesi dönemde AB üyesi ülkeler arasında en fazla bütünleşmeden yana olanlardan biriyken, kriz sonrası dönemde ülkelerinin AB üyeliğini en fazla sorgulayan halklardan biri haline gelmiştir (Clements vd., 2014: 248). AB halklarının desteğinin giderek daha önemsendiği bir AB’de, bu desteğin yoksunluğu AB bütünleşmesinin seyri açısından belirleyici olacaktır (Braun ve Tausendpfund, 2014: 243). Krizden çok fazla etkilenmeyen Almanya ve Avusturya gibi AB üyesi ülkelerde özellikle krizden çok fazla etkilenen AB üyesi ülkeleri kurtarmak üzere yapılan fedakârlıklardan kaynaklanan bir Avrupa şüpheciliği gözlenmiştir (Lemke, 2014: 22).

Üye ülkelerdeki iktidarların kendilerini korumak adına AB’yi suçlu gösterme yönündeki eğilimleri sonucunda AB, süreçte AB halklarının sıklıkla suçladıkları bir kurum haline gelmiş ve Avrupa şüpheciliği artmıştır. Bu ortamda AB bütünleşmesinin ortadan kalkması ihtimalini güçlendirecek olan Avro’dan vazgeçilmesi ihtimali bile gündeme gelmiş ve ciddi olarak tartışılmıştır (Tsoulakis, 2014: 18-19). Bilindiği üzere AB, bütünleşmenin en başından itibaren Avrupa halkları tarafından, refahlarına yaptığı katkı ölçüsünde meşru görülmüştür. Dolayısıyla refah sağlamak konusunda sıkıntılı bir dönemden geçen bir AB’nin, AB halkları tarafından sorgulanması şaşırtıcı olmamıştır.

Avrupa şüpheciliğinin AB halkları arasında en yaygın gözlemlendiği gruplardan biri de gençler olmuştur. Avrupa’da kriz sonrası dönemde genç işsizliği hızla artarak tarihi seviyelere ulaşmıştır. Bunun neticesinde birçok genç gelecekleri hakkında umutsuzluğa kapılmıştır (Daniele ve Geys, 2015: 668). Ayrıca, kriz nedeniyle İngiltere gibi AB bütünleşmesinin şüpheci üyeleri için, bütünleşmeye yönelik eleştirilerini rahatlıkla ifade edebilecekleri bir ortam oluşmuştur. İngiltere, AB içinde ortaya çıkan olumsuz atmosferi, AB’ye verilen yetkilerin ulusal makamlara iade edilmesiyle yeni bir AB sisteminin oluşması yönündeki taleplerini gerçekleştirmek üzere bir fırsat olarak görmüştür (Habermas, 2014: 88).

2014 yılında gerçekleşen Avrupa Parlamentosu seçimleri öncesinde gerçekleşen tartışmalarda Avrupa şüphecileri kendilerini ifade etme fırsatı bulmuştur. Seçim sonuçları, Avrupa Parlamentosu içinde önceki dönemlerde marjinal bir konuma sahip Avrupa şüphecilerinin Avrupa’da daha geniş bir

205

tabana sahip olma konusunda başarılı olduklarını göstermiştir. Her ne kadar Avrupa şüpheciliği konusunda aşırı bir tutuma sahip kesimler Avrupa Parlamentosu’nda eskiye göre daha fazla temsil edilir hale gelmiş olsa da, onlara kıyasla daha yumuşak bir Avrupa şüpheciliği eğilimi olan Avrupa Muhafazakârları ve Reformcuları Grubu oylarını arttırarak Avrupa Parlamentosu içindeki en güçlü üçüncü siyasi grup olmayı başarmıştır (Bulmer ve Joseph, 2015: 15).

Mevcut durumda Eurobarometer sonuçlarına göre, AB halklarının yüzde 40’ı AB’ye güven duymaktayken; yüzde 46’sı güven duymamaktadır. Güven düzeyinin kriz sonrası dönemde yüzde 30 seviyelerine kadar düşmüş olduğundan hareketle, bu son rakamlar AB’ye duyulan güvende bir toparlanma olduğuna işaret etmektedir. Bununla birlikte, AB halklarının çoğunluğu AB’deki ekonomik koşulları olumsuz olarak tanımlamaya devam etmektedir. Yüzde 51’lik mevcut memnuniyetsizlik düzeyi, 2007 sonrası dönemin en düşük seviyesidir. Ekonomik koşullara ilişkin bu olumsuz tabloya karşın, AB halklarının yüzde 57’lik bir çoğunluğu halen Avro’ya güvenmektedir (Eurobarometer, Bahar 2015). Ek olarak, AB halklarının yaklaşık yüzde 75’lik bir çoğunluğu AB üyeliğinin ülkeleri için faydalı olduğuna inanmakta olduklarını ifade etmekle birlikte, bundan sonraki dönemlerde ulusal düzeyden AB düzeyine verilecek yetkiler konusunda daha temkinli bir tutum sergilenmesi gerektiğine inanmaktadır. AB halklarının yalnızca yaklaşık yüzde 18’lik bir kısmı AB’ye daha fazla yetki devrinde bulunulmasına rıza göstermektedir (ISSP Ulusal Kimlik Araştırması III, 2013).

Daha önce de ifade edildiği üzere, üye devletlerdeki iktidarlar, ulusal düzeyde var olan sorunlar kendi hatalarından kaynaklansa bile, seçim kaygıları nedeniyle tarihsel olarak ulusal düzeydeki problemlerin kaynağını AB olarak göstermek eğilimindedir. Kriz sonrası dönemde de krizle mücadeleye yönelik kararların kapalı kapılar ardında ve şeffaflıktan uzak bir şekilde alınması, iktidarların ülke ekonomilerinde yaşanan aksaklıklarla ilgili AB kurumlarını suçlamaları için uygun bir ortam yaratmıştır (Lemke, 2014: 23). Buna karşın, Avro krizinin ortaya çıkardığı zorluklara rağmen AB üyesi ülkelerin, Avro’yu koruma güdüsüyle hareket etmeleri yukarıda da belirtildiği üzere Avro’ya ilişkin AB sistemi içindeki desteğin halen korunmakta olduğunun göstergelerinden biridir (Hobolt ve Wratil, 2015: 251). Her ne kadar AB vatandaşları kriz sonrası dönemde kurtarma paketleri ve kemer sıkma politikaları izleyen iktidar ve buna destekçi görünen siyasi partileri cezalandırmak üzere seçimleri bir fırsat olarak kullanmış olsa da, AB genelinde Avro’nun terk edilmesine ilişkin genel bir hava hâkim olmamıştır (Schimmelfennig, 2014: 332). Yine aynı doğrultuda, AB üyesi devletler, başlangıçta kriz sonrasında benimseyecekleri ortak tutum konusunda

206

uzlaşmaya varmakta zorluk yaşasalar da, en nihayetinde atılan adımlarla Avrupa içinde ve dışında AB bütünleşmesi hakkında şüpheci olanlara AB’yi korumak adına güçlü bir güdüleri olduğunu göstermişlerdir (Tsoulakis, 2014: 38).

Avro Krizi: AB’nin Geleceği, AB Genişlemeleri ve Türkiye Avro Krizi Sonrası Dönemde AB’nin Geleceği 2000’li yıllarda birbiri ardına yaşanan siyasi ve ekonomik krizler, AB

bütünleşmesini derinden sarsarak bütünleşmenin sorgulanmasına neden olmuştur. Lizbon Antlaşması’nın zor da olsa 2007 yılında imzalanmasının ardından AB’ye ilişkin direnç henüz tam olarak aşılamamışken, ABD kaynaklı küresel finans krizinin Avro krizi haline dönüşmesiyle birlikte AB bütünleşmesine ve bütünleşmenin geleceğine ilişkin şüphelerde yeni ve kuvvetli bir artış olmuştur (McCormick, 2011: 73). Başka bir ifadeyle, Doğu genişlemesi ve Lizbon Antlaşması’nın imzalanmasının ardından AB’de ortaya çıkan iyimserlik ortamı ne yazık ki uzun ömürlü olmamıştır. Avro krizi AB tarihindeki en büyük krizlerden biri haline gelmiş ve Roma Antlaşması ile kurulan sistemin sınırlarına ulaştığı iddiaları yaygınlık kazanmıştır. Bu doğrultuda daha gerçekçi, daha az iddialı ve açıkça ortaya konulan yeni hedeflerin benimsenmesinin gerekli olduğu vurgulanmıştır (Majone, 2015: 14). Kriz ortamında AB bütünleşmesinin daha esnek bir hal alması, İngiltere’nin AB üyeliğinden çıkması ve alternatif üyelik türlerinin geliştirilmesi gibi hususlar daha çok tartışılır hale gelmiştir (Karakas, 2013: 1071).

2011 yılına gelindiğinde dünyanın en güçlü ikinci para birimi konumundaki Avro’nun krizine halen bir çözüm bulunamamış olması ve Avro alanında yer alan ülkelerin çözüm konusunda birbiriyle uzlaşmaya varmakta zorlanması Avro ve AB’nin ortadan kalkmasının muhtemel bir senaryo olarak algılanmasına neden olmuştur (Lefkofridi ve Schmitter, 2014: 1). Her ne kadar gündeme gelse de, AB’nin dağılması esasında makul bir ihtimal olarak tartışılmamıştır. Çünkü AB üyesi ülkeler hem geçmiş dönemde bütünleşmenin kazandırdıklarını hesaba katarak, hem de AB’nin ortadan kalması halinde yüzleşmek zorunda kalacakları ekonomik, sosyal ve siyasi maliyetleri dikkate alarak bu sonucu ortaya çıkaracak eylemlerde bulunmaktan kaçınmışlardır (Palmer, 2011: 8).

Avro krizi ile yaşanan tüm zorluklara rağmen AB üyesi ülkeler Avro bölgesinin ve AB’nin bütünlüğü korumakta başarılı olmuştur. Avro krizi sonrasında Avrupa’ya hâkim olan olumsuz hava dağılmış, alınan önlemlerin etkisinin hissedilmesiyle birlikte, 2012 yılının ortalarından itibaren Avrupa’da

207

yaşanacak büyük bir mali çöküşün ardından Avro bölgesinin dağılacağına ilişkin olumsuz senaryolar giderek daha az gerçekçi bir hal almaya başlamıştır. Herkesin hem fikir olduğu konulardan birisi, Avro krizinin en kötü zamanlarının sona erdiğidir. Hiç şüphesiz bu krizin etkilerinin tam anlamıyla ortadan kalktığı anlamına gelmemektedir. Nitekim Avro bölgesi ülkeleri halen düşük büyüme oranları, zayıf bankacılık sistemleri ve ağır borç yükü gibi sorunlarla mücadele etmeye devam etmektedir (Eichengreen, 2015: 415). AB üyesi ülkelerdeki iktidarların krizle mücadelede gerekli reformları yapma konusundaki tutuklukları da AB ekonomilerinin halen kırılgan bir yapıda olmasını beraberinde getirmektedir (Eichengreen, 2015: 415-416).

Avro krizi karşısında Avro alanındaki AB üyesi ülkelerin, krizden kurtulmak için daha fazla bütünleşmeyi tercih etmelerinin ardından; Avro alanında yer alan ve kendi ulusal paralarını kullanmaya devam eden üye ülkeler arasındaki fark ve tartışma giderek artmıştır. Bu kapsamda halen gelecek perspektifini tam olarak tanımlayamamış olan AB, farklı hızda bütünleşme modelini benimserse Türkiye ve diğer aday ülkelerin AB üyesi haline gelmesi daha kolay bir hale gelebilir (Lagendjik, 2013: 47). Ek olarak, Avro’nun ortaya çıkışının arkasında Almanya’yı Avrupalı olarak tutma güdüsü yer alırken, Avro krizi Almanya’nın lider konumda olduğu bir Avrupa’yı ortaya çıkarmıştır (Fabbrini, 2013: 12). Bundan sonraki süreçte AB’nin geleceğine ilişkin konularda lider konumdaki Almanya’nın tercihleri de belirleyici bir rol oynayacaktır.

Kuruluşundan itibaren 2000’li yıllara kadar, dönemsel olarak değişen hızlarda devam eden Avrupa bütünleşmesini daha ileri noktalara taşıma hedefi, yeni milenyumla birlikte yerini aşılması şu an itibariyle bile halen güç görünen bir belirsizliğe bırakmıştır (Harlow, 2002: 168). AB, varoluş amacını yitirmiş ve nereye doğru sürüklendiği belli olmayan bir gemi gibi yolculuğuna devam etmektedir. Avro krizi de bu belirsizlik ortamının daha kötüleşmesine neden olmuştur. Başka bir deyişle Avrupa bütünleşmesinin kuruluş misyonu olan Avrupa kıtasında barış ve güvenliğin hakim kılınması gerçekleşmiş; buna karşın AB, henüz onu 21. yüzyılda bir arada tutacak yeni bir misyon tanımlaması yapamamıştır (Cramme, 2011: 31). Bu nedenle AB’nin, Avrupa’da siyasi ve ekonomik iklimin değişmesine imkân verecek ve Avrupalıları ortak bir geleceğe inandıracak yeni ve büyük bir uzlaşıya ihtiyacı bulunmaktadır. Aksi halde AB’nin eski güzel günlerine geri dönmesi pek muhtemel görünmemektedir (Tsoulakis, 2014: 65-66).

Avro Krizi ve AB Genişlemesi Genişleme yorgunluğu (enlargement fatigue) en basit haliyle AB’nin

yeni üye kabul etme konusundaki isteksizliği olarak tanımlanabilir. Her ne

208

kadar 2004-2007 genişlemeleri sonrasında sıklıkla anılır hale gelse de, Birlik ilk genişlemelerden beri yeni üyelerin alınması konusunda bazı çekinceler ileri sürmüştür. Nitekim 1960’lı yıllarda İngiltere’nin üyeliğini istemeyen Fransa’nın iki kere veto kullanması bu isteksizliğin ilk örneğidir. Ancak özellikle 2004-2007 genişlemelerinin ardından, yeni üyelerle üyelik sonrası dönemde yaşanan sıkıntılar, Maastricht Antlaşması’nın onay süreci ile başlayan ve Anayasal Antlaşma’nın reddi ile belirginleşen Birliğin AB vatandaşları nezdindeki meşruiyeti gibi konular ve yeni genişlemelerin zorunlu kılacağı AB sistemindeki kurumsal reform konuları son dönemde genişleme yorgunluğunun AB’de daha da hissedilir hale gelmesine neden olmuştur (Szolucha, 2010: 1-2). Avro krizi sonrası ortaya çıkan karamsarlık, özellikle krizden daha fazla etkilenen ülkelerin AB kaynaklarını yeni üye devletlerle paylaşma isteklerini ortadan kaldırarak, AB’de mevcut olan genişleme yorgunluğunun daha derin bir sorun haline gelmesine katkıda bulunmuştur. Dolayısıyla AB genişlemesi son dönemde AB üyesi ülkelerin uzlaşmakta zorluk yaşadıkları bir konu haline gelmiştir.

Tüm bu gelişmelerin sonucunda, Avro krizi ve krizle mücadele, uzun bir süre AB gündemini meşgul etmiş ve diğer konular AB gündeminin dışına itilmiştir. Kriz sonrası dönemde dönüşen AB’nin, genişleme politikası da dâhil olmak üzere dış aktörlerle ilişkileri de farklılaşmıştır (Bechev, 2012: 2). Nitekim genişleme strateji belgelerinde ekonomik kriz, 2009-2010 yıllarından itibaren genişleme sürecini etkileyen bir faktör olarak belirtilmiştir (Avrupa Komisyonu, 2009: 3-4). Avro krizi sonrası dönemde AB içinde hâlihazırda var olan genişleme isteksizliği giderek daha belirginleşmiştir. Bu koşullar altında genişlemeye dair konular gündeme geldiğinde riskler ve olası maliyetlere dayalı bir söylemin, kazançlar ve fırsatlara dayalı bir söylemin yerine sıklıkla tercih edilir hale gelmesi söz konusu olmuştur.

AB üyesi ülkelerin halklarının genişlemeye ilişkin algıları da AB’deki genişleme isteksizliğini doğrular niteliktedir. AB halklarının yüzde 49’u yeni bir genişlemeye karşı iken, sadece yüzde 30’u yeni bir genişlemeyi desteklemektedir. Aralarında çok fazla fark olmasa da, Avro alanı dışındaki ülkelerin halklarının genişlemeyi Avro kullanan ülkelerin halklarına göre daha fazla desteklediği görülmektedir (Eurobarometer, Bahar 2015). Avro alanı ülkeleri, AB üyesi ülkelere kıyasla daha az gelişmiş ülkelerin üyeliğiyle sonuçlanacak gelecek genişlemelerin AB’ye yeni mali yükler getirerek, Birliği, en büyük olasılıkla da ekonomik ve parasal birliği güçsüzleştireceğini düşünerek, AB’nin genişlemek yerine kazanımları muhafaza etmek adına daha fazla bütünleşmesinin gerekli olduğuna inanmaktadır (Hobolt, 2014: 668). Buna karşın, Avro krizinin de ortaya çıkmasında paya sahip olan mevcut tarihsel ortam, herhangi bir üye devletin ya da AB kurumunun genişlemeyi

209

destekleyen ve diğer aktörleri ikna etmek üzere çaba sarf eden bir aktör olarak davranmasına imkân tanımamaktadır. Kriz sonrası dönemde Yunanistan’ın AB içinde suçlu ilan edilmesi ve kendini kurtarma motivasyonu ile hareket etmesi, önceki dönemlerde olduğu gibi AB içinde Batı Balkan genişlemesinin savunucusu olarak davranmasını engellemiştir (O’Brennan, 2013: 41).

Mevcut durumda, genişleme gündemini oluşturan Batı Balkan ülkelerinin süregelen siyasi ve ekonomik sorunlarına rağmen, Türkiye ile ilgili kaygıların ön planda olduğu görülmektedir. Bu kaygıların temelinde Türkiye’nin büyük nüfusu ve göç potansiyeli, AB bütçesine yaptığı katkıya oranla AB bütçesinden önemli bir pay alacak olması ve AB kurumlarında geniş bir temsile sahip olacak olması yer almaktadır.

Batı Balkan ülkeleri hâlihazırda AB ekonomisiyle yüksek düzeyde bütünleşmiştir. Bu ülkelerin ticaretlerinin üçte ikisi AB üyesi ülkelerledir. AB üyeleri arasında Almanya, İtalya, Avusturya, Yunanistan ve Hırvatistan bölge ile ticari ilişkilerde ön sıradadır. Gerek doğrudan yabancı yatırımlar, gerekse bölge ülkeleri vatandaşlarının yurtdışında çalışarak ülkelerine gönderdikleri paraların kaynağına bakıldığında, AB üyesi ülkelerin ön planda olduğu görülmektedir. Batı Balkanlar’da, AB üyesi ülkelere ait bankaların hâkimiyeti vardır ve bölge ülkelerinin para birimleri çoğunlukla Avro’ya endekslidir. Kosova hariç4 tüm Batı Balkan ülkelerinin vatandaşları Schengen Alanına vizesiz seyahat etmektedir (Bechev, 2012: 4). AB ve Batı Balkan ülkelerinin ekonomileri arasındaki bu yüksek bağımlılık, bu ülkelerin Avro krizinden etkilenmesini kaçınılmaz kılmıştır. Avro krizi sonrası dönemde Batı Balkan ülkelerinin para birimleri değer kaybına uğramış, milli gelirde düşüşler yaşanmış, yeni yatırımlar gerekli finansmana erişim konusunda sorunlar yaşamış ve bu ülkeler daha ağır koşullarla dış borç elde edebilmiştir (Selimi, 2012: 110). Başka bir deyişle, Avro krizi Batı Balkan ülkelerinin AB üyelik kriterlerini özellikle de ekonomi ile ilgili olanlarını karşılama kapasitelerini olumsuz etkilemiştir. Buna karşılık yine de üye olmaları halinde bu ülkelerin göreli olarak küçük olan ekonomilerinin AB’ye büyük bir yük getirmeyeceği düşünülebilir.

Kriz sonrası dönemde Hırvatistan’ın AB üyesi haline gelmeyi başarması, Karadağ’ın müzakere sürecinde yeni fasıllar açması, Sırbistan’ın aday ülke ilan edilerek müzakere sürecine başlaması ve Arnavutluk’un aday ülke ilan edilmesi gibi örnekler, krize rağmen AB genişlemesinin Batı Balkanlar özelinde devam ettiğinin bir göstergesi olarak kabul edilebilir. Vachudova’ya göre AB genişlemesi krizin etkilerine rağmen, üye devletlerinin çıkarları

                                                            4 4 Mayıs 2016 tarihi itibariyle Avrupa Komisyonu Kosova için vize serbestisi sağlanması

yönünde tavsiyede bulunmuştur.

210

doğrultusunda devam etmektedir ve özellikle Batı Balkanlar genişlemesi AB ülkelerinin uzun dönemli ekonomik ve özellikle jeopolitik çıkarlarını yansıtmaktadır. AB’nin genişleme yoluyla demokratikleştirme etkisi devam etmektedir (Vachudova, 2014). Ancak aşağıda belirtildiği üzere bu süreç sorunsuz bir şekilde işlememekte ve krizin etkisi, mevcut genişleme gündemini oluşturan ülkelerin zorlayıcı özellikleri ile birleşerek genişleme sürecinin eski hızı ile sürmesine izin vermemektedir.

Nitekim, kimi görüşlere göre, Avro krizinin ardından aday ülkeler, giderek ağırlaşan ve belirsizleşen AB üyelik kriterleri ve AB’nin önceki dönemlerde vermiş olduğu taahhütleri yerine getirmekteki isteksizliği gibi faktörlerden hareketle genişleme politikasının geleceğine ve kendilerinin AB üyesi haline gelip gelemeyeceklerine ilişkin şüpheye düşmüştür (Bkz: Dimitrova vd., 2015: 18). AB’nin yeni bir genişlemeye uzak olduğunu hissettirmesinin ardından katılım ülkeleri de belirsiz bir AB üyeliğini elde etmek üzere reform yapma istekliliklerini kaybetmiştir (Butković ve Samardẑija, 2014: 100). Ayrıca kimi görüşlere göre Avro krizi ile kendi iç problemlerine odaklanan AB’nin katılım ülkelerini dönüştürme gücü ya da katılım ülkeleri üzerinde sahip olduğu yumuşak gücü önemli derecede aşınmıştır (Bkz: Victor, 2012: 7). Buna karşın, yine de Avro krizine rağmen Türkiye ve Batı Balkan ülkeleri AB’ye katılım sürecini devam ettirmektedir. Yaşadığı zorluklar ve uzun zamandır üye olan İrlanda, Yunanistan, İspanya ve Portekiz gibi ülkelerin içine düştükleri durum nedeniyle AB üyeliğinin cazibesi, AB üyesi olmak üzere çaba sarf eden ülkeler açısından azalsa da sürmektedir (O’Brennan, 2013: 43).

Kriz sonrası dönemde aday ülkelerdeki halklar da AB üyeliğini daha az destekler hale gelmiştir. Ancak yine de 2015 yılı itibariyle bu destekte toparlanma olduğu açık bir şekilde gözlenmektedir. Aday ülkelerin halklarının AB üyeliğini destekleme oranı ortalama olarak yüzde 63’tür. AB üyeliğine destek yüzde 77 ile en yüksek Arnavutluk’tayken; bu oran yüzde 33 ile Türkiye’de en düşük düzeydedir (Eurobarometer, Bahar 2015). Bu da Batı Balkan ülkelerine kıyasla Türkiye AB üyeliğine olan inancını daha fazla kaybetmiş olduğunu göstermektedir. AB ile 1959 yılından beri ilişki halinde olan Türkiye açısından AB’nin güvenilirliği oldukça azalmış durumdadır (Victor, 2012: 7-8). Diğer taraftan aday ülke halklarının büyük bir çoğunluğu AB üyeliğinin ülkeleri açısından faydalı olacağına inanmaktadır. Aday ülkelerde AB üyeliğini faydalı bulanların oranı yüzde 67’dir. Bu konuda ilgi çeken durum ise, AB üyeliğine halkın desteğinin diğer aday ülkelerden bariz bir şekilde düşük olduğu Türkiye’de, halkın AB üyeliğinin faydalarına ilişkin görüşünün diğer aday ülkelerle benzerlik göstermesidir. Türkiye halkının yüzde 55’i de AB üyeliğinin ülkelerine fayda sağlayacağına inanmaktadır (Eurobarometer, Bahar 2015).

211

Kriz ve sonrasında alınan tedbirler ile AB ekonomik yönetişim yapısının değişmesi ve Avrupa düzeyinde kurumlar kurulması bütünleşme düzeyinin arttığı şeklinde yorumlanabilir. Özellikle Komisyon ve Avrupa Merkez Bankası gibi ulusüstü nitelikte kurumların bu yönetişim yapısında edindiği roller bu durumu doğrular nitelikte kabul edilebilir. Ancak ilk bölümde incelendiği üzere, Birlik düzeyinde kurumların kuruluşu da, yine üye devletlerin hâkim olduğu karar alma yapıları ile gerçekleşmiştir ve uygulanan politikalarda özellikle Almanya’nın hâkim olduğu görülmektedir. Bir başka deyişle, AB düzeyinde kurumlar ancak üye devletlerin izin verdiği ölçüde hâkimiyet kazanabilmiştir. Kriz ile belirginleşen bu durumun, genişleme açısından da sonuçları olacaktır. Kriz AB’nin derinleşmesini beraberinde getirirken, AB tarihinde her zaman eşzamanlı gerçekleşmiş olan genişlemenin de devam edeceği ve mevcut genişleme gündemini tamamlayacağı açıktır. Ancak genişlemenin hızı ve koşullarının, krizin gidişatı konusunda temel belirleyici olan üye devletlerin tercihleri5 yönünde olacağı yönünde bir çıkarım yanlış olmayacaktır.

Ayrıca bazı genişleme strateji belgelerinde ortaya konan hususların, genişleme politikasını krizle bağlantılı olarak etkilediğini öne sürmek mümkündür. 2006 yılı genişleme strateji belgesinde ifade edilen ilkelerden koşulluluk, iletişim ve taahhütler (conditionality, communication, commitments) AB’nin bundan sonraki genişleme stratejilerinin temelleri haline gelmiştir. Sırasıyla üyeliğin, koşulların aday ülkeler tarafından yerine getirilmesine bağlı olacağını ifade eden koşulluluk ilkesi, genişlemede vatandaşların desteğini kazanma anlamını da içeren iletişim ve AB’nin genişleme politikasındaki yükümlülüklerinin çerçevesini çizen taahhütler ilkeleri yanında, aynı strateji belgesinde “AB’nin yeni üyeleri entegre etme kapasitesi” olarak ifade edilen kavram kapsamında, AB’nin derinleşmesini sürdürürken yeni üyeleri kabul edebilme koşullarına işaret edilmekte ve adayların koşulları yerine getirmesinin entegrasyon kapasitesinin sağlanması için gerekli olduğu vurgulanmaktadır (Avrupa Komisyonu, 2006: 5-15) Adı geçen “entegrasyon kapasitesi” çerçevesinde ekonomik kriz, genişleme politikasını etkileyen önemli bir unsur olarak yorumlandığında, krizin Birliğin yeni üyeleri entegre etme kapasitesini olumsuz etkileyeceği söylenebilir (Yazgan, 2014: 30). Bu durumda mevcut genişleme gündemini oluşturan Batı Balkan ülkeleri yanında Türkiye’nin de, devam eden ancak yavaşlayan genişleme süreci, kriz nedeniyle artan sıkı denetimli koşullar, Avrupa kamuoyundaki genişleme karşıtlığı ve üye ülkelerin süreç üzerindeki artan denetiminden doğrudan etkileneceğini belirtmek gerekir.

                                                            5 Krizden bağımsız olarak genişleme politikasında AB üye ülkelerinin etkisini ortaya koyan

çalışmalar için bkz: Grabbe 2014: 52 ve Hillion,2010.

212

Özet olarak, Avro krizi AB içinde hâlihazırda var olan genişleme isteksizliğinin daha da artmasına neden olmuştur. Avro krizinin etkisinde geçen senelerin ardından Avrupa; ekonomik ve siyasi olarak kriz öncesi döneme göre daha güçsüz, içe dönük, bölünmüş ve krizle mücadele etmek üzere kısmen reform geçirmiş durumdadır (Tsoulakis, 2014: 59). 2008 yılı sonrası dönemde AB gündemini fazlasıyla meşgul olan Avro krizi nedeniyle genişleme konusunu nadiren dillendirilir hale gelmiştir (Phinnemore, 2014: 23). Krizle birlikte AB’de önceden beri var olan genişleme karşıtı eğilimler giderek marjinal eğilimler olmaktan uzaklaşarak ana eğilimler halini almıştır. Başka bir deyişle, Avro krizi Avrupa’da yalnızca ekonomik ve sosyal zorlukların yaşanmasına neden olmamış, aynı zamanda AB genişlemesinin başarısına ilişkin Avrupa’da var olan hâkim algının etkisini kaybetmesine neden olmuştur (O’Brennan, 2014: 231). Ayrıca, çalışmanın ikinci bölümünde ortaya konduğu üzere, krizin tetiklediği demokrasi açığı tartışmaları ve Avrupa şüpheciliği Avrupa halklarının genişleme konusunda daha hassas davranmasına sebep olmuştur.

Sonuç Avro krizi AB tarihinin en büyük krizlerinden biridir ve AB

bütünleşmesinin geçmiş dönemlerindeki krizlerinden farklı olarak yirmi sekiz üyeli ve birçok politika alanında bütünleşmeyi başarmış bir AB’de çok daha farklı hissedilmiştir. Avro krizi, 2008 sonrası dönemde AB bütünleşmesinin sadece ekonomik boyutunu etkilemekle kalmamış; AB içinde gelecek tartışmalarının ve demokrasi açığı konusunda farklı görüşlerin ortaya çıkması yanında, Avrupa şüpheciliğinin kamuoyu ve siyasi düzeyde önemli derecede görünürlük kazanması gibi siyasi sonuçlar doğurmuştur.

Krizin AB’nin önemli bir dış politika aracı olan ve aday ülkeleri dönüştürücü etkisi ile başarılı bir politikası olarak nitelenen genişleme politikasına etkileri, adı geçen siyasi sonuçlar ile birlikte çalışmada incelenen temel konudur. Bu çerçevede, krizin AB’nin geleceğine ilişkin tartışmaları tetiklemesi ve netice itibariyle AB düzeyinde oluşturulan kurumlar ile Avro’nun korunması yönünde alınan ortak kararın, genişleme politikasına da yansıdığını belirtmek gerekir. Zira AB tarihinde hep eşzamanlı olarak sürdürülen derinleşme ve genişleme süreçleri, kriz sırasında da süreci yavaşlatan unsurlara rağmen devam etmiştir. Bu kapsamda, genişleme sürecini yavaşlatan unsurlar; AB’nin krizi yönetmeye ve dolayısıyla AB içi sorunlara yoğunlaşması, kriz nedeniyle dikkatlerin yöneltildiği ekonomik sorunlar ve bu bağlamda Avrupa şüphecilerinin seslerini daha fazla duyurabilmeleri nedeniyle, genişleme karşıtı kamuoyunun ön plana çıkması gibi hususlardır. Krizin demokrasi açığına yönelik tartışmaları tetiklemesi, AB’nin kamuoyunu ve özellikle genişleme karşıtı kamuoyunu göz ardı

213

edememesi sonucunu doğuracaktır. Tüm bunlara ek olarak, krizin AB bütünleşmesini derinleştirirken, söz konusu sürecin esas itibariyle üye devletlerin girişimi ile sürdürülmesi, genişleme sürecinin de üye devletlerin tercihleri yönünde sürdürüleceğini ortaya koymaktadır. Tüm bu hususlar göz önüne alındığında, mevcut genişleme gündemini oluşturan Batı Balkan ülkeleri ve Türkiye’nin, AB’nin kriz sonucu alınan tedbirlerle oluşturulan yeni ekonomik yönetişim yapısı ve bu ortamın siyasi sonuçlarından doğrudan etkilendiğini söylemek mümkündür. AB krizden sonra üyelik için kabul edeceği ülkeleri, hâlihazırda uyguladığı koşulluluk ilkesini genişleterek, yeni yönetişim yapısının gerektirdiği ekonomik ve siyasi kriterlere göre kabul edecektir. Kriz, Türkiye’nin de içinde bulunduğu mevcut genişleme gündemindeki ülkeler bakımından koşulları çeşitlendirerek, Birliğin yeni üyeleri entegrasyon kapasitesinin sınırlarını belirleyecektir.

Kaynakça Akçay, Ü. ve Güngen, A.R. (2016) Finansallaşma, Borç Krizi ve Çöküş, Küresel

Kapitalizmin Geleceği 2. Baskı, (Ankara: NotaBene Yayınları). Avrupa Komisyonu, (2006) ‘Enlargement Strategy and Main Challenges 2006-2007,

Including annexed special report on the EU’s capacity to integrate new members’. Communication from the Commission to the European Parliament and to the Council, (http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/2006/nov/com_649_strategy_paper_en.pdf, Erişim tarihi: 5.5.2016)

Avrupa Komisyonu, (2009) ‘Enlargement Strategy and Main Challenges 2009-2010’. Communication from the Commission to the European Parliament and to the Council, (http://ec.europa.eu/enlargement/pdf/key_documents/2009/strategy_paper_2009_en.pdf, Erişim tarihi: 5.5.2016).

Avrupa Komisyonu, ‘Banking Union’. (http://ec.europa.eu/finance/general-policy/banking-union/index_en.htm, Erişim tarihi: 7.5.2016).

Avrupa Komisyonu, ‘Responding to the Financial Crisis’. ‘Responding to the Debt Crisis’. (http://ec.europa.eu/economy_finance/explained/the_financial_and_economic_crisis/responding_to_the_financial_crisis/index_en.htm. http://ec.europa.eu/economy_finance/explained/the_financial_and_economic_crisis/responding_to_the_debt_crisis/index_en.htm. Erişim tarihi: 7.5.2016).

Bauer, M. W. ve Becker, S. (2014) ‘The Unexpected Winner of the Crisis: The European Commission’s Strengthened Role in Economic Governance’. Journal of European Integration, Cilt. 36, No. 3, s. 195-211.

Bechev, D. (2012) ‘The Periphery of the Periphery: The Western Balkans and Euro Crisis’. European Council on Foreign Relations Policy Brief.

Braun, D. ve Tausendpfund, M. (2014) ‘The Impact of the Euro Crisis on Citizens’ Support for the European Union’. Journal of European Integration, Cilt. 36, No. 3, s. 231-245.

214

Bulmer, S. ve Joseph, J. (2015) ‘European Integration in Crisis? of Supranational Integration, Hegemonic Projects and Domestic Politics’. European Journal of International Relations, s. 1-24.

Butković, H. ve Samardẑija, V. (2014) ‘Challenges of Continued EU Enlargement to the Western Balkans- Croatia’s Experience’. Poznań University of Economics Review, Cilt. 14, No. 4, s. 91-108.

Chopin, T. (2011) ‘Europe and the Crisis: What are the Possible Outcomes? Collapse, Status Quo or the Continuation of Integration’. Robert Schuman Foundation European Issues Policy Paper, No 219.

Clements, B., Nanou K. ve Verney, S. (2014) ‘We No Longer Love You, But We Don’t Want to Leave You: The Eurozone Crisis and Popular Euroskepticsm in Greece’. Journal of European Integration, Cilt. 36, No. 3, s. 247-265.

Cramme, O. (2011) ‘In Search for Leadership’, Tsoukalis, L. ve Emmanouilidis, J.A. (der.) The Delphic Oracle on Europe: Is There a Future for the European Union? (Oxford: Oxford University Press), s. 30-49.

Daniele, G. ve Geys B., (2015) ‘Public Support for European Fiscal Integration in Times of Crisis’. Journal of European Public Policy, Cilt. 22, No. 5, s. 650-670.

Dimitrova, A., Kortenska, E. ve Steunenberg, B. (2015) ‘Comparing Discourses about Past and Future EU Enlargements: Core Arguments and Cleavages’. (http://www.eui.eu/SeminarsAndEvents/Events/2015/May/ComparingdiscoursesaboutpastandfutureEUenlargementsCoreargumentsandcleavages.aspx, Erişim tarihi: 21.3.2016).

Eichengreen, B. (2015) ‘How the Euro Crisis Ends: Not With a Bang But With a Whimper’. Journal of Policy Modeling, Cilt. 37, No. 3, s. 415-422.

Eurobarometer, Bahar 2015. (http://ec.europa.eu/public_opinion/archives/eb/eb83/eb83_publ_fr.pdf, Erişim tarihi: 26.4.2016).

Fabbrini, S. (2014) ‘The Euro-Crisis and the Constitutional Disorder of the European Union’. Luiss Guido Carli Working Paper, No: 2, 2014.

Grabbe, H. (2014) ‘Six Lessons of Enlargement Ten Years On: The EU’s Transformative Power in Retrospect and Prospect’. Journal of Common Market Studies (JCMS), Cilt. 52, Annual Review, s.40-56.

Habermas, J. (2012) The Crisis of the European Union: A Response (Cambridge: Polity Press.)

--- . (2014) ‘In Favour of A Strong Europe- What Does This Mean?’. Juncture, Cilt. 21, No. 1, s. 82-88.

Harlow, C. (2002) Accountability in the European Union (Oxford: Oxford University Press.)

Hillion, C. (2010) ‘The Creeping Nationalisation of the EU Enlargement Policy’. Swedish Institute for European Policy Studies (SIEPS), No.6, s.1-49.

Hobolt, S.B. (2014) ‘Ever Closer or Ever Wider? Public Attitudes towards Further Enlargement and Integration in the European Union’. Journal of European Public Policy, Cilt. 21, No. 5, s. 664-680.

Hobolt, S.B. ve Wratil, C. (2015) ‘Public Opinion and the Crisis: The Dynamics of Support for the Euro’. Journal of European Public Policy, Cilt. 22, No. 2, s. 238-256

215

Hodson, D. (2015) ‘Policy-Making under Economic and Monetary Union, Crisis, Change, and Continuity’. Wallace, H., Pollack, M. A., Young, A. R. (der.) Policy Making in the European Union 7. Baskı, (Oxford: Oxford University Press), s. 167-195.

Hodson, D. ve Putter, U. (2013) ‘The European Union and the Economic Crisis’. Cini, M., Perez N.ve Borragán, S. (der.), European Union Politics 4. Baskı, (Oxford: Oxford University Press), s. 367-379.

Ioannou, D., Leblond, P. ve Niewmann, A. (2015) ‘European Integration and the Crisis: Practice and Theory’. Journal of European Public Policy, Cilt. 22, No. 2, 2015, s. 155-176.

ISSP 2013 Ulusal Kimlik III Araştırması. (http://www.gesis.org/issp/modules/issp-modules-by-topic/national-identity/2013/, Erişim tarihi: 22.4.2016).

İktisadi Kalkınma Vakfı (İKV), ‘Kronoloji’, (http://esozluk.ikv.org.tr/?id=3, Erişim tarihi: 06.5.2016).

Jacobs, F. (2014) ‘European Parliament Elections in Times of Crisis’. Intereconomics Forum. (https://www.ceps.eu/system/files/article/2014/02/Forum.pdf, Erişim tarihi: 12.5.2016).

Karakas, C. (2013) ‘EU-Turkey: Integration without Full Membership or Membership without Full Integration? A Conceptual Framework for Accession Alternatives’. Journal of Common Market Studies, Cilt. 51, No. 6, s. 1057-1073.

Kibritçioğlu, A. (2011) ‘Avro Bölgesi Ülkelerindeki Güncel Borç Krizi’. İktisat ve Toplum Dergisi, No.10, Ağustos, s. 30-41.

Kuhn, T. ve Stoeckel, F. (2014) ‘When European Integration Becomes Costly: The Euro Crisis and Public Support for European Economic Governance’. Journal of European Public Policy, Cilt. 21, No. 4, s. 624-641.

Lagendjik, J. (2013) ‘Turkey and European Union: 2014 and Beyond’. Insight Turkey, Cilt. 15, No. 2, s. 47-55.

Lapavitsas, C., Kaltenbrunner, A., Lindo, D., Michell. J., Painceira, J.P., Pires, E., Powell, J., Stenfors, A., ve Teles, N.(2010) ‘Eurozone crisis: beggar thyself and thy neighbour’. Journal of Balkan and Near Eastern Studies, Cilt. 12, No. 4, s. 321-373.

Lefkofridi, Z. ve Schmitter, P.C. (2014) ‘Transcending or Descending? European Integration in Times of Crisis’. European Political Science Review, Cilt. 7, No. 1, s. 1-20.

Lemke, C. (2014) ‘Challenging the Ever Closer Union: Political Consequences of the Eurozone Crisis’. American Foreign Policy Interests, Cilt. 36, No. 1, s. 18-24.

Majone, G. (2015) ‘The Deeper Euro-Crisis or: The Collapse of the EU Political Culture of Total Optimism’. EUI Working Papers, No: 10.

McCormick, J. (2011) Understanding the European Union: A Concise Introduction 5. Baskı, (Hampshire: Palgrave Macmillan.)

Medrano, J. D. (2012) ‘The Limits of European Integration’. Journal of European Integration, Cilt. 34, No. 2, s.191-204.

Moravcsik, A. (1991) ‘Negotiating the Single European Act: National Interests and Conventional Statecraft in the European Community’. International Organization, Cilt. 49, No. 1, s. 19-56.

216

O’Brennan, J. (2013) ‘Enlargement Fatigue and Its Impact on the Enlargement Process in the Western Balkans’. Brunet, L.A. (der.) The Crisis of EU Enlargement, London School of Economics IDEAS Series, s. 36-44.

Overbeek, H. (2012) ‘Sovereign Debt Crisis in Euroland: Root Causes and Implications for European Integration’. The International Spectator Italian Journal of International Affairs, Cilt. 47, No. 1, s. 30-48.

Palmer, J. (2011) ‘The EU Crisis: Integration or Gradual Disintegration?’. Eurozine. (http://www.eurozine.com/pdf/2011-08-31-palmer-en.pdf, Erişim tarihi: 21.4.2016).

Phinnemore, D. (2014) ‘The European Union: Emerging From Crisis?’. Political Insight, Cilt. 5, No. 1, s. 22-25.

Recchi, E. ve Salamońska, J.(2014) ‘Keeping the European Faith: Collective Identity Before and After the Euro-Crisis’. The Open Journal of Sociopolitical Studies, Cilt. 7, No. 3, s. 509-531.

Risse, T. (2014) ‘No Demos? Identities and Public Spheres in the Euro Crisis’. Journal of Common Market Studies (JCMS), Cilt. 52, No. 6, s. 1207-1215.

Schimmelfennig, F. (2014) ‘European Integration in the Euro Crisis: The Limits of Postfunctionalism’. Journal of European Integration, Cilt. 36, No. 3, s. 321-337.

Selimi, N. (2012) ‘Does the Euro Area Financial Crisis Impact the Membership of Western Balkans Countries in the EU?’. International Journal of Academic Research in Economics and Management Sciences, Cilt.1, No. 6, s. 105-118.

Smismans, S. (2013) ‘Democracy and Legitimacy in the European Union’. Cini, M., Perez N.ve Borragán, S. (der.), European Union Politics 4. Baskı, (Oxford: Oxford University Press), s. 341-353.

Szolucha, A. (2010) ‘The EU and Enlargement Fatigue: Why Has the European Union not Been Able to Counter Enlargement Fatigue?’. Journal of Contemporary European Research, Cilt. 6, No. 1, s. 1-16.

Tosun, J., Wetzel A. ve Zapryanova, G. (2014) ‘The EU in Crisis: Advancing the Debate’.Journal of European Integration, Cilt. 36, No. 3, s. 195-211.

Tsoulakis, L. (2014) ‘The Unhappy State of the Union: Europe Needs a New Grand Bargain’. Policy Network. (http://www.policy-network.net/publications/4602/The-Unhappy-State-of-the-Union, Erişim tarihi: 20.4.2016).

Vachudova, M. A. (2014) ‘EU Leverage and National Interests in the Balkans: The Puzzles of Enlargement Ten Years On’. Journal of Common Market Studies (JCMS), Cilt. 52, No. 1, s.122-138.

Victor, K. (2012) ‘The Euro Crisis and the Future of EU Foreign Policy’. Global Policy Institute Policy Paper, No: 23.

Vilpišaukas, R. (2013) ‘Eurozone Crisis and European Integration: Functional Spillover, Political Spillback?’. European Integration, Cilt. 35, No. 3, s. 361-373.

Yazgan, H. (2014) ‘Ekonomik ve Siyasi Krizlerin AB Genişlemelerine Etkileri’. Akçay, B. (der.) Türkiye-AB İlişkileri Yeni Gündem Ankara Üniversitesi Jean Monnet Kürsüsü Konferans Dizisi-2013/2014, (Ankara: Seçkin Yayıncılık), s. 25-34.

217

AVRUPA BİRLİĞİ İÇ PAZAR HUKUKUNDA TEMEL SERBESTÎLERİN TAHDİDİNİN

MEŞRU SEBEBİNİN SINIRI OLARAK ORANTILILIK İLKESİ

İlke GÖÇMEN 1 Giriş İç pazardaki temel serbestîler, yani malların, kişilerin, hizmetlerin ve

sermayenin serbest dolaşımı, negatif bütünleşme yönünden şöyle bir silsile takip edilerek uygulanır: (Pozitif bütünleşmenin yokluğunda) (i) temel serbestî “uygulanabilir midir”, (ii) eğer uygulanabilirse “tahdit var mıdır”, (iii) eğer tahdit varsa “haklı gösterilebilir midir”? Son husus bakımından ihtilaflı önlem, meşru bir sebebe dayanıyor mu ve orantılılık ilkesi ile uyumlu mu diye bakılır.2 Dolayısıyla orantılılık ilkesi, AB iç pazar hukukunda temel serbestîlerin tahdidinin meşru sebebinin “sınırı olarak” veya temel serbestîler üstündeki tahdidin ve en nihayetinde bu tahdide yönelik gerekçelerin ölçüsünü değerlendirme aracı olarak görülebilir.3

Bu çalışma, temel serbestîler bir bütün hâlinde incelenerek,4 orantılılık ilkesini AB iç pazar hukuku açısından incelemeyi amaçlamaktadır. Orantılılık                                                             1 Doç. Dr., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı.

Bu çalışma, yazarın daha sonradan kitap haline getirdiği doktora tezinden üretilmiştir. Göçmen, İlke. Avrupa Birliği’nde İç Pazardaki Serbest Dolaşımlar ve Birlik Vatandaşlığının Etkileşimi, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2011. (s. 369-397.)

2 Case C-33/07 (Court of Justice) Ministerul Administraţiei şi Internelor - Direcţia Generală de Paşapoarte Bucureşti v Gheorghe Jipa [2008] ECR I-5157, para 29.

3 Junko Ueda, “Is the Principle of Proportionality the European Approach?: A Review and Analysis of Trade and Environment Cases before the European Court of Justice”, European Business Law Review, Cilt: 14, Sayı: 5, 2003, s. 561.

4 Bütün hâlinde inceleme iki sebepten ileri gelmektedir. Birincisi, orantılılık ilkesi ile ilgili olarak temel serbestîler arasında genel bir farklılık saptanamamaktadır. İkincisi, bu ilkenin

Hakemli Makale 

218

ilkesi, bu amaçla, aşağıda önce genel olarak, ardından unsurları ve testinin yoğunluk derecesi yönüyle ele alınacaktır.

Orantılılık İlkesi Hakkında Genel Tespitler Orantılılık ilkesi hakkındaki genel tespitler; bu ilkenin tanımı, gelişimi

ve kullanım yerleri, işlevi, önemi, orantılılık hakkında karar verecek mahkeme ve orantılılık ilkesi yönünden ispat yükünden oluşmaktadır. Bu konular aşağıda sırasıyla ele alınmaktadır.

Orantılılık İlkesinin Tanımı Orantılılık ilkesi, genel ve özel olarak tanımlanabilir. Genel olarak

orantılılık ilkesi, esasen, otoriterlerce kullanılan araçların amaçları ile orantı içinde olması gerekliliğini ifade etmektedir.5 Bir diğer deyişle alınan önlem ulaşılmak istenen amaç ile orantılı olmalıdır. Bu açıdan orantılılık, farklı normlar, ilkeler ve değerler arasındaki çatışmaları çözmeye yardım eden bir dengeleme aracıdır.6 Orantılılık ilkesi, özel olarak –serbest dolaşım alanındaki uygulamaya göre– ise, özünde, bir hedefe erişmeye çalışan önlemler ile o hedef arasında makul bir ilişki gerektirmektedir.7 Bu yönden bu ilke, bir üye devletçe çıkarılan bir önlemin getiri ve götürülerinin Birlik kurallarının korumaya değer gördüğü farklı çıkarlar ışığında değerlendirilmesini gerektirmektedir.8 Bu açıdan bu ilkenin asıl özelliği, ihtilaflı önlemce güdülen hedefler ile onun bireysel serbestî üstündeki ters etkileri arasında Divanın bir dengeleme faaliyeti yürütmesidir.9

                                                            uygulanışı, gerek kurucu antlaşmadaki istisnalar gerek kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler yönünden de herhangi bir farklılık göstermemektedir. Sırasıyla bkz. Thorsten Kingreen, “EGV Art. 28 (ex-Art. 30), Art. 29 (ex-Art. 34) und Art. 30 (ex-Art. 36)”, Christian Callies & Matthias Ruffert, eds, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3d ed,Beck Juristischer Verlag, München, 2007, op 88. ve Jukka Snell, Goods and Services in EC Law: A Study of the Relationship Between the Freedoms, Oxford University Press, United States of America, 2005, s. 195.

5 Bkz. Konrad Schieman, “The Application of General Principles of Community Law by English Courts”, Mads Andenas & Francis G Jacobs, eds, European Community Law in the English Courts, Clarendon Press, Oxford, 1998, s. 145.

6 Mads Andenas & Stephan Zleptnig, “Proportionality: WTO Law: In Comparative Perspective”, Texas International Law Journal, Cilt: 42, 2007, s. 375.

7 Ueda, dn. 3, s. 561. 8 Case C-434/04 (Opinion of Advocate General Poiares Maduro) Criminal proceedings

against Jan-Erik Anders Ahokainen and Mati Leppik [2006] ECR I-9171, para 23. 9 Takis Tridimas, “Proportionality in Community Law: Searching for the Appropriate Standard

of Scrutiny”, Evelyn Ellis, ed, The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Hart Publishing, Great Britain, 1999, s. 68.

219

Orantılılık İlkesinin Gelişimi ve Kullanım Alanları Orantılılık ilkesi, ulusal hukuk içinde gelişirken Birlik hukukunca da

korunan ve birden fazla kullanım alanı olan bir ilke hâline gelmiştir. Orantılılık ilkesi, 20. yüzyılda kıta Avrupası devletleri olan Fransa ve Almanya’da geliştirilmiş olup10 kamu düzenlemeleri karşısında birey haklarının korunması ile ilgili olarak doğmuştur.11 Birlik hukuku yönünden ise bu ilke, hem kurucu antlaşmaca zikredilmekte12 hem de hukukun genel ilkesi olarak korunmaktadır.13 İşte orantılılık ilkesi, Birlik hukukunun genel ilkelerinden birisi olma statüsü neticesinde, kurucu antlaşmadaki serbest dolaşım hükümlerinde açıklık olmasa bile, bu hükümler yönünden uygulanabilir hâle gelmiştir.14 Orantılılık ilkesi, bu bağlamda, serbestîyi tahdit eden önlemin Birlik hukukuna uygun olması için sağlaması gereken ölçüttür. Bununla birlikte bu ilkenin kapsamı, kullanıldığı bağlama göre vurgu bakımından çeşitlilik göstermektedir.15 Bu açıdan dikkat çekici bir örnek, Birlik tasarrufları ile ilgili orantılılık testinin yoğunluğunun ulusal önlemlerle ilgili olan testteki yoğunluğa nazaran daha az olmasıdır.16 Orantılılık ilkesinin farklı bağlamlar yönünden ortak özelliği ise, ihtilaflı önlemin uygunluğunun ya da gerekliliğinin belirlenmesidir.17

Orantılılık İlkesinin İşlevi Orantılılık ilkesi, serbest dolaşım alanında temel olarak iki işlev yerine

getirmektedir. Bu ilke, bilhassa iç pazar serbestîleri yönünden bir yandan pazar bütünleşmesine katkıda bulunma, öte yandan bireysel hakların korunması işlevlerini görmektedir.18 Başka bir ifadeyle bu ilke, hem serbest dolaşıma dönük “gereksiz” kısıtlamaların önüne geçmek için işlemekte hem de pazar katılımcılarının serbest dolaşım hükümlerinden kaynaklanan

                                                            10 Bkz. Ibid, s. 65. 11 Bkz. Leonor Moral Soriano, “How Proportionate should Anti-competitive State Intervention

be?”, European Law Review, Cilt: 28, Sayı: 1, 2003, s. 113. 12 Lizbon Antlaşması ile değişik ABA md. 5(1, 4). 13 Bkz. Case 11/70 (Court of Justice) Internationale Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr- und

Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel [1970] ECR 1125, para 16. 14 Bkz. Snell, dn. 4, s. 195. 15 Bkz. John A Usher, General Principles of EC Law, Longman Publishing, Singapore, 1998,

s. 37. 16 Bkz. George Bermann, “Proportionality and Subsidiarity”, Catherine Barnard & Joanna

Scott, eds, The Law of the Single European Market: Unpacking the Premises, Hart Publishing, Great Britain, 2002, s. 75–77.

17 Bkz. Usher, dn. 15, s. 40. 18 Bkz. Jan H Jans, “Proportionality Revisited”, Legal Issues of Economic Integration, Cilt: 27,

Sayı: 3, 2000, s. 17.

220

haklarının haklı sebep olmaksızın ihlâl edilemeyeceği garantisini bu kişilere sunmaktadır.19

Orantılılık İlkesinin Önemi Orantılılık ilkesi, genel olarak ve serbest dolaşım özelinde önem

taşımaktadır. Genel olarak orantılılık ilkesi; yasama, yürütme ve yargı arasındaki ilişki ile Avrupa düzeyindeki yetki dağılımı gibi birtakım anayasal hususlar ile bağlantılı olması nedeni ile önemlidir.20 Birincisi, orantılılık ilkesi; yasama, yürütme ve yargı arasındaki ilişkiye temas etmektedir. Bu açıdan mahkemelerin orantılılık testini bağımsız bir denetim sebebi olarak uygulaması, daima, idari ve yasamaya ait karar almaya aşırı yargısal müdahale, güçler ayrılığı ve yargı eliyle yürütülen dengeleme hakkında endişelere yol açmaktadır.21 Bu açıdan orantılılık ilkesi yargısal güçteki genişlemenin doktrinel destekleyicisidir. Nitekim orantılılık ilkesini uygulayan hâkimler, hukuk sistemi içinde yargı için özellikle etkin bir rol tanımlamaktadır: idari işlemler veya yasama işlemlerinin esasa ilişkin denetimi.22 Hatta orantılılık, bu özelliği nedeniyle sıklıkla en kapsamlı denetim sebebi olarak algılanmaktadır.23 İkincisi, orantılılık ilkesi Avrupa düzeyinde yetki dağılımı hususu ile ilgilidir. Gerçekten bu ilke yoluyla ulusal çıkar ile Birlik hukuku çıkarı arasında dengeleme yapılması, esasen, Avrupa bütünleşmesi bağlamında merkezileşme ve ademi merkezîleşme arasındaki denge arayışı ile ilgilidir.24 Özel olarak –serbest dolaşım alanında– orantılılık ilkesi, özellikle bir tahdidin Birlik hukukuna uygun olması sorusunun en nihayetinde bu ilke ile uyum aşamasında yanıtlanması nedeniyle oldukça önemlidir.25

Orantılılık Hakkında Karar Verecek Mahkeme Serbest dolaşım ile ilgili olarak orantılılık ilkesine uyum konusunda karar

veren mahkeme hakkında şu tespitler yapılabilir:26 İhlâl davasındaki çekişmeli yargılamada ulusal önlemin orantılı olup olmadığına karar vermek Divana

                                                            19 Ibid, s. 243. 20 Bkz. Jukka Snell, “Who’s got the Power? Free Movement and Allocation of Competences in

EC Law”, Yearbook of European Law, Cilt: 22, 2003, s. 337. 21 Andenas & Zleptnig, dn. 6, s. 385–386. 22 Ibid, s. 385. 23 Tridimas, dn. 9, s. 69. 24 Bkz. Ueda, dn. 3, s. 558. 25 Bkz. Tridimas, dn. 9, s. 70. 26 Bkz. Gareth Davies, Nationality Discrimination in the European Internal Market, Kluwer

Law International, Great Britain, 2003, s. 36–37; Tridimas, dn. 9, s. 77–78.

221

düşmektedir.27 Buna karşın, ön karar başvurusu hâlinde ulusal önlemin orantılılığı hakkındaki kararı kimi zaman Divan, kimi zaman ise ulusal mahkemeler sonlandırmaktadır.28 Orantılılık ilkesinin ulusal mahkemenin uygulamasına bırakılması gerekip gerekmediği, esasen, içerilen sorunun niteliğine ve olayın somut özelliklerine bağlıdır.29 Bu bakımdan üç farklı yaklaşım tarzı göze çarpmaktadır:30 Divan, (i) ulusal önlemin orantılı olup olmadığını belirlemesine imkân verecek yeterli bilginin olduğunu düşünerek orantılılık hakkında karar verebilmektedir,31 (ii) önlemin orantılılığının incelenmesinin somut olayın unsurları ile bağı nedeni ile bu incelemeyi yapmak konusunda ulusal mahkemenin Divana göre daha iyi pozisyonda bulunmasından hareketle orantılılık incelemesini ulusal mahkemeye bırakabilmektedir,32 (iii) ulusal mahkemenin isteği üzerine Birlik hukukunu yorumlarken orantılılık ilkesinin spesifik uygulaması ile ilgili rehberlik sunabilmektedir.33 Kısacası, orantılılık ilkesine uygunluk genellikle ulusal mahkeme, ancak kimi zaman ABAD tarafından yerine getirilmektedir.34

Orantılılık İlkesi Yönünden İspat Yükü Orantılılık bakımından ispat yükü esasen iki husus ile ilgilidir:35 (i) Kim

kanıtı sunmalıdır? Üye devlet mi? Yine özellikle ön karar prosedüründe değil de, ihlâl davasında orantılılık ortaya konulduğunda Komisyonun rolü nedir?

                                                            27 ABİHA md. 258. Örnek olarak bkz. Case C-131/93 (Court of Justice) Commission of the

European Communities v Federal Republic of Germany [1994] ECR I-3303, paras 25–27. 28 ABİHA md. 267. 29 Tridimas, dn. 9, s. 78. Davies’e göre bir sorunun soruluş tarzı, yeni bir hususun öne sürülmesi,

bir sorunun genel öneme sahip olma elverişliliği, sunulan olgusal bilginin derecesi ve sorunun ne kadar zor olduğu veya siyasi olarak sakıncalı olması gibi etkenler uygulamada hangi mahkemenin orantılılık hakkında karar vereceğini etkilemektedir. Davies, dn. 26, s. 37.

30 Bkz. Jans, dn. 18, s. 255. 31 Örnek olarak bkz. Case C-254/97 (Court of Justice) Société Baxter, B. Braun Médical SA,

Société Fresenius France and Laboratoires Bristol-Myers-Squibb SA v Premier Ministre, Ministère du Travail et des Affaires sociales, Ministère de l’Economie et des Finances and Ministère de l’Agriculture, de la Pêche et de l’Alimentation [1999] ECR I-4809, paras 18–21.

32 Örnek olarak bkz. Case C-324/93 (Court of Justice) The Queen v Secretary of State for Home Department, ex parte Evans Medical Ltd and Macfarlan Smith Ltd [1995] ECR I-563, para 38.

33 Örnek olarak bkz. Case C-73/08 (Court of Justice) Nicolas Bressol and Others and Céline Chaverot and Others v Gouvernement de la Communauté française [2010] ECR I-2735, paras 64–65.

34 Bkz. Andrea Biondi, “In and Out of the Internal Market: Recent Developments on the Principle of Free Movement”, Yearbook of European Law, Cilt: 19, 2000, s. 478.

35 Jans, dn. 18, s. 259. (Vurgu eklenmiştir.)

222

(ii) Ne kanıtlanmalıdır? Bir önlemin orantılılığı mı, yoksa orantısız olmadığı mı?

İlk olarak, kanıtı sunacak kişiler şu şekilde belirtilebilir: Orantılılık ilkesine uygunluğun ispatı, bir önlemi haklı göstermeye çalışan tarafa düşmektedir.36 Örneğin malların serbest dolaşımındaki ispat yükü, çoğunlukla ulusal otoritelere düşecek, ancak söz gelimi fikri ve sınai mülkiyet alanındaki bir uyuşmazlıkta bir birey veya teşebbüs üstünde de kalabilecektir.37 Bressol and Chaverot kararı konuyla ilgili iyi bir örnektir:

“[AB] Hukukunca tanınan bir ilkeden ayrılan bir önlem kabul ettiklerinde her bir ayrı davada o önlemin dayanılan hedefe erişmeyi sağlamak için uygun olduğunu ve ona erişmek için gerekli olanın ötesine geçmediğini göstermek [ulusal] otoritelere düşmektedir. Bir üye devletçe haklı gösterme aracı olarak ileri sürülen sebepler, o devletçe kabul edilen önlemin uygunluğunun ve orantılılığının analizi ve argümanlarını temellendiren spesifik deliller ile tamamlanmalıdır.”38

Bununla birlikte buradaki ispat yükünün ölçüsü vardır. Söz gelimi Commission v Italy davasındaki ulusal önlem, karayolu trafik kazası mağdurları için sosyal koruma sağlanması hedefine yöneliktir.39 Divana göre karayolu trafiği ve bu alandaki ilgili kamu çıkarı hedeflerine ilişkin durum, bir üye devletten diğerine değişiklik göstermektedir. Dolayısıyla üye devletler, bu alanda belirli bir takdir yetkisinden yararlanıyor olarak kabul edilmelidir:

“Her ne kadar kendi kurallarının güdülen meşru hedefe erişmek için uygun ve gerekli olduğunu göstermenin [ABİHA] anlamındaki bir kısıtlamayı haklı göstermek için emredici bir gerekliliğe istinat eden bir üye devlete düştüğü doğru olsa bile buradaki ispat yükü, o üye devletin herhangi başka bir düşünülebilir önlemin aynı koşullar altında erişilmek istenen hedefi olanaklı kılacağını kesin olarak kanıtlamasını gerektirecek kadar kapsamlı değildir.”40

İkinci olarak, kanıtlanacak olan (orantılılık mı, orantısız olmama mı) ile ilgili şu tespitler yapılabilir: Divan, bir önlemin orantılılığına ilişkin hem “orantılı olma” hem de “orantısız olmama” diline yer verebilmektedir. Bununla birlikte Divan bir üye devlete daha fazla serbestlik tanımak istiyorsa Divanın orantılı olmaktan ziyade orantısız olmanın yokluğu kriterini                                                             36 Bkz. Nicholas Emiliou, “State Liability under Community Law: Shedding more Light on the

Francovich Principle”, European Law Review, Cilt: 21, 1996, s. 255. 37 Bkz. Ibid. 38 Bressol and Chaverot, dn. 33, para 71. 39 Case C-518/06 (Court of Justice) Commission of the European Communities v Italian

Republic [2009] ECR I-3491, para 83. 40 Ibid, para 84.

223

uygulama ihtimali artmaktadır.41 Bu bakımdan Commission v Italy davasına ilişkin yukarıdaki kesit, bir önlemin orantılılığının ayrıca ve açıkça kanıtlanmasına gerek görmemesinden ötürü, bu tespiti destekler niteliktedir.42 O hâlde orantılı olma ya da orantısız olmama, yalnızca kelimeler üstünde oynama olarak gözükse bile Divanın daha çok (bir önlem orantılı mı) ya da daha az (bir önlem orantısız değil mi) yoğun denetim yürütmesini sağlıyor izlenimi vermektedir.43

Buraya kadar orantılılık ilkesi genel olarak ele alınmış olup şimdi de unsurları yönüyle incelenecektir.

Orantılılık İlkesinin Unsurları Orantılılık ilkesine uygunluk denetimi belirli bir sorgulamaya işaret

etmektedir ve bu sorgulama kimi unsurlara ayrılabilmektedir. Orantılılığın değerlendirilmesi, en genel ifadesiyle, belirli bir hedef ile ona erişmek veya onu geliştirmek için kullanılan araçlar arasındaki ilişkinin sorgulanmasını gerektirmektedir.44 İşte bu sorgulama kimi unsurlar temelinde gerçekleştirilir ve bu unsurlar hakkında bazı tartışmalar bulunmaktadır. Bu nedenle burada ilk önce orantılılık ilkesinin unsurlarına dair kimi genel tespitler yapıldıktan sonra bu unsurlar sırasıyla ele alınacaktır.

Orantılılık İlkesinin Unsurlarına Dair Genel Tespitler Orantılılık ilkesi, doktrindeki tasnifler uyarınca kimilerine göre üç,

kimilerine göre ise iki unsur ihtiva etmektedir. Bir görüşe göre orantılılık ilkesi üç unsur taşımaktadır: uygunluk, gereklilik ve stricto sensu orantılılık.45 Bir başka görüşe göre ise orantılılık ilkesi temelde iki testi birleştirmektedir: uygunluk ve gereklilik testi.46 Bununla birlikte bu tasnifler ile ilgili olarak unsur sayısından ziyade, bir unsurun içeriği önem taşımaktadır.

                                                            41 Jans, dn. 18, s. 261. Örnek olarak bkz. Case C-203/08 (Court of Justice) Sporting Exchange

Ltd v Minister van Justitie [2010] ECR I-4695, para 29. 42 Commission v Italy, dn. 39, para 84. 43 Jans, dn. 18, s. 261. 44 Bermann, dn. 16, s. 80. 45 Bkz. Hans D Jarass, “A Unified Approach to the Fundamental Freedoms”, Mads Andenas &

Wulf-Henning Roth, eds, Services and Free Movement in EU Law, Oxford University Press, United States of America, 2004, s. 160–161; P J G Kapteyn et al, The Law of the European Union and the European Communities, Kluwer Law International, Alphen Aan Den Rijn, 2008, s. 650–651.

46 Bkz. Moral Soriano, dn. 11, s. 114; Tridimas, dn. 9, s. 68.

224

Divan ise, orantılılık ilkesini uygularken her zaman aynı teste yer vermemektedir.47 Bir başka ifadeyle Divan, bir önlemin orantılılık denetimini icra ederken uygulamada bir ya da en fazla üç teste yer vermektedir.48 Bununla birlikte burada kimi genel tespitler yapılabilir. Birincisi, Divan, genellikle, orantılılık ilkesi çerçevesinde uygunluk ve gereklilik testine yer vermektedir. Bu durumun en iyi örnekleri, Campus Oil ve Gebhard kararlarıdır. Campus Oil kararı ile orantılılık testinin bu iki bileşenine açıkça vurgu yapılmaktadır:

“… [ABİHA md. 36] temelinde çıkarılan önlemler, yalnızca, bu maddenin koruduğu çıkarlara hizmet ediyorsa ve [Birlik] içi ticareti kesinlikle gerekli olandan fazla kısıtlamıyorsa haklı görülebilir.”49

Keza temel serbestîleri bir bütün olarak ele alan Gebhard kararına göre: “kurucu antlaşmaca güvence altına alınan temel serbestîlerin kullanımını

zorlaştırmaya ya da daha az çekici kılmaya elverişli ulusal önlemler, dört koşulu yerine getirmelidir: ayrımcı olmayan bir biçimde uygulanmalıdır; kamu yararının emredici gereksinimleri ile haklı gösterilmelidir; güttükleri amaca ulaşılmasını güvenceye almak için uygun olmalıdır ve buna ulaşmak için gerekli olanın ötesine geçmemelidir.”50

İkincisi, Divan, kimi hâllerde üç unsurdan hangi ikisine değindiğini belirtmeksizin, iki unsur üzerinden orantılılık ilkesine uygunluğu gözetmektedir.51 Bu bakımdan uygulama açısından uygunluk, gereklilik ve stricto sensu orantılılık üstündeki tartışmalar ayrılamaz biçimde birbirine bağlı olup kimi davalarda bu üç irdelemeyi bütünün ayrı parçaları olarak yürütmek zordur.52 Buna ek olarak Divan, orantılılık ilkesi hakkında karar verirken çoğu kez uygunluk ve gereklilik testlerine yoğunlaşmakta olup53 stricto sensu orantılılık testi uyarınca bir değerlendirme düzenli biçimde yapılmamaktadır.54

                                                            47 Bkz. Jans, dn. 18, s. 240; Snell, dn. 4, s. 195. 48 Ahokainen and Leppik, dn. 8, para 23. 49 Case 72/83 (Court of Justice) Campus Oil Limited and others v Minister for Industry and

Energy and others [1984] ECR 2727, para 37. 50 Case C-55/94 (Court of Justice) Reinhard Gebhard v Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e

Procuratori di Milano [1995] ECR I-4165, para 37. (Vurgu eklenmiştir.) 51 Bkz. Walter van Gerven, “The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of

the European Community: National Viewpoints from Continental Europe”, Evelyn Ellis, ed, The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Hart Publishing, Great Britain, 1999, s. 37.

52 Bkz. Ueda, dn. 3, s. 592. 53 Bkz. Snell, dn. 4, s. 196. 54 Rudolf Streinz, Europarecht, 8th ed, Müller, C F in Hüthig Jehle Rehm, Heidelberg, 2008,

op 833.

225

Üçüncüsü, Divan, genellikle, stricto sensu orantılılık testini gereklilik testinin bir parçası olarak ele almaktadır.55 Bir başka ifadeyle ticareti daha az kısıtlayıcı alternatif arayışı, bazen üye devletçe bir tür daha düşük bir koruma düzeyi yükümlülüğü anlamına gelebilmektedir.56 Dahası Divan, gereklilik ile stricto sensu orantılılık testi analizini pratikte ayrıştırmamaktadır.57 Bu açıdan Divan, açıkça stricto sensu orantılılık testini yürütmek yerine, gerekçesini gereklilik testi altında sunsa bile, götürü ve getirilerin marjinal denetimini yapmaktadır.58

Orantılılık İlkesinin Unsurları Orantılılık ilkesi esas olarak üç unsur taşımaktadır: Uygunluk, gereklilik

ve stricto sensu orantılılık. Bu unsurlar birbirini dışlar nitelikte olmayıp mahkemeler, ilke olarak, bir önlemin kümülatif olarak bu üç unsuru sağlaması gerekliliğini arayabilecektir.59 Bu unsurlar aşağıda bu sırayla irdelenmektedir.

Uygunluk Uygunluk, bir önlemin içerdiği araçlar ile sonuç (hedef) arasındaki ilişki

ile ilgilidir.60 Bir başka ifadeyle uygunluk, önlem ile güdülen hedef arasında illiyet bağı olmasını gerektirmektedir.61 Uygunluk testinde araç ile sonuç arasındaki ilişkide aracın sonuç bakımından uygun ya da elverişli ya da orantılı olması incelenmektedir.62 O hâlde ulusal önlem öne sürülen çıkarı korumak için uygun olmalıdır.63 Bu bakımdan “uygun”, “mecburi” olmaktan daha az sıkı bir illiyet bağı ima ediyor gözükürken aynı zamanda yalnızca “yararlı” olmaya göre daha az esnektir.64 Bir başka deyişle uygunluk, ihtilaflı önlemin güdülen amaca erişmeye hakikaten katkı yapmasını

                                                            55 Bkz. Ueda, dn. 3, s. 591. 56 Jurian Langer & Jochem Wiers, “Danish Bottles and Austrian Animal Transport: The

Continuing Story of Free Movement, Environmental Protection and Proportionality”, Review of European Community & International Environmental Law, Cilt: 9, Sayı: 2, 2000, s. 192.

57 Bkz. Tridimas, dn. 9, s. 68. 58 Bkz. Snell, dn. 4, s. 212. 59 Bermann, dn. 16, s. 81. 60 Xavier Groussot, “Proportionality in Sweden: The Influence of European Law”, Nordic

Journal of International Law, Cilt: 75, 2006, s. 454. 61 Ibid. 62 Bkz. Case 132/80 (Court of Justice) NV United Foods and PVBA Aug. Van den Abeele v

Belgian State [1981] ECR 995, para 283. 63 Bkz. Kapteyn et al, dn. 45, s. 650–651; Ueda, dn. 3, s. 562–563. 64 Jans, dn. 18, s. 243. Bir önlemde bulunan araçlar, hedeflerine erişmek için uygun, bir başka

ifadeyle mantık çerçevesinde muhtemel olmalıdır. Tridimas, dn. 9, s. 68.

226

gerektirmektedir.65 Öyleyse bu test, üye devletlerce görünürde genel bir çıkarı korumayı amaçlayan ve fakat gerçekte korumacı bir amaca sahip olan kurallar kabul edilmesini önlemektedir.66

Uygunluk testine yönelik rehber ilkeler, hem Divan kararları hem de Hukuk Sözcüsü görüşlerinde yer bulmaktadır. Söz gelişi Commission v Spain kararına göre somut uyuşmazlıktaki serbestîyi tahdit eden önlem, yalnızca İspanyol yasa koyucusu tarafından güdülen hedefler kamu düzeni, kamu güvenliği veya genel sağlık kategorilerinden birisi içinde kalırsa ve orantılılık ilkesi ile uyumlu ise haklı gösterilebilecektir. Bu bakımdan:

“bir ulusal düzenleme, yalnızca güttüğü hedefe tutarlı ve sistematik bir biçimde erişmek için bir ilgiyi hakikaten yansıtıyorsa o hedefe erişilmesini sağlamak için uygundur.”67

Hukuk Sözcüsü Poiares Maduro’nun Ahokainen and Leppik davasındaki Görüşüne göre ise:

“Uygunluk testi uygulanırken belirlenmesi gereken soru, ilgili önlemin üye devletçe isnat edilen meşru çıkar için herhangi bir yarar getirip getirmediğidir. Herhangi bir yarar getirmiyorsa ilgili önlem tabiatı gereği orantılılık ilkesini ihlâl edecektir.”68

Uygunluk testinin uygulanışına ilişkin pek çok karar örnek gösterilebilir. İlk sırada, bu testten geçemeyen kimi önlemler örneklenebilir.69 Söz gelimi yukarıda yer verilen Commission v Spain davasındaki ulusal önlem uygunluk testinden geçememiştir. Burada, diğerlerinin yanında, kumara bağımlılıkla mücadele etmek uygunluk bakımından değerlendirilmiştir. Divana göre bu mücadele genel sağlığın korunması tanımı içinde görülebilse bile İspanya, bu davada ülkesinde bu bağımlılığın nüfus içinde genel sağlığa tehlike oluşturduğu düşünülecek bir noktaya eriştiğini ortaya koyamamaktadır.70 Dahası bu mücadele yönünde bir tedbir olarak alınan kazancın muafiyeti; piyangolar, şans oyunları ve bu tür muafiyetten yararlanan bahise katılma konusunda tüketicileri muhtemelen cesaretlendirecek olup bu nedenle

                                                            65 Ahokainen and Leppik, dn. 8, para 23. 66 Snell, dn. 4, s. 198. 67 Case C-153/08 (Court of Justice) Commission of the European Communities v Kingdom of

Spain [2009] ECR I-9735, para 38. 68 Ahokainen and Leppik, dn. 8, para 24. 69 Konuyla ilgili olarak sermayenin serbest dolaşımı perspektifinden bir karar için bkz. Case C-

35/08 (Court of Justice) Busley und Cibrian Fernandez [2009] ECR I-9807, paras 31–32. Birlik vatandaşlığı perspektifinden bir karar için bkz. Case C-192/05 (Court of Justice) K. Tas-Hagen and R. A. Tas v Raadskamer WUBO van de Pensioen- en Uitkeringsraad [2006] ECR I-10451, paras 32–39.

70 Commission v Spain, dn. 67, para 40.

227

güdüldüğü iddia edilen hedefe erişilmesini sağlamak için uygun ve tutarlı bir araç değildir.71

İkinci sırada, uygunluk testini sağlayan önlemlere ilişkin kararlara işaret edilebilir. Konuya örnek olarak malların serbest dolaşımı ile ilgili Avides Media davası gösterilebilir. Burada çocukların sağlığına zarar verebilecek bilgi ve malzemelere karşı çocukların korunması hedeflenmektedir.72 Bu amaçla yetkili otorite tarafından incelenmemiş, tasniflenmemiş ve görülebilecek yaş aralığını belirleyen bir etiket konulmamış görüntü saklama araçlarının satımı ve e-posta ile gönderimi yasaklanmıştır.73 Divana göre bu yasak çocukların korunması için uygun bir önlemdir.74

Bir başka örnek olarak hizmetlerin serbest dolaşımı ile ilgili United Pan-Europe Communications and others davasında da uygunluk testi geçilmiştir. Burada Belçika’daki mevzuatı uyarınca o devletin ilgili bölgesinde (Brussels-Capital) hizmet sunan kablolu yayın işletmecileri, özel yayıncılar tarafından yayını yapılan televizyon programlarını yayınlamakla yükümlüdür.75 Divana göre bu tür bir düzenleme, hizmet sunum serbestîsi hakkında kısıtlama getirir ve kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler ile ve orantılılık ilkesine uymak koşuluyla haklı gösterilebilir.76 Belçika, bu kurallar ile televizyon dağıtım ağlarında çoğulcu ve kültürel pek çok program bulunmasını ve tüm televizyon izleyicilerinin çoğulculuğa ve geniş program seçkisine erişiminin sağlanmasını amaçlamaktadır.77 Divana göre kültür politikası kamu yararına ilişkin ağır basan sebep oluşturabilir.78 Peki, bu düzenleme güdülen amaca erişmek için uygun mudur? Bu bakımdan Brussels-Capital bölgesinin iki dilli oluşuna binaen ulusal düzenleme, güdülen kültürel hedefe erişmek için uygun bir araçtır; çünkü bu düzenleme, bu bölgedeki Felemenkçe ve Fransızca konuşan televizyon izleyicilerinin o bölgeye yayın yapan kablolu yayın işletmecileri ağı aracılığıyla kendi dilleri ile kültürel ve dilsel bağlantılı televizyon programlarına erişmesine imkân sağlamaktadır. Böylelikle bu tür bir düzenleme, o bölgedeki televizyon izleyicilerinin kendi dillerinde yerel ve ulusal haberlerin yanı sıra kendi kültürlerini temsil eden programlara erişmesini güvence altına almaktadır.79

                                                            71 Ibid, para 41. 72 Case C-244/06 (Court of Justice) Dynamic Medien Vertriebs GmbH v Avides Media AG

[2008] ECR I-505, para 47. 73 Ibid. 74 Ibid. 75 Case C-250/06 (Court of Justice) United Pan-Europe Communications Belgium SA and

Others v Belgian State [2007] ECR I-11135, para 3. 76 Ibid, paras 38, 39. 77 Ibid, para 40. 78 Ibid, para 41. 79 Ibid, para 43.

228

Gereklilik Gereklilik, bir önlemin güdülen amaca erişmek için gerekli olup olmadığı

sorusuna ilişkindir.80 Bir önlem, gereklilik testini geçmek için gerekli, elzem ve vazgeçilmez olmalıdır.81 Öyleyse bir önlemin istinat ettiği hedefe bu önlemden daha az kısıtlayıcı alternatif araçlarla erişmek mümkün olmamalıdır.82 Bir başka deyişle bir önlemin gerekli olması, üye devletin meşru çıkarını ihtilaflı önlem kadar etkili biçimde korurken serbest dolaşıma daha az kısıtlayıcı olabilecek alternatif bir önlemin gerçekçi bir şekilde mevcut olmamasına bağlıdır.83 O hâlde birden fazla uygun önlem arasında bir seçim söz konusuysa en az külfetli ve eşit derecede etkili olanı seçilmelidir.84 Bu nedenlerle “en az kısıtlayıcı alternatif” olarak da adlandırılan bu test,85 bilhassa malların ve hizmetlerin serbest dolaşımı yönünden içtihat hukukunda baskın konumdadır.86 Esasen bir üye devlet, uygun önlemler arasında en az kısıtlayıcı olanı seçmemişse ya korumacı ya da yeteneksizdir.87

Gereklilik testi Divan kararlarına sıklıkla yansımaktadır.88 Söz gelimi malların serbest dolaşımı ile ilgili Rau kararı uyarınca “bir üye devlet, aynı amaca erişmek için birden fazla seçeneğe sahipse malların serbest dolaşımını en az sınırlayan aracı seçmelidir.”89 Keza kişilerin serbest dolaşımı ile ilgili Festersen kararı uyarınca ihtilaflı ulusal önlem yönünden “[ikamet] gerekliliğinden daha az kısıtlayıcı başka önlemler alınabilir miydi” sorusu gündeme gelmektedir.90 Öyleyse burada temel olarak araçlar arasında bir karşılaştırma yapılmaktadır: her iki önlem makul bir biçimde eşit derecede etkili midir ve eğer öyleyse bu önlemler arasında hangisi diğer değerler üstünde en az kısıtlamayı gerektirmektedir?91

Peki, daha az kısıtlayıcı önlem olup olmadığı ne şekilde ortaya konacaktır? Divanın içtihat hukukuna göre bir üye devlet, serbest dolaşım üstünde şiddetli etki bırakacak bir önlem getirmeye niyetlendiğinde “dolaşım

                                                            80 Groussot, dn. 60, s. 454. 81 Bkz. Jans, dn. 18, s. 240; Kapteyn et al, dn. 45, s. 650–651; Ueda, dn. 3, s. 562–563. 82 Andenas & Zleptnig, dn. 6, s. 389. 83 Ahokainen and Leppik, dn. 8, para 25. 84 Snell, dn. 4, s. 198. 85 Bkz. Andenas & Zleptnig, dn. 6, s. 389; Tridimas, dn. 9, s. 66. 86 Snell, dn. 4, s. 198. 87 Ibid, s. 200. 88 Bkz. SNELL, (2003), s. 338. 89 Case 261/81 (Court of Justice) Walter Rau Lebensmittelwerke v De Smedt PVBA [1982] ECR

3961, para 12. 90 Case C-370/05 (Court of Justice) Criminal proceedings against Uwe Kay Festersen [2007]

ECR I-1129, para 37. 91 Bermann, dn. 16, s. 82.

229

serbestîsine daha az kısıtlayıcı önlemler kullanma olasılığını dikkatlice inceleme yükümlülüğü” altındadır. Bu yükümlülük yerine getirilmezse Divan, alternatif araçların varlığına dair herhangi bir karar vermeye gerek görmeksizin orantılılık ilkesinin ihlâline karar verebilmektedir.92 Buna karşın bir üye devlete düşen ispat yükü, “o üye devletin bir diğer düşünülebilir önlemin aynı koşullar altında erişilmek istenen hedefi olanaklı kılacağını kesin olarak kanıtlamasını gerektirecek kadar kapsamlı değildir”.93

Gereklilik testine ilişkin pek çok davadan örnek verilebilir. Söz gelimi94 Divan, malların serbest dolaşımına ilişkin UHT Milk olarak anılan davada daha az kısıtlayıcı önlemlere açıkça işaret etmektedir.95 Burada Birleşik Krallık ve Kuzey İrlanda, UHT sürecinden geçirilmiş süt ve kremanın ithali ve bu ürünlerin kendi ülkelerinde satışı hakkında sınırlamalar getirmiş ve Komisyon, bu sınırlamaları ABİHA md. 34’e aykırı bularak bu devletler aleyhine ihlâl davası açmıştır.96 İhtilaflı kurallar arasında yer alan ithal süt ile ilgili spesifik ithalat lisansı sistemi, md. 34 uyarınca yasak kabul edilerek bu sistemin md. 36 uyarınca hayvan sağlığının korunması kapsamında kalıp kalmadığı ve orantılılığı değerlendirilmiştir.97 Divana göre ithalatçılar tarafından lisans almak için yapılan başvurular sırasında sunulan bilgiler yetkili makamlarca bu bilgiler merkezileştirilirse ve bu bilgilerden uygun biçimde yararlanılırsa hayvan sağlığının korunması amacına hizmet verecektir.98 Bununla birlikte aynı sonuca:

“… Birleşik Krallık makamları lisans verme usulünü kaldırsa ve işlerine yarayacak bilgiyi elde etmek ile kendilerini sınırlasa da örneğin ithalatçılar tarafından imzalanacak ve gerektiğinde uygun sertifikalarla tamamlanacak deklarasyonlar yoluyla da erişilebilir.”99

Öyleyse, ithalatta lisans gerekliliği, orantılılık ilkesi ile uyumlu olmamasından ötürü, md. 36 uyarınca haklı görülemeyecektir.100

                                                            92 Ahokainen and Leppik, dn. 8, para 25. 93 Commission v Italy, dn. 39, para 84. 94 Konuyla ilgili olarak sermayenin serbest dolaşımı perspektifinden bir karar için bkz. Joined

cases C-358/93 and C-416/93 (Court of Justice) Criminal proceedings against Aldo Bordessa, Vicente Marí Mellado and Concepción Barbero Maestre [1995] ECR I-361, paras 27, 31. Birlik vatandaşlığı perspektifinden bir karar için bkz. Case C-406/04 (Court of Justice) Gérald De Cuyper v Office national de l’emploi [2006] ECR I-6947, paras 39–47.

95 Case 124/81 (Court of Justice) Commission of the European Communities v United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland [1983] ECR 203.

96 Ibid, para 1. 97 Ibid, paras 11, 16. 98 Ibid, para 17. 99 Ibid, para 18. 100 Ibid, para 19.

230

Stricto Sensu Orantılılık Stricto sensu orantılılık, neden olunan dezavantajların güdülen hedeflere

karşı orantısız olmamasını zorunlu kılmaktadır.101 Bir başka ifadeyle stricto sensu orantılılık testi ile bir önlemin etkilerinin etkilenen çıkarlara ilişkin olarak orantısız ya da aşırı olup olmadığı analiz edilmektedir.102 Öyleyse stricto sensu orantılılık (dengeleme testi) ile bir önlemin sebebiyet verdiği serbest dolaşıma yönelik engelin o önlemin erişmeyi amaçladığı hedef veya sonuç ile orantısız olmaması ifade edilmektedir.103 Yarışan hedeflerin gerçek bir değerlendirme ve dengelemesi de bu aşamada gerçekleşmektedir.104

Hem doktrin hem de Divan stricto sensu orantılılık konusuna ihtiyatla yaklaşmaktadır. Söz gelimi Snell’e göre stricto sensu orantılılık testinin avantajları ve dezavantajları tartılınca Divan bu alanda marjinal bir denetim ile yetinmelidir:105 Ulusal önlemler çoğu durumda uygulanmaya devam etmelidir, fakat serbest ticaretteki Birlik çıkarının değeri düzenlemenin değerini açıkça aşıyorsa ulusal önlem orantısız olarak kabul görmelidir. Dahası Divan, stricto sensu orantılılık testini uygulamakta açıkça aşırı derecede temkinli davranarak, orantılılık testi kapsamında çıkarlar arası hakiki bir dengelemeyi bertaraf etmemekle birlikte, genel bir kural olarak böyle bir testi yürütmemektedir.106

Stricto sensu orantılılık, Hukuk Sözcüsü görüşleri ve Divan kararlarında yer bulmaktadır. Hukuk Sözcüsü Poiares Maduro, Ahokainen and Leppik davasındaki Görüşünde stricto sensu orantılılık ile ilgili yararlı bilgiler sunmaktadır. Ona göre:

“[Stricto sensu orantılılıkta] ilgili üye devlet, meşru çıkarlarına bahşetmeye karar verdiği koruma düzeyinin [Birlik] içi ticarette yol açtığı müdahale derecesi ile orantılı olduğunu göstermelidir. Bu test ile [gereklilik] testi arasındaki fark, [bu] testin sonucunda, meşru çıkarlarının daha düşük bir düzeyde korunmasına yol açsa bile; üye devletin [Birlik] içi ticareti daha az kısıtlayıcı önlem almasının gerekebilmesidir.”107

Stricto sensu orantılılığın uygulanması ile ilgili yararlı bir tanım ise Divan tarafından B & Q kararı ile yapılmaktadır. Buna göre:

                                                            101 Joined cases C-96/03 and C-97/03 (Court of Justice) A. Tempelman (C-96/03) and Mr and

Mrs T.H.J.M. van Schaijk (C-97/03) v Directeur van de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees [2005] ECR I-1895, para 47.

102 Andenas & Zleptnig, dn. 6, s. 390. 103 Bkz. Kapteyn et al, dn. 45, s. 650–651; Ueda, dn. 3, s. 563–563. 104 Andenas & Zleptnig, dn. 6, s. 390. 105 Snell, dn. 4, s. 204. 106 Jans, dn. 18, s. 248. 107 Ahokainen and Leppik, dn. 8, para 26.

231

“[Birlik] hukuku uyarınca meşru amaç güden ulusal kuralların orantılılığını değerlendirmek, bu amaca erişmekteki ulusal çıkarı malların serbest dolaşımının sağlanmasındaki [Birlik] çıkarı ile tartmayı içermektedir. Bu bakımdan ihtilaflı kuralların [Birlik] içi ticaret üstündeki kısıtlayıcı etkilerinin güdülen amaca erişmek için gerekli olanı aşmadığını doğrulamak için bu etkilerin doğrudan, dolaylı ya da salt spekülatif olup olmadığı ve bu etkilerin ithal ürünlerin pazarlanmasına ulusal ürünlerin pazarlanmasından daha fazla mâni olup olmadığı değerlendirilmelidir.”108

Bu ifade, serbest ticaret bağlamında bir dengelemenin ihtilaflı önlemin istinat ettiği ulusal hedefin değeri ve önemi ile serbest ticaretin sağlanmasındaki genel çıkar arasında bir karşılaştırmayı çoğunlukla içerdiğinin altını çizmektedir.109

Stricto sensu orantılılık ile ilgili kimi örnekler verilebilir. Bu açıdan özellikle kişilerin serbest dolaşımı alanında birtakım kararlar ile cezai yaptırımlar ve orantılılık ilişkisi gündeme gelmektedir. Söz gelişi Messner kararında ulusal mevzuat, “ihlâlin ağırlığına nazaran oldukça orantısız bir ceza vazederek” işçilerin serbest dolaşımına engel oluşturduğundan haklı görülmemektedir.110 Buna ek olarak Divanın getiri ve götürü analizine başvurduğu iyi bir örnek malların serbest dolaşımı ile ilgili Commission v Denmark davasıdır.111 Burada Danimarka, bira ve meşrubat kaplarının iade edilebilir olması şartını getirmiştir ve bu kaplar, iade edilebilir olma şartına uygunluk yönünden denetlenerek Çevrenin Korunması Ulusal Ajansı tarafından onaylanacaktır.112 Komisyon, bu sistemin malların serbest dolaşımı ile uyumsuz olduğunu belirterek Danimarka’ya karşı ihlal davası açmıştır.113 16 Mart 1984 tarihindeki karar neticesinde metal olanlar dışındaki onaylanmayan kaplar, depozito ve iade sistemi kurulması hâlinde yabancı üretici için yılda 3000 hektolitreyi aşmayacak miktarda kullanılabilecektir.114 Danimarka’ya göre bu kurallar çevrenin korunması zorunlu gereksinimi ışığında haklı görülmelidir.115 Divan, çevrenin korunmasının zorunlu gereksinim olduğunu yineledikten sonra ulusal önlemin çevrenin korunması

                                                            108 Case C-169/91 (Court of Justice) Council of the City of Stoke-on-Trent and Norwich City

Council v B & Q plc [1992] ECR I-6635, para 15. 109 Andenas & Zleptnig, dn. 6, s. 390. 110 Case C-265/88 (Court of Justice) Criminal proceedings against Lothar Messner [1989] ECR

4209, para 14. 111 Case 302/86 (Court of Justice) Commission of the European Communities v Kingdom of

Denmark [1988] ECR 4607. 112 Ibid, paras 1–2. 113 Ibid, para 1. 114 Ibid, para 3. 115 Ibid, para 7.

232

amacı ile orantılı olup olmadığına bakmıştır.116 Divana göre depozito ve iade sistemi kurulması gerekliliği, kapların yeniden kullanılmasının sağlanmasını amaçlayan sisteminin vazgeçilmez unsuru olduğundan bu kuralların malların serbest dolaşımını sınırlaması orantılıdır.117 Buna karşın üretici ve ithalatçıların sadece Çevrenin Korunması Ulusal Ajansı tarafından onaylanmış kapları kullanması gerekliliği, iade edilen kapları yeniden kullanmaya hazır yabancı üreticinin Danimarka makamlarınca ret edilebilecek olması ve ithalatçılarca pazarlanabilecek ürün miktarının sınırlanması karşısında erişilmek istenilen hedef ile orantılı bulunmamıştır.118

Ayrıca kimi davalarda stricto sensu orantılılık testi ile ilgili olarak marjinal bir denetim gereklilik testi altında uygulanabilmektedir. Örneğin Cassis de Dijon davasında Alman hükümeti, alkollü içeceklere asgari alkol oranları getiren ulusal kuralların uygulanmasını haklı göstermek için çeşitli argümanlar ileri sürmüştür. Bu argümanlar arasında tüketicinin korunması yer almaktadır.119 Buna göre belirli likörler için asgari alkol oranları, alkollü içecek üreticileri ve dağıtıcıları nezdindeki haksız uygulamalar karşısında tüketicinin korunması için belirlenmektedir.120 Divana göre bu amaç, gerekli bilginin ürünün paketinde köken işareti ve alkol oranının gösterilmesi neticesinde tüketiciye aktarılması ile de sağlanabilir.121 Öyleyse burada orantılılık ilkesi ile uyum yoktur.122 İşte burada etiketleme, eşit bir koruma düzeyine erişen daha az kısıtlayıcı bir araç değildir, etiketleme ile sunulan tüketicinin korunması düzeyi daha düşüktür.123 Öyleyse orantılılık ilkesi ile uyum, burada gereklilik testi altında icra edilen bir stricto sensu orantılılık testine dönüşmektedir.

Buraya kadar orantılılık ilkesi unsurları yönüyle ele alınmış olup şimdi de testinin yoğunluk derecesi yönüyle incelenecektir.

Orantılılık Testinin Yoğunluğu Orantılık testinin yoğunluğu, bir mahkemenin bir önlemin orantılılık

ilkesi ile uyumunu ne kadar sıkı değerlendirdiği ile ilgilidir. Orantılılık ilkesinin Divanca uygulanışı, oldukça itaatkâr bir yaklaşımdan ihtilaflı önlem

                                                            116 Ibid, paras 8–9, 11–12. 117 Ibid, para 13. 118 Ibid, paras 16, 21–22. 119 Case 120/78 (Court of Justice) Rewe-Zentral AG v Bundesmonopolverwaltung für

Branntwein (Cassis de Dijon) [1979] ECR 649, para 9. 120 Ibid, para 12. 121 Ibid, para 13. 122 Ibid, para 14. 123 Bkz. Snell, dn. 4, s. 209.

233

için dayanılan haklı sebebin ihtimamlı ve araştırıcı biçimde incelemesine kadar uzanan geniş bir alanı kapsamaktadır.124 Zira Birlik hukukunda orantılılık, birörnek bir test dikte etmekten ziyade, farklı bağlamlarda farklı çıkarları korumak için kullanılan ve değişen derecelerde yargısal denetim içeren esnek bir ilkedir.125 Bir olaydaki farklı çıkarların tartılması hakkındaki yargısal süreç, davadan davaya ve bağlamdan bağlama epeyce farklılık göstermektedir.126 Bir başka ifadeyle orantılılık ilkesi birden çok uygulamaya imkân sağlamak için yeterince esnek olup orantılılık testi somut olaya göre farklı yoğunluklarda uygulanabilmektedir.127

Orantılılık ilkesi, davadan davaya farklılaşarak esnek biçimde uygulanması nedeniyle hem eleştirilmekte hem de bu durum yerinde görülmektedir. Bu durumu eleştirenlere göre esnek uygulama nedeni ile orantılılık ilkesinin uygulanışında belirlilik ve bütünlük yoktur. Söz gelimi Tridimas’a göre temel serbestîlerin uygulama alanını belirleyen kriterlerin açık bir şekilde ifade edilememesi; nesnellik, belirlilik ve şeffaflıktan yoksun olabilecek orantılılık ilkesine aşırı bağımlılık riskini taşımaktadır.128 Buna karşın Chalmers ve diğerlerine göre bu tür bir eleştiri haklı olmakla birlikte ekonomik serbestîler ile oldukça çeşitli kamu çıkarları arasındaki yüzleşmenin heterojen gerilimler yaratması kaçınılmaz olup bu uyumsuzluk, alternatifi ulusal endişelere duyarsız olmak ise, ödenmesi gereken bir bedel olabilir.129 Yine Bermann’a göre Birlik mahkemeleri, orantılılık ilkesini uygularken denetleme düzeyini yoğunlaştırma ya da yumuşatma özgürlüğüne ihtiyaç duymaktadır ve bugüne kadar hiç kimse, bu tür bir uygulamanın herhangi bir özlü zarar ya da adaletsizliğe yol açtığına dair güçlü bir argüman ileri sürememiştir.130

Orantılılık ilkesinin yoğunluğu kimi etmenler tarafından etkilenirken bu tür etkilerle ilgili kimi genel tespitler yapılabilir. Bu yönler aşağıda sırasıyla yer almaktadır.

Orantılılık Testinin Yoğunluğunu Etkileyen Etmenler Orantılılık ilkesi uygulanması esnasında çeşitli etmenlerden

etkilenmektedir. Bu bakımdan ilgili uyuşmazlık bağlamındaki, söz gelimi bu                                                             124 Gráinne De Búrca, “The Principle of Proportionality and its Application in EC Law”,

Yearbook of European Law, Cilt: 13, 1993, s. 111. 125 Tridimas, dn. 9, s. 69. 126 De Búrca, dn. 124, s. 114. 127 Bkz. Groussot, dn. 60, s. 464. 128 Takis Tridimas, The General Principles of EU Law, 2d ed, Oxford University Press, Oxford,

2007, s. 207. 129 Damian Chalmers, Gareth Davies & Giorgio Monti, European Union Law, Cambridge

University Press, Cambridge, 2006, s. 850. 130 Bermann, dn. 16, s. 85.

234

uyuşmazlığın konusu ve ilgili çıkar türleri gibi etmenler, bu ilkenin uygulanmasını kuşkusuz etkileyebilecektir. İşte bu tür etmenler farklı yazarlarca tasniflenmiştir. Burada Tridimas ve De Búrca tarafından yapılan tasniflere yer verilecektir.131 İlkin Tridimas’a göre Divan orantılılık ilkesine ait testleri değişen ölçüde sıkılıkla uygular ve bu bakımdan şu etmenler bu esnada rol alabilmektedir:132

Değerlendirme yetkisi (Bir kurumun değerlendirme yetkisi ne kadar genişse Divanca yürütülen denetim o kadar az kapsamlıdır),

İlgili önlemin kısıtlayıcı etkisi ve olumsuz yönde etkilenen çıkarın türü (Bir önlem özel çıkarları ne kadar şiddetli etkiliyorsa o önlemin gerekliliğini ortaya koymak o kadar zordur),

İlgili önlemin hedefi ve o önlemin korumayı amaçladığı çıkarın türü,

Aynı hedefe daha az kısıtlayıcı önlemler ile erişilip erişilemeyeceği,

Mukayese edilebilir ürün veya üreticilere ilişkin muamele,

Bir bireyin ilgili önlem neticesinde hakiki bir güçlük çekip çekmediği,

İlgili önlemin geçici etkisi,

Bir durumun aciliyeti,

İlgili konunun teknik niteliği ve gerekli olan uzmanlık derecesi.

Ayrıca De Búrca’ya göre Divan, bir karara varırken yalnızca başvuran tarafından ileri sürülen çıkar ya da hakkın ve ilgili önlem tarafından hizmet edildiği iddia edilen hedefin niteliği ve öneminden değil, aynı zamanda görece uzmanlığı, pozisyonu ve karar alan otorite karşısında Divanın genel yetkisinden etkilenmektedir.133 Bundan başka şu etmenler, Divanın ihtilaflı önlemleri çok yakından denetlemekte temkinli davranmasına yol açıyor gözükmektedir:134

(a) İhtilaflı önlem önemli bir amaç gütmekte midir?

(b) İlgili önlemin konusu, karar alıcılara geniş takdir yetkisi tanınan ve açıkça siyasi sorumluluk üstlendikleri bir konu mudur?

                                                            131 Ayrıca bkz. BERMANN, s. 83. 132 Tridimas, dn. 9, s. 76–77. (Vurgu kaldırılmıştır.) 133 De Búrca, dn. 124, s. 111, 127. 134 Ibid, s. 147.

235

(c) Etkilenen çıkar ya da hak, önemli ve hukuken tanınmış temel nitelikteki bir çıkar ya da haktan başka mıdır ve aşırı şiddetli olmayan bir biçimde mi kısıtlanmıştır?

(d) İhtilaflı önlem, üye devlet işlemi ve ihlâl edilen çıkar dolaşım serbestîsi gibi Birlik hukukunun temel bir kuralı ise ilgili devletin amacı aşağıdakilerle ilişkili midir?

(i) Başka Birlik kurallarının işleyişini etkileyenler hariç olmak üzere, Birlik yetkisi alanında olmayan ulusal olarak hassas veya ideolojik olarak çekişmeli bir konu.

(ii) Uzmanlık bilgisi, tecrübesi ve çeşitli ulusal gereksinimlerin takdirini gerektiren karmaşık bir siyasi hedef.

(iii) Belirli çıkarlar için Avrupa çapında uyumlaştırılmış ya da uluslararası alanda kabul gören koruma standartlarının henüz olmadığı bir alan.

(iv) Örneğin pahalı bir sosyal politikanın yeniden düzenlenmesini gerektirecek olan gibi orantısızlık bulgusunun devlet üstüne hatırı sayılır derecede finansal yük yükleyeceği bir alan.

Buradaki etmenlere veya belirlemelere ek olarak bir noktaya daha dikkat çekmek gerekmektedir. Gerek bu etmenler veya belirlemeler gerek orantılılık ilkesine yönelik değerlendirmeyi yapacak kişiler açısından öznellik bulunmaktadır. Öyleyse orantılılık ilkesi ile ilgili temel bir sorun bu ilkenin davadan davaya uygulanışının ad hoc niteliğidir.135 O hâlde orantılılık ilkesinin yoğunluğu, belirlenen etmenler nazara alınarak davadan davaya farklılık gösterecektir. Bununla birlikte konuyla ilgili kimi genellemeler yapmak da mümkün gözükmektedir.

Orantılılık Testinin Yoğunluğuna İlişkin Kimi Genellemeler Orantılılık testinin yoğunluğuna ilişkin kimi genellemeler yapılabilir. Bu

bakımdan ön tespit olarak Divanca kullanılan tetkik derecesi, tahdidin kurucu antlaşmadaki istisnalar veya kamu yararına ilişkin ağır basan sebepler ile vaz edilmesine dayalı olarak farklılık göstermemektedir.136 Bunun yanı sıra; amaç ile araç denetimi, bir konunun hassasiyeti, bir alandaki yetki, bir tahdidin niteliği, bütünüyle veya kısmen yasaklama, önceden izin alma ile bildirimde bulunma, ilgili meşru çıkara ilişkin ortak bir koruma düzeyi olması ve bir alanda üye devletlere ilişkin çoğunluk görüşü olması konuları yönünden genellemeler yapılabilmektedir. Bu genellemeler sırasıyla aşağıda yer almaktadır.

                                                            135 Ueda, dn. 3, s. 563. 136 Bkz. Tridimas, dn. 128, s. 212.

236

Amaç Denetimi ile Araç Denetimi Divan içtihadı uyarınca uygunluk testi, gereklilik (ve stricto sensu

orantılılık) testine göre daha rahat sağlanmaktadır. Bu bakımdan ilgili araç güdülen amaca genellikle uygun kabul edilirken bu amaca erişmek için seçilen araç, alternatifleri –daha az sınırlayıcı önlemler ya da hiç önlem alınmaması hâli– açısından daha yoğun biçimde ele alınmaktadır. Bir başka ifadeyle Divan, amaçlar hakkında hafif bir denetim benimserken bu amaçlara erişme araçlarının denetimi konusunda çok daha fazla sıkı davranabilmektedir.137 Öyleyse netice olarak uygunluk, gereklilik ve stricto sensu orantılılık testlerinin yoğunluk yönünden artan bir sıra takip ettiği belirtilebilir.138

Bir Konunun Hassasiyeti Bir konu ne kadar çok hassas ise o konudaki orantılılık denetimi o kadar

hafiflerken139 bir konu ne kadar az hassas ise o konudaki orantılılık denetimi o kadar çok artmaktadır.140 Bir taraftan bir konu hassas ise bir davadaki kamu çıkarı sorunlarının önemi ve hassasiyeti, belirli etkinlikleri kısıtlama ve/veya yasaklamanın gereğini değerlendirme konusunda üye devletlere geniş takdir yetkisi bırakmaktadır.141 Örneğin Divan; genel ahlak, kamu düzeni, kamu güvenliği ve bunlarla ilişkili kamu yararına ilişkin ağır basan sebeplerin esas olarak üye devlet yetkisinde kalması dolayısıyla bu konularda üye devlet önlemlerine daha çok riayet etmektedir.142 Öte taraftan bir konu hassas değilse Divan, orantılılık ilkesini istenilen sonuca ulaşmak için mutlaka gerekli olanın ötesine geçen tüm önlemleri dışlar biçimde uygulamaktadır.143 Örneğin tüketicinin korunması, sağlığın korunması, çevrenin korunması ve işçinin korunması gibi ulusal önlemin üçüncü kişilerin çıkarlarını korumak için çıkarılması hâlinde sıkı biçimde orantılılık denetimi yapılmaktadır.144

                                                            137 Bkz. Catherine Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, 2d ed, Oxford

University Press, Great Britain, 2007, s. 81. 138 Jans, dn. 18, s. 241. 139 Bkz. Chalmers, Davies & Monti, dn. 129, s. 849. Örnek olarak bkz. Case C-275/92 (Court

of Justice) Her Majesty’s Customs and Excise v Gerhart Schindler and Jörg Schindler [1994] ECR I-1039, paras 61–63.

140 Bkz. Anthony Arnull et al, Wyatt and Dashwood’s European Union Law, 5th ed, Sweet & Maxwell, Oxford, 2006, s. 804; Snell, dn. 4, s. 213. Örnek olarak bkz. Case C-212/97 (Court of Justice) Centros Ltd v Erhvervs- og Selskabsstyrelsen [1999] ECR I-1459, para 37.

141 Bkz. Arnull et al, dn. 140, s. 810. 142 Bkz. Snell, dn. 4, s. 212–213. 143 Bkz. Jo Steiner, Lorna Woods & Philippa Watson, Textbook on EC Law, 9th ed, Oxford

University Press, Oxford, 2006, s. 380. 144 Bkz. Barnard, dn. 137, s. 82; Chalmers, Davies & Monti, dn. 129, s. 846.

237

Konuyla ilgili olarak, sırasıyla, hafif ve sıkı orantılılık denetimi içeren Läärä ve Familiapress kararlarına değinilebilir.145 Läärä davasında Finlandiya düzenlemeleri tek bir kamu organına kumar aletlerini işletmek için münhasır haklar tanımaktadır.146 Bu düzenleme, diğer üye devletlerdeki işletmecileri ödeme karşılığında kamu kullanımına sunulacak kumar makineleri yapmaktan doğrudan veya dolaylı olarak alıkoyarak hizmet sunumu serbestîsine engel oluşturmaktadır.147 Buna karşın bu düzenleme, hizmet alıcılarının –tüketicilerin– korunması ve toplumda düzenin muhafaza edilmesi ile haklı gösterilebilecektir.148 Kumarın her türü yönünden ülkesindeki koruma düzeyini belirlemek her üye devletin değerlendirme yetkisinin bir parçasıdır. Ulusal otoriteler, bu tür etkinlikleri tamamen veya kısmen yasaklamak ya da yalnızca kısıtlamak ve bu amaçla daha çok veya az sıkı denetim mekanizmaları kurmak konusunda serbesttir.149 Ulusal düzenleme, suç ve dolandırıcılık riski göz önüne alındığında ulaşılmak istenen amaç ile orantılı gözükmektedir.150

Familiapress davası sıkı orantılılık denetimine örnektir. Burada Almanya’da yerleşik Heinrich Bauer yayınevi, Almanya’da çıkarttığı ve ödüllü bulmacalar içeren “Laura” dergisini aynı zamanda Avusturya’da da dağıtmaktadır.151 Buna karşın ödüllü bulmacalar Avusturya hukukuna aykırıdır.152 Bu ulusal kural, miktar kısıtlamasına eşdeğer etkili kısıtlama olarak kabul edilmiştir, ancak orantılılık ilkesine uygun olmak kaydıyla basın çeşitliliğinin muhafaza edilmesi ile haklı gösterilebilecektir.153 Orantılılık ilkesine uygunluk tespit edilirken, birincisi, bulmacaya ödül koyan gazetelerin ihtilaflı düzenlemenin korumayı amaçladığı ve kıyaslanabilir ödüller sunma imkânı olmayan basındaki küçük yayımcılarla rekabet içinde olup olmadığı belirlenmeli, ikincisi, böyle bir ödül kazanma olasılığının talepte kayma yaratmaya elverişli bir teşvik oluşturup oluşturmadığı tespit edilmelidir.154 Bu koşulların yerine gelip gelmediği, ulusal mahkeme tarafından Avusturya basın pazarı incelenerek belirlenecektir.155 Bu çalışma ile ulusal mahkeme, ihtilaflı                                                             145 Case C-124/97 (Court of Justice) Markku Juhani Läärä, Cotswold Microsystems Ltd and Oy

Transatlantic Software Ltd v Kihlakunnansyyttäjä (Jyväskylä) and Suomen valtio (Finnish State) [1999] ECR I-6067; Case C-368/95 (Court of Justice) Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH v Heinrich Bauer Verlag [1997] ECR I-3689.

146 Läärä and Others, dn. 145, para 10. 147 Ibid, para 29. 148 Ibid, para 33. 149 Ibid, para 35. 150 Ibid, paras 40, 41. 151 Familiapress, dn. 145, para 3. 152 Ibid, para 4. 153 Ibid, paras 12, 13, 18, 19 ve 27. 154 Ibid, para 28. 155 Ibid, para 29.

238

ürün pazarını tanımlamalı ve bireysel yayımcılar veya yayımcı gruplarının pazar paylarını göz önüne alarak trendi ortaya koymalıdır.156 Ayrıca ulusal mahkeme, tüketicinin bakış açısından ilgili ürünün ödül vermeyen gazetelerin yerine ne ölçüde geçebileceğini takdir etmelidir. Bu tespit yapılırken ilk sayfada yer alan ödül kazanma ihtimaline yönelik reklamın varlığı, kazanma ihtimalinin yüksekliği, ödülün miktarı veya ödülü kazanmanın ne ölçüde yaratıcılığa, beceriye veya bilgiye ilişkin bir teste dayanması gibi satın alma kararını etkileyen her tür koşul göz önüne alınmalıdır.157 Buna ek olarak ulusal mahkeme, basının çeşitliğinin muhafaza edilmesinin, ödüllü gazetelerin dağıtımını tamamen yasaklamak yerine Birlik içi ticareti daha az sınırlayıcı bir araçla, örneğin Avusturya’ya gönderilen dergiler yönünden ödüle ilişkin reklamların kaldırılması veya Avusturya’daki okuyuculara ödül verilmemesi ile sağlanıp sağlanmayacağını da belirleyecektir.158

Bir Alandaki Yetki Bir alandaki yetkinin münhasıran üye devlette olması, orantılılık

denetimindeki sıkılığı azaltmaktadır. Nitekim bir önlem esas olarak devletin yetkisi içinde görülürse Divan, çok önemli bir Birlik çıkarı olumsuz yönde etkilenmedikçe, ilgili ulusal önlemin orantılılığını çok yakından incelemek konusunda muhtemelen isteksiz olacaktır.159 Örneğin kamu düzeninin muhafaza edilmesi ve iç güvenliğin korunması gibi münhasır yetki alanlarında üye devletler, temel serbestîlerin ihlâllerine karşı alınacak en uygun önlemleri belirlemek konusunda belirli bir takdir yetkisi kullanmaktadır.160

Bir Tahdidin Niteliği Tahdit yönünden ayrımcılık yasağından ziyade kısıtlama yasağı esas

alındıkça orantılılık denetiminin yoğunluğu hafiflemektedir. Örneğin Cinéthèque ve Alpine Investments kararları nazara alındığında Divan, temel serbestîlerin kapsamını ne kadar geniş anlıyorsa orantılılık ilkesini uygulamakta o kadar az kuvvetli davranmaktadır.161 Bu açıdan bakıldığında hafif bir orantılılık denetimi, serbest dolaşımın kapsamını genişletme açısından quid pro quo (karşılığı) olmaktadır.162

                                                            156 Ibid, paras 30, 34. 157 Ibid, paras 31, 34. 158 Ibid, paras 32–33. 159 De Búrca, dn. 124, s. 112. 160 Case C-265/95 (Court of Justice) Commission of the European Communities v French

Republic [1997] ECR I-6959, para 33. 161 Tridimas, dn. 128, s. 216. 162 Ibid.

239

Bütünüyle Yasaklama ile Kısmî Yasaklama Bir alanda bütünüyle yasaklama ya da hariç tutma getiren önlemlerin

orantılılık ilkesi ile uyumsuz bulunma ihtimali, bu alanda kısmî yasaklama ya da hariç tutma içeren önlemlere nazaran daha yüksektir.163

İlk olarak, bir alanda bütünüyle yasaklama ya da hariç tutma getiren önlemler, genellikle, orantılılık ilkesi ile uyumsuz addedilmektedir.164 Nitekim Divan, genel olarak, bir ürünü yasaklayan ulusal kuralı orantısız bulmaktadır.165 Buna ek olarak bir alandaki hariç tutmalar da orantısız sayılmaktadır. Konuyla ilgili Commission v Spain davasında İspanya, ülkesi içinde organize edilmiş her türlü piyango, şans oyunu ve bahis kazançlarını gelir vergisinden muaf tutarken ülkesi dışındakileri vergilendirmektedir.166 Divan bu uygulamayı belirli teşebbüsler yönünden doğrudan ayrımcı bulduğundan bu tür bir önlem, yalnızca kurucu antlaşmadaki istisnalar ile haklı gösterilebilecektir.167 Bu açıdan kara para aklamanın önlenmesi ve vergi kaçakçılığı ile mücadele hedefleri ile ilgili olarak bu hedeflerin kamu düzeni tanımı içinde kalıp kalmadığını belirlemeye gerek yoktur. Zira bir üye devletin otoritelerinin genel bir biçimde ve ayrım yapmaksızın başka üye devlette yerleşik organ ve birimlerin cezai etkinlik yürüttüğünü varsayması haklı görülemez. “Dahası bu tür organ ve birimleri bu vergi muafiyetinin faydasından genel bir biçimde dışlamak, suçla mücadele için gerekli olanın ötesine geçtiğinden” orantısızdır.168

İkinci olarak, kısmî yasaklama ya da hariç tutma içeren önlemler, çoğunlukla, orantılılık ilkesi ile uyumlu sayılmaktadır. Örneğin Aragonesa davasında ulusal önlem, alkol oranı %23’ten yüksek alkollü içeceklere yönelik otoyollar ve sinemalar gibi kimi belirli yerlerde reklam yasağı getirmektedir.169 Divana göre sınırlı alanda reklam yasaklaması getiren ulusal önlem, alkol karşıtı kampanyanın oldukça önem taşıdığı iki nüfus kategorisi olan araba sahipleri ve genç insanların sıklıkla bulunacağı yerleri içermesi nedeniyle orantılıdır.170

                                                            163 Bkz. Jans, dn. 18, s. 264. 164 İstisnai bir örnek için bkz. Case C-473/98 (Court of Justice) Kemikalieinspektionen v Toolex

Alpha AB [2000] ECR I-5681, paras 39–49. 165 Catherine Barnard, The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, 3d ed, Oxford

University Press, Great Britain, 2010, s. 174. 166 Commission v Spain, dn. 67, para 1. 167 Ibid, paras 34, 38. 168 Ibid, para 39. (Vurgu eklenmiştir.) 169 Joined cases C-1/90 and C-176/90 (Court of Justice) Aragonesa de Publicidad Exterior SA

and Publivía SAE v Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña [1991] ECR I-4151, paras 17–18.

170 Ibid, para 18.

240

Önceden İzin Alma ile Bildirimde Bulunma Divan, orantılılık ilkesinden hareketle önceden izin alma usulünü

dolaşım serbestîsine genellikle aykırı bulurken bildirimde bulunma usulünü genellikle uyumlu bulmaktadır.

Konuyla ilgili olarak bilhassa sermayenin serbest dolaşımı alanında görülen birkaç karara değinilebilir. Söz gelimi Konle kararı uyarınca bir başka üye devlet vatandaşının bir arazi parçasını ancak gerekli idari izin ile satın alabilmesi kuralı orantılılık ilkesi ile uyumlu değildir.171 Zira burada, bildirimde bulunmaya ilişkin usulün, örneğin ikinci konut ile ilgili ulusal hukukun ihlâlinin para cezasına çarptırılması gibi bir yaptırım ile birlikte desteklenmesi yeterlidir.172 Divan, Reisch and Others kararı ile bildirimde bulunmanın orantılı yönlerini açmaktadır: Bildirimde bulunma, sadece a posteriori uygulanan denetim usullerinin aksine, taşınmazı edinen kişiyi hukuki belirlilik unsuru ile donatma avantajına sahiptir. Dahası önceden inceleme, hızlıca bitirilen inşaat projelerince sebep olunan zararı önlemekte daha iyi bir konumdadır.173

İlgili Meşru Çıkara Dair Ortak Bir Koruma Düzeyi Olması Bir meşru çıkara dair ortak koruma düzeyi bulunuyorsa orantılılık testi

daha sıkı uygulanmaktadır. Söz konusu bağlantıya işaret eden Hukuk Sözcüsü Poiares Maduro’ya göre:

“Divan, bilhassa stricto sensu orantılılık testi esnasında alakalı kamu çıkarına tanınmak istenen koruma düzeyinin seçiminde üye devletlere belirli bir miktar takdir yetkisi bırakmaktadır. Bundan ötürü farklı üye devletler, korumaya değer buldukları meşru çıkarlara farklı değerler atfedebilmektedir. [Birlik] hukuku, tetkik edilmekte olan meşru çıkar hakkında ortak bir koruma düzeyini hâlihazırda açıkça belirlemişse o alanlarda Divan bu testi daha sıkı uygulamaktadır.”174

Örneğin Divan, tüketicinin korunması ile ilgili olan kararlarda çoğu kez stricto sensu orantılılık testinin ihlâline karar vermektedir.175 Burada Divan,

                                                            171 Case C-302/97 (Court of Justice) Klaus Konle v Republik Österreich [1999] ECR I-3099,

paras 15, 49. 172 Ibid, paras 46, 47, 49. 173 Joined cases C-515/99, C-519/99 to C-524/99 and C-526/99 to C-540/99 (Court of Justice)

Hans Reisch and Others (joined cases C-515/99 and C-527/99 to C-540/99) v Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg and Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg and Anton Lassacher and Others (joined cases C-519/99 to C-524/99 and C-526/99) v Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg and Grundverkehrslandeskommission des Landes Salzburg [2002] ECR I-2157, para 36.

174 Ahokainen and Leppik, dn. 8, para 26. 175 Ibid.

241

evvela, “orta derecede bilgili tüketici” veya “orta derecede dikkatli tüketici”yi esas alarak hareket etmektedir. Bunun sonucunda üye devletlerin koruma düzeylerini bu noktaya uyarlaması gerekmektedir.176 Nitekim Divan, ürün gereklilikleri ile ilgili pek çok davada tüketicinin aldanmaması için bir etiketleme gereksiniminin yeterli olacağına karar vermektedir.177 Bununla beraber bu yaklaşım, hizmetlerin serbest dolaşımı alanında tüketiciye bilgi sunulmasının ötesinde ek bir boyuta sahiptir. Burada Divan, hizmet sunan ile alan arasındaki bilgi düzeyindeki asimetri oldukça fazla olduğundan üye devletlere tüketicileri dezavantajlı sözleşmelere karşı korumak için müdahale izni tanımakta cömert davranmaktadır.178

Bir Alanda Üye Devletlere Ait Çoğunluk Uygulaması Olması Divan, üye devletlerin çoğunluğundaki uygulamalar uzlaşıya işaret

ediyorsa ulusal önlemlere karşı daha sert bir çizgi izlerken böyle bir ortaklık yoksa ulusal önlemlere daha hoşgörülü yaklaşmaktadır.179 Bir başka deyişle çoğunluk görüşü ya da üye devletlerin uygulamalarından sapan önlemler, üye devletler arasında bir uzlaşı (henüz) bulunmayan alanlardaki önlemlere nazaran daha sıkı denetime tâbi tutulabilmektedir.180

Bu duruma örnek olarak Messner davası gösterilebilir.181 Burada Alman Bay Messner, İtalya’ya girişinden itibaren üç gün içinde İtalyan mevzuatınca gerekli ikamet bildiriminde bulunmadığından hakkında üç aya kadar hapis cezası veya 400.000 İtalyan Lireti tutarına kadar para cezası verilmesi ihtimali ortaya çıkmıştır.182 Divana göre ilgili bildirimin yapılması hakkındaki bu üç günlük sınırlama orantılı değildir.183 Böyle bir zaman sınırlaması koymak, ev sahibi devletin ülkesini etkileyen nüfus hareketleri hakkında tam bilgi edinmekteki çıkarını korumak için kesinlikle gerekli gözükmemektedir. Bu çıkar daha uzun bir döneme izin verilerek de sağlanabilir. Dahası “bu görüş, benzer bir yükümlülük vaz eden [Birliğin] üye devletlerinin çoğunluğunun ilgili kişilere açıkça daha uzun dönemler tanıması ile de desteklenmektedir”.184 Öyleyse üç günlük bir zaman sınırlaması makul olarak nitelenemez.185

                                                            176 Bkz. Ibid. 177 Bkz. Arnull et al, dn. 140, s. 627; Chalmers, Davies & Monti, dn. 129, s. 851. 178 Bkz. Chalmers, Davies & Monti, dn. 129, s. 855. 179 Bkz. Snell, dn. 4, s. 215. 180 Andenas & Zleptnig, dn. 6, s. 394. 181 Case C-265/88 Messner [1989]. 182 Messner, dn. 110, para 2. 183 Ibid, para 10. 184 Ibid, para 11. (Vurgu eklenmiştir.) 185 Ibid, para 12.

242

Bu nitelemenin aksi ise Commission v Germany davasında karşımıza çıkmaktadır.186 Burada ilgili ulusal kurallara göre Birlikteki bir sigorta şirketi; satıcılar, temsilciler, acenteler ya da diğer aracı kuruluşlar ile Almanya’ya doğrudan sigorta hizmeti sunmak istediğinde söz konusu kişiler Almanya’da yerleşik ve yetkilendirilmiş olmalıdır.187 Divana göre ilgili Alman düzenlemeleri hizmet sunum serbestîsi üstünde kısıtlama oluşturmaktadır.188 Buna karşın sigorta sektörü, sigortalı kişi sıfatıyla tüketicinin korunması perspektifinden özellikle hassas bir sektördür.189 Kaldı ki “teknik karşılıklar ve bu tür karşılıkları temsil eden varlıklara ilişkin hâlihazırda yürürlükteki ulusal kurallar arasında kayda değer farklılıklar” vardır.190 Öyleyse böyle bir uyumsuzluk durumunda Almanya, kendi ülkesinde sunulan hizmetlerle ilgili olarak teknik karşılıklar hakkındaki kuralları ile uyumu istemekte ve denetlemekte haklı görülmelidir.191 Sonuç olarak buradaki yetkilendirme koşulu gereklidir ve ihtilaflı kurallar ile hizmetlerin serbest dolaşımı arasında uyumsuzluk yoktur.192

Sonuç Orantılılık ilkesi, bir temel serbestînin tahdidinin haklı gösterilebilir olup

olmadığı yönünden kilit öneme sahip olup bu çalışma ile geneli, unsurları ve testinin yoğunluk derecesi yönüyle incelenmiştir.

Orantılılık ilkesine genel olarak yaklaşıldığında, iç pazar özelinde, pratik değeri nedeniyle iki hususun altı çizilmelidir. Birincisi, orantılılık ilkesine uyum ile ilgili son sözü, ön karar prosedürü bağlamında kısmen Adalet Divanı, çoğunluklaysa ulusal mahkemeler söylediğinden ulusal mahkemeler, birbirine benzer uyuşmazlıklarda bile, birbirinden farklı neticelere varabilecektir. İkincisi, orantılılık ilkesi bakımından ispat yükü, genellikle ihtilaflı önlemini haklı gösterme çabasındaki üye devletler üstünde kalacak olmakla birlikte, buradaki esas mesele ispat yükünün ölçüsüdür: Önleminin orantılı olduğu mu, yoksa orantısız olmadığı mı ispatlanmalıdır? Adalet Divanı, bu yönden daha yoğun denetim benimsemek istediğinde önceki ölçüyü (orantılı mı), daha hafif denetim yürütmeyi tercih ettiğinde sonraki ölçüyü (orantısız değil mi) uyguluyor gözükmektedir.

                                                            186 Case 205/84 (Court of Justice) Commission of the European Communities v Federal

Republic of Germany [1986] ECR 3755. 187 Ibid, para 1. 188 Ibid, para 28. 189 Ibid, para 30. 190 Ibid, para 39. 191 Ibid. 192 Ibid, para 51.

243

Orantılılık ilkesinin unsurları söz konusu olduğunda uygunluk, gereklilik ve stricto sensu orantılılık unsurları arasından en sık ele alınanın gereklilik unsuru olduğu görülebilir. Birincisi, uygunluk unsuru, ilgili “amaç” (meşru sebep) ile ihtilaflı “araç” (önlem) arasında –ne çok sıkı ne çok seyrek olmakla birlikte– illiyet bağı kurulabilir olup olmadığı ile ilgilenir ve genellikle sağlanır. İkincisi, gereklilik unsuru, ilgili “amaç” (meşru sebep) çerçevesindeki koruma seviyesinin “aynısına”, serbest dolaşımı daha az kısıtlayacak bir başka “araç” (önlem) ile ulaşılabilir olup olmadığı ile ilgilenir ve genellikle serbest dolaşımı “daha az kısıtlayıcı alternatif araç” var olup olmadığı üzerinden değerlendirilir. Üçüncüsü, stricto sensu orantılılık unsuru, gerekiyorsa ilgili “amaç” (meşru sebep) çerçevesindeki koruma seviyesinden daha “düşük” bir seviye getirerek serbest dolaşımı daha az kısıtlayacak bir başka “araç” (önlem) bulunup bulunmadığı ile ilgilenir ve genellikle ele alınmaz.

Orantılılık ilkesi testinin yoğunluk derecesi söz konusu olduğunda Divanın, pek çok etmenin de devreye girmesiyle, daha yoğun veya daha hafif denetim yapabildiği görülebilir. Bu çeşitlilik kimi genellemeler ile de örneklendirilebilir. Özellikle bir konunun hassaslık seviyesi arttıkça (genel ahlak, kamu güvenliği vb.) o konudaki orantılılık denetimi hafiflerken azaldıkça (tüketicinin korunması, çevrenin korunması vd.) artmaktadır. Yine orantılılık ilkesi yönünden tahdit kriteri ayrımcılık yasağı ise yoğun, kısıtlama yasağı ise hafif bir denetim ile karşılaşmak şaşırtıcı değildir. Bundan başka, bütünüyle yasaklama kısmi yasaklamaya göre ve önceden izin sonradan bildirime göre orantısız olarak kabul görülme ihtimali yüksek önlem türleridir. Denetimdeki bu çeşitlilik, bir tutarsızlık olmaktan ziyade, orantılılık ilkesinin “içkin” bir özelliği olarak değerlendirilebilir.

Kaynakça ABAD Kararları Case 11/70 (Court of Justice) Internationale Handelsgesellschaft mbH v Einfuhr- und

Vorratsstelle für Getreide und Futtermittel [1970] ECR 1125.

Case 120/78 (Court of Justice) Rewe-Zentral AG v Bundesmonopolverwaltung für Branntwein (Cassis de Dijon) [1979] ECR 649.

Case 132/80 (Court of Justice) NV United Foods and PVBA Aug. Van den Abeele v Belgian State [1981] ECR 995.

Case 261/81 (Court of Justice) Walter Rau Lebensmittelwerke v De Smedt PVBA [1982] ECR 3961.

Case 124/81 (Court of Justice) Commission of the European Communities v United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland [1983] ECR 203.

244

Case 72/83 (Court of Justice) Campus Oil Limited and others v Minister for Industry and Energy and others [1984] ECR 2727.

Case 205/84 (Court of Justice) Commission of the European Communities v Federal Republic of Germany [1986] ECR 3755.

Case 302/86 (Court of Justice) Commission of the European Communities v Kingdom of Denmark [1988] ECR 4607.

Case C-265/88 (Court of Justice) Criminal proceedings against Lothar Messner [1989] ECR 4209.

Joined cases C-1/90 and C-176/90 (Court of Justice) Aragonesa de Publicidad Exterior SA and Publivía SAE v Departamento de Sanidad y Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña [1991] ECR I-4151.

Case C-169/91 (Court of Justice) Council of the City of Stoke-on-Trent and Norwich City Council v B & Q plc [1992] ECR I-6635.

Case C-131/93 (Court of Justice) Commission of the European Communities v Federal Republic of Germany [1994] ECR I-3303.

Case C-275/92 (Court of Justice) Her Majesty’s Customs and Excise v Gerhart Schindler and Jörg Schindler [1994] ECR I-1039.

Case C-324/93 (Court of Justice) The Queen v Secretary of State for Home Department, ex parte Evans Medical Ltd and Macfarlan Smith Ltd [1995] ECR I-563.

Case C-55/94 (Court of Justice) Reinhard Gebhard v Consiglio dell’Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano [1995] ECR I-4165.

Joined cases C-358/93 and C-416/93 (Court of Justice) Criminal proceedings against Aldo Bordessa, Vicente Marí Mellado and Concepción Barbero Maestre [1995] ECR I-361.

Case C-368/95 (Court of Justice) Vereinigte Familiapress Zeitungsverlags- und vertriebs GmbH v Heinrich Bauer Verlag [1997] ECR I-3689.

Case C-265/95 (Court of Justice) Commission of the European Communities v French Republic [1997] ECR I-6959.

Case C-254/97 (Court of Justice) Société Baxter, B. Braun Médical SA, Société Fresenius France and Laboratoires Bristol-Myers-Squibb SA v Premier Ministre, Ministère du Travail et des Affaires sociales, Ministère de l’Economie et des Finances and Ministère de l’Agriculture, de la Pêche et de l’Alimentation [1999] ECR I-4809.

Case C-212/97 (Court of Justice) Centros Ltd v Erhvervs- og Selskabsstyrelsen [1999] ECR I-1459.

Case C-124/97 (Court of Justice) Markku Juhani Läärä, Cotswold Microsystems Ltd and Oy Transatlantic Software Ltd v Kihlakunnansyyttäjä (Jyväskylä) and Suomen valtio (Finnish State) [1999] ECR I-6067.

245

Case C-302/97 (Court of Justice) Klaus Konle v Republik Österreich [1999] ECR I-3099.

Case C-473/98 (Court of Justice) Kemikalieinspektionen v Toolex Alpha AB [2000] ECR I-5681.

Joined cases C-515/99, C-519/99 to C-524/99 and C-526/99 to C-540/99 (Court of Justice) Hans Reisch and Others (joined cases C-515/99 and C-527/99 to C-540/99) v Bürgermeister der Landeshauptstadt Salzburg and Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg and Anton Lassacher and Others (joined cases C-519/99 to C-524/99 and C-526/99) v Grundverkehrsbeauftragter des Landes Salzburg and Grundverkehrslandeskommission des Landes Salzburg [2002] ECR I-2157.

Joined cases C-96/03 and C-97/03 (Court of Justice) A. Tempelman (C-96/03) and Mr and Mrs T.H.J.M. van Schaijk (C-97/03) v Directeur van de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees [2005] ECR I-1895.

Case C-434/04 (Opinion of Advocate General Poiares Maduro) Criminal proceedings against Jan-Erik Anders Ahokainen and Mati Leppik [2006] ECR I-9171.

Case C-192/05 (Court of Justice) K. Tas-Hagen and R. A. Tas v Raadskamer WUBO van de Pensioen- en Uitkeringsraad [2006] ECR I-10451.

Case C-406/04 (Court of Justice) Gérald De Cuyper v Office national de l’emploi [2006] ECR I-6947.

Case C-250/06 (Court of Justice) United Pan-Europe Communications Belgium SA and Others v Belgian State [2007] ECR I-11135.

Case C-370/05 (Court of Justice) Criminal proceedings against Uwe Kay Festersen [2007] ECR I-1129.

Case C-33/07 (Court of Justice) Ministerul Administraţiei şi Internelor - Direcţia Generală de Paşapoarte Bucureşti v Gheorghe Jipa [2008] ECR I-5157.

Case C-244/06 (Court of Justice) Dynamic Medien Vertriebs GmbH v Avides Media AG [2008] ECR I-505.

Case C-518/06 (Court of Justice) Commission of the European Communities v Italian Republic [2009] ECR I-3491.

Case C-153/08 (Court of Justice) Commission of the European Communities v Kingdom of Spain [2009] ECR I-9735.

Case C-35/08 (Court of Justice) Busley und Cibrian Fernandez [2009] ECR I-9807.

Case C-73/08 (Court of Justice) Nicolas Bressol and Others and Céline Chaverot and Others v Gouvernement de la Communauté française [2010] ECR I-2735.

Case C-203/08 (Court of Justice) Sporting Exchange Ltd v Minister van Justitie [2010] ECR I-4695.

246

Kitap

Arnull, Anthony et al. Wyatt and Dashwood’s European Union Law, 5th ed, Sweet & Maxwell, Oxford, 2006.

Barnard, Catherine. The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, 2d ed, Oxford University Press, Great Britain, 2007.

Barnard, Catherine. The Substantive Law of the EU: The Four Freedoms, 3d ed, Oxford University Press, Great Britain, 2010.

Chalmers, Damian, Gareth Davies & Giorgio Monti. European Union Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2006.

Davies, Gareth. Nationality Discrimination in the European Internal Market, Kluwer Law International, Great Britain, 2003.

Kapteyn, P J G et al. The Law of the European Union and the European Communities, Kluwer Law International, Alphen Aan Den Rijn, 2008.

Snell, Jukka. Goods and Services in EC Law: A Study of the Relationship Between the Freedoms, Oxford University Press, United States of America, 2005.

Steiner, Jo, Lorna Woods & Philippa Watson. Textbook on EC Law, 9th ed, Oxford University Press, Oxford, 2006.

Streinz, Rudolf. Europarecht, 8th ed, Müller, C F in Hüthig Jehle Rehm, Heidelberg, 2008.

Tridimas, Takis. The General Principles of EU Law, 2d ed, Oxford University Press, Oxford, 2007.

Usher, John A. General Principles of EC Law, Longman Publishing, Singapore, 1998

Makale ve Kitap Bölümü

Andenas, Mads & Stephan Zleptnig. “Proportionality: WTO Law: In Comparative Perspective”, Texas International Law Journal, Cilt: 42, 2007.

Bermann, George. “Proportionality and Subsidiarity”, Catherine Barnard & Joanna Scott, eds, The Law of the Single European Market: Unpacking the Premises, Hart Publishing, Great Britain, 2002.

Biondi, Andrea. “In and Out of the Internal Market: Recent Developments on the Principle of Free Movement”, Yearbook of European Law, Cilt: 19, 2000.

Búrca, Gráinne De. “The Principle of Proportionality and its Application in EC Law”, Yearbook of European Law, Cilt: 13, 1993.

Emiliou, Nicholas. “State Liability under Community Law: Shedding more Light on the Francovich Principle”, European Law Review, Cilt: 21, 1996.

Gerven, Walter van. “The Effect of Proportionality on the Actions of Member States of the European Community: National Viewpoints from Continental Europe”,

247

Evelyn Ellis, ed, The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Hart Publishing, Great Britain, 1999.

Groussot, Xavier. “Proportionality in Sweden: The Influence of European Law”, Nordic Journal of International Law, Cilt: 75, 2006.

Jans, Jan H. “Proportionality Revisited”, Legal Issues of Economic Integration, Cilt: 27, Sayı: 3, 2000.

Jarass, Hans D. “A Unified Approach to the Fundamental Freedoms”, Mads Andenas & Wulf-Henning Roth, eds, Services and Free Movement in EU Law, Oxford University Press, United States of America, 2004.

Kingreen, Thorsten. “EGV Art. 28 (ex-Art. 30), Art. 29 (ex-Art. 34) und Art. 30 (ex-Art. 36)”, Christian Callies & Matthias Ruffert, eds, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union, 3d ed, Beck Juristischer Verlag, München, 2007.

Langer, Jurian & Jochem Wiers. “Danish Bottles and Austrian Animal Transport: The Continuing Story of Free Movement, Environmental Protection and Proportionality”, Review of European Community & International Environmental Law, Cilt: 9, Sayı: 2, 2000.

Moral Soriano, Leonor. “How Proportionate should Anti-competitive State Intervention be?”, European Law Review, Cilt: 28, Sayı: 1, 2003.

Schieman, Konrad. “The Application of General Principles of Community Law by English Courts”, Mads Andenas & Francis G Jacobs, eds, European Community Law in the English Courts, Clarendon Press, Oxford, 1998.

Snell, Jukka. “Who’s got the Power? Free Movement and Allocation of Competences in EC Law”, Yearbook of European Law, Cilt: 22, 2003.

Tridimas, Takis. “Proportionality in Community Law: Searching for the Appropriate Standard of Scrutiny”, Evelyn Ellis, ed, The Principle of Proportionality in the Laws of Europe, Hart Publishing, Great Britain, 1999.

Ueda, Junko. “Is the Principle of Proportionality the European Approach?: A Review and Analysis of Trade and Environment Cases before the European Court of Justice”, European Business Law Review, Cilt: 14, Sayı: 5, 2003.

249

GÖÇ ALANINDA AB’NİN DIŞ POLİTİKASININ NORMATİF GÜÇ AB

KAVRAMI ÇERÇEVESİNDE İNCELENMESİ

Arda OZANSOY 1

Giriş Avrupa Birliği’nin (AB) dış politikasının tanımlanmasında sıklıkla

kullanılan normatif güç AB söylemi, AB’nin dış politikasının Vestfalya temelli geleneksel anlayışın ötesine geçtiği ve belli normlar üzerine inşa edildiği tezlerine dayanmaktadır. Normatif güç AB söylemi, diğer aktörlerden farklı olarak AB’nin dış politikasını demokrasi, hukukun üstünlüğü ve insan hakları gibi normlara dayandırdığını savunmaktadır.

AB üyesi devletler bilhassa 1990’lardan itibaren Avrupa’ya yönelik göç hareketlerine ilişkin ortak bir politikanın üye devletlerin ayrı ayrı politikalar oluşturmasından daha etkili olacağına karar vermişlerdir. AB’nin dış politikasının unsurlarından biri haline gelen göçün yönetimi konusunda AB’nin temel yaklaşımının, düzensiz göçmenlerin kaynak veya transit ülkelere geri gönderilmesi olduğu görülmektedir. Bu çerçevede AB, üçüncü ülkelerle göçün yönetimi konusunda geri kabul anlaşmaları imzalamaya başlamıştır. Ayrıca AB üyesi devletler, güvenli ülke hükümleri ile düzensiz göçmenlerin kaynak ya da transit ülkelere geri gönderilmesini hızlandırmayı hedeflemiştir. Bu politikaların ortak noktası, dışsallaştırma olarak da bilinen AB’nin göçün yarattığı külfeti üçüncü ülkelere aktarmaya çalışmasıdır. Çeşitli çevreler, AB’nin bu tutumunu 1951 Cenevre Sözleşmesi ve diğer ilgili uluslararası mevzuat temelinde oluşan uluslararası göç hukukuna uymadığı ve

                                                            1 Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik

İlişkiler Anabilim Dalı, Doktora Programı Öğrencisi.

Hakemli Makale 

250

ilgili kişilerin insan haklarının ihlal edilmesine neden olduğu iddiasıyla eleştirmişlerdir.

Yukarıda belirtilen tarihsel süreç ve esaslarla gelişen AB’nin dışsallaştırma politikası, AB’nin dış politikasının incelenmesi açısından uygun ampirik bir zemin teşkil etmektedir. Bu çalışmanın amacı, normatif güç AB söyleminin AB’nin dış politikasına ilişkin tespitlerini dışsallaştırma politikaları bağlamında değerlendirmektir. Bu çerçevede dışsallaştırma politikaları; Ukrayna, Türkiye ve Pakistan örneklerinden yararlanılarak incelenecektir. Bu ülkelerin seçilmesinin nedeni, AB’yle olan değişik yoğunluktaki ilişkileridir. Türkiye AB’yle tam üyelik müzakerelerini yürüten bir ülke iken Ukrayna ise AB’nin komşuluk politikasında önemli bir yere sahiptir. Pakistan ise AB’yle sadece ortaklık ilişkisi içindedir. Bu değişik ülke örneklerinden hareketle AB’nin normatif gücünün nasıl uygulandığı irdelenecektir.

Makalenin ilk bölümünde normatif güç AB söylemi incelenecektir. Bu söylemin ana unsurları ele alındıktan sonra, normatif güç AB söylemine hakim anlatıdan farklı bir şekilde yaklaşanlar ve normatif güç AB söylemini eleştirenler değerlendirilecektir. İkinci bölümde ise AB’nin göçün yönetiminde oynadığı rol incelenecek, dışsallaştırma politikası irdelenecek ve ülke örnekleri yoluyla dışsallaştırma politikalarının uygulanışı analiz edilecektir. Makalenin son bölümünde ise, normatif güç AB söylemi ve AB’nin politikaları arasındaki ilişkiye dikkat çekildikten sonra söz konusu söylemin AB’nin politikalarını meşrulaştırıcı etkisinin altı çizilecektir. AB’nin demokrasi ve insan hakları gibi normların yayılmasını sadece diğer ülkelere örnek teşkil ederek sağladığını savunan normatif güç AB söylemi, AB’nin dışsallaştırma politikasını açıklamakta yetersiz kalmaktadır. Birinci olarak, AB’nin göç alanındaki faaliyetleri mevcut uluslararası korumaya ihtiyacı bulunan kişilere ilişkin normlar için olumlu değil olumsuz etki yaratmaktadır. AB’nin dışsallaştırma politikası incelendiğinde, AB’nin benimsediği normun göçten dolayı oluşan külfetin üçüncü ülkelere aktarılması olduğu görülmüştür. Bu durum gerek uluslararası göç hukukunun uygulanması gerek uluslararası koruma ihtiyacı bulunan kişiler için olumsuz sonuçlar doğurmuştur. İkinci olarak, AB örnek olma yoluyla değil, teşvikler vasıtasıyla üçüncü ülkelerle ilişkisini tesis etmektedir. Üçüncü olarak, normatif güç AB söylemi, AB üye devletlerinin AB’nin politikalarına olan yaklaşım farklılıklarını göz ardı ederek AB’ye dış politika alanında sahip olmadığı bir bütünlük atfetmektedir. Bu tespitlerden hareketle, normatif güç kavramının AB’nin politikalarını onaylayıcı ve meşrulaştırıcı rolünün sorunsallaştırılması gerektiği savunulacaktır.

251

Normatif Güç AB Söylemi2 AB’nin dış politikasının tanımlanmasında sıklıkla kullanılan normatif

güç kavramı, mevcut uluslararası ilişkiler yaklaşımlarının AB’nin kendine özgü yapısını anlamakta yetersiz kaldığı, AB’nin geleneksel uluslararası ilişkiler aktörlerinden farklı olduğu ve AB’nin dış politikasını belli norm ve değerler üzerinden inşa ettiği anlayışlarına dayanmaktadır. Bu bölümde, normatif güç AB söyleminin ana unsurları ele alındıktan sonra söz konusu söyleme yönelik farklı yaklaşımlar ve eleştiriler değerlendirilecektir.

Normatif Güç AB Söyleminin Ana Unsurları AB’nin dış politikasının tanımlanması gerek siyasetçiler gerek

akademisyenler arasında kapsamlı tartışmalara neden olmuştur. AB’nin dış politikasını tanımlamakta, “uygar güç”, “normatif güç”3, “sessiz süper güç”4, “etik süper güç”5, “post-modern güç”6ve “garip süper güç”7kavramları kullanılmıştır. Bu kavramların iki ortak noktası olduğu görülmektedir. Birinci olarak, uluslararası ilişkiler alanında kullanılan büyük güç, süper güç geleneksel ve Vestfalya temelli güç kavramlarıyla AB’nin isabetli bir şekilde incelenemeyeceği belirtilmekte ve AB’nin sıradan ulus devletlerin değerlendirildiği şekilde ele alınamayacağının altı çizilmektedir. İkinci olarak, AB’nin dış politikasında değer ve normların merkezi bir rol oynadığı vurgulanmaktadır. Özetle, AB’nin uluslararası ilişkilerde emsalsiz bir aktör olduğunun altı çizildikten sonra dış politikasının diğer uluslararası aktörlerden farklı olarak değer ve normlara dayandığı ifade edilmektedir.

AB’nin dış politikasının idealist ve normatif gerekçelerle oluşturulduğu savı AB’nin kuruluşunda da dile getirilmiştir. Avrupa Topluluğu’nun kurucularından Jean Monnet Avrupa Topluluğu’nun 19.yüzyıldaki devlet felsefesinin neden olduğu uyuşmazlıkların bir daha tekrarlanmaması için kurulduğunu ve Avrupa Topluluğu’nun 19.yüzyıl devletlerine benzemediğini kaydetmiştir.8 Bu farklılığın temel noktası, AB'nin kayda değer bir askeri kuvvete sahip olmamasıdır. AB'nin askeri kaynaklara sahip olmadığı için

                                                            2 Bu kısımdaki değerlendirmelerde, 2010 yılında hazırladığım “Critical Examination of

`Force for Good` Europe Approaches and Their Political Implications” başlıklı yüksek lisans tezimden istifade ettim.

3 Manners, “The Normative Power of the European Union in a Globalised World”. 4 Moravcsik, “Europe: The quiet superpower”. 5 Aggestam, “Introduction: Ethical power Europe?” 6 McCormick, The European superpower. 7 Buchan, Europe : the strange superpower. 8 Monnet, “A Ferment of Change”, 63.

252

geleneksel büyük güç olarak tanımlanmasının da mümkün olmadığı ifade edilmektedir.9

AB’nin dış politikasında askeri ve sivil unsurlarının rolüne ilişkin tartışma Soğuk Savaş’tan sonra daha da görünür hale gelmiştir. Hanns W. Maull, Soğuk Savaş’ın sonunda yapısal bir değişimin olduğuna işaret ederek askeri gücün yerini, yumuşak ve ikna etme gücünün aldığını belirtmiştir.10 Adı geçen yazar, uygar güç11 kavramının ana unsurlarının uluslararası ilişkilerin temel dinamiklerinden birinin iş birliği olduğu anlayışını benimsemek, ekonomik dış politika araçlarına öncelik vermek, sadece diğer uluslararası ilişkiler araçlarını korumak için askeri araçlara başvurmak ve uluslararası ilişkilerin yönetimi için uluslar üstü kurumlar tesis etme isteği olduğunu dile getirmiştir.12

AB’nin dış politikasının askeri boyutunun gelişmesi, bazı yazarlar tarafından eleştirilmiştir. Karen Smith, Soğuk Savaş sonrası dönemde tehditlere askeri yerine sivil araçlarla cevap verilmesinin daha etkili olacağını belirtmiştir.13 AB’nin sivil dış politika araçlarındaki tecrübesinin kayda değer olduğu ve sivil araçlar yerine askeri araçlara yeni yatırımların yapılmasının icap etmediğini ifade etmiştir. Öte yandan, adı geçen yazar AB’nin askeri kapasitesini artırmasının diğer devletlerde güvensizlik yaratabileceği ve bu durumunda güvenlik ikileminin oluşabileceğini de dile getirmiştir. Bununla birlikte, AB’nin askeri kapasitesinin artmasının AB’nin uluslararası alandaki gücüne zarar vermeyeceği, tam tersine normatif amaçlarını hayata geçirmek için AB’ye ilave imkânlar sağlayacağı da savunulmuştur.14

AB’nin dış politikasını tanımlamakta kullanılan başka bir yaygın tanım ise normatif güçtür. Bu görüşü dile getiren Ian Manners, AB’ye ilişkin uygar güç tartışmalarının AB’nin kendine özgü niteliklerinin göz ardı edilmesine neden olduğunu belirtmiştir.15 Adı geçen yazara göre, AB’nin uluslararası arenadaki normatif rolü yeterince analiz edilmemekte ve esasen bu normatif rol kullanılan araçlardan daha kilit bir rol oynamaktadır. 16 AB’nin gücü,                                                             9 Diez, “Normative power as hegemony”, 197. 10 Maull ,“Germany and Japan: The New Civilian Powers”, 92–95. 11 İngilizce’de “Civilian Power” olarak kullanılan terimin Türkçesi sivil güç yerine uygar güç

olarak seçilmiştir. Sivil güç ifadesinin ilgili kavramsal tartışmayı sadece askeri veya sivil araç tartışmasına indirgediği düşünülmektedir. Ayrıca uygar güç kavramı “civilian power” tartışmalarındaki uluslararası ilişkilerin esas ilkelerinin değiştiği (daha da medenileştiği) tezini isabetli bir şekilde karşıladığı değerlendirilmektedir.

12 a.g.e, 13 Smith, “The end of civilian power EU: A welcome demise or cause for corncern?”, 23–24. 14 Stavridis, “‘Militarising’ the EU: The concept of civilian power Europe revisited”, 49–50. 15 Manners,“Normative Power Europe: A Contradiction in Terms?”, 239. 16 a.g.e., 239.

253

ekonomik ve askeri araçların kullanılmasından daha çok normlar üzerinden yansıtılmaktadır.

Normatif güç kavramı, AB’nin incelenmesinde ana akım yaklaşım haline gelmiştir.17 Richard G. Whitman, normatif güç yaklaşımının 2002 senesindeki ilk ortaya çıkışından itibaren üç dalga araştırmaya ve AB çalışmalarında normatif bir dönüşe neden olduğunu kaydetmektedir. İlk dalga, normatif güç kavramının bilhassa Manners'ın çalışmaları tarafından ortaya konması ile oluşmuştur. İkinci dalga, normatif güç yaklaşımı kullanılarak yapılan ampirik çalışmalardır. Üçüncü dalga ise normatif güç kavramına yöneltilen eleştirel çalışmalardır.18

Manners tarafından dile getirilen normatif güç AB kavramına göre, AB sadece var olarak uluslararası ilişkilerin standartlarını değiştirmektedir.19 Adı geçen yazara göre, AB diğer uluslararası aktörlerden farklıdır ve bu fark AB’nin normatif şekilde davranmasını sağlamaktadır. Tuomos Forsberg, benzer bir çerçevede normatif şekilde davranmanın, AB’nin amaç yerine norm odaklı bir yaklaşım benimsemesi manasına geldiğini ifade etmektedir.20 Normatif şekilde davranmaktan var olan uluslararası normlara uygun şekilde hareket etmek de anlaşılabilir.

Manners’a göre AB uluslar üstü ve uluslararası yapısından dolayı Vestfalya temelli kavramsallaştırmaları değiştirmektedir. Bu kendine özgülüğün kaynağı; AB’nin tarihsel bağlamı, melez yapısı ve siyasi hukuki anayasasından kaynaklanmaktadır.21 Manners, İkinci Dünya Savaşı’nın tekrarlanmaması için uluslararası iş birliği merkeze alınarak AB’nin kurulduğu, bu tarihsel çerçevenin AB’yi diğer uluslararası aktörlerden farklı hale getirdiğini dile getirmiştir. İkinci olarak, devlet temelli geleneksel anlayışların AB tarafından aşıldığını, bu melez yapıda bazı normların özellikle vurgulandığını savunmaktadır. Üçüncü olarak, AB’nin seçkinler tarafından rehberlik edilen bazı normların vücut bulduğu antlaşma temelli bir düzen olduğunu belirtmektedir. Bu normlar, AB antlaşmalarında da bulunan demokrasi, hukukun üstünlüğü, sosyal adalet ve insan haklarına saygı ilkeleridir. Tüm aktörler arasında eşitliği savunan kozmopolitan normatif kurama dayandığından dolayı da AB’nin normatif güç olduğu dile getirilmektedir.22 Zaki Laidi, bu düşünceyi bir adım ileri götürerek AB norm

                                                            17 Whitman, “The neo-normative turn in theorising the EU’s international presence”, 173. 18 a.g.e., 173,185-186. 19 “Normative Ethics of the European Union”, 65–68. 20 Forsberg, “Normative Power Europe, Once Again: A Conceptual Analysis of an Ideal

Type*”, 1192–1195. 21 Manners,“Normative Power Europe: A Contradiction in Terms?”, 240–241. 22 Diez ve Manners, “Reflecting on normative-power Europe”, 181.

254

temelli uluslararası düzeni dayatamazsa, dünyada realpolitiğin hüküm süreceğini savunmaktadır.23 Owen Parker ve Ben Rosamond benzer bir şekilde Avrupa’nın ilk başta kendi içindeki ilişkileri ehlileştirdiği ve sonrasında bunu normatif gücü vasıtasıyla uluslararası sisteme yansıttığı iddiasının normatif güç AB’yi oluşturduğunu ifade etmektedir.24AB’nin normatif olması yukarıda belirtilen AB’nin kendisine özgü koşullarından kaynaklanmakta iken, AB’nin normatif şekilde davranması AB’nin davranışlarının ne kadar normlarıyla bağdaştığı ile ilgilidir.25

Normatif ve uygar güç kavramları arasında çeşitli farklar vardır. Birinci olarak, uygar güç kavramı fiziki ve materyal kaynaklara dayanırken, normatif güç ise taklit ve çekim yoluyla normların dağılımı suretiyle etki göstermektedir.26 Bununla birlikte, normatif gücün askeri güç kullanımıyla uyuşabileceği; ancak bunun için askeri gücün normatif bir çerçevede kullanılması gerektiği ifade edilmektedir.27 İkinci olarak, uygar güç kavramı Vestfalya bazlı devlet anlayışı temelliyken, normatif güç Vestfalya sonrası düzeni hesaba katmaktadır. Üçüncü olarak, uygar güç kavramı olumsuz anlamlara sahip olan sömürgecilik hareketleriyle bağlantılıdır.28Ayrıca normatif güç AB’nin normatif amaçlarının Birleşmiş Milletler (BM) düzeyinde ve evrensel bir şekilde kabul görmesinden dolayı AB’nin kültürel emperyalizmle eleştirilemeyeceği ifade edilmektedir.29

Manners’a göre AB’nin beş temel, dört yan normu vardır.30 Temel normlar; barış, özgürlük, demokrasi, insan hakları ve hukukun üstünlüğü iken yan normlar, sosyal dayanışma, ayrımcılığın önlenmesi, sürdürülebilir kalkınma ve iyi yönetişimdir. Manners 2008 senesindeki makalesinde dokuz esas norma işaret etmektedir.31 Bunlar; sürdürülebilir barış, sosyal özgürlük, mutabakata dayanan demokrasi, birleştirici insan hakları, uluslar üstü hukukun üstünlüğü, kapsayıcı eşitlik, sosyal dayanışma, sürdürülebilir kalkınma ve iyi yönetişimdir. Adı geçen yazara göre bu normlar AB’ye meşruiyet getirmekte ve bu suretle AB normatif gücünü diğer aktörlere yansıtabilmektedir.

                                                            23 EU foreign policy in a globalized world : normative power and social preferences, 1. 24 Parker ve Rosamond, “‘Normative power Europe’ meets economic liberalism: Complicating

cosmopolitanism inside/outside the EU”, 233. 25 Whitman, “The neo-normative turn in theorising the EU’s international presence”, 176. 26 Diez ve Manners, “Reflecting on normative-power Europe”, 178–179. 27 Forsberg, “Normative Power Europe, Once Again: A Conceptual Analysis of an Ideal

Type*”, 1189. 28 Manners, “Normative power Europe reconsidered: beyond the crossroads”, 184. 29 Forsberg, “Normative Power Europe, Once Again: A Conceptual Analysis of an Ideal

Type*”, 1187. 30 Manners, “Normative Power Europe: A Contradiction in Terms?”, 242–244. 31 Manners, “Normative Ethics of the European Union”, 68–78.

255

Zaki Laidi, AB’nin yönetişimin normlar üzerinden yürüdüğü, normların belli tercihleri yansıttığı ve AB özelinde bu tercihlerin, realpolitiğin reddi, ticaretin uygarlaştırıcı gücüne inanç, piyasa dışı sosyal değerlere bağlılık, ulusal egemenlik yerine müşterek sorumluluğun ön planda olması, bireysel hakların ciddi şekilde değerlendirilmesi ve bu hakların genişletilmesine ilişkin istek ve dünyadaki sosyal dengesizlikler hakkında siyasi merhamet olduğunu dile getirmektedir.32 Adı geçen yazara göre, AB’nin küresel ölçekte normları savunmaktan başka seçeneği ve amacı yoktur.33

Manners, normatif güç kavramını irdelediği ilk makalesinin basımından nerdeyse 10 sene sonra normatif güç kavramını ele alan yazını değerlendirmiştir. Adı geçen yazar normatif güç kavramının 16.yüzyıldan kalma güç hakkındaki değerlendirmelerin ötesine geçilmesini sağlayacağını belirtmektedir.34 Manners, AB’nin normatif gücünün altı mekanizma ile icra edildiğini dile getirmektedir: yayılma difüzyonu, bilgi difüzyonu, usul difüzyonu, aktarım difüzyonu, açık difüzyon ve kültürel filtre.35 Yayılma difüzyonu, AB ve diğer küresel aktörler arasında olmaktadır. Bu mekanizmada, AB’nin modeli olduğu bölgesel bütünleşme diğer kıtalara yayılmaktadır. Bu çerçevede; Afrika Birliği ve Kyoto Sözleşmesi örnek gösterilmekte ve bu uluslararası gelişmelerde AB’nin taklit edildiği savunulmaktadır. Bilgi difüzyonu ise AB’nin yayımladığı stratejik iletişim aygıtları ile normlar diğer aktörlere aktarılmaktadır. Bu mekanizmaya örnek olarak AB’nin 2003’te yayımladığı etkin çok taraflılığa vurgu yapan AB Güvenlik Stratejisi ve yine benzer konularda yayımlanan raporlar gösterilmektedir. Usul difüzyonu, AB ve üçüncü aktörler arasında tesis edilen iş birliği ve ortaklık anlaşmaları ile AB’nin genişlemesi vasıtasıyla gerçekleşmektedir. Bu mekanizma, insan hakları, çevre ve iyi yönetişim konularındaki sözleşmelerin etkin uygulanmasına üçüncü ülkelerle olan ilişkilerinde önem vermesi yoluyla etkisini göstermektedir. Aktarım difüzyonu ise, somut ve soyut unsurların ilgili ülkeye gönderilmesini kapsamaktadır. Bu unsurlara örnek olarak insani yardım veya teknik destek gösterilmektedir. Açık difüzyon, AB’nin fiziki olarak üçüncü ülkelerde ve uluslararası kuruluşlarda bulunması suretiyle gerçekleşmektedir. Son mekanizma olan kültürel filtre ise sosyal ve siyasi kimlik inşası ve bilgi üretiminin AB’nin ikna edici şekilde üçüncü aktörlerle ilişki kurması, müzakere için ortam oluşturması ve fikirlerin aktarımı yoluyla gerçekleşmesine odaklanmaktadır.

                                                            32 Laıdi, “Norms over force the enigma of European power’’, 52. 33 a.g.e., 139. 34 Manners, “Assessing the decennial, reassessing the global: Understanding European Union

normative power in global politics”, 314. 35 a.g.e., 314–319.

256

Manners’a göre örnek olarak etkili olmak istiyorsa, AB meşru, tutarlı ve kendi içinde uyumlu olmalıdır.36 AB’nin meşruiyeti BM ilkelerine dayanırsa daha da güçlü olmaktadır. Kendi içinde uyumlu olmak ise ilkeler ve izlenen politikaların birbiriyle çelişmemesidir. Tutarlılık ise AB’nin yansıtmaya çalıştığı değerler ve kendi iç politikaları arasında bir çelişki olmamasıdır. Manners’a göre bu üç unsur, AB’nin normatif gücünün etkinliğini belirlemektedir.

Yukarıdaki açıklamalardan görüldüğü üzere, normatif güç AB yaklaşımında AB’ye geleneksel uluslararası aktörlerden ayrı bir yer atfedilmekte, AB’nin mevcut yaklaşımlarla açıklanamayacağı belirtilmekte ve AB’nin sadece var olarak iyi yönetişimle bağlantılı olan demokrasi ve hukukun üstünlüğü gibi normları üçüncü ülkelere yansıttığı savunulmaktadır. Mevzu bahis tespitlerde, AB’nin normatif gücünün olumsuz bir etkisi olabileceğine işaret edilmemekte ve AB dünyada demokrasi, hukukun üstünlüğü ve insan hakları gibi normların yerleşmesi için bir güç olarak tasvir edilmektedir.

Normatif Güç Kavramına Farklı Yaklaşımlar Manners’ın çalışmaları AB’nin dış politikasının tanımlanmasında

normatif güç kavramının rolü hakkında tartışmaları şiddetlendirmiştir. Bu çerçevede, normatif güç çerçevesi temelinde bazı çalışmalar yapılmıştır. Bu çalışmalardan bazıları normatif güç çerçevesine esastan karşı çıkmamakla beraber normatif güç kavramının yeniden kurgulanması gerektiğini belirtmektedir.

Normatif güç kavramının temelinde, AB'nin dış politikasında normların çıkarlardan daha fazla rol oynadığı yatmaktadır. Bu tarz bir analizi yapmak için norm ve çıkarların ayrıştırılabilmesi gelmektedir. Diez, bu ayrımı yapmanın imkânsız olmasa da oldukça zor olduğunu ifade etmektedir. Adı geçen yazar norm ve çıkar arasındaki ayrımı kurmanın yöntemsel olarak oldukça güç olduğunu dile getirmektedir. Bir aktörün davranışları arasındaki tutarsızlığın; normları gerçekleştirmekte birden fazla yolun bulunması ile de açıklanabileceği ifade edilmektedir. Diez örnek olarak AB'nin Mağrip ülkelerine yönelik politikasını ele almış ve bu politikanın AB üyesi ülkelerin çıkarlarıyla uyuştuğunu; ancak bu politikanın normatif boyutlarının ele alınmasının yazarın şahsi değerlendirmesine dayandığını dile getirmiştir. 37

Normatif güç tartışmasında dile getirilen başka bir husus ise AB'nin normlarının tartışmalı olmasıdır. Bu yaklaşımda, AB'nin normları AB üye

                                                            36 Manners, “Normative Ethics of the European Union”, 56. 37 Diez, “Normative power as hegemony”, 201.

257

devletleri tarafından kabul edilmeyebileceği ve farklı üye devletlerin AB'nin normlarını farklı şekilde yorumlayabileceği kaydedilmektedir. AB'nin normları diğer uluslararası aktörler tarafından kabul edilmesi süreci de ihtilaflıdır. Bu noktalardan hareketle Diez normatif gücün ortaya çıkmasına neden olan çok boyutlu toplumsal çekişmenin incelenmesinin önem arz ettiğine işaret etmektedir.38

Helene Sjursen, normatif güç ve benzer kavramların etkin bir şekilde incelenebilmesi için nesnel kavramsal bir çerçeve gerektirdiğini vurgulamaktadır. Adı geçen yazar, bir aktörün normatif olarak davranıp davranmadığının anlaşılması için en güçlü kıstasın ilgili aktörün hukuki normlara göre davranıp davranmaması olduğunu savunmaktadır.39 Bu bağlamda, hukuki normlar tarafından desteklenen çok taraflılık, güçlü ülkelerin güçsüz ülkelere dayatma yapmasının önüne geçerek normların çıkarlardan bağımsız şekilde değerlendirilebilmesine olanak sağlayacaktır. Bu tespitlerden hareketle, adı geçen yazara göre normatif güçlerin sadece uluslararası değil kozmopolitan hukuki normları destekleyerek bireylerin haklarını güçlendirmeleri gerekmektedir.40 Benzer bir şekilde, Nathalie Tocci, normatif kavramının uluslararası hukuk ve kurumlarla yakından bağlantılı olduğu ve dış politikayı incelemek için uluslararası hukukun en evrensel ve evrensellenebilir normatif sınırı teşkil ettiğini savunmaktadır.41

Thomas Diez ve Ian Manners, AB’nin nasıl bir güç olduğu konusundaki söylemlerin AB için belirli bir kimlik yarattığını ve normatif güç kavramının ampirik şekilde incelenmesinin yanı sıra normatif güç kavramının temsilinin içerdiği iktidar ilişkilerinin de ele alınması gerektiğini vurgulamaktadır.42 Adı geçen yazarlar, eğer kendini eleştirel olarak değerlendirmezse, AB’nin kendi yetersizliklerini göremeyeceğini savunmaktadırlar. Eğer bu eleştirel bakış gerçekleştirilemezse, AB özcü söylemlerle kendini inşa edecektir.43

Çeşitli yazarlar, normatif gücün diğer aktörlere yansıtılması hakkında çalışmış ve AB’nin üçüncü aktörlere ve uluslararası ilişkilerin işleyişine normatif etkisini araştırmışlardır. Bu çalışmalardaki ortak tespit, normatif güç kavramının önemli bir kavram olduğu; ancak Manners ve diğer yazarların normatif gücün nasıl yansıtıldığı üzerine kapsamlı bir çalışma yapmadıklarıdır. Örnek olarak Tobias Lenz çalışmasında normatif gücün yansıtılmasında difüzyon mekanizmasına Manners’ın işaret ettiğini; ancak bu                                                             38 a.g.e., 202. 39 Sjursen, “The EU as a ‘normative’ power: how can this be?”, 245. 40 a.g.e., 249. 41 Tocci, “Profiling normative foreign policy : the European Union and its global partners”, 21. 42 Diez ve Manners “Reflecting on normative-power Europe”, 183. 43 a.g.e., 186.

258

mekanizmanın nasıl işlediğini yeterince analiz etmediğini belirtmektedir. Adı geçen yazar, AB’nin sosyalleşme ve taklit yoluyla uluslararası ortamda nasıl normali değiştirdiğini incelemenin gerektiğini kaydetmektedir.44 Bu çerçevede, Lenz yaptığı incelemede AB’nin etkisinin vakadan vakaya değiştiğini, bazı durumlarda aktörlerin AB’nin etkisi olmadan AB normlarına göre hareket ettiğini, diğer durumlarda AB’nin doğrudan dahlinin olduğu süreçler sonucunda AB’nin normlarının normale dönüştüğünü ifade etmektedir. Adı geçen yazar, fikir difüzyonunun da bazı sınırları olduğunu, bu sınırların başında ilgili aktörün iç kapasitesi ve egemenliğe yaklaşımı geldiğini dile getirmektedir.45

Normatif güç kavramını AB’nin Kuzey Afrika politikaları çerçevesinde uygulayan Adam Moscoe, 11 Eylül saldırılarından sonra AB’nin terörizmle savaşta izlediği politikanın AB’nin normatif gücünü azalttığını dile getirmektedir. Bu çerçevede, AB’nin bilhassa Kuzey Afrika ile yürüttüğü göç politikasını izleyen adı geçen yazar, yasa dışı göçün terörizmle denk şekilde kullanıldığını, mülteci ve göçmenlerin yaftalara maruz kaldığını ve bu durumun Avrupa kamuoyu tarafından kabul edildiğini kaydetmektedir.46 Bu olguları güvenlikleştirme bağlamında değerlendiren yazar, AB üye devletlerinin uygulamalarının AB normlarıyla bağdaşmadığını ve bu durumun AB’nin normatif gücünün azaldığına işaret ettiğini savunmaktadır.47

Ryan Tiley, normatif güç kavramı çerçevesinde AB’nin Rusya ve Güneydoğu Asya Ülkeleri Birliği ile ilişkilerini insan hakları bağlamında incelemektedir.48 Tiley, AB’nin Rusya’yla ilişkilerinde insan hakları konusunun ikincil planda yer alırken enerji güvenliği ve terörizmle mücadele konularının öncelikli şekilde ele alındığını belirtmektedir. Öte yandan, AB Güneydoğu Asya Ülkeleri Birliği ile serbest ticaret anlaşması imzalanmasının müzakereleri sırasında Myanmar’daki insan hakları ihlallerine de öncelik vermemiştir. Tiley ayrıca AB’nin kendi içinde de insan hakları sorunları yaşadığını ve bu durumun Manners’ın normatif güç AB kavramıyla uyuşmadığını dile getirmiştir.

Giuseppe Balduci, normatif güç AB kavramının AB’yi birlik içinde bir aktör olarak varsaymasından dolayı AB’nin dış politikasında üye devletlerin rolünün göz ardı edildiğini savunmaktadır.49 Adı geçen yazar AB’nin Çin’e                                                             44 Lenz, “EU normative power and regionalism: Ideational diffusion and its limits”, 216–220. 45 a.ge., 219. 46 Moscoe, “Not So Normative After All: The Securitization of Migration since 9/11 and the

Erosion of Normative Power in Europe”, 42. 47 a.g.e., 43. 48 Tilley, “Normative Power Europe and Human Rights: A Critical Analysis”, 482. 49 Balducci, “Inside Normative Power Europe : Actors and Processes in the European

Promotion of Human Rights in China EU Diplomacy”, 7.

259

yönelik dış politikasının oluşumunda insan hakları normundan daha çok AB üyesi devletlerin politikalarının etkili olduğunu, bu çerçevede AB’nin normatif gücünün sınırlarının teslim edilmesi gerektiğini, araştırmaların normatif dış politika yerine gerçek çıkar ve politikalara odaklanması gerektiğini dile getirmektedir. 50

AB’nin normatif gücünü Merkezi ve Doğu Avrupa, Belarus, Rusya, Suriye, Kosova, İsrail-Filistin, Kuzey Afrika ve Ukrayna özelinde inceleyen çalışma, AB’nin normatif gücünün değişik ülke ile ilişkilerde farklı nitelikler taşıdığını göstermesi açısından önem arz etmektedir. Bu çalışmaya göre, AB; Merkezi ve Doğu Avrupa ile Belarus’a normatif, Rusya ve Suriye’ye real politik, Kosova ve İsrail-Filistin’e emperyalist, Kuzey Afrika ve Ukrayna’ya statüko nitelikli bir dış politika yürütmüştür. Söz konusu çalışmada dikkat çeken bir husus, AB’nin değişik dış politika alanlarında farklı şekilde nitelendirilebileceğini kabul eden bir yaklaşım benimsenmesidir. Bu yaklaşım çerçevesinde, normatif güç AB’nin dış politikasında sadece bir boyut haline gelmektedir. 51

Yukarıda incelenen çalışmalar normatif güç kavramını eleştirseler de, normatif güç kavramını AB’nin dış politikasını incelemekte kullanmaktadırlar. Bu çalışmalarda, normatif güç kavramının bazı durumlarda neden işlemediği incelenmekte, bazı durumlarda normatif güç kavramının yetersiz olduğu savunulmaktadır. Bununla birlikte, normatif güç kavramının AB’nin politikalarını normalleştirici ve meşrulaştırıcı rolü üzerinde durulmamaktadır.

Normatif Güç Kavramına Eleştiriler Normatif güç söylemi her ne kadar yazında sıklıkla kullanılsa da, bazı

yazarlar normatif güç çerçevesinin iddia edildiği gibi geleneksel devlet araçlarının ötesine geçmediğini ve normların aktarılmasının sadece difüzyon yoluyla gerçekleşmediğini dile getirmektedir. Söz konusu yazarlara göre AB ilişkilerinde geleneksel aktörler gibi iktidar ilişkisi kurmakta ve değerlerini dayatma yoluyla aktarmaktadır.

Owen Parker ve Ben Rosamand, normatif güç AB çalışmalarında AB’nin ekonomik liberal karakterinin ihmal edildiğini ve AB’nin temel işlevlerinden birinin sınırlar aşan serbest bir piyasanın düzenlenmesi olduğu hesaba katıldığında bu ihmalin şaşırtıcı olduğunu kaydetmektedir.52 Manners                                                             50 a.g.e., 27. 51 Tocci, “The European Union as a Normative Foreign Policy Actor”, 26. 52 Parker ve Rosamond, “‘Normative power Europe’ meets economic liberalism: Complicating

cosmopolitanism inside/outside the EU”, 236.

260

tarafından AB’nin normları olarak belirtilen özgürlük, insan hakları, hukukun üstünlüğü ve demokrasinin ekonomik liberalizmin gerektirdiği durumlar olabileceğine işaret eden adı geçen yazarlar, normatif güç AB kavramı tartışmasında hukuksal ve ekonomik kozmopolitanizm arasındaki çelişkili ilişkinin önem arz ettiğini vurgulamaktadırlar. Başka bir deyişle, normatif güç AB kavramının Avrupa’nın Vestfalya sonrası karakterine odaklanması yerine hukuksal ve ekonomik kozmopolitanizm arasındaki karşıtlık ilişkisine dayanması gerektiği iddia edilmektedir. 53

Münevver Cebeci, ideal güç AB söyleminin post-modern AB, model olarak AB ve normatif güç AB söylemlerinden oluştuğunu savunmaktadır.54 Adı geçen yazar, post-modern AB söyleminin devletlerin egemenlik konusundaki yaklaşımlarıyla benzerlik taşıdığını ve devlet temelli anlayışları kuvvetlendirdiğini ifade etmektedir. Model olarak AB söyleminde ise AB’yi barış sağlayan yegâne bölgesel bütünleşme kurumu ve böylelikle diğerleri tarafından örnek alınacak bir model olduğunun altını çizdiğini dile getirmektedir. Normatif güç AB söyleminin ise hâlihazırda devletlerin sahip olduğu değer ve norm dayatma mekanizmalarının AB tarafından kullanılmasını meşrulaştırdığını ifade etmektedir. Bu tespitlerden hareketle, adı geçen yazar ideal güç AB söyleminin esasen AB’nin politikalarını meşrulaştırdığını ileri sürmektedir. 55

Normatif güç çalışmalarında iki temel eksiğin AB’nin dış politikasının hakimiyet kuran boyutunun göz ardı edilmesi ve normatif gücün mikro süreçlerde nasıl icra edildiğinin incelenmemesi olduğunu belirten Micheal Merlingen, Micheal Foucault’ın çalışmalarına dayanarak normların belirsiz ve rastlantısal olduğunu belirttikten sonra normların görünür ve görünmeyen boyutlarının hesaba katılması gerektiğini vurgulamaktadır.56 Merlingen Makedonya ve Bosna’ya ilişkin incelemelerinde normatif gücün icrasının ilgili ülkelerdeki yerel paydaşların hareket alanını sınırladığını ve bu suretle hâkimiyet yarattığını dile getirmektedir.57 Bu noktadan hareketle Owen Parker ve Ben Rosamand normatif güç AB kavramının hem kuramsal hem uygulama düzeyinde belli bir kibir taşıyabileceğini dile getirmiştir. 58

Adrian Hyde-Price, AB’nin dış politikasını neo-realizm temelinde incelemekte ve yukarıda bahsi geçen yazarlardan farklı olarak AB’nin                                                             53 a.g.e., 241–242. 54 Cebeci, “European Foreign Policy Research Reconsidered: Constructing an ‘Ideal Power

Europe’ through Theory?”, 565–577. 55 a.g.e., 580. 56 Merlingen, “Everything Is Dangerous: A Critique of Normative Power Europe’”, 439–441. 57 a.g.e., 443. 58 Parker ve Rosamond, “‘Normative power Europe’ meets economic liberalism: Complicating

cosmopolitanism inside/outside the EU”, 235.

261

hegemonik güç kullanarak üye devletlerin çıkarlarına göre yakın çevresine şekil verdiğini belirtmektedir.59 Ayrıca normatif güç tartışmasının AB’nin dış politikasına yönelik normatif önermeler içerdiğinden, AB’ye yönelik eleştirel bir tavrın benimsenmesinin mümkün olmadığını ifade etmektedir. Yazar uygar ve normatif güç kavramsal çerçevelerinin güç olgusunu göz ardı ettiğini ve uygar güç kavramının bir çelişki olduğunu savunmaktadır.60

Federica Bicchi, AB’nin dış politikasının incelerken AB’nin dış politikasının kapsayıcılığı ve kurumsal öz değerlendirmenin hesaba katılması gerektiğini savunmaktadır. 61 Birinci unsur, dış politikanın yapım sürecine dış politikadan etkileneceklerin katılımının sağlanıp sağlanmadığını sorgulamaktadır. İkinci unsur ise dış politikanın eleştirel bir şekilde değerlendirilip gerektiği şekilde değiştirilip değiştirilemediğine odaklanmaktadır. Bicchi, normatif güç AB kavramının AB’nin yansıttığı normların evrensel olmasından dolayı AB’nin dış politikasının kapsayıcı olduğunu iddia ettiğini kaydetmektedir.62 Bununla birlikte adı geçen yazar, AB’nin normlarını öz değerlendirme olmaksızın tüm muhataplarına yansıtmaya çalıştığını ve AB’nin normatif güç yerine uygar güç olarak nitelendirilmesinin daha uygun olduğunu savunmaktadır.63

Yukarıdaki yaklaşımlar, normatif güç kavramına esastan karşı çıkmış ve AB’nin dış politikasının analizi için başka analitik çerçeveler önermiştir. Görüldüğü üzere, normatif güç kavramına eleştiriler, neo-realizmden Foucault’yu temel alan yaklaşımları da kapsayacak şekilde değişik gerekçelerle temellendirilmiştir.

Normatif güç tartışmalarında yeterince yer verilmeyen üç husus olduğu değerlendirilmektedir. Birinci olarak, normatif güç kavramı AB’ye uluslararası politikada çoğunlukla olumlu rol atfetmektedir. AB uluslararası politikada evrensel normların savunucusu olarak görülmekte ve AB’nin diğer uluslararası aktörlerden farklı olarak dayatma olmadan söz konusu normları üçüncü aktörlere yansıtabildiği iddia edilmektedir. Bu bakış açısı, AB’yi uluslararası politikada iyilik için bir güç haline getirmektedir; ancak bu iddianın varsayımdan öteye geçebilmesi için ampirik olarak doğrulanması gerekmektedir. İkinci unsur, Manners tarafından dile getirilen normatif güç araçları, normatif güç kavramını destekleyebileceği gibi geleneksel kuvvetlere de uygulanabilir. Difüzyon, aktarma ve kültürel filtre sadece AB tarafından

                                                            59 Hyde-Price, “‘ Normative ’ power Europe : a realist critique”, 227. 60 a.g.e., 218. 61 Bicchi, “‘Our size fits all’: normative power Europe and the Mediterranean”, 204. 62 a.g.e., 209. 63 a.g.e., 211.

262

sahip olunan araçlar değildir. Ayrıca, söz konusu araçlar sadece AB’nin normlar için bir örnek olmasından dolayı etkili olmamaktadır. AB’nin aktif olarak bilhassa teşvik mekanizmaları kullanarak normları üçüncü aktörlere aktardığı görülmektedir. Başka bir deyişle, normatif güç kavramı, başlangıçta AB’nin örnek olmasını vurgularken, uygulamaya gelince geleneksel aktörlerin araçlarına dayanmaktadır. Üçüncü olarak, normatif güç kavramının, AB’ye dış politika alanında sahip olmadığı tek aktörlük niteliği verdiği düşünülmektedir. AB’nin dış politika uygulamalarında hükümetlerle her zaman aynı amaca hizmet etmemesi ve bazı durumlarda çatışmasının normatif güç AB tartışmalarında yer almaması kayda değerdir.

Yukarıdaki savlar kısmen de olsa incelenen çalışmaların bazılarında ele alınmıştır; ancak bu çalışmalarda normatif güç kavramına yukarıda sayılan üç husus ışığında vaka analizi üzerinden eleştiri getirilmemiştir. Bu çerçevede, normatif güç kavramı ve bu kavrama yönetilen eleştiriler AB’nin dışsallaştırma politikası kapsamında sonraki bölümde ele alınacaktır.

AB Dış Politikasının Araçlarından Göçün Yönetiminde Kullanılan Dışsallaştırma Politikası AB’nin dış politikasında göç konuları bilhassa 1990’lardan itibaren önem

kazanmaya başlamıştır. AB’nin bu konulardaki yetkisi giderek artmış ve göçün yönetimi konusunda programlar geliştirilmiştir. Bu programlardaki ortak unsurlardan birinin göç konusunda dışsallaştırma politikalarının icra edilmesi olduğu görülmektedir. Dışsallaştırma politikası en temel anlamıyla göç akınlarının yarattığı külfetin AB’nin sınırlarından dışarı aktarılamasıdır. Bu kavram bilhassa 1990’dan sonra AB’nin göç politikalarını açıklamakta kullanılmıştır. Dışsallaştırma politikalarının önemli unsurlarından olan geri kabul anlaşmaları AB’nin dış politikasında daimi bir yer kazanmıştır. Ayrıca geri kabul sürecini hızlandırmak için güvenli ülke müessesesi tesis edilmiştir. AB tarafından tatbik edilen dışsallaştırma politikaları uluslararası normlardan geriye gidişe ve ilgili kişilerin insan haklarının ihlaline neden olabileceği için eleştirilmiştir.

AB’nin Dış Politikasında Göç Yönetiminin Yeri AB’nin göç yönetimine ilişkin yetkilerinin değişimi üç ayrı evreye

ayrılabilir.64 1957-1990 seneleri arasındaki birinci evrede, AB’nin göç ve ilticada bir yetkisi yoktur. Politika koordinasyonu ise sadece sınırları aşan suç                                                             64 Benedetti, “Eu Migration Policy and Its Reflection in Third Countries ”:, 10–12; Eisele, The

external dimension of the EU’s migration policy : different legal positions of third-country nationals in the EU : a comparative perspective, 13–72.

263

ve terörizm konularında gerçekleşmektedir. 1975 senesinde kurulan “Trevi Group” AB üyesi ülkelerin İçişleri ve Adalet Bakanlığı yetkililerinin görüşmesine imkân sağlayarak ortak göç ve sığınma politikasının temelini atmıştır.65 Öte yandan, 1985 yılında Belçika, Fransa, Almanya, Lüksemburg ve Fransa tarafından kabul edilen Schengen Anlaşması ve 1986 yılında Tek Avrupa Senedi’nin imzalanması bu alandaki hükümetler arası iş birliğini kuvvetlendirmiştir.66 Bu gelişmeler ortak bir serbest dolaşım alanı oluştururken, bu ortak alanın sınırlarının korunmasını da gündeme getirmiştir. 1990-1999 seneleri arasındaki ikinci evrede göç konusu hükümetler arası seviyede ele alınmaya başlamıştır. Maastricht Antlaşması çerçevesinde Trevi Grubu ve benzeri kurumlar AB’nin üçüncü sütunu olan Adalet ve İçişleri alanın kapsamına dâhil edilmiştir.671999’dan itibaren olan üçüncü evrede ise iltica ve göç konuları büyük ölçüde AB’nin yetki alanına girmiştir. Amsterdam Antlaşması kapsamında göç, iltica ve dış sınırlar konularının hükümetler arası sütundan uluslar üstü sütuna kaydırılmasını üçüncü evrenin başı olarak değerlendirmek yanlış olmayacaktır.68Bu dönemde, sığınma konusunun iç pazar ve serbest dolaşımın sağlanmasından bağımsız şekilde uyumlaştırılması hususunun altının çizilmesi önem arz etmektedir.69Amsterdam Antlaşması ile Schengen Anlaşması, AB müktesebatının bir parçası haline getirilmiştir. Amsterdam Antlaşması’nın yürürlüğe girmesine müteakip tertiplenen Tampere Zirvesi Başkanlık Sonuç Bildirisi’nde sığınmacıların menşe ülkeleri ile iş birliği, ortak bir sığınma sisteminin oluşturulması, üçüncü ülke vatandaşlarının adil bir şekilde muamele görmesi ve göç akınlarının idaresi konusunda kararlar alınmıştır.70 Bu adımlar sonrasında ortak bir sığınma sisteminin tesis edilmesi amacıyla başta Geçici Koruma Yönergesi, Ülkeye Kabul Yönergesi, Dublin II Tüzüğü ve Mülteci ve İkincil Koruma Yönergesi olmak üzere çeşitli tüzük ve yönergeler çıkarılmıştır.

Dışsallaştırma Politikaları: Geri Kabul Anlaşmaları ve Güvenli Ülke Hükümleri Yukarıdaki bölümden de görüleceği üzere AB özellikle Amsterdam

Antlaşması’ndan sonra göç politikalarında daha fazla yetki sahibi olmaya başlamıştır. Bu yetkiler mülteci, göçmen ve iltica kavramlarına ilişkin

                                                            65 ORSAM, “Küresel Göç ve Avrupa Birliği İle Türkiye’nin Göç Politikalarının Gelişimi”, 12. 66 Güleç, “Avrupa Birliği’nin Göç Politikaları ve Türkiye'ye Yansımaları”, 85. 67 ORSAM, “Küresel Göç ve Avrupa Birliği İle Türkiye’nin Göç Politikalarının Gelişimi”, 12. 68 Güleç, “Avrupa Birliği’nin Göç Politikaları ve Türkiye'ye Yansımaları”, 86. 69 Ozcan, Avrupa Birligi sıgınma hukuku : ortak bir sıgınma hukukunun ortaya cıkısı., 143–

145. 70 AB Konseyi, “TAMPERE EUROPEAN COUNCIL 15 AND 16 OCTOBER 1999

PRESIDENCY CONCLUSIONS”.

264

mevzuat geliştirilmesini kapsamasının yanı sıra dışsallaştırma politikasının icrasını da içermektedir. Dışsallaştırma politikası, göç akınlarının denetiminin AB’nin sınırlarına gelmeden önce yapılması manasına gelmektedir. Dışsallaştırma politikasının ana unsurlarının başında vize kontrolleri, havayolu taşıma şirketlerinin sorumluluğu ve AB’ye yönelik göç akınlarının engellenmesinde üçüncü ülkelerin harekete geçirilmesi gelmektedir.71 Bu çerçevede, dışsallaştırmanın AB’nin otoritesinin hukuksal sınırının AB dışında başka bir ülkeye taşınmasını ima ettiği de belirtilmektedir. Bu olguyu tanımlamak için “dış boyut” ve “başka bir yeri toprağı haline getirme” (extra-territorilzation) kavramları da kullanılmaktadır.

Dış boyut kavramı; iç politika alanının uluslararası etkilere sahip olan unsurları, dış sınırlar hakkında ilave vurgu, düzensiz göçmenlerin geri gönderilmesi için alınan tedbirler, Avrupa’nın dışında iltica başvurularının değerlendirilmesi için teklifler, kalkınma ve göçü birbirine bağlamayı hedefleyen göçün nedenlerini ortadan kaldırmaya yönelik girişimleri kapsamaktadır.72

Başka bir yeri toprağı haline getirme kavramı ise AB mevzuatının AB toprağı dışında yerlerde de etkisinin olmasını ifade etmektedir. Jorrit J. Rijpma ve Marise Cremona bu olgunun Frontex’in tesis edilmesi ve vize hakkındaki kurallar gibi üçüncü ülke ve üçüncü ülke vatandaşlarını doğrudan etkileyen AB’nin kararları ile gerçekleştiğini vurgulamaktadır.73 İkinci olarak, üçüncü ülkelerin egemenlik alanının kullanılmasını da içeren AB dış politikası ile AB’nin yetki alanının üçüncü ülkelere genişlediği belirtmektedir. Bu duruma örnek olarak üçüncü ülkeleri doğrudan etkileyen güvenli üçüncü ülke listesi uygulamasını vermektedirler. Son olarak, söz konusu süreç AB müktesebatının üçüncü ülke tarafından kendi iç hukuk düzenine aktarılmasını yoluyla da olabilmektedir. İlgili yazarlar buna örnek olarak ortaklık anlaşmalarını vermektedir.74Bu çerçevede, Avrupa Komşuluk Politikası ile AB’nin başka bir yeri kendi toprağı haline getirdiği kaydedilmektedir.

Dışsallaştırmaya yönelik iki yaklaşımın olduğu belirtilmektedir.75 Uzaktan kontrol yaklaşımına göre, dışsallaştırma ile AB’nin geleneksel olarak kendi iç düzeninde uyguladığı yasa dışı göçle mücadele aygıtlarını üçüncü                                                             71 Ozcan, Avrupa Birligi sıgınma hukuku : ortak bir sıgınma hukukunun ortaya cıkısı., 228. 72 Aubarell, Zapata-Barrero, ve Aragall, “New Directions of National Immigration Policies:

The Development of the External Dimension and its Relationship with the Euro-Mediterranean Process”, 12.

73 Rijpma ve Cremona, “The Extra-Territorialisation of EU Migration Policies and the Rule of Law”, 11–13.

74 a.g.e., 13–14; Aubarell, Zapata-Barrero, ve Aragall, “New Directions of National Immigration Policies: The Development of the External Dimension and its Relationship with the Euro-Mediterranean Process”, 13.

75 a.g.e., 15.

265

ülkelerin de uygulaması hedeflenmektedir. Temel nedenler yaklaşımına göre göçle etkin bir mücadele için göçün temel nedenlerine odaklanılmalıdır. Bu yaklaşım; ekonomik kalkınma, insan hakları ve hukukun üstünlüğü vb. konularda iyileştirmeler ve kitlesel göç durumunda iş birliği gibi adımlarla üçüncü ülkelerdeki göç akınları yaratan unsurların ortadan kaldırılmasını hedeflemektedir. Dışsallaştırmanın icrasında üç ayrı strateji olduğu görülmektedir.76 Uzaktan kontrol stratejisi üçüncü ülkelere sınır kontrolünü yaptırmayı hedeflemektedir. Uzaktan koruma stratejisi mültecilerin AB dışında korunmasını kapsamaktadır. Üçüncü strateji ise üçüncü ülkelerde göç ve sığınmaya ilişkin kapasite inşasını hedeflemektedir.

Dışsallaştırma politikasının 1990’lı yılların başından itibaren AB tarafından geliştirildiği ve dışsallaştırma politikasının uzaktan kontrol, uzaktan koruma ve kapasite inşası unsurlarından oluştuğu görülmektedir. Uzaktan kontrol ve uzaktan koruma stratejilerinin tatbik edilmesi, AB’nin geri kabul anlaşmaları ve güvenli ülke hükümlerine giderek daha fazla önem vermesine neden olmuştur.

Geri Kabul Anlaşmaları Geri kabul süreci; ”Başka bir devlete yasa dışı giriş yaptığı veya söz

konusu devlette yasa dışı şekilde bulunduğu tespit edilen bir kişinin (kendi vatandaşı olan, üçüncü bir ülkenin vatandaşı olan veya vatansız kişiler) bir devlet tarafından kabul edilmesi” ve geri kabul anlaşmaları ise “düzensiz durumdaki yabancıların anavatanlarına veya onları geri göndermek isteyen devlete ulaşmak için üzerinden geçtikleri devlete geri gönderilmeleri için devletten izlemeleri gereken usulleri öngören anlaşma” olarak tanımlanmaktadır.77Geri kabul anlaşmalarının Avrupa’daki tarihçesi 19.yüzyıla kadar dayanmaktadır. 2. Dünya Savaşı’ndan sonraki geri kabul anlaşmaları daha çok ülkelerin kendi vatandaşlarını ilgilendirmekteyken, sonraki anlaşmalar üçüncü ülkelerin vatandaşlarını da kapsamaya başlamıştır.78 1990 senelerinde Avrupa’daki geri kabul anlaşmalarının sayısı artmaya başlamıştır. Bu durumun başlıca nedeni, 1990’larda Merkez ve Doğu Avrupa ülkelerinin AB’ye üyeliğinden kaynaklanabilecek düzensiz göçün kontrolünü sağlamaktır. Bu gelişmeler ışığında 1990’lı yıllardaki AB Zirveleri’nde göç ve sığınmaya ilişkin hususların düzenli olarak gündeme geldiği görülmektedir.

                                                            76 Papadopoulos, “Human Security in the Balkans”, 98. 77 Uluslararası Göç Örgütü, “Uluslararası Göç Hukuku: Göç Terimleri Sözlüğü”, 21. 78 Coleman, “European Readmission Policy : Third Country Interests and Refugee Rights”,

21–25.

266

AB Konseyi’nin 1992 yılında Edinburgh Zirvesi’nde göç politikasının dış boyutu ele alınmıştır.79 Söz konusu Zirve’de kabul edilen bildiride kontrol edilmeyen göçün istikrarsızlık sebebi olabileceği belirtilmekte ve göç hareketlerinin azaltılması için silahlı çatışmaların sona ermesi ve insan haklarına saygı gibi unsurların hayati önem taşıdığı kaydedilmektedir. AB’nin ve üye devletlerin tutumlarında yerinden edilmiş kişilerin evlerine en yakın güvenli yerde kalmalarının teşvik edilmesi ilkesinin benimsenmesinin icap ettiği kaydedilmektedir. Bu çerçevede başka dikkat çeken bir husus ise düzensiz göçmenlerin geri gönderilmesi amacıyla kaynak ve transit ülkelerle çift veya çok taraflı anlaşmaların tesis edilmesine çalışılacağının belirtilmesidir. Öte yandan, bildiride yer alan başka önemli bir husus ise kaynak ülkelerde yoksulluğun ortadan kaldırılmasına katkıda bulunmak amacıyla kalkınma yardımının uygun seviyelerde temin edilmesine de karar verildiğinin zikredilmesidir.

AB Komisyonunun 1994 yılında yayımladığı göç ve iltica politikaları konusundaki bildirimin yasa dışı göç kısmında düzensiz durumda bulunan göçmenlerin kaynak ülkeye gönderilmesi konusu incelenmektedir.80 Bu çerçevede, üçüncü ülkelerle geri kabul anlaşmalarının kaynak ve transit ülkelerle düzensiz göçmenlerin geri gönderilmesi konusunda çıkan uyuşmazlıklarda önemli bir rol oynayabileceği vurgulanmaktadır. AB Konseyinin dış politika ve geri kabul anlaşmalarının arasındaki mümkünse bağ kurulmasını onaylamasına işaretle geri kabul anlaşmalarının onaylanması ve uygulanmasının kolaylaştırılmasının mümkün olabileceği ifade edilmektedir. Ayrıca geri kabul anlaşmaların üçüncü ülkelere ciddi bir külfet yaratabileceği ve bu duruma AB’nin gerekli hassasiyeti göstermesi gerektiği dile getirilmektedir. AB Konseyinin yine 1994 yılında yayımladığı AB üyesi devlet ve üçüncü devlet arasında yapılan iki taraflı geri kabul anlaşması şablonunda geri kabul anlaşmalarına ilişkin teknik detayların kesinleştirildiği görülmektedir.81

AB Konseyi Dönem Başkanı iken Avusturya tarafından 1998 yılında sunulan göç ve iltica politikası strateji raporunda AB’nin göç baskısını azaltmak için göç konularında karar alan AB kurumlarının ortak bir yaklaşımda buluşması ve AB’nin dış politikası, üçüncü ülkelerle ikili ilişkiler ve ortaklık anlaşmaları gibi konuların ayrı ayrı düşünülmek yerine beraber ele alınması gerektiği ifade edilmiştir.82 Söz konusu raporda, düzensiz                                                             79 AB Konseyi, “Conclusions of the Presidency - Edinburgh, December 12, 1992”. 80 Avrupa Komisyonu, “Communication from the Commission to Council and the European

Parliament on Immigration and Asylum Policies”. 81 AB Konseyi, “Council Recommendation of 30 November 1994 concerning a specimen

bilateral readmission agreement between a Member State and a third country”. 82 AB Konseyi, “Strategy paper on immigration and asylum policy”.

267

göçmenlerin tutarlı ve etkin bir şekilde geri dönüşlerinin sağlanmasının önem taşıdığı ve bunun gerçekleştirilmesi için AB üyesi devletlerin ortak bir politika benimsemesinin icap ettiği kaydedilmektedir. Amsterdam Antlaşması’nın onaylanması ile geri kabul anlaşmalarının yapılması yetkisinin uluslar üstü kurumlara devredilmesi, geri kabul konusundaki tartışmalarının üye devletler ve üçüncü ülkeler arasındaki ikili münasebetlerin yanı sıra AB ile üçüncü ülkelerin arasındaki ilişkiyi de kapsamasına neden olmuştur.

AB Konseyinin 2002 yılında gerçekleşen Sevilla Zirvesi’nde AB dış politika araçlarının düzensiz göçle mücadelede kullanılması ve AB’nin üçüncü ülkelerle iş birliği anlaşmalarında düzensiz göçmenlerin geri kabulüne ilişkin hükmün zorunlu olarak konmasına karar vermiştir.83“AB’nin Dış Politikasına Göçe İlişkin Endişelerin Dâhil Edilmesi” başlıklı Komisyon tarafından 2002 yılında hazırlanan bildirimde göçe ilişkin temel verilere değinildikten sonra göç yönetimiyle doğrudan ilgili üçüncü ülkelere destek çerçevesinde Akdeniz Bölgesi, Batı Balkanlar, Doğu Avrupa ve Orta Asya, Asya, Latin Amerika, Afrika Karayip Pasifik ülkeleri ile yapılan programlar hakkında bilgi verilmektedir.84 Ayrıca geri kabul anlaşmalarının üçüncü ülkelerle diyaloglarda daha cömert vize politikası, daha fazla kalkınma yardımı gibi ödüller kullanarak imzalanmasının yerinde olacağı belirtilmektedir.

2004 yılında Brüksel’de kabul edilen Lahey Programı’nda AB’nin gelecek beş senesinde özgürlük, güvenlik ve adaletin güçlendirilmesi için öncelikli on alan belirlenmiştir.85 Bu on öncelikten dördü göç ile ilgilidir. Bu dört öncelik, göçe dengeli bir yaklaşımın tanımlanması, AB’nin dış sınırlarının entegre yönetiminin geliştirilmesi, başta Avrupa Mülteci Fonu’nun kurularak Avrupa Ortak Sığınma Prosedürünün oluşturulması ve göçün olumlu etkilerinin azami seviyeye yükseltilmesidir. 2010 yılında kabul edilen Stockholm Programı’nda AB’nin ise ortak sınır kontrolünü geliştirmesi gerektiği, güçlü sınırların yasa dışı göçle mücadelede önemli bir rol oynadığı, ortak bir göç politikasının etkin ve sürdürülebilir bir geri kabul politikasını da kapsamasının önem arz ettiği ve bu çerçevede 2012 senesinde Avrupa Ortak İltica Sistemi’nin tesisi için gerekli adımların atılmasının icap ettiği kaydedilmektedir.86

                                                            83 Aubarell, Zapata-Barrero, ve Aragall, “New Directions of National Immigration Policies:

The Development of the External Dimension and its Relationship with the Euro-Mediterranean Process”, 10.

84 Avrupa Komisyonu, “Integration of concerns related to migration within the external policy”.

85 AB Konseyi, “The Hague Programme: 10 priorities for the next five years”. 86 AB Konseyi, “The Stockholm Programme”.

268

Avrupa Komisyonu tarafından 2011 yılında geri kabul anlaşmalarına ilişkin yayımlanan bildirimde AB’nin Lizbon Antlaşması’nda AB’nin üçüncü ülkelerle geri kabul anlaşmasının müzakeresi için açık hükümler olduğu ve bu çerçevede AB Konseyi tarafından Avrupa Komisyonuna müzakere talimatı verildiği belirtilmektedir.87 Geri kabul anlaşmalarının icrasının incelendiği bildirimde üye devletlerin etkin şekilde AB ve üçüncü ülkeler arasında imzalanan geri kabul anlaşmalarını uygulamadığı ifade edilmektedir. Bildirimde ele alınan başka önemli bir konu ise geri kabul anlaşmalarının üçüncü ülkelerle müzakeresinde görülen sorunlardır. Bu sorunların başında geri kabul anlaşması yapılmak istenen üçüncü ülkelere herhangi bir teşvik verilmemesi geldiği belirtilmektedir. Bildirimde geri kabul anlaşmalarının uygulanırken geri göndermeme yasağına riayet edilmesi, hızlandırılmış usulün uygulanmasında çıkabilecek sorunların önüne geçilmesi için gerekli özenin gösterilmesi ve üçüncü ülkenin geri gönderilen kişilerin insan haklarına saygı göstermesinin sağlanmasının icap ettiği kaydedilmektedir.

Avrupa Komisyonu Mayıs 2015’te Avrupa Göç Gündemi başlıklı bir bildirim hazırlanmıştır.88 Söz konusu bildirimde, Avrupa’nın göç politikasının yetersiz kaldığı ve bu yüzden tutarlı ve açık ortak bir politikaya gereksinim duyulduğu belirtilmektedir. Bildirimde acil olarak alınması gereken önlemlerin denizde hayatların kurtarılması, kaçakçılarla mücadele, yeniden yerleştirme programlarının hayata geçirilmesi, üçüncü ülkelerle iş birliği ve AB sınır devletlerine yardım olduğu kaydedilmektedir. Bildirimin geri dönüş başlıklı kısmında üçüncü ülkelerin düzensiz olarak Avrupa’da ikamet eden vatandaşlarını geri almalarının uluslararası bir yükümlülük olduğu, AB’nin bu konuda elindeki tüm nüfuz araçlarını kullanması gerektiği ve AB’nin üçüncü ülkelere taahhütlerini yerine getirmesi için yardım edeceği belirtilmektedir.

Günümüzde AB 17 ülke ile geri kabul anlaşması imzalamıştır. Bu ülkeler tarih sırasıyla, Hong Kong, Makao, Sri Lanka, Arnavutluk, Rusya, Ukrayna, Makedonya, Bosna Hersek, Karadağ, Sırbistan, Moldova, Pakistan, Gürcistan, Ermenistan, Azerbaycan, Türkiye ve Cabo Verde’dir.89 Öte yandan, AB; Belarus, Çin, Fas ve Tunus’la geri kabul anlaşmaları imzalamak için müzakereleri sürdürmektedir.

Yukarıdaki açıklamalardan da görüleceği üzere AB dış politikasının göç boyutunda geri kabul anlaşmalarına 1990’lardan itibaren daha fazla önem vermeye başlamış ve artık geri kabul anlaşmaları AB’nin dış politikasının

                                                            87 Avrupa Komisyonu, “Evaluation of EU Readmission Aggrements". Communication from

the Commission to the EP and the Council”. 88 Avrupa Komisyonu, “A EUROPEAN AGENDA ON MIGRATION”. 89 Avrupa Komisyonu, “Return & Readmission”.

269

ayrılmaz bir parçası olmuştur. Bununla birlikte, izinsiz şekilde AB’de ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarının ivedilikle geri gönderilmeleri için sonraki bölümde incelenecek güvenli ülke hükümleri tesis edilmeye başlamıştır.

Güvenli Ülke Hükümleri Geri kabul anlaşmalarının uygulanmasında güvenli ülke hükümleri ilgili

şahsın AB’den üçüncü ülkeye geri gönderilmesini çabuklaştırdığından dolayı önemli bir rol oynamaktadır. Güvenli üçüncü ülke; en temel anlamıyla kaynak ülke dışında sığınmacının koruma bulduğu veya bulabileceği ülkedir.90 Uluslararası Korumanın Verilmesi ve Geri Alınması İçin Ortak Usuller Yönergesi, AB üyesi devletlerin üçüncü bir ülkeyi güvenli ülke sayabilmesi için asgari şartları ortaya koymaktadır.91 Söz konusu yönergede dört tip güvenli ülke vardır: güvenli üçüncü ülke (madde 38), güvenli kaynak ülke (madde 36-37 ve EK-1), ilk iltica ülkesi (madde 35) ve Avrupalı güvenli üçüncü ülke (madde 39). Söz konusu sınıflandırmalar üçüncü ülkeleri çeşitli kıstaslara göre ayırmaktadır. AB üyesi olmayan bir ülkenin AB üyesi devletlerin ulusal makamları tarafından güvenli üçüncü ülke sayılabilmesi için özetle ilgili ülkede iltica başvurusunda bulunan şahsın hayatı ve hürriyetinin ırk, dil, milliyet ve siyasi görüş yüzünden tehdit edilmemesi, ciddi zarar görme riskinin bulunmaması, Cenevre Sözleşmesi uyarınca geri gönderme ilkesine riayet edilmesi, uluslararası hukukta yer alan sınır dışı edilme yasaklarına uyulması ve mülteci statüsü talebinde bulunma ve mülteci statüsünde yararlanma olasılığının bulunması gerekmektedir. Öte yandan, belirli bir iltica başvurucusu için bir ülkenin güvenli kaynak ülke sayılabilmesi için iltica başvurusunda bulunan kişinin o ülkenin vatandaşı veya eğer iltica başvurusunda bulunan kişi vatansız ise ilgili ülkede evvelce düzenli şekilde ikamet ediyor olması gerekmektedir. Benzer şekilde, belirli bir iltica başvurucusu için bir ülkenin ilk iltica ülkesi sayılabilmesi için iltica başvurucusuna ilgili ülkede mülteci statüsünün verilmesi ve iltica başvurucusunun hala bu statüden yararlanabiliyor olması veya geri göndermeme ilkesinden yararlanmayı kapsayan şekilde ilgili ülkede yeterli düzeyde korunması icap etmektedir. Son olarak, Avrupalı güvenli üçüncü ülke olarak sayılabilmek için üçüncü bir ülkenin Cenevre Sözleşmesi’ni hiçbir çekince olmadan ve İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerin Korunmasına Dair Sözleşme’yi onaylaması ve kanun tarafından düzenlenmiş bir iltica sistemine sahip olması gerekmektedir. Öte yandan, iltica başvurusunda bulunan kişiye

                                                            90 Uluslararası Göç Örgütü, “Uluslararası Göç Hukuku: Göç Terimleri Sözlüğü”, 24. 91 AB Konseyi, “Council Directive on minimum standards for procedures for granting and

withdrawing refugee status”.

270

kendisine güvenli ülke hükümlerinin uygulanmasına itiraz edebilme hakkı da verilmiştir.92

Yukarıda özet bir şekilde izah edilen güvenli ülke hükümleri iltica başvurusunda bulunan şahsın tabi olacağı usul açısından büyük önem taşımaktadır. Anılan Yönerge’nin 33. maddesine göre eğer iltica başvurusunda bulunan kişi güvenli üçüncü ülke veya ilk iltica ülkesinden geliyorsa, ilgili şahsın iltica başvurusu kabul edilemez bulunabilmektedir. Benzer bir şekilde, 39.maddede Avrupalı güvenli üçüncü ülkeden gelen bir şahsın iltica başvurusunun incelenmeyebileceği ifade edilmektedir. Ayrıca 31. maddede iltica başvurusunu yapan kişi güvenli kaynak ülkeden geliyorsa, hızlandırılmış usule tabi tutulabileceği kaydedilmektedir.

Başka bir önemli husus ise, 46. maddenin 6. fıkrasında göre iltica başvurusuna ilişkin verilen karara itirazın sonucu açıklanana kadar iltica başvurusunda bulunan şahsın ilgili ülkede kalmasına eğer başvurusu hızlandırılmış usul kapsamında güvenli kaynak ülke olarak sayılan bir ülkeden gelmesinden ötürü temelden yoksun bulunmuşsa, ilk iltica ülkesinden gelmesinden ötürü başvuru kabul edilemez bulunmuşsa, Avrupalı güvenli üçüncü ülkeden geldiği için incelenmemeye karar verilmişse, mahkeme tarafından karar verilebilir. Bu sayılan durumlarda, başvuranın gerekli tercüme, hukuki yardım ve en azından bir hafta hazırlanma süresine sahip olması şarttır. Bu hükümler, iltica başvurusunda bulunan şahsın, başvurusu hakkında verilen karara ilişkin etkili bir hukuk yoluna başvurması için öngörülen süre bitene kadar veya söz konusu hukuk yoluna başvuru yapıldıysa başvuru hakkında karar verilene kadar ilgili ülkede kalmasını öngören 46. maddenin 5. fıkrasının istisnasını teşkil etmektedir. Özetle, güvenli kaynak ve ilk iltica ülkesinden gelmek, iltica başvurusunun ele alınmasına ilişkin usullerde kayda değer değişikliğe neden olmaktadır.

Geri kabul anlaşmaları ve güvenli ülke hükümleri, insan haklarına gerekli özenin gösterilmemesine neden oldukları için eleştirilmişlerdir. Güvenli ülke hükümlerine yöneltilen en temel eleştiri, söz konusu hükümlerin 1951 Cenevre Sözleşmesi ile uyuşmadığıdır. Güvenli ülke hükümlerinin milliyet temelinde bir ayrımcılığı getirdiği ve iltica başvurularının uluslararası hukuk uyarınca belirtilen şekilde işleme alınmamasına neden olduğu kaydedilmektedir. Uluslararası hukuk temelinde iltica başvurularının şahsi şekilde değerlendirmesi gerekirken söz konusu hükümler iltica başvurularını milliyet temelinde ele alınmasına neden olmaktadır.93

                                                            92 a.g.e 93 Avrupa Mülteci ve Sürgün Konseyi, “ECRE Comments on the Proposal for a Regulation of

the European Parliament and of the Council establishing an EU common list of safe

271

Güvenli ülke hükümlerinin neden olduğu başka bir sorun, iltica başvurusunda bulunanların kendilerine güvenli ülke hükümleri uygulanmasına yönelik itiraz haklarını etkin şekilde kullanmalarının çok güç olmasıdır. Örnek olarak, hızlandırılmış usule tabi olacak iltica başvuru sahipleri güvenli ülke hükümlerinin kendisine uygulanmasına itiraz edebilmek için Malta, Bulgaristan ve Birleşik Krallık’ta sadece birkaç güne sahiptir.94

Güvenli üçüncü hükümlerinin eleştirildiği başka bir boyut, güvenli üçüncü ülkelerde mülteci haklarının ihlal edilmesi olasılığıdır.95 Bir ülkenin, AB tarafından güvenli üçüncü ülke ilan edilmesi ilgili ülkenin mülteci haklarına gerekli saygıyı göstermesini teminat altına almamaktadır. Bu çerçevede, güvenli üçüncü ülkenin iltica başvurusunda bulunan kişiyi mülteci haklarına saygı gösterilmeyecek başka bir ülkeye geri göndermesi de mümkündür. Bu durum ilgili kişi için zincirleme geri gönderme durumunu doğuracaktır.

AB Komisyonu, bu eleştiriler karşısında geri kabul anlaşmalarına insan haklarının uygulanmasını koruyucu hükümler(non-affection clauses) koymuştur.96 Geri kabul anlaşmalarındaki bu hükümler uluslararası göç hukukunun temel metinlerine saygıyı garanti altına almayı amaçlamaktadır. Avrupa Komisyonu, geri kabul anlaşmalarında uluslararası koruma talebinde bulunan kişiler haklarında ilgili ülke mevzuatına göre geri gönderme kararı alınmadığı sürece geri gönderilmeyeceğini belirtmektedir. Üye devletlerin uluslararası hukuktan doğan yükümlülüklerine de riayet edilmesinin önemine işaret edilmektedir.

Ülke Örnekleri Geri kabul anlaşmaları ve güvenli ülke hükümleri AB’nin 1990’lardan

beri kurguladığı ve yürüttüğü dışsallaştırma politikasının temel uluslararası araçlarıdır. Geri kabul anlaşmaları üçüncü ülkelerin ilgili şahsı kabul etmesini teminat altına alırken, güvenli ülke hükümleri ilgili şahsın vakit ve kaynak alan olağan iltica usulünden yararlanmasının önüne geçmektedir. Bu çerçevede, geri kabul anlaşmaları ve güvenli ülke hükümlerinin uygulanması Pakistan, Türkiye ve Ukrayna örnekleri vasıtasıyla incelenecektir. AB’yle olan ikili ilişkilerinin farklı seviyelerde yürütülmesinden dolayı bu üç ülke incelenmek üzere seçilmiştir. Türkiye AB’ye katılım sürecinde olan bir ülke

                                                            countries of origin and amending the recast Asylum Procedures Directive (COM ( 2015 ) 452 ) October 2015”.

94 Meijers Komisyonu, “Note on an EU list of safe countries of origin”. 95 Noll, “Readmission Agreements Concluded by the EU”, 83–86. 96 Avrupa Komisyonu, “Evaluation of EU Readmission Agreements". Communication from

the Commission to the EP and the Council”, 10.

272

iken, Ukrayna’nın AB ile ilişkisi sadece ortaklık seviyesindedir. Diğer iki ülkeyle karşılaştırıldığında, Pakistan’ın AB’yle olan ilişkisi ise oldukça temel seviyededir. İlişkilerdeki bu seviye farklılığı normatif güç AB’nin değişik aktörlerle nasıl etkileşim kurduğunu ortaya koyacak ve AB’nin dış ilişkilerinde hangi normların etkin olduğunu incelemeye fırsat verecektir.

Pakistan Pakistan ile AB’nin geri kabul anlaşmasının imzalanmasından önce AB

Komisyonu Pakistan ile AB’nin iş birliğini değerlendiren ülke strateji raporları yayımlamıştır.97 Söz konusu raporlarda Pakistan’ın siyasi, ekonomik ve sosyal durumu hakkında tespitlerde bulunulmaktadır. 2007-2013 yıllarını kapsayan raporda geri kabul anlaşması müzakeresi için AB Konseyinin Komisyona 2000 yılında yetki verdiği, geri kabul anlaşması müzakeresinin hâlihazırda devam ettiği ve Komisyonun Pakistan’a bu konuda destek vermeye hazır olduğu kaydedilmektedir.98

Pakistan ile AB arasında 2010 senesinde yürürlüğe giren geri kabul anlaşmasının giriş kısmında ve 15. maddesinde söz konusu anlaşmanın tarafların uluslararası hukuktan doğan yükümlülük, sorumluluk ve haklarına helal getirmeyeceği belirtilmektedir. Anlaşmada geri kabul işlemlerinin nasıl yürüyeceği, işlemlerin usullerindeki süre sınırları, hangi kimlik belgelerin yeterli kanıt olarak tanınabileceği gibi hususlar hüküm altına alınmaktadır.99 Pakistan’ın bu anlaşmayı imzalamasının nedeninin evvelce AB ile imzaladığı ortaklık ve kalkınma üzerine iş birliği anlaşmasının uygulanması olduğu düşünülmektedir. Pakistan’la geri kabul anlaşması imzalanmasında Pakistan’a herhangi bir vize kolaylığı verilmesi gündeme gelmemiştir.100

Söz konusu anlaşmanın imzalanması sırasında Pakistan’da mülteci ve göçmenlerin insan haklarının korunmasının mümkün olup olmadığı gündeme gelmiştir.101 Birinci olarak, Pakistan’da silahlı gruplar insan hakları ihlallerinde bulunmakta, zorla kaybolmalar ve iç silahlı çatışmalar yaşanmakta, dini azınlıklara ayrımcılık uygulanmakta olduğu iddia edilmektedir.102 İkinci olarak Pakistan hâlihazırda Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1951 Cenevre Sözleşmesi ve Mültecilerin Hukuki Statüsü’ne ilişkin 1967 Protokolü’nü imzalamamıştır. Üçüncü olarak, Pakistan’da 1.5 milyon Afgan mülteci bulunmakta ve bu mültecilerin insan haklarına saygı

                                                            97 Avrupa Komisyonu, “Pakistan-European Community Country Strategy Paper for 2007-

2013”. 98 a.g.e, 16. 99 AB Konseyi, “Agreement with Pakistan on readmission”. 100 Billet, “EC Readmission Agreements: A Prime Instrument of the External Dimension of the

EU’s Fight against Irregular Immigration. An Assessment after Ten Years of Practice”, 70. 101 Persson, “Asylum - not an EU problem ?”, 39–40. 102 Uluslararası Af Örgütü, “Pakistan report”.

273

gösterilmediği ve temel ihtiyaçlarının karşılanmasında yetersizlikler olduğu iddia edilmektedir.103 Pakistan’da bulunan 1.5 milyon Afgan mültecinin durumu bu konuda dikkat çekmektedir. Söz konusu mültecilerin kayıt belgelerinin süresi 2015 yılının sonuna kadar uzatılmış; ancak mültecilerin kaydı için kalıcı bir çözüm öngörülmemiştir.104 Ayrıca Avrupa’dan Pakistan’a gönderilen Afgan kişilerin Afganistan’a Pakistan’da keyfi tutuklama ve gözetimden sonra geri gönderilmesi de mümkündür.105

Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında, ülkedeki güvenlik durumunun istikrarsızlığını koruması, ayrımcılığın engellenmesinde kayda değer bir başarıya ulaşılamaması ve ülkenin zaten hâlihazırda ciddi bir sayıda mülteci barındırması, geri kabul anlaşması suretiyle gönderilecek kişilerin temel güvenliklerinin Pakistan’da sağlanıp sağlanamayacağı konusunda ciddi şüpheler oluşturmaktadır.

AP’nin ilgili geri kabul anlaşmasını müzakeresinde, bilhassa Sosyalist Grup üyesi vekiller Pakistan’ın Cenevre Sözleşmesi’ni imzalamayan birkaç ülkeden olduğu, Pakistan’ın zaten dünyada en fazla mülteciyi barındıran ülke olduğunu, bunun üstüne Pakistan’dan Avrupa’ya Pakistan üzerinden oluşan Afganları geri kabul etmesini istemenin makul olmadığını, Pakistan’da 21 milyon kişiyi yerinden eden sellerin olmasının sadece iki hafta sonrasında bu anlaşmanın imzalanmasının Avrupa’nın Pakistan’daki duruma kayıtsızlığını gösterdiğini, Pakistan’da gerek ekonomik gerek siyasi durumun olumlu seyretmediğini ve bu durumda geri kabul anlaşması vasıtasıyla gönderilecek şahsıların insan haklarının korunması için ilave tedbirler alınması gerektiği kaydedilmiştir.106

Türkiye Türkiye’nin AB’ye adaylığı 1999 yılında yapılan AB Zirvesi’nde

onaylanmıştır.2005 yılında AB, Türkiye’nin siyasi kıstasları karşıladığı belirterek üyelik müzakerelerine başlanması kararını almıştır. Mevcut durumda 16 fasılda müzakere açılmış ve 1 fasılda müzakere geçici olarak kapanmıştır.107 AB’nin Türkiye ile ilgili siyasal diyaloğu her seviyede yürüttüğü kaydedilmektedir.108

                                                            103 Boone, “Afghan refugees being driven from Pakistan by harassment, rights group says”. 104 BMMYK, “UNHCR - Pakistan”. 105 Migregroup, “Le Parlement européen doit dire NON à l’accord de réadmission UE-

Pakistan !” 106 Avrupa Parlamentosu, “Debates - Monday, 20 September 2010 - Agreement between the

EC and Pakistan on readmission - Community readmission agreements with third countries (debate)”.

107 AB Bakanlığı, “Türkiye-AB İlişkilerinin Tarihçesi - AB BAKANLIĞI”. 108 Avrupa Dış Eylem Servisi, “EU relations with Turkey”.

274

AB ile Türkiye arasındaki geri kabul anlaşması, 1 Ekim 2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 109 Söz konusu anlaşmanın 18. maddesinde, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi, Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1951 Cenevre Sözleşmesi ve Mültecilerin Hukuki Statüsü’ne ilişkin 1967 Protokolü, Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi, İşkence Ve Diğer Zalimane, Gayri İnsani Veya Küçültücü Muamele Veya Cezaya Karşı Sözleşme, sınır dışı edilme, transit ve vatandaşların geri kabulüne ilişkin sözleşmelere helal getirmeyeceği kaydedilmiştir.110 Anlaşmanın devamında geri kabul sürecinin nasıl yürüyeceğine ilişkin esas ve usuller yer almıştır.111 Söz konusu anlaşmanın 24. maddesi uyarınca üçüncü ülke vatandaşları ve vatansızların geri kabulüne ilişkin işlemlere anlaşmanın yürürlüğe girmesinden üç sene sonra, 1 Ekim 2017 tarihinde başlanacağı zikredilmiştir. Türkiye’nin AB ile geri kabul anlaşması imzalamasında gerek AB üyeliği gerek Türklere vize kolaylığı sağlamasının önem taşıdığı görülmektedir.112

Söz konusu geri kabul anlaşmasının AB açısından önemi, AB’ye yönelik kitlesel mülteci akınının kuvvetlenmesiyle daha da artmıştır. Türkiye’den Yunanistan’a mülteci ve göçmenlerin geçişini engellemek amacıyla Türkiye ve AB arasındaki müzakereler yoğunlaşmıştır. Bu çabaların sonucunda, Türkiye ve AB arasında 18 Mart 2016 tarihinde mutabakata varılmıştır. Bu mutabakatta özetle 20 Mart 2016 tarihinden itibaren Yunanistan’a Türkiye’den geçiş yapmış tüm düzensiz göçmenlerin Türkiye’ye geri gönderileceği, Yunanistan’dan Türkiye’ye geri gönderilen her Suriyeli için Türkiye’den aynı sayıda Suriyelinin AB’ye yerleştirileceği kayıt altına alınmıştır.113 Bu geri gönderme işlemlerinin hukuki dayanağının Türkiye ve Yunanistan arasındaki geri kabul anlaşması olduğu; ancak 1 Haziran 2016’dan itibaren söz konusu dayanağın AB-Türkiye Geri Kabul Anlaşması olacağı ifade edilmiştir. AB hukukuna göre geri göndermelerin ilk iltica ülkesi ya da güvenli üçüncü ülke hükümleri uyarınca yapılabileceği, güvenli üçüncü ülke hükmünün uygulanması durumunda geri gönderme kararına yapılan itiraz geri gönderme kararını askıya aldığı ve ilk iltica ülkesi hükmünün uygulanması

                                                            109 Dışişleri Bakanlığı, “Vatandaşlarımızın Schengen Alanına Vizesiz Seyahati, Geri Kabul

Anlaşması ve Göç Eylem Planı / T.C. Dışişleri Bakanlığı”. 110 Yılmaz, “The Readmission Agreement between the EU and Turkey”. 111 Göçmen, “Türkiye ile Avrupa Birliği Arasındaki Geri Kabul Anlaşmasının Hukuki Yönden

Analizi”. 112 Bürgin, “Why the EU Still Matters in Turkish Domestic Politics: Insights from Recent

Reforms in Migration Policy”; Dışişleri Bakanlığı, “Vatandaşlarımızın Schengen Alanına Vizesiz Seyahati, Geri Kabul Anlaşması ve Göç Eylem Planı / T.C. Dışişleri Bakanlığı”.

113 Avrupa Komisyonu, “European Commission - Press release - EU-Turkey Agreement: Questions and Answers”.

275

durumunda ise itiraz işleme alınırken geri göndermenin askıya alınması için talepte bulunulabileceği belirtilmiştir. 114

Bu alanda başka önemli bir gelişme ise Avrupa Komisyonunun 9 Eylül 2015 tarihinde AB düzeyinde güvenli kaynak ülke listesini önermesidir.115 Avrupa Komisyonu Arnavutluk, Bosna-Hersek, Makedonya, Kosova, Karadağ, Türkiye ve Sırbistan’ın güvenli kaynak ülke olarak sayılmasını teklif etmiştir. Söz konusu öneride, göç krizinin AB üyesi devletlerin iltica sistemlerine oluşturduğu emsalsiz baskının daha etkin göç yönetimini gerekli kıldığı ve üye devletler arasındaki güvenli kaynak ülke hükümlerinin uygulanmasında farklılıklar olduğu ifade edilmiştir. Bu tespitlerden hareketle, AB’deki iltica başvurusunda bulunan kişilerin yüzde 17’sinin yukarıda sayılan ülkelerde geldiği ifade edilmekte ve AB düzeyinde bir liste ile iltica sistemlerinin etkinliğinin artırılacağı, Avrupa İltica Sistemi’nin suiistimalinin önüne geçileceği ve ihtiyacı bulunan kişilere koruma sunulması için daha fazla kaynak kullanılabileceği zikredilmektedir.116

AB Komisyonunun Türkiye’yi güvenli kaynak ülke ilan etme teklifi ve sonrasında AB-Türkiye Mutabakatı Birleşmiş Milletler Mülteciler Yüksek Komiserliği (BMMYK) ve uluslararası sivil toplum kuruluşları tarafından eleştirilmiştir. Bu eleştirilerin başında Türkiye’nin güvenli ülke olarak nitelendirilmesinin uygun olmadığı tespiti gelmektedir.117 Türkiye’deki iltica sisteminin yüksek sayıdaki uluslararası koruma ihtiyacı bulunan kişinin ihtiyacını karşılayamadığı, 1951 Cenevre Sözleşmesi’ne Türkiye’nin koyduğu coğrafi çekincenin halen yürürlükte olduğu ve Türkiye’de insan hakları ihlallerinin bulunduğu dile getirilmektedir. İkinci olarak, 18 Mart Mutabakatı sonrasında Yunanistan adalarındaki kabul ve kayıt merkezlerinin idari gözetim merkezlerine dönüştüğü ve bu durumun uluslararası hukuka uygun olmadığı dile getirilmiştir. Çeşitli sivil toplum kuruluşları mutabakat sonrasında söz konusu adalardaki faaliyetlerini durdurmuş ve mutabakatı iltica başvurusunda bulunanların haklarını ve insani durumlarını göz ardı ettiği için protesto etmiştir. Adalardan çekilen kuruluşlar, BMMYK, Sınır Tanımayan Doktorlar, Norveç Mülteci Konseyi, Çocukları Kurtar,

                                                            114 a.g.e 115 Avrupa Parlamentosu, “Safe countries of origin Proposed common EU list”. 116 Avrupa Komisyonu, “An EU ‘ Safe Countries of Origin ’ List”. 117 BMMYK, “Legal considerations on the return of asylum-seekers and refugees from Greece

to Turkey as part of the EU-Turkey Cooperation in Tackling the Migration Crisis under the safe third country and first country of asylum concept”; Avrupa Mülteci ve Sürgün Konseyi, “ECRE strongly opposes legitimising push-backs by declaring Turkey a ‘ safe third country ’”, ; Uluslararası Af Örgütü, “EU Turkey Summit: EU and Turkish leaders deal death blow to the right to seek asylum | Amnesty International”.

276

Uluslararası Kurtarma Komisyonu ve OXFAM’dır.118 BMMYK, mutabakat sonrasında yayımladığı açıklamada, adalardaki kabul ve kayıt merkezlerinin idari gözetim merkezlerine dönüştüğünü ve Yunanistan’ın adalarda iltica başvurularını değerlendirecek kapasiteye sahip olmadığını dile getirmiştir.119

Ukrayna Ukrayna ve AB arasında 1994 yılında imzalanan Ortaklık ve İş Birliği

Anlaşması tarafların arasındaki ilişkilerin hukuki dayanağını oluşturmaktadır.120 Ukrayna’da gerçekleşen 2004 yılındaki turuncu devrimden sonra AB ve Ukrayna arasındaki ilişki derinleşmiştir. Ukrayna Avrupa Komşuluk Politikası’nda öncelikli bir ülke olup AB’nin Ukrayna’ya desteğinin 2014 senesinden itibaren arttığı kaydedilmektedir.121

AB ve Ukrayna arasında 2010 senesinde yürürlüğe giren Geri Kabul Anlaşması’yla düzenlenen düzensiz göçün idaresi konusunda taraflara düşen haklar ve sorumluluklar hüküm altına alınmıştır.122 Söz konusu anlaşmada, tarafların yasa dışı göçle mücadelede kararlı oldukları belirtilmiş ve anlaşmasının Uluslararası İnsan Hakları Beyannamesi, Mültecilerin Hukuki Statüsüne İlişkin 1951 Cenevre Sözleşmesi ve Mültecilerin Hukuki Statüsü’ne ilişkin 1967 Protokolü, Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nden kaynaklanan uluslararası hukuki yükümlülük ve haklarına helal getirmeyeceğini teslim ettikleri kaydedilmiştir. Anlaşmanın devamında geri kabul işleminin nasıl yapılacağı, bu işlem sırasında dikkat edilecek usul noktaları ve diğer detaylar açıklanmıştır.

Ukrayna ile imzalanan Geri Kabul Anlaşması bilhassa Ukrayna’ya geri gönderilecek kişilerin insan haklarının korunması hususu açısından eleştirilmiştir.123 Ukrayna’da mültecilerin maruz kaldığı insan haklarıyla uyuşmayan muameleler çeşitli platformlarda dile getirilmiştir. İnsan Hakları İzleme Örgütünün 2006 senesinde yayımladığı raporda Ukrayna’da mülteciler ve göçmenlerin standartlara uygun olmayan gözetim koşullarında tutulduğu, fiziksel istismar ve sözlü tacize maruz kaldıkları kaydedilmiştir.124                                                             118 Avrupa Mülteci ve Sürgün Konseyi, “EU leaders agree on EU-Turkey Deal despite serious

concerns over its consequences for human rights of refugees and migrants”. 119 BMMYK, “UNHCR - UNHCR redefines role in Greece as EU-Turkey deal comes into

effect”. 120 Avrupa Dış Eylem Servisi, “The EU’s relations with Ukraine”. 121 Avrupa Dış Eylem Servisi, “EU-Ukraine Relations”. 122 AB Konseyi, “Agreement between the European Community and Ukraine on the

readmission of persons”. 123 Persson, “Asylum - not an EU problem ?”, 41–42. 124 İnsan Hakları İzleme Örgütü, “Managing Migration Means Potential EU Complicity in

Neighboring States’ Abuse of Migrants and Refugees”, 2:8.

277

Uluslararası Af Örgütü tarafından 2010 yılında Ukrayna’daki insan hakları hakkında yayımlanan raporda mültecilerin ve göçmenlerin bulunduğu olumsuz koşullara dikkat çekmiştir.125 Bu raporda, Ukrayna’daki iltica sisteminin işlerliğini kaybettiği, göçmen ve sığınmacıların uygun olmayan koşullarda gözetim altında tutulduğu, bazılarının hayati tehlikeye maruz kalabilecekleri yerlere zorla gönderildikleri iddia edilmiştir. Mülteci ve göçmenlerin karşılaştığı benzer sorunlar Avrupa Mülteci ve Sürgün Konseyi tarafından Ukrayna hakkında yayımlanan raporda da zikredilmiştir. Söz konusu raporda sivil toplum kuruluşlarının gerekli incelemeleri yapamamasının ve mülteci ve göçmenler için uygun barınma merkezlerinin bulunmamasının endişe verici olduğunu dile getirilmiştir.126

BMMYK tarafından 5 Mart 2014’te yayımlanan raporda 2013 senesinde Ukrayna’da yaşanan olaylar sonrasında Ukrayna’da bölünmüşlük durumunun ortaya çıktığı, Ukrayna’nın güvenli kaynak ülke ve güvenli üçüncü ülke olarak tanımlanmasının uygun olmadığı, geri kabul anlaşmaları suretiyle Ukrayna’ya geri gönderme işlemlerinin yapılmasında azami dikkat gösterilmesi gerektiği ve bilhassa geri kabul anlaşmaları ile güvenli üçüncü ülke hükümlerinin beraber kullanılmasının uluslararası koruma talebinde bulunacak kişilerin gerektiği şekilde iltica başvurularını yapamadan Ukrayna’ya geri gönderilmelerine neden olacağı kaydedilmektedir.127

Değerlendirmeler Normatif güç AB söylemi, AB’nin dış politikasının incelenmesinde

sıklıkla kullanılan bir terim olmuştur. AB’nin diğer uluslararası aktörlerden farklı olduğu ve dış politikasını belli normlara göre inşa ettiği tezleri bu yaklaşımın temelini oluşturmaktadır. Söz konusu yaklaşımın AB’nin dışsallaştırma politikasını açıklamakta bazı yetersizlikleri olduğu görülmektedir. AB’nin kendisine yönelen göç akınlarını üçüncü ülkelere yönlendirmek için icra ettiği dışsallaştırma politikaları, uluslararası göç hukukunun getirdiği temel korumalar açısından olduğu kadar ilgili kişilerin insan hakları açısından da sakıncalar yaratmaktadır. AB sözde normatif güç olarak, mevcut uluslararası normlardan da geriye gidişe neden olacak uygulamalara imza atmaktadır. Geri kabul anlaşmaları ve güvenli ülke hükümlerinin, ilgili kişilerin uluslararası hukukun getirdiği imkânlardan etkin şekilde yararlanamamalarına neden olduğu değerlendirilmektedir. Pakistan ve Ukrayna örneğinde görüldüğü üzere geri kabul anlaşmaları hâlihazırda başarılı şekilde işleyen iltica sistemlerine sahip olmayan ülkelerle yapılmıştır.

                                                            125 Uluslararası Af Örgütü,“ PUT DEEDS BEFORE WORDS ’ DELIVER HUMAN RIGHTS

FOR UKRAINE”, 5–6. 126 Avrupa Mülteci ve Sürgün Konseyi, “Readmission to Ukraine”. 127 BMMYK, “International Protection Considerations related to developments in Ukraine”.

278

Bu ülkelere geri gönderilecek şahsıların insan haklarının ihlal edileceği ortadayken, AB üyesi devletlerin bazıları Ukrayna’yı güvenli üçüncü ülke olarak nitelendirmektedir. 18 Mart 2016 tarihli AB-Türkiye Mutabakatı’nın uygulanması da benzer şekilde uluslararası örgütler tarafından insan hakları ihlallerine neden olacağı için eleştirilmiştir.

AB’nin geri kabul anlaşmaları ve güvenli ülke politikaları temelinde izlediği göç politikası ile Cenevre Sözleşmesi’yle kurulan uluslararası göç rejimi arasında belirgin farklar vardır. Uluslararası göç hukukunun temellerinden olan 1951 Cenevre Sözleşmesi’nde uluslararası korumayı sağlama sorumluluğunun kime ait olduğu belirlenmişken, AB’nin tesis ettiği sistemde bu sorumluluğun sahipleri anlaşmalar yoluyla hâlihazırda mülteci akınlarıyla mücadele etmekte zorlanan ülkelere aktarılmaktadır. Buradaki temel mantık mültecilerin yaratacağı külfetin üçüncü ülkelere anlaşmalar yoluyla önceden belirlenmiş ve hızlandırılmış usullerle gönderilmesidir. Bu durumun başka bir yansıması ise AB’nin oluşturduğu ve izlediği söz konusu norma dayalı rejimin başka ülkeler tarafından da icra edilmesidir. Üçüncü ülkeler de kaynak ve transit ülkelerle geri kabul anlaşmaları yapmaya gayret etmektedirler. Bu durum, mültecilerin zincirleme geri kabul anlaşmaları ile insan haklarının korunamayacağı bölgelere gönderilmesi olasılığını ortaya çıkarmaktadır.

AB’nin geri kabul anlaşması imzaladığı Pakistan ve Ukrayna’da geri gönderilecek kişilerin olumsuz koşullarla karşılaşacağı ve muhtemelen insan hakları ihlallerine maruz kalabileceği sivil toplum kuruluşları ve AP üyeleri tarafından dile getirilmiştir. Öte yandan, Komisyonun yayımladığı raporlardan Komisyonun da bu durumun farkında olduğu anlaşılmaktadır. Pakistan’ın güvenli üçüncü ülke olarak kabul edilmesi uzak bir olasılıktır. Pakistan ile yapılan geri kabul anlaşması, dışsallaştırma politikasının zaten mülteci kabul kapasitesini aşmış bir ülkeye de uygulandığını göstermesi açısından önem taşımaktadır. Pakistan’la karşılaştırılmayacak düzeyde az göç külfeti taşıyan AB, dış politika araçlarını kullanarak Pakistan’a bu göç külfetini aktarmayı hedeflemektedir. Ukrayna örneğinde ise AB Ukrayna ile geri kabul anlaşması imzalamış ve bazı AB ülkeleri Ukrayna’yı güvenli üçüncü ülke olarak tanımıştır; ancak uluslararası örgütler ve sivil toplum kuruluşları Ukrayna’da iltica sisteminde ciddi aksamalar olduğunu, yabancıların insan hakları ihlalleriyle karşılaştığını ve Ukrayna’nın güvenli üçüncü ülke olarak kabul edilmemesi gerektiğini savunmaktadır. Dışsallaştırma politikalarının bir parçası olarak AB kendisindeki göç külfetini Ukrayna’ya aktarmak için yukarıdaki endişeleri göz ardı etmiş ve geri kabul anlaşmasının uygulanmasında bir beis görmemiştir.

AB’nin Pakistan ve Ukrayna ile yaptığı geri kabul anlaşmalarının birbirinden farkı uluslararası göç hukukuna yapılan atıfların farklı olmasıdır.128 Pakistan’ın ilgili uluslararası mevzuatı onaylamamış olması                                                             128 Noll, “Readmission Agreements Concluded by the EU”, 43.

279

sebebiyle, AB’nin bu ülkeyle yapmış olduğu geri kabul anlaşmasında sadece uluslararası hukuk ibaresi geçmektedir. Ukrayna ilgili uluslararası mevzuatı onayladığı için bu ülkeyle yapılan geri kabul anlaşmasında ilgili uluslararası mevzuata atıf yapılmaktadır. Bu çerçevede, dışsallaştırma politikaları çerçevesinde uluslararası hukuka yönelik AB tarafından pragmatik bir yaklaşımın benimsendiğini söylemek yanlış olmayacaktır.

Suriye iç savaşından dolayı mülteci krizinin şiddetlenmesi, AB’nin Türkiye özelindeki dışsallaştırma politikasını hızlandırmasına neden olmuştur. 18 Mart 2016 tarihli AB-Türkiye Mutabakatı ve AB Komisyonunun Türkiye’nin güvenli kaynak ülke olarak tanınmasını önermesi, AB’nin dışsallaştırma politikasının en son örneklerindendir. Söz konusu yaklaşımın, bilhassa Yunan adalarında iltica başvurusunda bulunacak kişilerin uluslararası hukuk uyarınca sahip oldukları haklara gerekli saygının gösterilememesine neden olduğu birçok uluslararası kuruluş tarafından teslim edilmiştir.

AB’nin dışsallaştırma politikaları yukarıda incelenen ülke örnekleri bağlamında değerlendirildiğinde AB’nin dış politikasının mevcut uluslararası göç normlarından ayrıldığı, AB’de göçten kaynaklanabilecek külfetin üçüncü ülkelere aktarılmasının arzulandığı ve bu hedefin dış politika araçlarıyla gerçekleştirilmeye çalışıldığı görülmektedir. AB’nin bu eğilimi gerek AB’nin resmi belgelerinde gerekse AB’nin üçüncü ülkelerle olan ilişkisindeki tutumundan anlaşılabilmektedir. Bu olgulardan hareketle AB’nin normatif güç olduğu iddiası ele alındığında ise AB’nin uluslararası normları değiştirdiği; ancak bu değişimin iddia edildiği şekilde insan haklarını kuvvetlendirici yönde olmadığı görülmektedir. Ayrıca AB’nin yarattığı bu değişim AB’nin normatif bir örnek olması ile değil, üçüncü ülkeleri geri kabul anlaşmalarını imzalamaya aktif bir şekilde teşvik etmesi sonucunda gerçekleşmektedir.129 Başka bir şekilde ifade etmek gerekirse, AB örnek olma ya da difüzyon yoluyla değil, vizede kolaylık ve kalkınma yardımları gibi teşviklerle üçüncü ülkeler üzerinde etki yaratmaktadır.

Öte yandan, geri kabul anlaşmalarının imzalanması için Komisyona yetki verilmiş olsa da, ülkeler arasındaki farklılıklar AB’nin normatif güç olduğu iddiasının sorgulanmasına neden olmaktadır. AB seviyesinde bir güvenli üçüncü ülke listesinin var olmaması ve her üye devletin güvenli üçüncü ülkeleri ayrı ayrı olarak belirlemesi, AB’nin bu alanda henüz tek bir aktör olarak tanımlanmasının mümkün olmadığını göstermektedir; ancak Komisyonun bu alanda tek bir güvenli üçüncü ülke listesinin kabul edilmesi

                                                            129 Billet, “EC Readmission Agreements: A Prime Instrument of the External Dimension of the

EU’s Fight against Irregular Immigration. An Assessment after Ten Years of Practice”, 68–71.

280

için çalışmaları bulunmaktadır.130AB’nin geri kabul anlaşmalarında göreceli olarak tek sesliği sağlaması ancak güvenli üçüncü ülke konusunda sağlayamaması, AB’nin dış politikasının incelenmesinin her politika alanına özgü şekilde yapılması gerekliliğini göstermektedir.

Normatif güç yaklaşımda dile getirilen AB’nin Vestfalya temelli düzeni aştığı iddiasının da tekrar incelenmesi gerekmektedir. AB’nin ulus-devlet politikalarını aşan bir şekilde uluslararası ilişkilerin esasını normlar üzerinden değiştiren bir aktör olduğu iddiasının, dışsallaştırma politikaları bağlamındaki olgularla desteklenmediği görülmüştür. Söz konusu alanda AB’nin geleneksel uluslararası ilişkiler aktörlerinden farklı bir şekilde hareket ettiğine işaret eden herhangi bir bulguya rastlanmamıştır. AB’nin Vestfalya temelli ulus devlet düzenini değiştiren bir davranış yerine ulus devletlerin ilgili alandaki etkinliğini artırıcı bir rol oynadığı görülmektedir. Üye devletler adına geri kabul anlaşmalarını müzakere eden AB’nin tek tek AB üyesi ülkelerden daha güçlü bir pazarlık gücüne sahip olacağı değerlendirilmektedir. Başka bir deyişle, AB’nin dışsallaştırma politikasını yürütmesinin arkasındaki asıl motivasyon AB’nin ulus devletlerden daha etkin bir pazarlık pozisyonuna sahip olmasıdır. Bu çerçevede, normatif mülahazalar yerine AB’nin dışsallaştırma politikasının oluşmasında politika sorunlarının etkin bir şekilde çözümü sonucunda elde edilen çıktı meşruiyetinin daha ön planda yer aldığı görülmektedir.

Normatif gücün icrasında normların difüzyonu ile AB’nin gücünün yansıtıldığı tezinin dışsallaştırma politikası bağlamında olgularla desteklenmediği görülmüştür. Geri kabul anlaşmalarının üçüncü ülkeler tarafından imzalanması, genellikle vize serbestisi veya benzer teşvik mekanizmaları kullanılarak gerçekleştirilmektedir. Difüzyon ibaresi doğal bir akışa işaret ederken dışsallaştırma politikasında görülen üye devletler adına müzakere eden uluslar-üstü bir aktör ile üçüncü bir devletin karşılıklı müzakeresidir. Hyde-Price’in değindiği üzere AB’nin güç kullanarak yakın çevresini şekillendirmeyi hedeflediği savının dışsallaştırma politikasını daha iyi açıklayabileceği düşünülmektedir.131

AB’nin dışsallaştırma politikası değerlendirildiğinde, AB’nin normlarının göç alanındaki mevcut olan uluslararası normlardan geriye gidişe neden olduğu görülmektedir. 1951 Cenevre Sözleşmesi ve diğer ilgili

                                                            130 Avrupa Komisyonu, “Establishing an EU common list of safe countries of origin for the

purposes of Directive 2013/32/EU of the European Parliament and of the Council on common procedures for granting and withdrawing international protection, and amending Directive 2013/32/EU”.

131 Hyde-Price, “ Normative ’ power Europe : a realist critique”.

281

uluslararası mevzuat ile hüküm altına alınan geri gönderilmeme ve sığınma hakkı, AB’nin dışsallaştırma politikası ile zayıflatılmaktadır. Bu çerçevede, AB’nin olumsuz bir normatif güç olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. AB’nin uluslararası hukuka dayalı düzeni geliştirdiği kabulünün ilgili uluslararası hukukun insan hakları ile uyumu bağlamında değerlendirilmesinin daha yerinde olacağı düşünülmektedir. Bu çerçevede, Sjursen’in AB’nin normatif gücünün kozmopolitan ilkelere göre ele alınması önerisinin daha etkili bir analitik çerçeve sunduğu değerlendirilmektedir.132

Yukarıdaki değerlendirmelerden görüleceği üzere dışsallaştırma politikası alanında normatif güç kavramının açıklama gücü yetersiz kalmaktadır. Bu bağlamda, normatif güç kavramını analitik bir çerçeve yerine AB’nin kendi hakkındaki bir söylem olarak değerlendirmenin yerinde olduğu düşünülmektedir. Cebeci’nin de belirttiği üzere normatif güç AB söyleminin AB’nin iktidarını meşrulaştırma ve AB’nin tesis ettiği iktidar ilişkilerini normalmiş gibi göstererek etkinliğini artırma işlevi olduğu düşünülmektedir.133 Normatif güç AB söylemi, AB’nin dışsallaştırma politikasını gerek uluslararası hukuk gerek bireyler için yarattığı olumsuz durumları ‘normalleştirme’ tehlikesi doğurmaktadır. 1990’lardan beri tutarlı bir şekilde oluşturulan ve tatbik edilen dışsallaştırma politikası ve göç konularına; 2013 yılında Manners tarafından kaleme alınan normatif güç kavramının 10 senelik tarihinin incelendiği ve kapsamlı bir yazın taraması içeren makalede bir kere bile değinilmemesi bu açıdan kayda değerdir.134 Başka bir önemli husus ise normatif güç AB söyleminin AB’nin üçüncü ülkeler üzerindeki iktidarını meşrulaştırıcı rolüdür. Ayrıca AB’nin oluşturduğu “normal”in uluslararası hukuktaki normlardan geriye gidişi temsil etmesi kayda değerdir. Bu çerçevede, AB’nin dış politikasının uluslararası normlar, üçüncü ülkeler ve mülteciler üzerindeki etkileri dikkate alınarak normatif güç AB söyleminin gözden geçirilmesinde yarar olduğu değerlendirilmektedir.

Kaynakça

AB Konseyi. “Agreement between the European Community and Ukraine on the readmission of persons”. Official Journal of the European Union, sayı L 332 (2010). http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=celex:22007A1218(01).

                                                            132 Sjursen, “The EU as a ‘normative’ power: how can this be?” 133 Cebeci, “European Foreign Policy Research Reconsidered: Constructing an ‘Ideal Power

Europe’ through Theory?” 134 Bkz. Manners, “Assessing the decennial, reassessing the global: Understanding European

Union normative power in global politics”.

282

———. “Agreement with Pakistan on readmission”, 2010. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=URISERV:jl0057.

———. “Conclusions of the Presidency - Edinburgh, December 12, 1992”, 1991. https://www.google.com.tr/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=4&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwj2-djBuPzLAhXGIJoKHa5zBYUQFggtMAM&url=http://www.ab.gov.tr/files/ardb/evt/1_avrupa_birligi/1_4_zirveler_1985_sonrasi/1992_12_edinburgh_zirvesi_b.

———. “Council Directive on minimum standards for procedures for granting and withdrawing refugee status”. Official Journal of the European Union, sayı L 326/13 (2005). http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=URISERV%3Al33140.

———. “Council Recommendation of 30 November 1994 concerning a specimen bilateral readmission agreement between a Member State and a third country”. Erişim 07 Nisan 2016. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A31996Y0919(07).

———. “Strategy paper on immigration and asylum policy”. Erişim 07 Nisan 2016. http://archiv.proasyl.de/texte/europe/eu-a-o.htm.

———. “TAMPERE EUROPEAN COUNCIL 15 AND 16 OCTOBER 1999 PRESIDENCY CONCLUSIONS”, 1999. http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_en.htm.

———. “The Hague Programme: 10 priorities for the next five years”. Official Journal of the European Union, sayı C 236 (2005). http://eur-lex.europa.eu/legal-content/BG/TXT/?uri=uriserv:l16002.

———. “The Stockholm Programme”. Official Journal of the European Union, sayı C 115 (2010). http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/ALL/?uri=uriserv:jl0034.

Moscoe, Adam. “Not So Normative After All: The Securitization of Migration since 9/11 and the Erosion of Normative Power in Europe”. Carleton Review of International Affairs 2 (2013): 34–47.

Boone, Jon. “Afghan refugees being driven from Pakistan by harassment, rights group says”. The Guardian, 18 Kasım 2015. http://www.theguardian.com/world/2015/nov/18/afghan-refugees-being-driven-from-pakistan-by-harassment-rights-group-says.

Aggestam, Lisbeth. “Introduction: Ethical power Europe?” International Affairs 84, sayı 1 (2008): 1–11. doi:10.1111/j.1468-2346.2008.00685.x.

Aubarell, Gemma, Ricard Zapata-Barrero, ve Xavier Aragall. “New Directions of National Immigration Policies: The Development of the External Dimension and its Relationship with the Euro-Mediterranean Process”. EuroMesco Paper, sayı 79 (2009).

AB Bakanlığı. “Türkiye-AB İlişkilerinin Tarihçesi - AB BAKANLIĞI”. Erişim 29 Şubat 2016. http://www.ab.gov.tr/index.php?p=111&l=1.

Avrupa Dış Eylem Servisi. “EU relations with Turkey”. Erişim 14 Nisan 2016. http://eeas.europa.eu/turkey/.

———. “EU-Ukraine Relations”, 2015. http://eeas.europa.eu/factsheets/news/eu-ukraine_factsheet_en.htm.

283

———. “The EU’s relations with Ukraine”. Erişim 31 Aralık 2015. http://www.eeas.europa.eu/ukraine/.

Avrupa Komisyonu. “A EUROPEAN AGENDA ON MIGRATION”, 2015. http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/european-agenda-migration/background-inforrmation/docs/communication_on_the_european_agenda_on_migration_en.pdf.

———. “An Eu ‘ Safe Countries of Origin ’ List”, 2015. http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/european-agenda-migration/background-information/docs/2_eu_safe_countries_of_origin_en.pdf.

———. “Communication from the Commission to Council and the European Parliament on Immigration and Asylum Policies”, 1994. http://aei.pitt.edu/1262/1/immigration_asylum_COM_94_23.pdf.

———. “Establishing an EU common list of safe countries of origin for the purposes of Directive 2013/32/EU of the European Parliament and of the Council on common procedures for granting and withdrawing international protection, and amending Directive 2013/32/EU”, 2015. http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/european-agenda-migration/proposal-implementation-package/docs/proposal_for_regulation_of_the_ep_and_council_establishing_an_eu_common_list_of_safe_countries_of_origin_en.pdf.

———. “European Commission - PRESS RELEASES - Press release - EU-Turkey Agreement: Questions and Answers”, 2016. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-16-963_en.htm.

———. “Evaluation of EU Readmission Aggrements". Communication from the commission to the EP and the Council”, 2011. http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/news/intro/docs/comm_pdf_com_2011_0076_f_en_communication.pdf.

———. “Integration of concerns related to migration within the external policy”, 2002. http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52002DC0703.

———. “Pakistan-European Community Country Strategy Paper for 2007-2013”, 2006. http://eeas.europa.eu/pakistan/csp/07_13_en.pdf.

———. “Return & readmission”, 2015. http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/irregular-migration-return-policy/return-readmission/index_en.htm.

Avrupa Mülteci ve Sürgün Konseyi. “ECRE Comments on the Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council establishing an EU common list of safe countries of origin and amending the recast Asylum Procedures Directive ( COM ( 2015 ) 452 ) October 2015”, 2015. http://www.ecre.org/component/downloads/downloads/1051.html.

———. “ECRE strongly opposes legitimising push-backs by declaring Turkey a ‘ safe third country ’”, 2016.

———. “EU leaders agree on EU-Turkey Deal despite serious concerns over its consequences for human rights of refugees and migrants”, 2016. http://www.ecre.org/component/content/article/70-weekly-bulletin-

284

articles/1434-eu-leaders-agree-on-eu-turkey-deal-despite-serious-concerns-over-its-consequences-for-human-rights-of-refugees-and-migrants-.html.

———.“Readmission to Ukraine”, 2010. http://www.ecre.org/component/ downloads/downloads/583.html.

Avrupa Parlamentosu. “Debates - Monday, 20 September 2010 - Agreement between the EC and Pakistan on readmission - Community readmission agreements with third countries (debate)”,2010. http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=CRE&reference=20100920&secondRef=ITEM-018&language=EN&ring=A7-2010-0231.

———. “Safe countries of origin Proposed common EU list”, 2015. http://www.europarl.europa.eu/EPRS/EPRS-Briefing-569008-Safe-countries-of-origin-FINAL.pdf.

Balducci, Giuseppe. “Inside Normative Power Europe : Actors and Processes in the European Promotion of Human Rights in China EU Diplomacy”, 2008. http://aei.pitt.edu/9606/1/EDP_8_2008.Balducci.pdf.

Benedetti, Ezio. “Eu Migration Policy and Its Reflection in Third Countries ”: EU MIGRATION POLICY AND ITS REFLECTION IN THIRD COUNTRIES: BELARUS, MOLDOVA, RUSSIA, UKRAINE içinde, editör Silvo Devetak ve Olesea Sirbu, 9–65. Maribor: Slovenia: ISCOMET Institute for Ethnic and Regional Studies, 2012. http://www.project-bridge.eu/ datoteke/ Publications/ EU MIGRATION POLICY.pdf.

Bicchi, Federica. “‘Our size fits all’: normative power Europe and the Mediterranean”. Journal of European Public Policy 13, sayı 2 (2006): 286–303. doi:10.1080/13501760500451733.

Billet, Carole. “EC Readmission Agreements: A Prime Instrument of the External Dimension of the EU’s Fight against Irregular Immigration. An Assessment after Ten Years of Practice”. European Journal of Migration and Law 12 (2010): 45–79. doi:10.1163/157181610X491187.

BMMYK. “International Protection Considerations related to developments in Ukraine”, 2014. http://www.refworld.org/docid/5316f7884.html.

———. “UNHCR - UNHCR redefines role in Greece as EU-Turkey deal comes into effect”, 2016. http://www.unhcr.org/56f10d049.html.

———.. “UNHCR - Pakistan”. Erişim 30 Aralık 2015. http://www.unhcr.org/pages/49e487016.html.

———. “Legal considerations on the return of asylum-seekers and refugees from Greece to Turkey as part of the EU-Turkey Cooperation in Tackling the Migration Crisis under the safe third country and first country of asylum concept”, 2016, 9–10.

Buchan, David. Europe : the strange superpower. Aldershot, Hants, England: Dartmouth, 1993.

Bürgin, Alexander. “Why the EU Still Matters in Turkish Domestic Politics: Insights from Recent Reforms in Migration Policy”. South European Society and Politics 21, sayı 1 (2016): 105–18. doi:10.1080/13608746.2016.1152653.

Cebeci, Münevver. “European Foreign Policy Research Reconsidered: Constructing an ‘Ideal Power Europe’ through Theory?” Millennium - Journal of

285

International Studies 40, sayı 3 (2012): 563–83. doi:10.1177/0305829812442235.

Coleman, Nils. European Readmission Policy : Third Country Interests and Refugee Rights. Leiden: Brill, 2009.

Dışişleri Bakanlığı. “Vatandaşlarımızın Schengen Alanına Vizesiz Seyahati, Geri Kabul Anlaşması ve Göç Eylem Planı / T.C. Dışişleri Bakanlığı”. Erişim 14 Nisan 2016. http://www.mfa.gov.tr/soru-cevap.tr.mfa.

Diez, Thomas. “Normative power as hegemony”. Cooperation and Conflict 48, sayı 2 (2013): 194–210. doi:10.1177/0010836713485387.

Diez, Thomas, ve Ian Manners. “Reflecting on normative-power Europe”. Power in world politicsiçinde, editör Felix Berenskoetter; ve Michael J. Williams, 173–88. New York: Routledge, 2007.

Eisele, Katharina. The external dimension of the EU’s migration policy : different legal positions of third-country nationals in the EU : a comparative perspective, Ledien: Brill, 2014.

Forsberg, Tuomas. “Normative Power Europe, Once Again: A Conceptual Analysis of an Ideal Type*”. JCMS: Journal of Common Market Studies 49, sayı 6 (2011): 1183–1204. doi:10.1111/j.1468-5965.2011.02194.x.

Göçmen, İlke. “Türkiye ile Avrupa Birliği Arasındaki Geri Kabul Anlaşmasının Hukuki Yönden Analizi”. Ankara Avrupa Çalışmaları Dergisi 13, sayı 2 (2014): 21–86.

Güleç, Cansu. “Avrupa Birliği’nin Göç Politikaları ve Türkiye'ye Yansımaları”. Tesam Akademi Dergisi 2, sayı 2 (2015): 81–100.

Hyde-Price, Adrian. “‘ Normative ’ power Europe : a realist critique”. Journal of European Public Policy 13, sayı 2 (2006): 37–41. doi:10.1080/13501760500451634.

İnsan Hakları İzleme Örgütü. “Managing Migration Means Potential EU Complicity in Neighboring States’ Abuse of Migrants and Refugees”. C. 2, 2006. https://www.hrw.org/legacy/backgrounder/eca/eu1006/eu1006web.pdf.

Laıdi, Zaki. EU foreign policy in a globalized world : normative power and social preferences. London; New York: Routledge, 2008.

———. Norms over force the enigma of European power. New York: Palgrave Macmillan, 2008.

Lenz, Tobias. “EU normative power and regionalism: Ideational diffusion and its limits”. Cooperation and Conflict 48, sayı 2 (2013): 211–28. doi:10.1177/0010836713485539.

Manners, Ian. “Assessing the decennial, reassessing the global: Understanding European Union normative power in global politics”. Cooperation and Conflict 48, sayı 2 (2013): 304–29. doi:10.1177/0010836713485389.

———. “Normative Ethics of the European Union”. International Affairs 84, sayı 1 (2008): 45–60.

———. “Normative power Europe reconsidered: beyond the crossroads”. Journal of European Public Policy 13, sayı 2 (2006): 182–99. doi:10.1080/13501760500451600.

———. “Normative Power Europe: A Contradiction in Terms?” JCMS: Journal of

286

Common Market Studies 40, sayı 2 (2002): 235–58. doi:10.1111/1468-5965.00353.

———. “The Normative Power of the European Union in a Globalised World”. EU foreign policy in a globalized world: normative power and social preferencesiçinde, editör Z. Laïdi, 21–37. New York: Routledge, 2008.

Maull, Hanns W. “Germany and Japan: The New Civilian Powers”. Foreign Affairs 69, sayı 5 (01 Ocak 1990): 91. doi:10.2307/20044603.

McCormick, John. The European superpower. Basingstoke Hampshire ; New York : Palgrave Macmillan, 2007.

Meijers Komisyonu. “Note on an EU list of safe countries of origin”, 2015. http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/european-agenda-migration/background-information/docs/2_eu_safe_countries_of_origin_en.pdf.

Merlingen, Micheal. “Everything Is Dangerous: A Critique of `Normative Power Europe’”. Security Dialogue 38, sayı 4 (2007): 435–53. doi:10.1177/0967010607084995.

Migregroup. “Le Parlement européen doit dire NON à l’accord de réadmission UE-Pakistan !”, 2010, 1–10.

Monnet, Jean. “A Ferment of Change”. Journal of Common Market Studies 1, sayı 3 (Mart 1963): 203–11. doi:10.1111/j.1468-5965.1963.tb01060.x.

Moravcsik, Andrew. “Europe: The quiet superpower”. French Politics 7, sayı 3–4 (2009): 403–22. doi:10.1057/fp.2009.29.

Noll, Gregor. “Readmission Agreements Concluded by the EU”. Gent University, 2005.

ORSAM. “Küresel Göç Ve Avrupa Birliği İle Türkiye’nin Göç Politikalarının Gelişimi”, 2008.

Ozcan, Mehmet. Avrupa Birligi sıgınma hukuku : ortak bir sıgınma hukukunun ortaya cıkısı. Ankara: Uluslararası Stratejik Araştırmalar Kurumu, 2005.

Papadopoulos, Apostolos. “Human Security in the Balkans”. Migration Letters 4, sayı 2 (2007): 95–102.

Parker, O., ve B. Rosamond. “‘Normative power Europe’ meets economic liberalism: Complicating cosmopolitanism inside/outside the EU”. Cooperation and Conflict 48, sayı 2 (2013): 229–46. doi:10.1177/0010836713485388.

Persson, Malin. “Asylum - not an EU problem ?” Yayınlanmamış Tez. Malmö Üniversitesi, İsveç, 2011. http://dspace.mah.se/bitstream/handle/2043/12546/Asylum - not an EU problem?.pdf?sequence=2.

Rijpma, Jorrit J, ve Marise Cremona. “The Extra-Territorialisation of EU Migration Policies and the Rule of Law”. EUI Working Papers 1 (2007): 1–29.

Sjursen, Helene. “The EU as a ‘normative’ power: how can this be?” Journal of European Public Policy 13, sayı 2 (2006): 235–51. doi:10.1080/13501760500451667.

Smith, Karen E. “The end of civilian rower EU: A welcome demise or cause for corncern?” The International Spectator 35, sayı 2 (2000): 11–28. doi:10.1080/03932720008458123.

287

Stavridis, Stelios. “‘Militarising’ the EU: The concept of civilian power Europe revisited”. The International Spectator 36, sayı 4 (2001): 43–50. doi:10.1080/03932720108456945.

Tilley, Ryan. “Normative Power Europe and Human Rights: A Critical Analysis”. POLIS 7, sayı 7 (2012): 450–94.

Tocci, Nathalie. “Profiling normative foreign policy : the European Union and its global partners”. Who is a normative foreign policy actor? : the European Union and its global partners içinde, editör Nathalie Tocci. Brussels: CEPS, 2007.

———. “The European Union as a Normative Foreign Policy Actor”. Who is a normative foreign policy actor? : the European Union and its global partners içinde, editör Nathalie Tocci. Brussels: CEPS, 2008.

Uluslararası Af Örgütü. “‘ PUT DEEDS BEFORE WORDS ’ DELIVER HUMAN RIGHTS FOR UKRAINE”, 2010. https://amnesty.org.tr/uploads/Docs/1582-ukraine_report.pdf.

———. “EU Turkey Summit: EU and Turkish leaders deal death blow to the right to seek asylum | Amnesty International”, 2016. https://www.amnesty.org/en/press-releases/2016/03/eu-turkey-summit-reaction/.

———. “Pakistan report”. Erişim 30 Aralık 2015. https://www.amnesty.org/en/countries/asia-and-the-pacific/pakistan/report-pakistan/.

Uluslararası Göç Örgütü. Uluslararası Göç Hukuku: Göç Terimleri Sözlüğü. Editör Bülent Çiçekli. Cenevre: Uluslararası Göç Örgütü, 2009.

Whitman, Richard G. “The neo-normative turn in theorising the EU’s international presence”. Cooperation and Conflict 48, sayı 2 (2013): 171–93. doi:10.1177/0010836713485538.

Yılmaz, Buğra. “The Readmission Agreement between the EU and Turkey”. Yayınlanmamış Tez. Uppsala Üniversitesi, İsveç, 2014. http://www.diva-portal.se/smash/get/diva2:722210/FULLTEXT01.pdf

289

NATO and EU: Competitors or Co-Operators?

Buket ÖKTEN1

Introduction A comparative study about the relations between the EU and NATO

carries no logic. It would not be useful to compare these two structural organizations because they are not much alike. NATO is a political-military Atlantic Alliance which exists since 1949. EU on the other hand is a unique organization which consists of several member states which delegate economic, financial, environmental and legal sovereignties. Till 2000, EU had not a Military Staff. As EU decided to form a politico-military structure in December 2000 in Nice, United States supported this idea. United States, thought that EU should undertake its own security responsibility but within limits and in the context of NATO. United States plays significant role in NATO; likewise it has significant roles in many international organizations. Also United States is EU’s largest trade partner and beside, EU and NATO have something common which cannot be ignored. Twenty one members of the European Union are also members of NATO and five has formal relations with NATO. For NATO, Europe is an effective and strong partner in its fight against global terrorism. Although United States is a superpower, world is changing rapidly and alternative power centers are developing.2 The only way to increase European military capability is a greater degree of European defense integration. In other words, the survival of NATO depends largely on the development of credible European military capabilities. For EU to have an independent security policy seems not possible because it will be too costly. For global threats, competition of NATO and EU is far away from being beneficial not for themselves but also for the global world. Regarding these                                                             1 Uzman, Ankara Üniversitesi Rektörlüğü. 2 Winn Neil, 2003, “CFSP, ESDP, and the Future of European Security: Whither NATO?”,

The Brown Journal of World Affairs, Vol. IX, Issue 2, p.151.

Hakemli Makale 

290

facts; this study looks at firstly basis of the partnership and relationship between EU and NATO. In the second part, European Security and EU-NATO relationship starting from St. Malo Summit will be evaluated. In the final part, the importance of Treaty of Lisbon and NATO’s Lisbon Summit will be discussed in terms of relations between EU and NATO. The Issue about Turkey -which has an important place in relations as being one of the most important non-EU members of NATO-, will be evaluated. Finally, the debate about being a global player will be discussed in the light of the critical question whether EU and NATO are competitors or co-operators. Because it is clear that these two organizations serve for difference purposes and are complementary, the main argument is not whether they are competitors or co-operators it is rather how to improve the relations in order to be more effective co-operators.

NATO and EU in the Globalizing World Basis of EU-NATO Strategic Partnership The origins of both NATO and EU provide cornerstones of European

success after 1945. Both organizations came about in a post-World War environment. For EU, the establishment of Steel and Coal Community for economic interests in 1951 was the first step; for NATO an anti-Soviet pact in 1949 for a collective defense can be thought as a starting point.3 After the Cold War, when the danger of war terminated, adherence to NATO diminished and local efforts came to question. In that period, Germany was seen as a threat. From the beginning of mid 1948s, when the relations between Union of Soviet Socialist Republic (USSR) and West German got worse, it was understood that peace in Europe cannot been solved solely by Germany, it can be solved mostly by USSR. Contrary to this threat, Brussels Treaty was not enough and it has been decided a transatlantic common defense policy with participation of USA and Canada should be formed. With Washington Treaty coming into force in 9 April 1949, NATO is established. By the establishment of NATO, West Europe became under the force of NATO in the bipolar world. The establishment of NATO unfortunately did not erase fully the inner European security concern. France has continuously doubts about armament of Germany, after the Korean War, USA had decided that Europe should take the responsibility to defense itself. What should be done was to arm Germany and include it to NATO. As an alternative, France proposed to form a federal European Army. However, this proposal was rejected by France National Assembly. With Paris Agreement which was signed in 1954, West European

                                                            3 Kampmark Binoy, (2008), “Limits of Expansion: The European Union and NATO”,

Contemporary Review, Vol.290, No.1691, p.441.

291

Union (WEU) was established and Federal Germany became a member of NATO under the control of WEU.

After this period, NATO became the main actor about European defense related issues. WEU could not become an important actor and remained ineffective. NATO’s first aim was to provide ‘secure space’ for its European members. While the EU member states were an integral part of American strategy during Cold War, they acquired an autonomous role in European security in the post Cold War era. Beginning with the Maastricht Treaty the EU began to think about not only its role in the world but also the appropriate means by which to carry out such roles.4 In the 1990s, George H. Bush administration requested that Europe shares a great slice of the Atlantic burden and increase its contribution to regional security in Europe by creating a European Security and Defense Identity (ESDI). This arrangement which was decided to take place inside NATO essentially allowed European forces to borrow American military assets to conduct crisis management missions in Europe’s immediate neighborhood. This was agreed upon at the NATO Council in Berlin in 1996 and became known as ‘Berlin Plus’ agreement. Detailed and complicated negotiations on the agreement lasted until December 2002 and with this date, where an institutionalized and strategic partnership between the two organizations is formally started. Despite differences in methods between the EU and NATO, countries which are members of both organizations do not have forces assigned exclusively to one or the other organization: thus, since the forces come from the same pool, improvements made by one will necessarily benefit the other as long as there is some basic coordination. Giving credence to the idea that the Berlin Plus arrangements might actually reflect the whole EU-NATO relationship can be viewed as an attempt to wield influence over fields which fall outside the scope of Berlin Plus. These fields include work on improving military capabilities, arrangements for associating non EU-NATO members with European operations and the use of an alliance member’s resources for an EU military operation.5

The Security Issue between NATO and EU Competition is the inevitable consequence of the functional and

geographic overlap between NATO and EU. The EU’s required degree of autonomy in the field of foreign and security policy is at the core of the debate.

                                                            4 Zyla Benjamin, (2011), “Overlap or Opposition? EU and NATO’s Strategic (Sub-)Culture”,

Contemporary Security Policy, Vol.32, No.3, p.667. 5 Morel Jean-François, (2004), “EU-NATO Relations: A European Vision”, Baltic Defence

Review, No.11, Vol.1, p.86.

292

This debate goes straight back to the foundation of the EU and its second pillar, the Common Foreign and Security Policy (CFSP), by the 1991 Maastricht Treaty. The creation of CFSP was to a large extent motivated by the concern that after the end of the cold war the United States – and thus NATO – could no longer be relied upon to automatically take upon itself the resolution of every security issue with which Europe could be confronted.6 Civil war in former Yugoslavia also proved this. It became disastrously clear that for lack of foreign and security policy structures had not yet come, that the United States intervened after all, whereas Washington initially saw the conflict as a European problem to be solved by the Europeans. When in 1997 Albania descended into anarchy, Washington again made it clear that neither the United States nor NATO would volunteer, assuming that Europe should bear first-line responsibility for peace and security in its own backyard. In the absence of automatic American intervention, a capacity for autonomous EU action is a necessity. In combination with the obvious shortcomings of existing European capabilities, as evidenced in Kosovo in 1999, this was the motivation for the creation of CFSP and, in 1999, European Security and Defense Policy (ESDP), which replaced the now near-defunct Western European Union as the EU’s own military arm. An autonomous capacity instead of relying exclusively on an American-led alliance and on the United States itself also becomes a necessity when US intervention is no longer automatically considered legitimate and opportune.7

The 2003 invasion of Iraq, which was rejected by a number of key EU member states and by public opinion almost throughout the EU, provides an evident example. In the wake of the invasion and the upsurge of global terrorism that it has provoked, there is a lingering fear that a US administration that considers itself engaged in a “long war” could draw its allies into further risky adventures with negative consequences for the security and the image of the EU.8 For that concern it was thought that NATO would be instrumentalized in function of a US policy that is not shared by all allies, a fear to the recent tendency to put all NATO activities under the heading of the fight against terrorism, might give credibility. These fears highlight the fact that the post-cold war period has indeed produced a strategic divide between the EU and the United States, whose interests, policies and priorities no longer always coincide. The United States pictures itself as the pillar of a unipolar

                                                            6 Stefanova Boyka, (2005), “The European Union as a Security Actor”, World Affairs, Vol.

168, No.2, p.55. 7 Winn Neill, op. cit., p.154. 8 Bailes Alyson J.K., (2008), “The EU and a ‘Better World’: What Role for the European

Security and Defense Policy?”, International Affairs, 84:1, p.120.

293

world, reserving the right to act unilaterally and via ad hoc coalitions, and operating via the United Nations (UN) only when it is in its interest. The EU on the contrary advocates a holistic approach that seeks to integrate all instruments, from aid and trade to diplomacy and the military, into a structural policy of prevention and stabilization, operating through partnerships and rule-based, “effective multilateralism”. In such an approach the use of force is an instrument of last resort, which in principle can only be reverted to with a mandate from the UN Security Council. Clearly the EU and the United States view the world differently: according to the United States, the world is dangerous, according to the EU, the world is complex, as a European diplomat worded it. The European Security Strategy (ESS) was adopted in itself is the clearest indication of the dilution of the consensus on a common purpose between all NATO allies. The ESS sets forth a very ambitious agenda: redrawing the multilateral architecture in order to assure effective global governance and, within that framework, stabilizing states and regions via intrusive bilateral partnerships. It resolutely opts for the EU as a global rather than a regional actor. As the ESS states, the EU with twenty-seven member states, over 450 million people and a quarter of the world’s gross national product is inevitably a global player. 9 Whether it will also be a global power, that is whether it will proactively influence the world, depends on the strengthening of its emerging strategic culture: the political will, including in demanding situations, to take decisions true to its strategic objectives and to put to use all necessary instruments to implement them.

During the cold war and before Maastricht, the idea of Europe as a power in its own right was irrelevant, as all allies fundamentally subscribed to NATO’s strategy in view of the dominating threat of the Soviet Union, while the European Economic Community (EEC) and the WEU lacked the capacity anyway to play such a role. Since then however, the EU has not only increasingly fostered the ambition, but is also continuously developing its capacity to be a global strategic actor, especially since the creation of ESDP. That constitutes a new structural factor in transatlantic relations. But because this development coincided with NATO’s reorientation towards global peace support operations, it is also the core of a permanent debate, which haunts policy making ever since the early 1990s. Because today’s missions, peace support operations are in effect operations of choice, depending upon a political assessment, rather than defense against an existential threat as during the cold war, this strategic divide has immediate operational consequences for                                                             9 Biscop, Sven (2007), “NATO and EU: No Transformation without Re-equilibration” Paper

presented at the 48th ISA Annual Convention Chicago, p.3.

294

NATO. It is difficult to see, for example, in which scenario all allies would agree on deploying the NATO Response Force (NRF) for a high-intensity operation, which is its primary purpose.10

European Security and NATO-EU Relations

St. Malo Summit In the autumn of 1998, when prime minister of England, Tony Blair,

decided to strengthen the role of EU defense policy, vision of EU in the area of defense has changed broadly. Tony Blair has explained his thought in North Atlantic Assembly. This initiative of Blair was seen confusing, and welcomed by Neo-Gaullists in France. Blair’s main aim was to be the leader of a defense system which will protect both EU and NATO from the unwanted consequences of the new forming-system. Because England is not included in the common monetary system, it wanted to fill this gap with defense policy. France prime minister Jacques Chirac, welcomed this and invited Tony Blair to St. Malo in December 1998. After this meeting, St. Malo Declaration offered a new military formation and as a result EU will be the leader political power. In this perspective, it was decided that EU will be the leader of the operations which allies that are members of NATO but non-members of EU. With this declaration, the role of WEU has finalized. St. Malo initiative is welcomed by USA because the amount which USA had to pay was rapidly increasing. USA no longer wants to share the financial responsibility with EU.11 However, this does not mean that USA wants to be apart from the European defense, USA wanted to protect the current situation without much financial loss. St. Malo Declaration is a turning point in European defense area. Because all the discussions related to European defense were channeled to EU. European Security and Defense Identity turned to European Security and Defense Policy.

Development of European Security and Defense Policy After St. Malo Summit, important decisions were taken in 1999 Helsinki

Summit. In this summit, it was decided that till 2003, EU will have a military Committee. With these decisions, it was supposed that NATO will lose its power. German Prime Minister Fischer declared in June 2000 that, this

                                                            10 Biscop Sven, op. cit., p.4. 11 Ceylanoğlu Altay, (2007), “Avrupa Güvenlik ve Savunma Politikası: Bölgesel

Bütünleşmeden Küresel Aktörlüğe”, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, p.11.

295

defense system of Europe will strengthen NATO. During Kosovo War which emerged just after St. Malo Summit, EU contribution was insufficient and it was seen that EU has dropped behind USA in terms of using high technology in military areas. In Nice Summit in 2000, important decisions were taken related to usage of NATO power and necessary arrangements were done to include the countries to EU operations that are members of NATO but non-members of EU. In this period Poland, Hungary, Czech Republic and Turkey, Iceland and Norway had an uncertain situation. Especially Turkey, which had second largest land force in NATO after USA, would be included to the defense platform however would not have a decision making authority. Turkey stated that unless it has no decision making authority, it would veto the transfer of NATO sources to Rapid Reaction Force. Turkey gave up from this decision with the mediation of England and USA.12 Despite shortfalls and the outstanding issue of whether the EU will reach an agreement with NATO on the use of NATO assets for EU-led operations, ESDP was a prematurely declared operational at the Laeken European Council on 14-15 December 2001.13

The development of an ESDP as a further advance of the EU’s foreign and security political strength has been amazingly rapid. After this policy came into life; the EU has troops assigned to it, and is constantly developing their skills through means such as the battle group concept. It has been and is involved in several civilian and military crisis management operations, and has achieved a co-operation agreement with NATO for the use of NATO assets in such operations. The new Constitutional Treaty includes a terrorism-related solidarity clause, further widening of the already ample Petersburg tasks, a European Defense Agency and even a mutual defense clause. This was not a thing that can be predicted because; in a longer time perspective, analyses of security political co-operation within the EU have mainly concentrated on the improbability of such a development. The surprise effect of the rapid steps taken stems partly from a research tradition in which the problem to be explained has been the absence of security political integration. The fact that security political integration has not been achieved may even have turned into a normative standpoint against it ever emerging. Change rubs against the existing balance or harmony created by well-rehearsed statements of how things are. Two examples of such negative interpretations of the EU’s new security political role are: first, the view that such a change to the EU’s external image might decrease what has been seen as one of the EU’s assets

                                                            12 Orallı Levent Ersin, (2007) “Güvenlik Politikaları Bağlamında AB-ABD İlişkileri ve Irak

Savaşı”, Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi 9/3, p.232. 13 Winn Neill, op. cit., p.154.

296

on the international arena – legitimacy, which, in turn, has been attributed to the fact that it is a civilian or normative power that does not even have military means at its disposal. Second, the EU is perceived as a threat to another organization, NATO, or to transatlantic relations more generally, where a harmonious state of affairs would now seem to require a division of labor and role specialization between the two organizations.

The steps that are taken by EU in order to develop a common security and defense policy have brought several discussions about European security. The real reason about the concerns is the fact that EU has the possibility to use the military forces which it created with its own resources, independently from NATO and USA. USA actually supports EU’s efforts about security and defense related issues. However EU, if becomes a competitor against NATO and claims to provide the security of Europe independently from USA, this would certainly create a problem. In a speech in London in 1999, deputy foreign minister of USA, Strobe Talbott, clarified that USA would not accept a EDSP that was borne in NATO, develops outer from NATO and finally become an independent organization from NATO.14 When the development about EDSP after Helsinki Summit was insufficient, USA approved a new plan in May 2004, Head Line Goal 2010, which primarily focuses on Rapid Reaction Force (RRF). Plan predicts that little war alliances named “European intervention unity” and “Battle Groups” will set up for the military intervention on a global scale. Apart from this, with the initiative of Netherlands and France in 2004 gendarmerie force of 800 people from France, Spain, Italy, Portugal and Netherlands. In 23 January 2006, European Gendarmerie Force (EUROGENDFOR) headquarter in Italy was opened. That means, Europe has three operational forces in military area: RRF, European Battle Groups, European Gendarmerie Force. For NATO, after 11 September attacks, “NATO Rapid Reaction Force” was established in order to move more elastic and fast against terrorism. There are similarities between this force and EU Emergency combat force and EU’s War Groups. This displays the possibility that EU will have interventions which may result with replacement of NATO with EU. Another similarity is between NATO’s out of area concept and EU’s neighborhood policy. With the accession of Romania and Bulgaria, borders have reached to Black Sea and thus EU has the possibility to have more effective policy related to Caucasus and Middle Asia. Despite these signals of competition, it is not possible to say that there is no cooperation between NATO and EU. EU, in 1 April 2003 in Macedonia, undertook the task of peace protection with 320 people force and realized the                                                             14 Akçadağ Emine, (2010), “NATO ve Avrupa Birliği: Ortaklar mı, Rakipler mi?”

www.bilgesam.com.tr, retrieved 15.05.2013

297

first military operation. This experience made it possible for EU to take over the SFOR peace force in Bosnia and Herzegovina from NATO with 7000 people force and EUFOR took action. Beside, EU undertook peace protection duty during elections in Congo with 1300 people force under UN mandate. These tasks show that EU obtained visibility and even if it is limited with Petersberg tasks, it formed a military intervention force.15

For the UK, ESDP was essentially a NATO project with an EU instrument; for France, it was an EU Project with an Atlanticist instrument. As long as the emphasis was on forging the European dimension of the new transatlantic order, this ambiguity might have delayed progress, but it did not bring unsurpassable problems. After 11 September and particularly as the Iraq crisis mounted, that ceased to be the case. The intra-EU divisions over policy towards the Iraq crisis stemmed from differing responses to new implications in the field of international law and specifically in the use of pre-emptive warfare as an instrument of policy. Three players all had a major role in this unfolding drama. Tony Blair had been the driving force behind ESDP in its early years. However, after 11 September, Blair became convinced that, while still important, European security autonomy was a second-order priority behind the global war on terror. Blair believes that the UK can act as a pivotal force between the EU and the US in this new global campaign.16 After this point, it became clear that cooperation is needed between the prominent forces.

EU and NATO: Co-Operation or Competition? NATO-EU Relations After Lisbon Summit and Issue of Turkey Lisbon Treaty which came into force in 2009 had effects to European

security structure. The missions of Commissioner for External Relations and High Representative for The Common Foreign and Security Policy were combined and new authority named High Representative for foreign and security policy was formed. Also, rotating presidency system removed and a permanent president was elected. With Lisbon Treaty, provisions related to EDSP included first time to Union Treaties and opened the way for gaining legal obligations. In this area “permanent structural cooperation” was predicted and way has opened up the possibility to apply “strengthened cooperation” to issues related to military and security. However it was indirectly stated that, provisions of security and defense issues in Lisbon                                                             15 Akçadağ, (2010), ibid. 16 Howorth Jolyon, (2003), “ESDP and NATO: Wedlock or Deadlock?”, Cooperation or

Conflict, 38:235, p.247.

298

Treaty does not show that it is predicted for EU to form itself a permanent military force (European Army). Current developments show that competition pushed into the background in terms of EU-NATO relations. USA President Obama emphasizes the importance of forming close relationships based on cooperation between EU-NATO. International Security Defense Undersecretary Alexander Vershbow clarified that there is no more a debate about whether EU and NATO complementary or competitors. From now on, the focus is to increase EU’s capacity. On the other hand, in Europe continent it seems not possible to exclude NATO and institutionalize another structure because of the opposition of England and Eastern Europe countries. For these countries which constitute NATO’s side in EU, a changing NATO is still very important and it is not possible to think a European security without NATO cannot be thought. Beside, as it was seen in Iraq war in 2003 despite the opposition of France and Germany to the operation; Italy, Spain and Eastern European countries crusaded with USA. This shows that necessary cooperation in the area of common foreign policy and security strategy has not been formed yet. On the other hand, France which played a key role in forming European Security and Defense Policy, decided to rejoin military wing made it to think it is impossible to form an EDSP independent from NATO. Full military integration of the 12 Central and East European states within the defense structures of the Alliance is a key challenge, even if it is not the only one. To the public, the priority task is to successfully complete the NATO mission to Afghanistan. But the fundamental truth is that the Alliance was brought to being in order to defend Europe. NATO’s future will be determined not in the mountains of Afghanistan on the Pakistani border, but in Europe and in relations between Europe and the United States. Therefore, the next important task is to work out a way to integrate NATO’s strategy with the EU’s Common Security and Defence Policy (CSDP). The problems that have piled up in this respect, especially in the context of Turkey-Greece relations, make it more difficult—at the practical and institutional level—to establish a new-model partnership. For this “Gordian knot” to be cut, courage and an unconventional approach are needed not only on the part of Turkey, but also all stakeholders, including the United States. NATO and Europe should regain their due place it in the U.S. global strategy.17 Turkey is a very strategic partner for each organization with its geographical situation and powerful army however not having an EU membership yet, and the problem about Cyprus makes the relations somehow entrapped.

                                                            17 Rotfeld Adam Daniel, (2010), “NATO 2020: A New Strategic Concept of the Alliance”, The

Polish Quarterly of International Affairs, No.4, p.22.

299

In NATO Summit which took place in Lisbon in 19-20 November 2010, 28 members of NATO confirmed the new strategic concept which will shape the next 10-15 years of the cooperation. In the missile defense system, Russia is invited to cooperate with NATO and at the same time demands from Turkey are welcomed. USA Minister Obama stated that: “We have reached a consensus about the missile defense system that will cover all European States and USA”. The signing of this document which defines the role of NATO in 21.Century, General Secretary of NATO qualifies the moment as historical. In the document which has NATO-EU common emphasis, the countries which are not EU members but NATO members like Turkey, Norway and Iceland have contributing a lot to EU missions and the meaning of this contribution to the principle of the indivisibility of the security of the alliance. Besides; there is an expression: “An alliance does not evaluate any country as enemy but no one should doubt the stability of NATO in case of a threat of a single member country.”18 Missile defense system which has been agreed upon, is a very costly system which requires totally 45 billion Euro and each NATO member should pay 200 million USD every year for 10 years. This amount is too much for EU countries which struggle with budget deficits and unemployment. NATO-EU cooperation is then left to General Secretary Rasmussen who thinks this amount is not too much to provide security for member countries.

Turkey originally had an associate partnership status in the WEU, which could be described as the institutional precursor to ESDP. This status allowed it, as a non-EU partner to take part, in practically all WEU activities and at a minimum entailed a say in decision-shaping as well as a sense of belonging in the club. Exclusion from meetings and decisions was more the exception and participation was close to being the role. Although, Turkey could not have the opportunity of being a full member, at least it had the opportunity to make its voice heard. When the WEU was replaced by EDSP as the EU’s operational arm, Turkey lost its status as an associate member. Despite such setbacks, the Turkish position from the very beginning with regard to ESDI, later ESDP, as well as the development of NATO-EU relations has been and continues to be fully supportive. In fact, Turkey has contributed to eight ESDP missions and will continue. Until mid-2007, Turkey declared a reinforced brigade to the EU’s force planning target-the Helsinki Headline Goal 2010. Moreover, being a member of one of these organizations and a country negotiating for accession to the other, Turkey strongly feels that it is a matter of national interest to support closer relations between NATO and EU in accordance with the agreed modalities. It can be said that, suggestions that Turkey is opposed                                                             18 Demir Metehan, “Füze Kalkanı’nda Uzlaşma: Türkiye’nin 3 Talebi Kabul Edildi”,

www.euroctiv.com.tr, retrieved 05.06.2013

300

to closer NATO ties with the EU as a way of punishing the latter for letting in the Greek Cypriots or for dragging its feet on Turkey’s own accession process are misleading. As an important non-EU member country, Turkey desires enhanced NATO-EU ties and to the extent possible, a meaningful role in ESDP, but finds these roads blocked.19 It will be a loss for both the EU and Turkey if this downward spiral relation continues, as defense and security is an area where enhanced cooperation would have great promise. In order to strengthen NATO-EU relations; Turkey-Cyprus issue should be solved. Turkey’s EU accession would be the best solution to this problem. Till this accession period, a status to Turkey will be given in terms of European Common Security and Defense Policy.20

Debate About Being a Global Player EU and NATO share some values which make impossible being

competitors and which make them co-operators. Two organizations both have a strong commitment to a peaceful, open, international order that is based on democracy and rule of law. The two organizations respective enlargement processes, although not formally coordinated have complemented each other and played a crucial role in widening the zone of peace, stability and prosperity in Europe. In the pause of the EU’s enlargement process, NATO continues its open door policy. 21

The possible effects of EU’s policies about EU security and defense policies to NATO and the possibility of weakening the connection of Europe and Atlantic were causes of concern. Disengagement of NATO and Europe and Europe’s efforts to form a separate defense system will weaken NATO. Besides, the efforts of EU to balance the power of NATO; will also affect NATO in a negative way. Why will it be costly for EU to pursue a separate security policy from NATO? Firstly USA’s one sided policies will increase which is a disadvantage for EU. Secondly the two organizations will become competitors and both EU and USA trade will affect negatively from this competition. Thirdly, EU will have to increase its military expenses and impose this increase to EU citizens. Evaluating all these facts, it seems impossible for EU to be part of a fully independent formation. For this reason,

                                                            19 Kızıltan, İhsan, “Improving NATO-EU Partnership: A Turkish Perspective”, Turkish

Policy Quarterly, Vol. 7 Nr.3, p.43. 20 Tangör Burak, (2013), “NATO-AB Stratejik Ortaklığı Bağlamında Kıbrıs Sorunu”,

OrtadoğuAnaliz, Cilt 5, Sayı 51, p.93. 21 Scheffer, Jaap de Hoop, (2008), “NATO-EU Relations on the Threshold of a New Area”,

Défense nationale et sécurité collective, p.82.

301

the relations that becomes competitive after 1998 today become more cooperative.

From the British perspective, the relationship between NATO and EU is clear. NATO remains the most effective international security Alliance the world has ever seen. British authorities also want the EU to be able to make its contribution whether alongside NATO or its own, including with armed forces when NATO is not engaged. The EU has the unique potential to draw together several strands of activity in support of a single policy; diplomatic, economic, development, policing and the rule of law, and now military. Its potential is enormous but it delivers less than the sum of its parts.22

Neither EU nor NATO by itself can provide the full breadth of security in a wider post-Cold War Europe. Therefore both need to continue to pursue their enlargement processes and develop more formal and systematic linkages between those processes. Also EU and NATO members should try to develop mutually satisfying cooperative relations with long term nonmembers in a more sophisticated manner.23 The partnership of these two organizations play crucial role for security of not only Europe but also the whole world. The two institutions should reduce rivalries among their members. However, contrary to this, NATO stated in Lisbon Treaty that it supported EU’s competition with NATO in the areas of foreign, security and defense policy. This makes hard to believe that NATO’s new strategic concept values a strategic partnership between EU and itself based on the principles of complementary and mutual reinforcing roles. It cannot be denied that EU and NATO stand in competition with one another for resources and roles in the global world area.24

EU and NATO can be said to be the key elements of a true security community. It is because of the communality of values that even though not all EU member states line up behind the United States on every occasion, Europe still remains the most solid ally of the United States. The motivations of other states who join ad hoc coalitions of the willing are often more of a tactical or opportunistic nature and therefore less steadfast. NATO has proved its efficacy as an operational organization for non-Article 5 missions; it is therefore the obvious – and most efficient, for permanent – framework to use when all allies agree on the need to intervene militarily. Besides, NATO is an instrument for the permanent enhancement of military capabilities in terms of                                                             22 Browne Desmond, 2007, “NATO and ESDP: Forging New Links A British Perspective”,

Military Technology, 9, p.12. 23 Smith Martin A., (2000), Timmins Graham, “The EU, NATO and the Extension of

Institutional Order in Europe”, World Affairs, Vol.163, No.2, p.87. 24 Zyla Benjamin, (2011), “Overlap or Opposition? EU and NATO’s Strategic (Sub-) Culture,

Contemporary Security Policy, Vol.32, No.3, p.676.

302

usability and interoperability. But the existence of a community of values does not in itself guarantee an effective partnership and alliance. Without political transformation, the defense transformation sponsored by NATO is unlikely to succeed.25 In today’s world, security threats include international terrorism, spread of weapons of mass destruction, unsuccessful states, unsettled conflicts, cyber threats, energy deficits, environmental degradation, natural or human made disasters, pandemic and threats like these. To overcome these threats requires a broad based partnership between EU and NATO.26 While there have been practical achievements in NATO-EU cooperation, the realization of an efficient security relationship is to concentrate to what is actually required in the real world of security risks and challenges, rather than on distant and abstract goal of an institutional accommodation between the EU and NATO.27

NATO’s Strategic Concept clearly states that an active and effective EU contributes to the overall security of the Euro-Atlantic area. The European Union’s Lisbon Treaty (in force end 2009) provides a framework for strengthening the EU’s capacities to address common security challenges. Non-EU European Allies make a significant contribution to these efforts. For the strategic partnership between NATO and the EU, their fullest involvement in these efforts is essential.

NATO and the EU can and should play complementary and mutually reinforcing roles in supporting international peace and security. The Allies are determined to make their contribution to create more favorable circumstances through which they will:

fully strengthen the strategic partnership with the EU, in the spirit of full mutual openness, transparency, complementarity and respect for the autonomy and institutional integrity of both organizations;

enhance practical cooperation in operations throughout the crisis spectrum, from coordinated planning to mutual support in the field;

broaden political consultations to include all issues of common concern, in order to share assessments and perspectives;

cooperate more fully in capability development, to minimize duplication and maximize cost-effectiveness.28

                                                            25 Pop Adrian, “NATO ve AB: İşbirliği ve Güvenlik”, http: www.nato.int/, retrieved 05.06.2013 26 Koçöz Remzi, Avrupa Uluslarından Birleşik Avrupa’ya, Nobel Yayın, Ankara, 2007, p.362. 27 Cornish Paul, (2006), “EU and NATO Co-operation or Competition”, Briefing Paper

European Parliament – Policy Department External Policies, p.23. 28 http://www.nato.int/cps/en/natohq/topics_49217.htm, Retrieved 20.01.2016

303

New Areas of Cooperation Since the adoption of NATO’s new Strategic Concept at the Lisbon

Summit in November 2010, which identifies the need for the Alliance to address emerging security challenges, several new areas of cooperation with the EU are taking place, in particular energy security issues and cyber defense. In this context, NATO and EU staffs have been holding consultations in order to identify the specific areas in which the two organizations could enhance their cooperation in these fields.29 A policy approach by the EU and NATO in dealing with all of new security threats would encourage greater contributions from Western allies by drawing on a much broader range of resources from member governments to find effective solutions. By embarking on a Copernican revolution to reconsider how these Western institutions can achieve more unified missions would give both NATO and the EU a new lease on life.30

Conclusion After the Cold War with the disintegration of USSR, international

organizations started to redefine themselves to concretize their places in the new-forming global system. NATO and EU are two of these organizations which cannot be thought independently and which need each other for the peace of the global world. NATO’s effectiveness depends on the ability of US and European statesman. In their nature, NATO and EU are different organizations based on their purpose of establishment. NATO is a security-based organization whereas EU was established first for economic concerns than it became also a political project. The two organizations are united in many ways like strategic vision, sense of responsibility, common members, and limited budget. While NATO can offer high level military force, it cannot compete with EU in some policy areas. EU by the way has neither ability nor need to compete with NATO in all levels. Through Berlin Plus Agreement, EU’s operation experience increased. NATO Reaction Force and EU’s Battlegroup Project cannot be compared because their military and tactical operations differ. Although, two organization’s response to terrorism is developing, it should be increased more. Because terrorists are successful at identifying and exploiting political differences and divisions, the possible non-developed cooperation between NATO and EU will make the atmosphere more suitable for terrorist attacks.

                                                            29 http://www.nato.int/cps/en/natohq/topics_49217.htm, Retrieved 20.01.2016 30 http://www.brookings.edu/blogs/order-from-chaos/posts/2015/09/28-strategic-partnership-

nato-eu-drozdiak, Retrieved 20.01.2016

304

In order to develop the relations between NATO and EU, two summits one in Germany and one in France were made under 60.Year of establishment of NATO, in April 2009. In 2010, NATO Summit is also made in Lisbon. As well as issues like NATO-Russia cooperation and Afghanistan strategy, NATO-EU relations is one of the main issues that are discussed in Lisbon. It can be said that this summit is a milestone in terms of NATO-EU relations. After Lisbon Treaty came into force, it is clarified that there is no more a debate whether NATO and EU are competitors or co-operators, what is required is to increase EU’s security capacity. Besides, it is impossible to form an independent European Security System without NATO because of opposition of England and Eastern European countries. These countries defend that European Security cannot be thought without NATO. During 2003 Iraq War it was seen that despite France and Germany’s opposition; other European countries joined the war with USA which shows there is not still a common security policy in Europe. Rejoining of France to NATO’s military wing also proves that any EDSP can be thought without NATO. Likewise, an independent security organization of EU will weaken NATO. Another key issue to strengthen the relations between EU and NATO is the resolution of the Cyprus problem. As Turkey does not recognize Cyprus which is an EU member and which is vetoed by Turkey in NATO, NATO-EU relations are negatively affected by this conflict. Turkish accession to EU will be the solution of this problem and in this way; a status like common partnership will be given to Turkey in the framework of CSDP. In the light of these evaluations and discussions, it is clear that there is no more a question whether NATO and EU are competitors of co-operators. These two organizations complete each other and there is no way of complete success of each, without the support of the other. The matter is therefore how to strengthen the relations between these two organizations in order to provide a secure global world.

References Akçadağ Emine, (2010), NATO ve Avrupa Birliği: Ortaklar mı Rakipler mi?

www.bilgesam.com.tr, retrieved 15.05.2013.

Akçadağ Emine, (2011), Fransa İngiltere Savunma Antlaşması: İkinci St. Malo mu, OGSP’nin Sonu mu? www.bilgesam.com.tr, retrieved 15.05.2013.

Bailes Alyson J.K., (2008), “The EU and a ‘better world’: what role for the European Security and Defense Policy?”, International Affairs, 84:1, pp.115-130.

Biscop Sven (2007), “NATO and EU: No Transformation without Re-equilibration” Paper presented at the 48th ISA Annual Convention Chicago.

Browne Desmond, 2007, “NATO and ESDP: Forging New Links A British Perspective”, Military Technology, 9, pp.12-15.

305

Ceylanoğlu Altay, (2007), “Avrupa Güvenlik ve Savunma Politikası: Bölgesel Bütünleşmeden Küresel Aktörlüğe, Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü”, 136 pages.

Cornish Paul, (2006), “EU and NATO Co-operation or Competition”, Briefing Paper European Parliament – Policy Department External Policies, 27 pages.

Demir Metehan, “Füze Kalkanı’nda Uzlaşma: Türkiye’nin 3 Talebi Kabul Edildi”, www.euroctiv.com.tr, retrieved 05.06.2013.

Flechtner Stefanie, “European Security and Defense Policy: Between “Offensive Defense” and “Human Security”, IPG, 4/2006, pp.157-173.

Günyel Cihan, (2011), Avrupa Güvenlik ve Savunma Politikalarının Oluşum ve Gelişim Süreci, İstanbul, Yüksek Lisans Tezi.

Howorth Jolyon, (2003), “ESDP and NATO: Wedlock or Deadlock?”, Cooperation or Conflict, 38:235, pp.235-254.

Kampmark Binoy, (2008), “Limits of Expansion: The European Union and NATO”, Contemporary Review, Vol.290, No.1691, pp.441-450.

Koçöz Remzi, Avrupa Uluslarından Birleşik Avrupa’ya, Nobel Yayın, Ankara, 2012.

Morel Jean-François, 2004, “EU-NATO Relations: A European Vision”, Baltic Defence Review, No.11, Vol.1, pp.84-90.

NATO-EU:A Strategic Partnership, http://www.nato.int/cps/en/ natohq/topics_49217.htm, Retrieved 20.01.2016.

Ojanen Hanna, (2006), “The EU and NATO: Two Competing Models for a Common Defense Policy”, JMCS, Volume 44, Number 1. pp.57-76.

Orallı Levent Ersin, (2007) “Güvenlik Politikaları Bağlamında AB-ABD İlişkileri ve Irak Savaşı”, Gazi Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi 9/3, pp.225-248.

Pop Adrian, “NATO ve AB: İşbirliği ve Güvenlik”, http://www.nato.int/ retrieved 05.06.2013.

Romaniuk, Scott Nicholas, (2010), Europe’s ‘Dual’ Challange: The Shifting Frontiers of NATO and EU, Research Journal of International Studies- Issue 13, pp.4-17.

Rotfeld Adam Daniel, (2010), “NATO 2020: A New Strategic Concept of the Alliance”, The Polish Quarterly of International Affairs, No.4, pp.5-25.

Scheffer Jaap de Hoop, (2008), “NATO-EU Relations on the Threshold of a New Area”, Défense nationale et sécurité collective, pp.80-87.

Sevim Şenol, (2006), “Soğuk Savaş Sonrası Avrupa Güvenlik Yapısı ve Türkiye”. Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 108 pages.

306

Smith Martin A., Timmins Graham, (2000), “The EU, NATO and the Extension of Institutional Order in Europe”, World Affairs, Vol.163, No.2, pp.80-89.

Stefanova Boyka, (2005), “The European Union as a Security Actor”, World Affairs, Vol. 168, No.2, pp.51-66.

Tangör Burak, (2013), “NATO-AB Stratejik Ortaklığı Bağlamında Kıbrıs Sorunu”, Ortadoğu Analiz, Cilt 5, Sayı 51, p.86-94.

Winn Neil, (2003), “CFSP, ESDP, and the Future of European Security: Whither NATO?”, The Brown Journal of World Affairs, Vol. IX, Issue 2, pp.149-159.

Zyla Benjamin, (2011), “Overlap or Opposition? EU and NATO’s Strategic (Sub-) Culture, Contemporary Security Policy, Vol.32, No.3, pp.667-687.

Why can't NATO and the EU just get along?, http://www.brookings.edu/blogs/order-from-chaos/posts/2015/09/28-strategic-partnership-nato-eu-drozdiak

307

WHY IS A SPECIALISED COURT NECESSARY FOR THE EU TRADEMARKS? – SUGGESTION FOR A

NEW COURT IN THE EU JUDICIAL SYSTEM

Özge ÖZSOY31

Introduction The Community Trademark, the name of which was amended recently as

the EU Trademark, is a type of industrial property applicable in the same form in 28 Member States of the European Union (EU). This paper will first analyse the reasons for introducing the Community Trademark with a historical point of view. After explaining the main substantive law aspects of the Community Trademark in the second part, the structure of the Office of Harmonization in the Internal Market (OHIM) constitutes our subject of study within the context of the procedural aspects of the Community Trademark. The fourth part will deal with the important amendments introduced by the recent amending regulation on the Community Trademark. In order to comprehend the distribution of jurisdiction concerning the Community Trademark, invalidity action and infringement action are explained. For the fragmented relation between the national courts and the EU courts, the establishment of a specialised court on intellectual and industrial property is proposed as a solution in our paper. Therefore, first the concept of judicial panel/specialised court, second the reasons for necessity and the possible advantages of a specialised court are reviewed in our study.

                                                            31 Yrd. Doç. Dr., İzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi.

Hakemli Makale 

308

Historical View to Reasons for Introducing Community Trademarks Although the Community Trademark Regulation32 was adopted in 1993,

the studies to create a trademark benefiting from a uniform protection throughout the European Community started in the first years of the Community. As a result of the initiative of the European Commission on July 31, 1959, the Member States and the Commission started to work, in December 1959, on the harmonization of the industrial property law.

The Trademark Working Group entrusted with preparation of a European trademark law system completed the Preliminary Draft of a Convention for a European Trade Mark in April 1964 as a result of its studies it commenced at the end of 1961. Following publication of this Draft in 1973,33 the Commission concluded, in the Memorandum on the creation of an European Economic Community Trade Mark34 prepared in 1976, that the rules on the national trademark law would continue to exist even after establishing a European trademark.35 However, the differences in implementation of these national rules were deemed as a prospective obstacle for the free movement of goods.36 Accordingly, the above-mentioned Memorandum proposed approximation of the rules on trademark law of the Member States complementary to the Community Trademark.37

Following the Memorandum, an approach with two different processes purporting harmonisation the trademark legislation on one hand and uniforming them, through creating a Community Trademark, on the other hand.38 Having opted to harmonize the rules on trademark law through a Directive, the Commission prepared in November 1980 a proposal for a regulation based on Article 235 of the Treaty on European Economic

                                                            32 The Council Regulation (EC) No. 40/94 of 20 December 1993 on the Community Trade

Mark, Official Journal of the European Communities, L 11, 14.1.1994. It was repealed by the Council Regulation (EC) No. 207/2009 of 26 February 2009 on the Community Trade Mark, Official Journal of the EU, L 78, 24.3.2009. In our paper, this Regulation will be hereinafter referred to as the “Community Trademark Regulation.”

33 Department of Trade and Industry, Proposed European Trade Mark: Unofficial Translation of a Preliminary Draft of a Convention for a European Trade Mark, HMSO, 1973.

34 European Commission, Memorandum on the creation of an EEC Trade Mark, SEC(76) 2462, Bulletin of the European Communities, Supplement 8/1976, 6 July 1976.

35 Ibid., para. 64-66. 36 Ibid., para. 26. 37 Ibid., para. 36. 38 Eva-Mariana Bastian, “Avrupa Hukukunda Topluluk Markası: Ulusal Hukuk ve

Mevcut Sorunlarla İlişkiler”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, 2002, pp. 463.

309

Community in order to establish a Community Trademark system39 and a proposal for a Directive based on Article 100 in order to harmonise the national rules on trademark law.40 Consequently, the provisions concerning substantive law of the Community Trademark Regulation arose from the same Commission Memorandum as that of the Trademark Directive. Due to this reason in particular, the provisions in question were almost completely the same as the provisions in the Trademark Directive. Accordingly, there were a few differences between the substantial law aspects of the Community Trademark and such parts of the trademark legislation of the Member States which are harmonised as a result of the Trademark Directive.

General Information on Substantive Law Aspects of the Community Trademark

The Community Trademark Regulation adopted within the framework of Article 308 of the former European Community Treaty has been directly applicable in all Member States since 1994. For it was published in the Official Journal of the European Communities on January 14, 1994 and entered into effect on the 60th day following its publication pursuant Article 143 (1). The system provided for by the Regulation in question had applicability alongside with the national trademark registration systems of the Member States.

OHIM was provided to be in charge of dealing with the Community Trademark applications. The decisions of OHIM could be firstly appealed to the OHIM Board of Appeal. Actions could be brought before the General Court of the EU against the decisions of OHIM Board of Appeal. The judgements of the General Court could be appealed to the Court of Justice of the EU. Application of the Community Trademark was provided to be under the responsibility of the Community Trademark courts required to be designated by the Member States.

                                                            39 European Commission, Proposal for a Council Regulation on Community Trade Marks,

COM (80) 635 final/2, 27 November 1980. 40 Although it was in fact aimed to implement the Trademark Directive and the Community

Trademark Regulation concurrently, the European Commission gave priority to the harmonisation due to the political disagreements on the Commnity Trademark (in particular the seat of OHIM and the official languages to be used for the transactions). For detailed information on this subject, see Alexander von Mühlendahl, “The Future of Community Trade Mark System”, IIC, V. 20, No. 5, 1989, pp. 583-594, at 583-585; Guy Tritton, Intellectual Property in Europe, 2nd ed., London, Sweet & Maxwell, 2002, pp. 213; David Kitchin et al., Kerly’s Law of Trade Marks and Trade Names, 14th ed., London, Sweet & Maxwell, 2005, pp. 3.

310

Functional Structure of OHIM according to the Community Trademark Regulation The Office related to the trademarks operated under the name of OHIM.

While determining the seats of various EU institutions at the meeting of the European Council held on October 29, 1993, the country of OHIM was decided to be Spain.41 Later, the Spanish Government determined Alicante as the city where OHIM will be established.

Pursuant to Article 115 of the Community Trademark Regulation, Office is a body of the EU.42 It has a legal personality and shall benefit from the most extensive legal capacity accorded to legal persons by their own laws. In this context, it may in particular purchase movable and immovable properties, dispose of them and may be a party to an action. In other words, it has all the rights of other EU institutions and bodies. The Office was provided to be administered and represented by its President.

The duties and powers of the President representing OHIM was stated in Article 124. Two Vice-Presidents were allocated by the Administrative Board to the Office in order to assume its duties in its absence.43

The functional structure of the Office consisted of an Administrative Board,44 a Budget Committee,45 examiners, Opposition Divisions, an Administration of Trademarks and Legal Division, Cancellation Divisions and Boards of Appeal.46

The Administrative Board and the Budget Committee was provided to be in charge of directly controlling the administration of OHIM. The decisions concerning the Community Trademark were stated to be taken by the examiners or an Opposition Division or the Administration of Trademarks and Legal Division or a Cancellation Division or a Board of Appeal.47

                                                            41 Brussels European Council, Presidency Conclusions, October 29, 1993, Annex II, Article

1h. 42 Yasaman preferred the word “örgüt” meaning “organization” for OHIM (See Hamdi

Yasaman, Marka Hukuku – 556 sayılı KHK Şerhi, Vol. II, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2004, pp. 26).

43 See Decision No. CA-96-3 of the Administrative Board of the Office dated 28 February 1996, Official Journal OHIM 7-8/96, pp. 1079.

44 See Community Trademark Regulation, articles 126-129. 45 See Community Trademark Regulation, Article 138. 46 See Community Trademark Regulation, articles 135-136. 47 E. Gastinel and M. Milford, The Legal Aspects of the Community Trade Mark, Lahey,

Kluwer Law International, 2001, pp. 51.

311

According to Article 131 of the Community Trademark Regulation, an examiner is responsible for taking, on behalf of the Office in relation to an application for registration of a Community Trademark, all such positive and negative decisions that do not fall under the responsibility of an Opposition Division. Such decisions concern, in particular, the examination of application requirements, the examination of absolute grounds for refusal and the refusal of application.

Pursuant to Article 132, the Opposition Divisions are responsible for taking decisions concerning an opposition made against a Community Trademark application. There are three members in each Opposition Division and at least one of them should be a lawyer.

Article 134 of the Community Trademark Regulation stated that the Cancellation Divisions were responsible for taking decisions related to an application for the revocation or declaration of invalidity of a Community Trademark. As it is the case for an Opposition Division, each Cancellation Division was provided to consist of three members and at least one of them should be a lawyer.

Under Article 133 of the Community Trademark Regulation, the Administration of Trademarks and Legal Division was responsible, in principle, for taking those decisions provided for by the Regulation and not covered by the competence of an examiner, an Opposition Division or a Cancellation Division. The decisions related to in particular the entries in the Community Trademark Registry may be deemed in this nature. The Division decisions were provided to be taken by only one member. The Division in question was also responsible for keeping a list of approved professional respresentatives.

The Boards of Appeal were provided to be responsible for deciding on the appeal requests filed against the decisions of the examiners, the Opposition Divisions, the Administration of Trademarks and Legal Division and the Cancellation Divisions. Each Board of Appeal was provided to have three members and at least two of them should be lawyers as different from the Opposition and Cancellation Divisions.

In order to ensure the independence of the appeal procedure,48 there are also provisions concerning the independence of the Boards of Appeal and the legal guaranty of their chairmen and members. Accordingly, all members, including the presidents of the Boards of Appeal shall be appointed by the Council of the EU for renewable periods of 5 years and may only be removed                                                             48 Ibid., 2001, pp. 52.

312

from Office by the Court of Justice of the EU. Moreover, the members of the Board of Appeals shall be independent and not be bound by any instructions when deciding. As it will be noticed, through these provisions, the Boards of Appeal were attributed the characteristics owned by a judicial organ. Therefore, the Boards of Appeal of OHIM were referred to as the “quasi-judicial bodies.”49

Important Amendments Introduced by the Amending Regulation

Names The terminology of the Amending Regulation is adapted to the

terminology of the Treaty of Lisbon.50 Accordingly, all references made to the Community in the Community Trademark Regulation are replaced by the terms “European Union” or “Union.” This means in particular that the term “European Union Trademark” will be used instead of the term “Community Trademark.” Thus, the names of current Community Trademarks and Community Trademark applications have become the European Union Trademarks and the European Union Trademark applications upon the entry into effect of the Amending Regulation. The name of the Community Trademark Regulation is now the European Union Trademark Regulation. The name of OHIM has become the “European Union Intellectual Property Office.” As it will be noticed at its website,51 OHIM calls itself briefly from now on as EUIPO. The President of the Office is now referred to as the Executive Director. Finally, the term “Community Trademark court” is replaced by “EU Trademark Court.”

Invalidity Action An EU Trademark may be declared invalid for absolute and/or relative

grounds. Accordingly, there are different grounds to apply for invalidity and it is necessary to differentiate between absolute grounds for invalidity and relative grounds for invalidity.52 Both groups of grounds may be put forward on the basis of a counterclaim lodged by a defendant in an infringement action before an EU Trademark court or during an application filed with the Office.

                                                            49 Liz Heffernan, “The Treaty of Nice: Arming the Courts to Defend a European Bill of

Rights?”, Law and Contemporary Problems, Vol. 65, No. 2, 2002, pp. 189-221, at 192. 50 “Treaty of Lisbon amending the Treaty on European Union and the Treaty establishing the

European Community”, Official Journal of the EU, C 306, 17.12.2007. 51 https://euipo.europa.eu/ohimportal/en/ 52 Gastinel and Milford, op. cit., 2001, pp. 171.

313

By contrast with the cancellation concept, the invalidity is concerned with the conditions existing at the time of registration of the EU Trademark.53

The absolute grounds for invalidity54 are stated in Article 52. According to Article 52(1)(a), if the EU Trademark is registered in violation of Article 7, it may be declared invalid by the Cancellation Division55 of EUIPO. Article 7 specifies the absolute grounds for refusal of the EU Trademark. However, a third person may not put forward the absolute grounds for refusal of the EU Trademark during the opposition procedure. Therefore, the absolute grounds should be asserted at an application for declaring the EU Trademark invalid.56 However, where a trademark is registered although it is not distinctive or is generic or descriptive, it may not be declared invalid if, as a result of its usage, it has after registration acquired a distinctive character in relation to the goods or services for which it is registered (Article 52(2)). Pursuant to Article 52(1)(b), if an EU Trademark application is filed in bad faith, the EU Trademark shall again be declared invalid upon application to the Office or on the basis of a counterclaim in an infringement action. Furthermore, being wider than the situation related to the relative grounds for invalidity, any natural or legal person or trade or consumer union having the capacity to sue in its own name under national law57 may request the invalidity of an EU Trademark for absolute grounds (Article 56(1)(a)).

The relative grounds for invalidity are stipulated in Article 53. Article 53 provides that an EU Trademark may be declared invalid upon application to the Office or on the basis of a counterclaim in an infringement action if (a) there is an earlier right or an earlier designation of origin or geographical indication that may constitute a basis for an opposition procedure or (b) there is an earlier right such as a right to a name, a right of personal portrayal, a copyright, an industrial property right which may prohibit the use of a trademark pursuant to the national law or Union legislation. As this list is not limited, it is possible to file an invalidity application due to conflict of a sign used in the EU Trademark with another national right not expressly mentioned in Article 53. By contrast with the absolute grounds for invalidity, only the                                                             53 Ruth E. Annand ve Helen E. Norman, Blackstone’s Guide to the Community Trade

Mark, London, Blackstone Press, 1998, pp. 147; Kitchin et al., op. cit., 2005, pp. 136. 54 For example, in Joined Cases T-160/02, T-161/02 and T-162/02, Naipes Heraclio Fournier

S.A. v. OHIM [2005] ECR II-0000, the figurative trademarks including signs of a king of spades, a knight of clubs a sign of sword in a package of Spanish playing cards, which is a good for which they are registered, were declared invalid for absolute grounds on the basis of Article 7(1)(c) as they were descriptive of its good.

55 Kitchin et al., op. cit., 2005, pp. 136. 56 Annand and Norman, op. cit., 1998, pp. 147. 57 Kitchin et al., op. cit., 2005, pp. 136.

314

proprietor of a relevant earlier right has the capacity required to assert this right and thus to file an application for the invalidity of the EU Trademark.58

The EU Trademark shall not be declared invalid if the proprietor of a relevant earlier right consents expressly to the registration of the EU Trademark before he/she submits his/her invalidity application or lodges his/her counterclaim (Article 53(3)). Moreover, the proprietor of an above-mentioned earlier right should also assert his/her other earlier rights while filing an invalidity application or a counterclaim for the EU Trademark. For he/she may not submit a new invalidity application or lodge a new counterclaim on the basis of his/her other earlier right which he/she could have invoked in support of his/her first application or counterclaim (Article 53(4)).

The Regulation has also determined the scope of the invalidity of trademark. As a result of the unitary character of an EU Trademark specified in Article 1, any invalidity decision shall also have an equal effect throughout the EU.59 Articles 52(2) and 53(5) provides that if the absolute and relative grounds for invalidity exist in respect of only some of the goods or services for which the EU Trademark is registered, the trademark may be declared invalid only as regards those goods or services.

The procedural aspects of the invalidity application are of importance as well. If a counterclaim is made for the invalidity of an EU Trademark during an infringement action, the procedural rules of the court with a jurisdiction on infringement action shall be applicable for this claim. The Implementing Regulation60 states only the procedural rules concerning the invalidity applications submitted to the Office.61

As in the case for the cancellation procedures, an invalidity application shall be tackled directly in the process comprising the EU Trademark proprietor and the invalidity applicant. Although Article 57(4) of the Regulation provides expressly that the Office may, if it deems appropriate, invite the parties for a friendly settlement while dealing with the invalidity application, the Cancellation Division serves as an arbitrator.62 After the invalidity application is accepted officially by the Office and forwarded to the

                                                            58 Ibid.; Gastinel and Milford, op. cit., 2001, pp. 172. 59 Gastinel and Milford, op. cit., 2001, pp. 172. 60 Commission Regulation (EC) No 2868/95 of 13 December 1995 implementing Council

Regulation (EC) No 40/94 on the Community trade mark, Official Journal of the EU, L 303, 15.12.1995. This Regulation will be hereinafter referred to as the “Implementing Regulation.”

61 Gastinel and Milford, op. cit., 2001, pp. 172. 62 Ibid., 2001, pp. 173.

315

other party for submitting his/her opinions,63 the procedure concerning the application shall be determined substantially by the parties. As a result, Article 57(1) provides that on the examination of any invalidity application, the Office should, as often as necessary, invite the parties to submit opinions, within a period fixed by itself, on communications of itself or the other party.

Articles 57(2) and 57(3) provides for quite complex rules concerning examination and proof of usage of an earlier trademark. As it is the case in the opposition procedure, this system is only related to the earlier registered trademarks and does not apply to the other earlier rights. For the other earlier rights may constitute the subject of any invalidity application regulated under the above-mentioned provisions. Accordingly, upon the request of the proprietor of the relevant EU Trademark, the proprietor of an earlier trademark put forward at an invalidity action must submit evidence that during the five years prior to the date of invalidity application, the earlier trademark has been put to genuine use in the Union in connection with the goods or services in respect of which it is registered and which he/she states as justification of his/her application or that there are proper reasons for his/her non-use. However, the earlier trademark must be registered for at least five years at the date of invalidity application. If, as of the date on which the EU Trademark application was filed or or at the priority date of the EU Trademark application, an earlier trademark had been registered for at least five years, the proprietor of the earlier trademark must in addition prove that this trademark had been put to genuine use as of the date of filing or the priority date of the EU Trademark application. As may be observed, two dates and two conditions are provided for the proof of usage as different from the opposition procedure. Its ground is to ensure the proprietor of an earlier trademark, who cannot oppose to the application due to his/her non-use of the earlier trademark during the date of filing or the priority date of an EU Trademark application, not to start genuine use of the earlier trademark after the date of filing or the priority date of the application and shortly after not to found the invalidity application of this EU Trademark on his/her subsequent use.64

In case of lack of evidences regarding genuine use of the earlier trademark at the above-mentioned times, the invalidity application based on this earlier trademark must be rejected (Article 57(2)). If the earlier trademark has been used only in relation to part of the goods or services for which it is registered, it shall, as regards the examination of the invalidity application, be deemed to be registered in respect of that part of the goods or services only (Article 57(2)).

                                                            63 Implementing Regulation, Rule 40(1). 64 Gastinel and Milford, op. cit., 2001, pp. 174; Kitchin et al., op. cit., 2005, pp. 137.

316

As it is the case for the cancellation concept, if the examination of the invalidity application reveals that an EU Trademark should not have been registered in respect of some or all of the good or services for which it is registered, it shall be declared invalid in respect of those goods or services ((Article. 57(5)). Otherwise, the invalidity application should be rejected (Article 57(5)). Any decision declaring the EU Trademark invalid should be recorded in the EU Trademark Register upon its finalisation (Article 57(6)). Another procedural rule concerns the language system. Any invalidity application should be filed in one of the languages of the Office (Article 119(5)), which are English, French, German, Spanish and Italian according to Article 119(2).

Any invalidity application shall be concluded with a binding decision of the Cancellation Division and notified to the parties in accordance with the relevant rules of EU law. However, any party not satisfied with the decision of the Cancellation Division may, pursuant to Article 58, appeal the decision before the Boards of Appeal within two months following the notification of this decision.

The invalidity decision creates certain effects upon an EU Trademark. Article 55(2) provides that if an EU Trademark is declared invalid, it will be deemed to have had no effect as from the beginning. As it is the case for the cancellation, the above-mentioned retroactive effect of invalidity has also two exceptions. The retroactive invalidity shall affect neither the infringement decision finalised and enforced prior to the invalidity decision nor any contract concluded and performed prior to the date of invalidity decision. However, the sums paid within the framework of the contract may be reclaimed on grounds of equity. These exceptions shall be limited to the application of such provisions of the Member States concerning negligence, lack of good faith or unjust enrichment (Article 55/3).

Relation Between National Courts and EU Courts

Current Situation – Action Filed Against EU Trademark: Infringement Action The rules concerning the infringement actions filed against the EU

Trademarks are not in the homogeneous nature. On the contrary, these rules contain fundamentally the rules of EU and the rules of national law together. The jurisdiction concerns the Office and the national courts. As known, any EU Trademark is regulated primarily the rules of EU law. The conflict between the different groups of rules may be eliminated considering this point. However, the EU Trademark is also subject to some subsidiary provisions

317

making reference to the national law. Accordingly, the reverse application of the principle of subsidiarity should be the starting point for examination of the relevant rules.65

Article 14(1) of the Regulation provides that the effects of the EU Trademark, in other words its rights, should be regulated only by the provisions of this Regulation. Other aspects of the infringement of an EU Trademark was stated to be regulated by the rules of national law regarding infringement of national trademark in accordance with articles 94 to 108 of the Regulation. According to second paragraph of the same article, this Regulation shall not prevent actions concerning the EU Trademark being filed under the law of Member States with respect in particular to civil liability and unfair competition.

The provisions above related to the law to be applied in the infringement action should also be supported by Article 101. For as mentioned above, Article 14(1) provides that this provision included between articles 94 and 108 shall also be applied for the infringement action. Article 101 states that the EU Trademark courts shall apply the provisions of the Regulation, shall however apply its own national law on all matters not covered by this Regulation. Unless otherwise provided in the Regulation, an EU Trademark court should apply the procedural rules regulating the same kind of action regarding a national trademark in the Member State in which it is located (Article 101(3)).

The Regulation provides also some special rules regarding the jurisdiction. The rights granted by the EU Trademark may be challenged before the EU Trademark courts. Pursuant to Article 95, the Member States must designate, in their countries, as limited a number as possible of national courts of first and second instance to be deemed as the EU Trademark courts which will perform the functions assigned by the Regulation to them. In addition, Article 105(1) stipulates that an appeal may be filed with the EU Trademark courts of second instance against the decisions of the EU Trademark courts of first instance with respect to the procedures arising from the actions and claims falling under the jurisdiction of the EU Trademark courts. Under which conditions an appeal may be filed with an EU Trademark court of second instance shall be determined by the national law of the Member State in which this court is located (Article 105(2)). The national rules concerning a request for further appeal shall be applied also with respect to the decisions of the EU Trademark courts of second instance (Article 105(3)).

                                                            65 Gastinel and Milford, op. cit., 2001, pp. 179.

318

The EU Trademark courts shall, according to Article 96, have exclusive jurisdiction (a) for all infringement actions and all actions regarding infringement threat insofar as permitted under the national law, (b) for negative declaratory actions regarding infringement if they are permitted under the national law, (c) for actions brought as a result of acts, which occur after the date of publication of an EU Trademark application and would be prohibited because of publication after publication of the trademark registration, and (d) for counterclaims concerning cancellation and invalidity.

Judicial Panel

Articles 220(2), 225a and 225(2) of the former European Community Treaty According to the second paragraph of Article 220, amended by the Treaty

of Nice,66 of the former European Community Treaty, “judicial panels may be attached to the Court of First Instance under the conditions laid down in Article 225a in order to exercise, in certain specific areas, the judicial competence laid down in this Treaty.” Article 220 was amended in the Treaty of Nice to make reference specifically to the Court of First Instance and the establishment of judicial panels attached to the Court of First Instance.67

The detailed regulations regarding the judicial panels mentioned in Article 220 were stated as follows in Article 225a added by the Treaty of Nice to the former European Community Treaty:

“The Council, acting unanimously on a proposal from the Commission and after consulting the European Parliament and the Court of Justice or at the request of the Court of Justice and after consulting the European Parliament and the Commission, may create judicial panels to hear and determine at first instance certain classes of action or proceeding brought in specific areas.

The decision establishing a judicial panel shall lay down the rules on the organisation of the panel and the extent of the jurisdiction conferred upon it.

Decisions given by judicial panels may be subject to a right of appeal on points of law only or, when provided for in the decision establishing the panel, a right of appeal also on matters of fact, before the Court of First Instance.

                                                            66 It was signed on February 26, 2001 and entered into effect on February 1, 2003. 67 Anthony Arnull et al., Wyatt & Dashwood’s European Union Law, 5th ed., London,

Sweet & Maxwell, 2006, pp. 389.

319

The members of the judicial panels shall be chosen from persons whose independence is beyond doubt and who possess the ability required for appointment to judicial office. They shall be appointed by the Council, acting unanimously.

The judicial panels shall establish their Rules of Procedure in agreement with the Court of Justice. Those Rules shall require the approval of the Council, acting by a qualified majority.

Unless the decision establishing the judicial panel provides otherwise, the provisions of this Treaty relating to the Court of Justice and the provisions of the Statute of the Court of Justice shall apply to the judicial panels.”

The provisions above stated that a judicial panel would be established with a Council’s decision given by unanimity and specifying the scope of its jurisdiction. Article 225a provided that the judicial panels could be established under a new decision-making procedure. The members of the judicial panels would be appointed again unanimously by the Council. The necessary qualities to be appointed to one of these panels were similar to those required for the Court of First Instance of the European Communities, but at a lower level than them.68

The subject regarding “appeal” regulated in the third paragraph of the article in question was also included likewise in the first sentence of the second paragraph of Article 225 regulating the jurisdiction of the Court of First Instance of the European Communities. The second paragraph of Article 225 provided also for an extraordinary and second legal review before the Court of Justice of the European Communities for the decisions of the Court of First Instance of the European Communities. Pursuant to the provision in question, “The Court of First Instance shall have jurisdiction to hear and determine actions or proceedings brought against decisions of the judicial panels set up under Article 225a. Decisions given by the Court of First Instance under this paragraph may exceptionally be subject to review by the Court of Justice, under the conditions and within the limits laid down by the Statute, where there is a serious risk of the unity or consistency of Community law being affected.”

Pursuant to the articles 220(2) and 225a explained above, in addition to the Communities’ two-tiered judicial system located in Luxembourg, judicial panels could be attached to the Court of First Instance to exercise jurisdiction                                                             68 Paul Craig ve Gráinne de Búrca, EU Law – Text, Cases and Materials, 4. baskı, Oxford,

Oxford University Press, 2008, pp. 69.

320

in specific fields. Article 225a conferred a power to the Council to create a new type of court lower than the Court of First Instance of the European Communities in the Community judicial hierarchy. The creation of a third judicial degree lower than the Court of Justice of the European Communities and the Court of First Instance of the European Communities was the most significant structural reform made in the EU judicial system since the establishment of the Court of First Instance of the European Communities. The said amendment was essentially introduced for purposes of alleviating the work load over the Court of Justice of the European Communities and the Court of First Instance of the European Communities. As a matter of fact, the establishment of judicial panels meant that the Court of First Instance of the European Communities would in fact convene no longer as a court of “first instance” at every action.69

Article 225a allowed also the establishment of the judicial panels regarding intellectual and industrial property. Thus, the Boards of Appeal of OHIM were enabled to be kept in Alicante but outside the organization of OHIM and to become judicial panels attached to the Court of First Instance. The Court of First Instance of the European Communities and the Court of Justice of the European Communities would be the courts of appeal to be resorted against the decisions of these judicial panels.70

Article 229a of the former European Community Treaty Article 229a added by the Treaty of Nice to the former European

Community Treaty formed such a legal basis for transfer of the jurisdiction in the industrial property disputes to the Court of Justice of the European Communities: “Without prejudice to the other provisions of this Treaty, the Council, acting unanimously on a proposal from the Commission and after consulting the European Parliament, may adopt provisions to confer jurisdiction, to the extent that it shall determine, on the Court of Justice in disputes relating to the application of acts adopted on the basis of this Treaty which create Community industrial property rights. The Council shall recommend those provisions to the Member States for adoption in accordance with their respective constitutional requirements.”

                                                            69 Peter Roth (ed.) ve Vivien Rose, Bellamy & Child: European Community Law of

Competition, 6. ed., Oxford, Oxford University Press, 2008, pp. 27; Arnull et al., op. cit., 2006, pp. 403; Craig and de Búrca, op. cit., 2008, pp. 69.

70 Achim Bender ve Philipp von Kapff, “Born to Be Free-The Community Trade Mark in Practice”, IIC, Vol. 32, No. 6, 2001, pp. 625-647, at 626; Lutz van Raden, “Community Trademark Courts-German Experience”, IIC, Vol. 34, No. 3, 2003, pp 270-277, at 276.

321

Although a reference was made to the Court of Justice of the European Communities in the provision, a triple judicial structure composed of the Court of Justice, the Court of First Instance and the judicial panels was intended in fact. Therefore, jurisdiction could also be transferred to a specialised Community court named as judicial panel.

Three conditions were stipulated to transfer jurisdiction to the Community courts for the disputes concerning a type of industrial property. Firstly, the appropriate Community legislation should be adopted. This condition was met for the trademark law through the Community Trademark Regulation. Secondly, the Council must take decision by unanimity. Finally, the Council decision must be approved by the Member States pursuant to their own constitutional conditions.71 This decision adopted by the Member States through a procedure other than the Treaty amendment procedure under Article 48 of the Treaty on EU could confer a new jurisdiction to the Court of First Instance or a judicial panel72 for the disputes concerning the Community industrial property rights among the individuals.73 However, although the regulations necessary for the Community Trademark, the Community Design and the Community Plant Variety Rights were adopted, transfer of jurisdiction has not been realised to any judicial panel for these Community industrial property rights.

Provisions of the Constitutional Treaty and the Treaty of Lisbon The fact that a panel has in fact the nature of a court may be understood

from Article I-29(1) of the Constitutional Treaty. For this article concerning the Court of Justice of the EU made such a division as the Court of Justice, the General Court and the specialised courts. Therefore, the structure of the Court of Justice of the European Communities was changed and was revealed expressly to be composed of three types of judicial organs. It was one of the most apparent amendments made by the Constitutional Treaty to the judicial system of the Union. As may be noted, a difference was also provided for the name of the courts. The Court of Justice of the EU covered the judicial

                                                            71 Andreas Oser, “The European Patent Litigation Agreement – Admissibility and Future of a

Dispute Resolution for Europe”, IIC, Vol. 37, No. 5, 2006, pp. 520-550, at 520, 532. 72 Jiŕi Zemánek, “The Judicial System of the European Union in the Draft Constitutional

Treaty”, Ingolf Pernice/Miguel Poiares Maduro (eds.), A Constitution for the European Union: First Comments on the 2003-Draft of the European Convention, Nomos, Baden-Baden, 2003, pp. 107-112, at 108; van Raden, op. cit., 2003, pp. 276.

73 The Community industrial property rights for which Council regulations have been published until now are the Community Trademark, the Community Design and the Community Plant Variety Rights.

322

activities each of the three levels. While the upper structure was called as the Court of Justice, the name of the Court of First Instance of the European Communities was changed as the General Court. What is meant by the specialised courts here is the judicial panels allowed to be established by the Treaty of Nice.74 It was preferred to call the judicial panels as the specialised courts in order to prevent confusion with the term “chambers” in some languages with respect to certain actions that may be set up within a court.75

Through the Constitutional Treaty, it was enabled to set up the specialised courts that would operate under the General Court. According to Article II-359, the European Laws may set up specialised courts attached to the General Court and confer jurisdiction to these courts to hear, in the capacity of the court of first instance, the categories of actions filed in some areas. The laws in question shall be adopted either upon a proposal of the Commission after consulting the Court of Justice or upon the request of the Court of Justice after consulting the Commission. The specialised court may determine its own procedural rules in agreement with the Court of Justice and with the consent of the Council. The First Title of the Statute of the Court of Justice of the EU and Article 64 thereof shall also be applied for the specialised courts by all means. Article 64 in question concerned the adoption of the rules regarding language regulations. Establishment of the specialised courts were again regulated in order to alleviate the work load of the General Court. The specialised courts provided to be established were the same as the judicial panels regulated in the Treaty of Nice, except for the provisions above.

In the Treaty of Lisbon, the Union courts are named in the same way as done so by the Constitutional Treaty. The official name of the Court of Justice of the European Communities is the “Court of Justice” and the official name of the Court of First Instance of the European Communities is the “General Court.” Pursuant to Article 257 of the Treaty on Functioning of the EU, the European Parliament and the Council shall be competent to set up specialised courts attached to the General Court through regulations within the framework of co-decision procedure. The Rules of Procedure determined by the specialised court in agreement with the Court of Justice shall require the approval of the Council. Other provisions are in parallel with those in the Constitutional Treaty. A provision similar to Article 229 of the former European Community Treaty is included in Article 262 of the Treaty on Functioning of the EU.

                                                            74 Arnull et al., op.cit., 2006, s. 376. 75 Zemánek, op. cit., 2003, pp. 107-112, at 110.

323

Relevant provisions of the Statute of the Court of Justice of the EU Pursuant to Article 7 of the Treaty of Nice and the annexed Protocol, a

revised Statute of the Court of Justice of the European Communities was adopted. According to Article 62 of this Statute, if the Court of Instance reviewed the decision of a judicial panel by appeal, where the First Advocate General deemed necessary, he/she could propose the Court of Justice to review the decision of the Court of First Instance. For a decision of the Court of First Instance could be exceptionally subject to review of the Court of Justice where there was a serious risk to affect unity and consistency of the Union law.76 The Protocol on the Statute of the Court of Justice of the European Communities was amended by the Council Decision Establishing the EU Civil Service Tribunal. Thus, by adding Article 62a to the Protocol on the Statute of the Court of Justice of the European Communities, it was stated that the provisions regarding organization, composition and jurisdiction of the EU Civil Service Tribunal were included in Annex I. Upon signing of the Treaty of Lisbon, the Protocol on the Statute of the Court of Justice of the European Communities was amended again.77 The specialised courts were provided for in Article 62c and the provisions governing the EU Civil Service Tribunal were again included in Annex I.

EU Civil Service Tribunal Until the establishment of the EU Civil Service Tribunal, there existed

no court exclusive to the Community other than the Court of Justice of the European Communities and the Court of First Instance.78 As mentioned above, the Boards of Appeal were set up within OHIM under the Community Trademark Regulation. However, these boards are specialised quasi-judicial bodies and are not deemed among the courts exclusive to the Union.

The concept of judicial panels originated partially from the workload of staff cases.79 When establishment of the specialised courts was discussed, the field of priority was regarded as a Staff Court to hear, at first instance, all staff cases. Thus, the Court of First Instance of the European Communities was                                                             76 See European Community Treaty, former Article 225(2). 77 Protocol no. 3 on the Statute of the Court of Justice of the EU, Official Journal of the EU,

C 115, 9.5.2008. 78 Heffernan, op. cit., 2002, pp. 189-221, at 192. 79 Staff cases are a category of cases included in the compulsory jurisdiction of the Court of

Justice under the founding treaties, arise from the disputes between the Union institutions and their employees and are brought by the Union employees. The jurisdiction concerning these cases regulated now by Article 270 of the Treaty on Functioning of the EU was conferred to Court of First Instance of the European Communities with the Council Decision no. 88/591 of 24 October 1988.

324

considered to have less workload and to develop as an administrative review court in the Community legal system.80 Therefore, the firstly established judicial panel has been the EU Civil Service Tribunal. Currently, there exists no other specialised court.

On November 2, 2004, the Council adopted the decision concerning establishment of the EU Civil Service Tribunal, a judicial panel competent to give judgement in the status of a court of first instance with respect to the staff disputes between the Communities and its staff.81

The President of the Court of Justice of the European Communities decided on December 2, 2005 that the Tribunal was duly set up. The publication of the decision in question in the Official Journal82 pointed out the entry into effect of Article 1 of Annex I of the Statute of the Court of Justice of the European Communities83 and the new tribunal started to operate actually at this date. According to this article, the Tribunal would exercise jurisdiction of first instance for the disputes between the Communities and its staff, including the disputes between the bodies or agencies and their employees, for which the jurisdiction was conferred to the Court of Justice of the European Communities. This jurisdiction at the staff cases would be exercised in lieu of the Court of First Instance of the European Communities.84

Pursuant to Article 2 of Annex I of the Council decision in question, the Tribunal is constituted by seven judges. For the decisions of the Tribunal, a right of appeal before the General Court is granted to the parties of the case (Article 9). However, the right of appeal is limited to points of law (Article 11). The decisions of the General Court are exceptionally subject to review of the Court of Justice where there is a serious risk of the unity and consistency of the Union law being affected.85

                                                            80 Members of the EC Section of the British Institute’s Advisory Board Chaired by The Rt.

Hon. the Lord Slynn of Hadley, The Role and Future of the European Court of Justice, British Institute of International and Comparative Law, “European Law Series”, London, 1996, pp. 108-110. According to this report, the only field where establisment of a specialised court will be beneficial is the staff cases.

81 See Council Decision 2004/752/EC, Euratom of 2 November 2004, establishing the European Union Civil Service Tribunal, Official Journal of the European Union, L 333, 9.11.2004.

82 See Decision of the President of the Court of Justice recording that the European Union Civil Service Tribunal has been constituted in accordance with law, Official Journal of the EU, L 325, 12.12.2005.

83 See Council Decision 2004/752/EC, Euratom of 2 November 2004 establishing the European Union Civil Service Tribunal, Article 4.

84 Arnull et al., op. cit., 2006, pp. 403. 85 European Community Treaty, former Article 225(2).

325

Regulations on Unitary Patent and Agreement on the Unified Patent Court The initiatives to create a single EU Patent having unitary effect in the

same way throughout the EU similar to the EU Trademark started with two international agreements but did not succeed.86 For although the Community Patent Convention87 was signed on December 15, 1975, it did not enter into effect owing especially to the oppositions of Ireland and Denmark and the absence of ratification by sufficient number of countries. Pursuant to this Convention, a patent applicable in all EU Member States could be acquired with a single patent application to be filed with the European Patent Office in Munich. As regards the judicial organs, the Convention and the annexed Protocol provided for the establishment of a High Court of Appeals attached to the European Patent Office and the Community Patent Courts in the Member States.88 Reference was made in the decisions of the Court of Justice89 to the Agreement Relating to Community Patents,90 which was signed on December 15, 1989 and again not ratified.

Apart from these international initiatives, the proposal for a Community Patent Regulation providing for creating a Community Patent and setting up a single Community Intellectual Property Court for the patent infringement and invalidity actions91 has also failed. This proposal was the European Commission’s first real step towards realising the Community Patent. Moreover, as different from the two agreements based on international method, it would be a part of Community legislation in the form a Council Regulation based on former Article 308 of the European Community Treaty.92

In this proposal, there was a basic approach change concerning the actions. The Commission proposed some solutions to centralise the judicial system concerning the Community Patent actions. On the basis of the provisions of former articles 229a and 225a of the European Community Treaty, an opinion has arisen to set up a single court, which would have a direct and exclusive jurisdiction in the infringement and invalidity actions                                                             86 Roth and Rose, op. cit., 2008, pp. 816. 87 “Convention 76/76/EEC for the European Patent for the Common Market (Community

Patent Convention), Official Journal of the European Communities, L 17, 26.1.1976. 88 Şehirali, op.cit., 1998, s. 37; Özcan, op.cit., 1999, s. 185. 89 For instance, C-316/95, Generics v. Smith, Kline & French (“Generics No. 2”) [1997] ECR

I-3929. 90 “Agreement Relating to Community Patents”, Official Journal of the European

Communities, L 401, 30.12.1989. 91 European Commission, Proposal for a Regulation on the Community Patent,

COM(2000), 412 final, 2000, 28 November 2000. 92 Manuel Desantes, “The European Patent System and its Future”, Ankara Barosu

Uluslararası Hukuk Kurultayı, 2002, pp. 397-434, at 402; van Raden, op. cit., 2003, pp. 276.

326

regarding the Community patents and would be attached to the Court of Justice. In other words, the actual form of the court and the procedures would be defined in the special provisions required to be adopted on the basis of these articles.93

Thus, the European Commission and the national delegations decided not to copy the Community Trademark court system based almost exclusively on the national courts. One of the reasons was perhaps the desire to implement the high-quality and swift decisions at reasonable expense alongside the consistency of the legal system. A unitary system is indispensable to achieve these aims. Apart from being a unitary system, another basic feature of the proposed Community Patent court system was that the judicial panel would be composed of members specialised both legally and technically. This situation would enable expertise in judicature.94

Within the context of the Proposal for a Community Patent Regulation, the Commission also proposed subsequently the establishment of a judicial panel named Community Patent Court.95 In addition, a proposal was included for a decision, which was based on former Article 229a of the European Community Treaty and conferred jurisdiction in the disputes regarding the Community Patent to the Community courts and the judicial panels.96 According to these proposals, the decisions of the Community Patent Court could be appealed before the Court of First Instance on points of law and substance.

After failure of these proposals of the European Commission, a package of two pieces on the unitary patent and the unified patent court was prepared by the European Parliament, the Council and the Member States. The first piece of the package is constituted by two regulations,97 which were published in 2012 and entered into force January 20, 2013. However, they will apply as

                                                            93 van Raden, op. cit., 2003, pp. 276; Desantes, op. cit., 2002, pp. 403. 94 van Raden, op. cit., 2003, pp. 277. 95 European Commission, Proposal for a Council Decision establishing the Community

Patent Court and concerning appeals before the Court of First Instance, COM(2003), 828 final, 23.12.2003.

96 European Commission, Proposal for a Council Decision conferring jurisdiction on the Court of Justice in disputes relating to the Community patent, COM(2003), 827 final, 23.12.2003.

97 Regulation (EU) No 1257/2012 of the European Parliament and of the Council of 17 December 2012 implementing enhanced cooperation in the area of the creation of unitary patent protection, Official Journal of the EU, L 361, 31.12.2012; Council Regulation (EU) No 1260/2012 of 17 December 2012 implementing enhanced cooperation in the area of the creation of unitary patent protection with regard to the applicable translation arrangements Official Journal of the EU, L 361, 31.12.2012.

327

from the entry into force of the Agreement on the Unified Patent Court.98 The second piece of the package is the said Agreement, which was signed on February 19, 2013 by 26 Member States. Italy became the 26th member by joining the Agreement in September 2015. The Agreement on the Unified Patent Court will enter into force on the 1st day of the 4th month after the deposit of the 13th instrument of ratification or accession (whereby France, Germany and the United Kingdom must be included among these 13 countries). Nine Member States (France, Austria, Belgium, Denmark, Luxembourg, Malta, Portugal, Sweden, Finland) have currently ratified the Agreement in question. The unitary patent is a European patent with unitary effect granted by the European Patent Office under the rules and procedures of the European Patent Convention, to which unitary effect is given for the territory of 26 Member states participating in the unitary patent scheme.99

Reasons for necessity of the specialised courts and of the specialised court on intellectual and industrial property Only one court was set up at the beginning for the Court of Justice of the

European Communities to deal with the actions for which it has jurisdiction. However, while 279 actions were filed before the Court of Justice of the European Communities in 1980, 373 action were filed in 1988.100 In order to alleviate this increasing caseload, the Court of First Instance of the European Communities was set up in 1989 through a Council decision. The Court of First Instance was, until the Treaty of Nice, competent to hear all actions filed by the real and legal persons. These actions included the staff actions as well as the appeals lodged against the decisions of the Boards of Appeal under the Community Trademark Regulation, Community Design Regulation101 and Community Plant Variety Rights Regulation.102 On the other hand, the Court of Justice of the European Communities maintained its jurisdiction to hear actions, which were filed by the Member States and the Community institutions and were under the preliminary ruling procedure.103

                                                            98 Agreement on a Unified Patent Court, Official Journal of the EU, C 175, 20.6.2013. 99 Alexandra Dominique Danielle Theben, “Unitary Patent Protection under Enhanced

Cooperation: Is an EU patent feasible in the future?”, (2014), http://essay.utwente.nl/64408/1/Theben_MA_Faculty%20of%20Management%20and%20Governance.pdf, (10.04.2016), pp. 29-33.

100 The Court of Justice, “Annual Report 2008”, (2008), http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2009-03/ra08_en_cj_stat.pdf, (10.04.2016), pp. 100-101.

101 Council Regulation (EC) No. 6/2002 of 12 December 2001 on Community Designs”, Official Journal of the European Communities, L 3, 5.1.2002.

102 Council Regulation (EC) No. 2100/94 of 27 December 1994 on Community Plant Variety Rights, Official Journal of the European Communities, L 227, 1.9.1994.

103 Members of the EC Section of the British Institute’s Advisory Board Chaired by The Rt. Hon. the Lord Slynn of Hadley, op. cit., 1996, pp. 5, 30, 32, 56.

328

However, the establishment of the Court of First Instance did not suffice to solve the problems either. As a matter of fact, the actions filed before both courts continued to grow day by day. One of the reasons constituting significant hardship in control of the workload was the lack of dispute settlement authority exclusive to the Community other than the Court of Justice of the European Communities and the Court of First Instance, prior to the Treaty of Nice. For the jurisdiction of the Court of Justice of the European Communities was compulsory in every respect. Moreover, other than the categories of actions allocated to the Court of First Instance, the Court of Justice of the European Communities was designated as a court of first resort and last resort for the solution of all actions.104

Among other reasons, we may list the continuous enlargement of the Union, in other words, accession of new Member States to the Union, and the adoption of legislation related to the new industrial property rights (Community Trademark,105 Community Design and Community Plant Variety Rights) having unitary effect throughout the Community. For if a new legislation has a wide scope and a complexity to a significant extent, this situation may most certainly give rise to increase in the caseload of a court. The actions regarding these new industrial property rights had also impact in increase of the workload of the Court of First Instance and in decrease of the judicial capacity of both courts.106

The increase of caseload of both courts lengthened the decision-making period in the actions. In case of lengthening of the decision-making process, the effectiveness of judiciary would decrease and the confidence of people in the Court of Justice of the European Communities would be lost. Alongside the delays in the decision-making process, the caseload could also affect the quality of the decisions.107

Accordingly, the panel concept introduced by Article 225a of the Treaty of Nice became necessary primarily for reasons of enabling accession of the new states to the Union and raising the functional effectiveness of the Court of Justice of the European Communities and the Court of First Instance.

                                                            104 Heffernan, op. cit., 2002, pp. 193. 105 Members of the EC Section of the British Institute’s Advisory Board Chaired by The Rt.

Hon. the Lord Slynn of Hadley, op. cit., 1996, pp. 2; Paul Craig, “The Jurisdiction of the Community Courts Reconsidered”, Texas International Law Journal, Vol. 36, 2001, pp. 556-586, at 561-562; Heffernan, op. cit., 2002, pp. 191.

106 Craig, op. cit., 2001, pp. 562, 569. 107 Members of the EC Section of the British Institute’s Advisory Board Chaired by The Rt.

Hon. the Lord Slynn of Hadley, op. cit., 1996, pp. 3.

329

The exigency of setting up judicial panels was not only based on workload and lengthening of the decision-making process. Adopting a model of specialised courts, as it is the case in the Continental European system, instead of a court competent in every field of law would enable the Court of Justice to concentrate on the function realised as the Constitutional Court of the Union.108 Furthermore, establishment of a panel where there is a way of appeal only on points of law would stimulate development of the Court of First Instance as an administrative review court in the Community legal system.109

The specialised courts are also necessary for the specialised fields of litigation.110 For instance, the concept of judicial panels was inspired by the workload of staff cases. Formation of a specialised court to deal with the EU Trademarks and transformation of the Boards of Appeal of EUIPO to the specialised courts in this context will contribute to the Court of Justice being releaved of an important amount of caseload. For these actions may be brought before the Court of Justice after review of the General Court under the three-tiered system established by the Treaty on Functioning of the EU and the provisions in the Statute.

When we examine the issue of necessity of establishing a specialised court as specific to the EU Trademarks, one must consider the problem of disunity between the Member States and the Union courts in terms of jurisdiction. The national courts have no role in the registration procedure of the EU Trademark. For the decisions in the EU Trademark registration procedure are taken exclusively by the EU institutions in accordance with the Union law. Accordingly, EUIPO has the power to register the EU Trademarks and the Court of Justice of the EU, as the authority of last resort, has the jurisdiction concerning disputes arising from the decisions of EUIPO. As regards cancellation, the competence of the EU Trademark courts in the Member States and the higher courts as the courts of appeal on one hand and the competence of EUIPO on the other hand overlap.111

                                                            108 J. H. H. Weiler, “The Community System of Judicial Remedies”, 2002,

www.jeanmonnetprogram.org, (14.04.2016), pp. 38. 109 Members of the EC Section of the British Institute’s Advisory Board Chaired by The Rt.

Hon. the Lord Slynn of Hadley, op. cit., 1996, pp. 109. 110 Marie-Pierre F. Granger, “The Community Judiciary at the Dawn of the Third Millenium:

A Revolution or a Simple Face-Lift?”, Bracton Law Journal, Vol. 34, 2002, pp. 7-34, at 15.

111 Eike Ullmann, “Reconciling Trade Mark Decisions of National Courts and the European Court of Justice”, IIC, Vol. 27, No. 6, 1996, pp. 791-803, at 792, 802.

330

The jurisdiction concerning infringement actions with respect to the EU Trademarks will be exercised by the EU Trademark courts set up by the Member States pursuant to the EU Trademark Regulation. In this field, there is not in fact a single court system, but there are 28 national court systems with provisions of different procedural law and of all sorts of substantive law in terms of consequences. The Court of Justice of the EU is not the authority of last resort for these actions.112 However, as the Court of Justice must answer the relevant EU law questions addressed to itself in line with the preliminary ruling procedure, it may be named as the chief of the infringement actions.113 The diversity of the national court systems and their legal bases may create obstacle to ensuring consistency of law at least in the eyes of the parties of the action. The consistency is an essential feature of the legal certainty. If the court system does not guarantee the legal certainty at minimum level, the parties will abstain from utilising the EU Trademark system.114

The courts designated as the EU Trademark courts by the Member States are, pursuant to the EU Trademark Regulation, central and specialised courts with certain knowledge and experience in trademark actions. However, this knowledge and experience is in fact acquired in the cases concerning the national trademarks. The distinctive feature of the current situation of the jurisdiction as to the EU Trademark is that a court is obliged to decide about both the national trademarks and the EU Trademarks, within the framework of a single national procedural law, but in two autonomous legal systems.115

Even if the national trademark legislations are harmonised with the Trademark Directive, the national and EU Trademark legislations must be interpreted independently for each system. Considering that the judges of 28 Member States are obliged to tackle various legal systems, it will be certainly difficult to reach consistency not only at the level of a Member State, but also at the level of the Union. Therefore, it may be beneficial to take the Agreement on the Unified Patent Court as an example.116

Consequently, the national and Union authorities and courts must essentially apply the same legal principles for the trademark issues. However, the application of the EU Trademark law by different courts and authorities creates a risk of divergent interpretation. It is necessary to reduce this risk as soon as possible. The Court of Justice has the duty to ensure correct

                                                            112 Ibid., 1996, pp. 801-802; van Raden, op. cit., 2003, pp. 275. 113 Ullmann, op. cit., 1996, pp. 801. 114 van Raden, op. cit., 2003, pp. 275. 115 Ibid., 2003, pp. 275-276. 116 Ibid., 2003, pp. 276.

331

interpretation of the EU law. However, for the infringement actions, the jurisdiction of the Court of Justice may be resorted only in the form a preliminary ruling procedure. All national courts of first instance have the right to pose relevant questions concerning the EU law to the Court of Justice. The higher courts have an obligation in this respect.117

On the other hand, the parties seek for a swift decision in their own issues. It will be time consuming to include the Court of Justice in the actions through the preliminary ruling procedure in every case.118

There was no option other than conferring the national courts with the jurisdiction on the infringement actions concerning the Community Trademarks prior to entry into effect of the Treaty of Nice since no jurisdiction regarding intelectual property was provided for in the European Community Treaty. Before former Article 225a, there was no possibility either to establish a court system for the intellectual property actions in the Community.119

However, making use of the provisions of articles 257 and 262 of Treaty on the Functioning of the EU, it is possible to set up a an Intellectual and Industrial Property Court and to confer jurisdiction on infringement actions concerning the EU Trademarks to this court. This specialised court must cover not only the EU Trademark but also the other industrial property rights having the same effect through the EU. These rights include the Community Design, the Community Plant Variety Rights, and the Unitary Patent that will enter into effect in the near future. Consequently, the agreement on a court signed by the EU Member States for only the unitary patent should be extended to all intellectual and industrial property rights.

Possible advantages and disadvantages of specialised courts The specialised courts will be firstly beneficial for the decrease of

workload of the other EU courts to a significant extent and for their more effective functioning. Thus, the caseload of these courts in the fields creating a considerable amount of bottleneck in the judicial resources will be abolished. This situation is especially applicable for the General Court.120 For instance, the staff cases ranked second with a ratio of 32% among the new cases brought before the Court of First Instance in 2005. Therefore, the EU Civil Service Court caused an important ratio of decrease in the caseload of the Court of First Instance of the European Communities.121

                                                            117 Ullmann, op. cit., 1996, pp. 802. 118 Ibid., 1996, pp. 803. 119 van Raden, op. cit., 2003, pp. 276; von Mühlendahl, op. cit., 1989, pp. 594. 120 Heffernan, op. cit., 2002, s. 209. 121 Arnull et al., op. cit., 2006, s. 404.

332

The specialised courts which will decrease the workload of the General Court will also encourage it to develop as an administrative review court in the EU legal system.122

In addition to decreasing the caseload of the other EU court structure, the specialised courts are of importance for the specialised fields of litigation. For specialisation within the judicial system and the judicature is a situation increasing efficiency. Thus, the specialised courts will perform superior technical proficiency on their own subjects.123

The specialised courts will also enable the specially adapted procedures.124 For instance, Article 7(4) of Annex I of the Statute of the Court of Justice of the EU allows the EU Civil Service Tribunal to review, at every stage, the possibilities of an amicable settlement of the dispute. Allowing usage of alternative dispute settlement means such as mediation in the judicial panels was advocated by Heffernan before the establishment of the EU Civil Service Tribunal.125 The last advantage concerning the specialised courts is ensuring expeditious distribution of the judicial work.126

Following the EU Civil Service Tribunal, it should be deemed appropriate to set up a Unified Patent Court or an EU Trademark Court or generally an Intellectual and Industrial Property Court. Establishment of an EU Trademark Court or an Intellectual and Industrial Property Court will contribute to decreasing an important amount of caseload of the Court of Justice of the EU which is based on the EU Trademark Regulation. For these actions will be filtrated under the new three-tiered system established by the Treaty on the Functioning of the EU and the Statute of the Court of Justice of the EU.127

Despite the above-mentioned advantages of the specialised courts, they also have possible disadvantages for which attention should be paid. The specialised courts will be beneficial only if they are allocated to a limited number of fields such as staff and trademark actions. Extending them to other groups of disputes needs careful consideration thereupon. For it may be very difficult to define a structural relation among all courts. If the specialised competences augment rapidly, the unity and consistency of the EU judicial                                                             122 Members of the EC Section of the British Institute’s Advisory Board Chaired by The Rt.

Hon. the Lord Slynn of Hadley, op. cit., 1996, pp. 109. 123 Ibid., 1996, pp. 108. 124 Ibid. 125 See Heffernan, op. cit., 2002, pp. 205, 209. 126 Members of the EC Section of the British Institute’s Advisory Board Chaired by The Rt.

Hon. the Lord Slynn of Hadley, op. cit., 1996, pp. 108. 127 Granger, op. cit., 2002, pp. 15.

333

order, which is regarded as a fundamental principle, will be undermined. The proliferation of the specialised courts may jeopardise the uniform interpretation and application of the EU law.128 Therefore, it should be noticed that the specialised courts to be set up are not too much in number and jurisdiction is conferred in technical fields which do not coincide with other EU subjects. In this context, the General Court should remain as the general competent court and should not transform to a court of appeals only.129

The efficiency of the specialised courts will be on a large scale based on appeal procedures. The system in question includes three possible layers of review. As a matter of fact, the sole means through which uniformity may be ensured is the right of final appeal before the Court of Justice. Nevertheless, this situation will give rise to long proceedings. However, under the new system, the First Advocate General will have a determinative role and the actions will not reach the Court of Justice without his/her approval. Where the First Advocate General makes a proposal regarding review of an appeal decision, the final decision will belong to the Court of Justice. This limitation will prevent the long appeal proceedings. However, the First Advocate General’s obligation to be a “guard” of the appellate jurisdiction of the Court of Justice confers a sui generis judicial function on a civil servant, who does not have a final decision-making power.130

Other criticisms made to the specialised courts are that they will augment the costs and budget expenses and they will increase the general complexity of the system with respect especially to the jurisdiction problems.131

Conclusion As a unique right creating its own law, the EU Trademark is an industrial

property right, which is applicable throughout the EU, is subject to the acquis communautaire rather than national law provisions in terms of substantive law and procedural law and co-exists with the national trademarks. However, a disadvantage of the EU Trademark exemplifies itself as regards the judicial system. Although the EU Trademark ensures the uniform protection of the

                                                            128 Ibid.; Members of the EC Section of the British Institute’s Advisory Board Chaired by The

Rt. Hon. the Lord Slynn of Hadley, op. cit., 1996, pp. 108. 129 Heffernan, op. cit., 2002, pp. 205, 210. 130 Ibid., 2002, pp. 210-211; Craig, op. cit., 2001, pp. 570, 585; Members of the EC Section of

the British Institute’s Advisory Board Chaired by The Rt. Hon. the Lord Slynn of Hadley, op. cit., 1996, pp. 109-110

131 Members of the EC Section of the British Institute’s Advisory Board Chaired by The Rt. Hon. the Lord Slynn of Hadley, op. cit., 1996, pp. 108.

334

right in all the Member States, the judicial review power is fragmented to a great extent between the national courts and the EU courts. For example, in terms of the EU Trademark, the General Court and the national courts are competent to review the legality of the decisions of EUIPO. Accordingly, there is a contradiction between the jurisdiction and the target sought to be reached with the EU Trademark.

Under Article 225a of the former EC Treaty and Article 257 of the Consolidated version of the Treaty on the Functioning of the EU, the Council can now create specialised courts to hear and rule on at first instance certain classes of action brought in specific areas. The decisions given by such new courts may be subject to appeal before the General Court. Following the EU Civil Service Tribunal, such a specialised court may be the EU Trademark Court, which may be later transformed to the EU Intellectual Property Court. Jurisdiction should later be transferred to this court for revocation, invalidity and infringement actions.

Bibliography Achim Bender ve Philipp von Kapff, “Born to Be Free-The Community Trade Mark

in Practice”, IIC, Vol. 32, No. 6, 2001, pp. 625-647.

Alexander von Mühlendahl, “The Future of Community Trade Mark System”, IIC, V. 20, No. 5, 1989, pp. 583-594.

Alexandra Dominique Danielle Theben, “Unitary Patent Protection under Enhanced Cooperation: Is an EU patent feasible in the future?”, (2014), http://essay.utwente.nl/64408/1/Theben_MA_Faculty%20of%20Management%20and%20Governance.pdf

Andreas Oser, “The European Patent Litigation Agreement – Admissibility and Future of a Dispute Resolution for Europe”, IIC, Vol. 37, No. 5, 2006, pp. 520-550.

Anthony Arnull et al., Wyatt & Dashwood’s European Union Law, 5th ed., London, Sweet & Maxwell, 2006.

David Kitchin et al., Kerly’s Law of Trade Marks and Trade Names, 14th ed., London, Sweet & Maxwell, 2005.

Department of Trade and Industry, Proposed European Trade Mark: Unofficial Translation of a Preliminary Draft of a Convention for a European Trade Mark, HMSO, 1973.

E. Gastinel and M. Milford, The Legal Aspects of the Community Trade Mark, Lahey, Kluwer Law International, 2001.

335

Eike Ullmann, “Reconciling Trade Mark Decisions of National Courts and the European Court of Justice”, IIC, Vol. 27, No. 6, 1996, pp. 791-803.

European Commission, Memorandum on the creation of an EEC Trade Mark, SEC(76) 2462, Bulletin of the European Communities, Supplement 8/1976, 6 July 1976.

Eva-Mariana Bastian, “Avrupa Hukukunda Topluluk Markası: Ulusal Hukuk ve Mevcut Sorunlarla İlişkiler”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, 2002.

Feyzan Hayal Şehirali, Patent Hakkının Korunması, Ankara, Turhan Kitabevi, 1998.

Guy Tritton, Intellectual Property in Europe, 2nd ed., London, Sweet & Maxwell, 2002.

Hamdi Yasaman, Marka Hukuku – 556 sayılı KHK Şerhi, Vol. II, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2004.

J. H. H. Weiler, “The Community System of Judicial Remedies”, 2002, www.jeanmonnetprogram.org.

Jiŕi Zemánek, “The Judicial System of the European Union in the Draft Constitutional Treaty”, Ingolf Pernice/Miguel Poiares Maduro (eds.), A Constitution for the European Union: First Comments on the 2003-Draft of the European Convention, Nomos, Baden-Baden, 2003, pp. 107-112.

Liz Heffernan, “The Treaty of Nice: Arming the Courts to Defend a European Bill of Rights?”, Law and Contemporary Problems, Vol. 65, No. 2, 2002, pp. 189-221.

Lutz van Raden, “Community Trademark Courts-German Experience”, IIC, Vol. 34, No. 3, 2003, pp 270-277.

Manuel Desantes, “The European Patent System and its Future”, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı, 2002, pp. 397-434

Marie-Pierre F. Granger, “The Community Judiciary at the Dawn of the Third Millenium: A Revolution or a Simple Face-Lift?”, Bracton Law Journal, Vol. 34, 2002, pp. 7-34.

Members of the EC Section of the British Institute’s Advisory Board Chaired by The Rt. Hon. the Lord Slynn of Hadley, The Role and Future of the European Court of Justice, British Institute of International and Comparative Law, “European Law Series”, London, 1996.

Mehmet Özcan, Avrupa Birliği’nde Fikrî ve Sınaî Haklar, Ankara, Nobel Kitabevi, 1999.

Paul Craig ve Gráinne de Búrca, EU Law – Text, Cases and Materials, 4. baskı, Oxford, Oxford University Press, 2008.

336

Paul Craig, “The Jurisdiction of the Community Courts Reconsidered”, Texas International Law Journal, Vol. 36, 2001, pp. 556-586.

Peter Roth (ed.) ve Vivien Rose, Bellamy & Child: European Community Law of Competition, 6th ed., Oxford, Oxford University Press, 2008.

Ruth E. Annand ve Helen E. Norman, Blackstone’s Guide to the Community Trade Mark, London, Blackstone Press, 1998, pp. 147; Kitchin et al., op. cit., 2005.

The Court of Justice, “Annual Report 2008”, (2008), http://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2009-03/ra08_en_cj_stat.pdf.

337

Lizbon Sonrası Kurucu Antlaşmaların Değiştirilme Usulleri

Emriye Özlem ŞEKER1

Giriş Avrupa Birliği (“AB”)2, üye devletler arasındaki kurucu antlaşmalar ile

kurulmuştur3. 13 Aralık 2007 tarihinde imzalanan Lizbon Antlaşması ile yapılan değişiklikler neticesinde AB’nin şu anda iki kurucu antlaşması bulunmaktadır.4 Bunlar; 7 Şubat 1992’de imzalanan Avrupa Birliği Antlaşması (“ABA”) ve 25 Mart 1957 tarihli Avrupa Ekonomik Topluluğu (“AET”) Antlaşmasının 1 Aralık 2009 tarihi ile değişen adı ile Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşmadır5 (“ABİHA”).

Kurucu antlaşmalar AB hukuku açısından “anayasal karakterde metinler” olarak değerlendirilmektedir6. Kurucu antlaşmalar üye devletler tarafından                                                             1 Ar. Gör., Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Avrupa Birliği Hukuku Anabilim Dalı. 2 Çalışma kapsamında kullanılan “Avrupa Birliği/Birlik” kelimeleri 1 Aralık 2009 tarihinde

yürürlüğe giren Lizbon Antlaşması öncesi dönemdeki “Avrupa Toplulukları / Topluluk” kavramlarını da karşılayacak şekilde kullanılmıştır.

3 BAYKAL S. / GÖÇMEN İ.: “Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları Bakımından Normlar Hiyerarşisi”, Prof. Dr. Erdal Onar’a Armağan, Ankara 2013, s. 320.

4 25 Mart 1957’de imzalanan Avrupa Atom Enerjisi Topluluğu Antlaşması (“AAETA”), 1992 yılında imzalanan Maastricht Antlaşması ile kurulan AB’nin birinci sütunu altındaki Topluluklardan biri olarak AB kurucu antlaşmaları içine alınmışsa da; Lizbon Antlaşması ile değişik ABA md. 1/3, AB’nin kurucu antlaşmalarını sadece ABA ve ABİHA olarak düzenlemektedir. Buna karşın antlaşma değişikliği konusunda AB kurucu antlaşmalarında düzenlenen usul ile AAETA arasında atıf yolu ile bir bağ kurulmuştur. Bkz. Dn. 21.

5 AET Antlaşmasının adı ilk olarak Maastricht Antlaşması ile 1993 yılında Avrupa Topluluğu Antlaşması olarak, son olarak da Lizbon Antlaşması ile 2009 yılında Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma olarak değiştirilmiştir.

6 Opinion 1/91 [1991] ECR 6079; KACZOROWSKA A.: European Union Law, Routledge, Second Edition, 2011, s. 200; BAYKAL / GÖÇMEN, s. 320.

Hakemli Makale 

338

Birliğe devredilen yetkileri, Birliğin amaçlarını, kurumsal yapısını ve politikalarını düzenler. Bu antlaşmalar hukuki nitelikleri itibariyle uluslararası hukuktaki uluslararası anlaşmalardan ayrılmaktadır. Avrupa Birliği Adalet Divanı (“ABAD”)’nın7 Van Gend en Loos8 kararında belirtildiği üzere kurucu antlaşmalar yüksek akit devletler arasında karşılıklı borçlar doğuran anlaşma olmanın ötesinde sadece üye devletler için değil, üye devlet vatandaşları için de hak ve borçlar doğuran yeni bir hukuk düzeni kurmaktadır. Kurucu antlaşmaların bu niteliği ABAD’ın Les Verts9 kararı ile de pekiştirilmiştir.

Kurucu antlaşmalar AB Hukuku açısından özerk karakteri haiz10, uluslararası hukuktan ayrı ve bağımsız bir hukuk düzeni11 kurmuş olsalar da akdedilmeleri itibariyle üye devletler arasında yapılan uluslararası anlaşmalardır.12 Bu nedenle uluslararası hukukun emredici kuralları (ius cogens) ve çok taraflı uluslararası anlaşmalara ilişkin kuralları derleyen Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (“VAHS”)13 kurallarına da tabidir.14 Dolayısıyla, AB hukuku tarafından özel olarak düzenlenmeyen konularda uluslararası hukuk kuralları uygulanacaktır.15

                                                            7 Çalışma kapsamında “ABAD / Divan” kelimesi, ait olduğu dönemdeki Kurucu

antlaşmalarda yer alan isminden bağımsız olarak “Avrupa Birliği Adalet Divanı ve/veya Avrupa Toplulukları Adalet Divanı” kavramlarını karşılayacak şeklinde kullanılmıştır.

8 Case 26/62 NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v Netherlands Inland Revenue

Administration [1963] ECR 1, s. 12. 9 Case 294/83 Les Verts, [1986] ECR 1339, para. 23. 10 Opinion 1/09, 8 Mart 2011, para. 67. 11 Bkz. BAYKAL S.: “Avrupa Birliği Anayasallaşma Sürecinde Adalet Divanı’nın Rolü:

Divanın Ulusal Mahkemelerle İlişkileri ve Yorum Yetkisinin Sınırları Bağlamında Bir Analiz”, Avrupa Çalışmaları Dergisi, Cilt 4 (2004), Sayı 1, s. 123; BAYKAL S.: AT Hukukunun Etkili biçimde Uygulanması ve Bireysel Haklar, Ankara Üniversitesi Avrupa Toplulukları Araştırma ve Uygulama Merkezi, Ankara, 2002.

12 MENG W.: “EUV Artikel 48”, Rn. 2, GROEBEN / SCHWARZE / HATJE, Europäisches Unionrecht, 7. Auflage 2015.

13 Andlaşmanın orijinal adı “Vienna Convention on the Law of Treaties”, Türkçe çevirisi için bkz. http://80.251.40.59/politics.ankara.edu.tr/altipar/Okuma/Viyana%20Andlasmalar%20Hukuku%2069.pdf (21.11.2014)

14 VAHS md. 5. “Milletlerarası örgütleri kuran andlaşmalar ve bir milletlerarası örgüt çerçevesinde kabul edilen andlaşmalar: Bu Sözleşme bir milletlerarası örgütün kurucu belgesi olan herhangi bir andlaşma ya ve bir milletlerarası örgüt çerçevesinde kabul edilen herhangi bir andlaşmaya, örgütün herhangi bir ilgili iç tüzük hükmüne halel gelmemek üzere, uygulanır.”; ayrıntılı bilgi için bkz. GHN / OHLER: “EUV Art. 48”, Rn. 14, GRABITZ / HILF / NETTESHEIM: Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV, 58. Auflage 2016.

15 MENG, Rn. 3.

339

ABA16 md. 48, kurucu antlaşmaların değiştirilmesini düzenleyen bir hükümdür. Hüküm metni şudur:

“1. Antlaşmalar, olağan değiştirme usulüne uygun olarak değiştirilebilir. Antlaşmalar, basitleştirilmiş değiştirme usullerine uygun olarak da değiştirilebilir.

Olağan değiştirme usulü

2. Herhangi bir üye devlet hükümeti, Avrupa Parlamentosu veya Komisyon, Antlaşmalar’ın değiştirilmesi için Konsey’e öneriler sunabilir. Bu öneriler, diğer hususların yanı sıra, Antlaşmalar’da Birliğe verilen yetkilerin artırılması veya azaltılması amacına yönelik olabilir. Öneriler, Konsey tarafından Avrupa Birliği Zirvesi’ne sunulur ve ulusal parlamentolara bildirilir.

3. Avrupa Birliği Zirvesi, Avrupa Parlamentosu’na ve Komisyon’a danıştıktan sonra, basit çoğunlukla, önerilen değişikliklerin incelenmesi yönünde bir karar kabul ederse, Avrupa Birliği Zirvesi Başkanı, ulusal parlamentoların, üye devletlerin devlet veya hükümet başkanlarının, Avrupa Parlamentosu’nun ve Komisyon’un temsilcilerinden oluşan bir Konvansiyon toplar. Parasal alanda kurumsal değişikliklerin söz konusu olması halinde, Avrupa Merkez Bankası’na da danışılır. Konvansiyon, değişiklik önerilerini inceler ve 4. paragrafta belirtilen üye devletler hükümet temsilcileri konferansının toplanmasına yönelik bir tavsiyeyi konsensüsle kabul eder.

Avrupa Birliği Zirvesi, önerilen değişikliklerin kapsamı gerekli kılmadığı takdirde, Avrupa Parlamentosu’nun muvafakatini aldıktan sonra, basit çoğunlukla, bir Konvansiyon toplamamayı kararlaştırabilir. Bu durumda, Avrupa Birliği Zirvesi, üye devletler hükümet temsilcileri konferansının görev ve yetkilerini belirler.

4. Antlaşmalar’da yapılacak değişiklikleri mutabakatla belirlemek amacıyla, Konsey Başkanı tarafından bir üye devletler hükümet temsilcileri konferansı toplanır.

Değişiklikler, tüm üye devletler tarafından kendi anayasal kurallarına uygun olarak onaylandıktan sonra yürürlüğe girer.

5. Antlaşmalar’da değişiklik yapan bir antlaşmanın imzalanmasından itibaren iki yıl sonra, üye devletlerin beşte dördü antlaşmayı onaylamış ve bir

                                                            16 Çalışma kapsamında kullanılan “ABA”, aksi belirtilmedikçe, 1 Aralık 2009 tarihinde

yürürlüğe giren Lizbon Antlaşması ile değişik ABA’yı karşılayacak şekilde kullanılmıştır. “ABA [1992]” ise bu antlaşmanın 7 Şubat 1992’de Maastricht’te imzalanan versiyonunu karşılayacak şekilde kullanılmıştır.

340

veya daha fazla üye devlet onay sürecinde zorlukla karşılaşmışsa, Avrupa Birliği Zirvesi konuyu ele alır.

Basitleştirilmiş değiştirme usulleri

6. Bir üye devlet hükümeti, Avrupa Parlamentosu veya Komisyon, Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın, Birliğin politikaları ve iç eylemlerine ilişkin Üçüncü Kısmında yer alan hükümlerin tümünün veya bir kısmının değiştirilmesi için Avrupa Birliği Zirvesi’ne öneriler sunabilir.

Avrupa Birliği Zirvesi, Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’nın Üçüncü Kısmında yer alan hükümlerin tümünü veya bir kısmını değiştiren bir karar kabul edebilir. Avrupa Birliği Zirvesi, Avrupa Parlamentosu’na ve Komisyon’a ve parasal alanda kurumsal değişikliklerin söz konusu olması halinde Avrupa Merkez Bankası’na danıştıktan sonra, oybirliğiyle hareket eder. Bu karar, üye devletler tarafından kendi anayasal kurallarına uygun olarak onaylanmadan yürürlüğe girmez.

İkinci alt paragrafta belirtilen karar, Antlaşmalar’da Birliğe verilen yetkileri artırmaz.

7. Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’da veya işbu Antlaşma’nın V. Başlığında, Konsey’in belirli bir alanda veya durumda oybirliğiyle hareket etmesinin öngörülmesi halinde, Avrupa Birliği Zirvesi, Konsey’e bu alanda veya durumda nitelikli çoğunlukla hareket etme yetkisi veren bir karar kabul edebilir. Bu alt paragraf, askeri etkileri olan veya savunma alanındaki kararlar için uygulanmaz.

Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Antlaşma’da, yasama tasarruflarının Konsey tarafından özel yasama usulü uyarınca kabul edilmesinin öngörülmesi halinde, Avrupa Birliği Zirvesi, bu tür tasarrufların olağan yasama usulü uyarınca kabulüne izin veren bir karar kabul edebilir.

Avrupa Birliği Zirvesi’nin, birinci ve ikinci alt paragraflara dayanarak yapacağı her türlü girişim ulusal parlamentolara bildirilir. Bu bildirimin yapıldığı tarihten itibaren altı ay içinde bir ulusal parlamento itirazda bulunursa, birinci ve ikinci alt paragraflarda belirtilen karar kabul edilmez. İtirazda bulunulmaması durumunda, Avrupa Birliği Zirvesi kararı kabul edebilir.

Avrupa Birliği Zirvesi, birinci ve ikinci alt paragraflarda belirtilen kararları kabul ederken, Avrupa Parlamentosu’nun üye tam sayısının çoğunluğuyla vereceği muvafakatini aldıktan sonra oybirliğiyle hareket eder.”

ABA md. 48, kurucu antlaşmaların değiştirilmesini öngören özel hüküm olarak, çok taraflı uluslararası anlaşmaların değiştirilmesine ilişkin

341

uluslararası hukuk kuralları yerine uygulanmaktadır.17 Antlaşmaların değişikliklere ilişkin diğer özel hükümleri saklı kalmak üzere18, kurucu antlaşmalar sadece ABA md. 48’de düzenlenen değişiklik usullerine göre değiştirilebilir.19 Bu usule uyulup uyulmadığı da ABAD tarafından denetlenebilmektedir.20

ABA md. 48 metninde geçen “Antlaşmalar”ın tanımı, ABA md. 1/3’te Birliğin üzerine kurulduğu ABA ve ABİHA olarak yapılmıştır. Bu antlaşmaların protokolleri ve ekleri de onların ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır.21 Bu nedenle onların değiştirilmesi de ABA md. 48 hükmüne tabidir.22 ABA md. 48’in, ABA md. 6/1 uyarınca antlaşmalar ile aynı hukuki değere sahip olan, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nda yapılacak değişikliklerde uygulanması gerektiği öne sürülmektedir.23 Birliğe üye katılımını düzenleyen Katılım Antlaşmaları ve Katılım Senetleri de “Antlaşmalar” kapsamında kabul edilmektedir. Ancak bu antlaşmaların tamamlanmasına ilişkin usul özel olarak ABA md. 49’da düzenlendiğinden, ABA md. 48’in bu antlaşmalara uygulanmayacağı ileri sürülmektedir.24 Benzer şekilde bir üye devletin üyelikten çıkmasına ilişkin yapılacak anlaşma da “Antlaşmalar” kapsamında sayılabilir. Buna karşın bu anlaşmaya ilişkin usul de özel olarak ABA md. 50’de düzenlendiğinden, ABA md. 48’in bu anlaşmalara uygulanmayacağı kabul edilmektedir.

Lizbon Antlaşması öncesinde kurucu antlaşma değişiklikleri üye devletlerin bir araya geldiği hükümetler arası konferans ve bu konferans sonrasında imzalanan tadil antlaşmaları ile değiştirilmekteydi ve bu sistem Birliğin temellerinin atıldığı 1950’li yıllardan itibaren pek değiştirilmemişti. Zaman içinde Birliğin yetkilerinin ve üye sayısının artması, dahil olduğu politika alanlarının genişlemesi sonucunda belirtilen usulün gerekli değişikliklerin zamanında yapılabilmesi için yetersiz olduğu yönünde görüşler

                                                            17 MENG, Rn. 4. 18 Kurucu antlaşmalarda yer alan bu tür diğer özel hükümlere örnek olarak bkz. ABA md.

42/2’nin birinci alt paragrafı, md. 49, md. 50; ABİHA md. 25/2 md. 218/8’in ikinci alt paragrafı, md. 223/1, md. 262, md. 311/3; Özel passerelle hükümler için bkz. ABA md. 31/3, ABİHA md. 81/3’in üçüncü alt paragrafı, md. 153/2’nin dördüncü alt paragrafı, md. 192/2’nin ikinci alt paragrafı, md. 312/2’nin ikinci alt paragrafı, md. 333/1 ve 2.

19 Case 43/75 Defrenne, ECR 1976-455, para. 58. 20 Bkz. Case 370/12 Thomas Pringle v Governement of Ireland, Ireland and The Attorney

General, ECLI: EU:C:2012:756. 21 ABA md. 51; AAET Antlaşması, md. 207, 4(2), 41, 46(2/f), 48, 92, 99. 22 AAET Antlaşması’nın değişiklikleri düzenleyen eski 204. maddesi Maastricht Antlaşması

ile kaldırılmıştır. Bu nedenle AAET Antlaşması hükümlerinin değişikliği de ABA md. 48’e tabidir. Buna karşın, AAET Antlaşması md. 106(a)/1 uyarınca ABA md. 48’in sadece olağan değiştirme usulünü düzenleyen fıkraları (2-5) AAET Antlaşması’na uygulanabilmektedir.

23 GHN / OHLER, Rn. 22; DE WITTE B.: “Treaty Revision Procedures after Lisbon”, BIONDI A. et. al.: EU Law After Lisbon, Oxford University Press, 2012, s. 119-120.

24 MENG, Rn. 30.

342

ileri sürülmeye başlanmıştır. Lizbon Antlaşması, hemen öncesindeki Anayasal Antlaşma çalışmalarını ve bu görüşleri dikkate alarak kurucu antlaşmaların değiştirilme usulüne ilişkin ABA md. 48’i revize etmiştir. Maddede antlaşmaların değiştirilme usulü, olağan değiştirilme usulü ve basitleştirilmiş değiştirilme usulleri olmak üzere iki başlık altında düzenlemiştir.

Bu çalışma kapsamında öncelikle Lizbon Antlaşması öncesi dönemdeki kurucu antlaşma değişikliklerinin geleneksel değişiklik yöntemi ve Konvansiyon çalışması kapsamında öne sürülen görüşler değerlendirilecektir. Ardından Lizbon Antlaşması sonrası dönemde geleneksel değiştirme usulünde yapılan düzenlemeler ve yeni getirilen iki basitleştirilmiş değiştirme usulü incelenecektir.

Lizbon Öncesi Değişiklik Usulleri Kurucu antlaşmalarda değişiklik yapma usulü Topluluğun kurulduğu

1951 tarihinden Lizbon Antlaşmasının yürürlüğe girdiği tarih olan 2009 tarihine kadar esaslı bir değişiklik göstermemiştir. Bu esas prosedür birinci alt başlık altında incelenecektir. 2002-2009 yılları arasında antlaşmaların revizyonu ve Anayasal Antlaşma çalışmaları kapsamında değişiklik usulüne ilişkin yapılan tartışmalar da Lizbon Antlaşması sonrası dönemi daha iyi anlatabilmek amacıyla ikinci alt başlık altında incelenecektir.

Geleneksel Değişiklik Usulü Antlaşmaların değiştirilme usulü ilk olarak AETA [1957] md. 236’da

düzenlenmiştir. Madde, 1 Kasım 1993’te yürürlüğe giren Maastricht Antlaşması ile ABA [1992] md. N’e taşınmıştır. Birliğin kuruluşunu izleyen yaklaşık altmış yıllık dönemde kurucu antlaşma değişikliklerinde kullanılan esas yöntem Avrupa Birliği üye devletleri arasında uluslararası anlaşma niteliğini haiz bir tadil antlaşması yapmak suretiyle kurucu antlaşmaların değiştirilmesi olmuştur25. Bu tadil antlaşmalarının başlıcaları; 17 Şubat 1986 tarihinde imzalanan Avrupa Tek Senedi26, 7 Şubat 1992 tarihinde imzalanan Maastricht Antlaşması27, 2 Ekim 1997 tarihinde imzalanan Amsterdam Antlaşması28, 10 Mart 2001 tarihinde imzalanan Nice Antlaşması29 ve son olarak 13 Aralık 2007’de imzalanan Lizbon Antlaşması30’dır.

                                                            25 DE WITTE (2012), s. 109. 26 [1987] OJ L 169. 27 [1992] OJ C 191. 28 [1997] OJ C 340. 29 [2001] OJ C 80. 30 [2007] OJ C 306.

343

Lizbon Antlaşması öncesi ABA [1992] md. N değişiklik usulünü şu şekilde düzenlemiştir:

“Herhangi bir üye devlet hükümeti veya Komisyon Birliğin üzerine kurulduğu antlaşmaların değiştirilmesi için Konsey’e öneriler sunabilir.

Eğer Konsey, Avrupa Parlamentosuna ve gerekli hallerde, Komisyona danıştıktan sonra, üye devlet hükümetlerinin konferansa çağırılması yönünde olumlu görüş bildirirse; üye devletler arasında bu antlaşma değişikliklerine ilişkin ortak mutabakatın sağlanması amacıyla yapılacak konferansa çağrı Konsey başkanı tarafından yapılır. Parasal alanda kurumsal değişikliklerin söz konusu olması halinde, Avrupa Merkez Bankası’na da danışılır.

Değişiklikler, tüm üye devletler tarafından kendi anayasal kurallarına uygun olarak onaylandıktan sonra yürürlüğe girer.”

Şekil 1: Lizbon Öncesi Kurucu Antlaşma Değişikliği

Bu değişiklik usulü, öz olarak, VAHS 39 ila 41. maddeler arasında düzenlenen uluslararası anlaşmanın tüm tarafları bakımından tadili konusunda öngörülen yöntemdir.31 VAHS hükümlerine göre çok taraflı anlaşma, aksi

                                                            31 DE WITTE (2012), s. 108.

Avrupa Parlamentosu

Komisyon (Gerekli ise)

Avrupa Merkez Bankası

(Parasal alanda kurumsal değişiklik

hallerinde)

Komisyon veya

Üye Devlet Hükümeti

Konsey

Konsey olumlu görüş

bildirir

Konsey olumsuz

görüş bildirir

Değişiklik önerisi

Danışma

Konsey Başkanı

tarafından Üye

Devletlerin Konferansa

l

Konferansta değişikliklere

ilişkin mutabakat sağlanması

Değişikliklere ilişkin Antlaşma

Antlaşmanın üye devletlerce

onaylanması

Değişiklik yapılmaz

344

öngörülmedikçe, akit taraflardan birinin teklifi ve tüm akit tarafların kabulü ile değiştirilebilecektir. Antlaşma değişikliklerinin taraf devletlerin işlemi olduğu, Avrupa Birliği veya onun kurumlarının bir işlemi sayılamayacağı hem antlaşmaların lafzından hem de ABAD’ın kararlarından anlaşılmaktadır. Zira Avrupa Topluluğu Antlaşması (“ATA”) [1992] md. 234 (ABİHA md. 267), ABAD’ın yargı yetkisi kapsamında sadece Antlaşmanın yorumunu saymıştır. Maddenin ABAD tarafından yorumlanmasında da Antlaşma değişikliklerinin AB kurumlarının işlemi olmadığı, dolayısıyla ABAD’ın bunların hukuka uygunluğunu / geçerliliğini denetleme yetkisi olmadığına hükmedilmiştir.32 Benzer şekilde antlaşma değişikliği yapabildiği kabul edilen Katılım Antlaşmaları da ABAD tarafından yargı yetkisi dışında olarak değerlendirilmiştir.33 Buna karşın antlaşma değişikliklerinde bu usule uyulup uyulmadığı ABAD’ın yargı yetkisi içindedir.34

2000’li yıllara gelindiğinde AB ve üye devletleri bu usulü değiştirmeye iten nedenleri özetlemek gerekirse;35 yöntem ilk olarak Birliğin değişen ihtiyaçlarına zamanında ve etkin şekilde gerekli antlaşma değişikliğini yaparak uyum sağlamasını zorlaştırması sebebiyle eleştirilmiştir. İkinci olarak, halkın görüşü alınmadan kapalı kapılar arkasında yapılması sebebiyle eleştirilmiştir. Ayrıca bu usulün bütünleşmenin dinamiklerini olumsuz etkilediği, durdurduğu ve bir üye devlet tarafından dahi tehdit unsuru olarak kullanılmaya müsait olduğu öne sürülmüştür. Bunlara ek olarak, üye devlet sayısında yaşanan artış nedeniyle antlaşma değişikliğine ilişkin olarak tüm üye devletler arasında uzlaşının sağlanabilmesi ve üye devletlerin ulusal parlamentolarının değişikliği onaylama koşulu değişiklik sürecini yavaşlatmış ve olumlu bir sonuca ulaşmayı zorlaştırmıştır. Bu nedenlerle 2000’lerin başında beklenen yeni genişleme dalgası ve Birliğin buna hazırlanması için yapılacak düzenlemeler kapsamında antlaşma değişikliği usulünün tadili de tartışmaya açılmıştır.

Konvansiyon Denemesi “Konvansiyon” ismi ilk olarak 1999 Köln Zirvesi kararları sonucunda

oluşturulması öngörülen36 ve AB Temel Haklar Şartı’nı oluşturan dört ögeli                                                             32 Bkz. Case 253/94 P Olivier Roujansky v Council [1995] ECR I-7, para 11. 33 Bkz. Case C-313/89 Commission v Spain [1991] ECR I-5231, para 10; Joined Cases 31/86

ve 35/86 LAISA v Council [1988] ECR 2285, para 17. 34 GHN / OHLER, Rn. 27. 35 Bkz. DE WITTE (2012), s. 110. 36 Köln Zirvesi Sonuç Bildirgesi para. 44, 3-4 Haziran 1999,

http://www.europarl.europa.eu/summits/kol1_en.htm (01.08.2016)

345

yapı37 için kullanılmıştır. Bu yapı Avrupa Parlamentosu, ulusal parlamentolar, Avrupa Komisyonu ve üye devlet hükümetleri temsilcilerinden oluşmakta idi. Daha sonra, 2001 yılında toplanan Laeken Zirvesi sonunda üye devletler, “Avrupa için bir Anayasa Oluşturan Antlaşma” (“Anayasal Antlaşma”) taslağını oluşturması amacıyla bir Konvansiyon’un kurulmasını kararlaştırmıştır.38 Oluşturulan Konvansiyon çalışmalarını Haziran 2003’te tamamlamış ve Antlaşma 2004 yılında o zamanki 25 üye devlet tarafından imzalanmıştır. Antlaşma her ne kadar 18 üye devlet tarafından onaylansa da, 29 Mayıs 2005 tarihinde Fransa, 1 Haziran 2005 tarihinde de Hollanda’da yapılan referandumlarda reddedilmesi üzerine süreç tamamlanmadan sonlandırılmıştır.

Anayasal Antlaşma’nın değişiklik usulüne ilişkin kısmı ABA [1992] md. N’den oldukça farklı bir düzenleme şekli öngörmüştür. Konu Anayasal Antlaşma’nın “Genel ve Nihai Hükümler” adlı dördüncü ve son kısmında düzenlenmektedir. Konuyla ilgili üç madde altında üç değişiklik usulü öngörülmüştür. Bu maddeler, IV 443, 444 ve 445, esaslı değişikliklere uğramadan ABİHA md. 48’e aktarıldıklarından bir sonraki başlıkta ayrıntılı olarak incelenecektirler. Fakat Anayasal Antlaşma’da öngörülen değişiklik usulleri ile ilgili, genel olarak, yapılan değişikliklerin demokrasi açığı sorununu diğer menfaat gruplarının temsilcilerinin de sürece katılımını öngörerek çözmeye çalıştığı belirtilebilir.39 Zira söz konusu maddeler Antlaşma kısımlarını önem derecelerine göre ayırarak bunlara uygun üç değişiklik usulü düzenlemektedir. Değişiklik teklifi ile ilgili olarak ulusal parlamentoların sürece erken aşamada dahil olması ve katkılarını sunabilme imkanına sahip olması bir yeniliktir. Bu usulle, ABA [1992] md. N’de öngörülen sistemde, değişikliklere ilişkin uluslararası antlaşma imzalandıktan sonra onay sürecine, yani son aşamada, sadece evet veya hayır demek suretiyle sürece katılabilen ulusal parlamentolar; Anayasal Antlaşma sistemi içinde sürecin esas aktörlerinden biri olarak düzenlenmiş ve son aşamada bir onay krizi yaşanması olasılığı önlenmeye çalışılmıştır.

Anayasal Antlaşma çalışması her ne kadar başarısız olsa da antlaşmalarla ilgili sorunlu olduğu düşünülen alanlardan biri olan antlaşmaların değiştirilme usulü için yeni öneri getirmesi bakımından önemlidir. ABA md. 48’e geçiş sürecini özetlemek ve maddedeki değişikliklerin arka planı görmek açısından bu kısımda genel hatları ile özetlenmiştir. Anayasa çalışması tamamlanamasa

                                                            37 Tampere Zirvesi Sonuç Bildirgesi Eki, 15-16 Ekim 1999,

http://www.europarl.europa.eu/summits/tam_en.htm (01.08.2016) 38 Laeken Zirvesi Sonuç Bildirgesi s. 24, 14 ve 15 Aralık 2001, SN 300/1/01 REV 1. 39 DE WITTE (2012), s. 113.

346

da değişikliğe ilişkin maddeler esas itibari ile Lizbon Antlaşması ile değişik ABA md. 48’e aktarılmıştır.

Lizbon Sonrası Değişiklik Usulleri Lizbon Antlaşması ile yapılan değişiklikler ile birlikte ABA md. 48

antlaşma değişikliği usulünü iki ana başlık altında düzenlemiştir. Bunlardan ilki esas değişiklik usulü olan Olağan Değiştirme Usulüdür. Bu usulle ilgili olarak ABA genel bir kapsam sınırlaması getirmemiştir. Basitleştirilmiş Değiştirme Usulleri başlığı altında düzenlenen iki değişiklik usulü ise uygulanabilecekleri antlaşma bölümlerini açıkça belirlemek suretiyle kapsam sınırlamasına gitmiştir. Seçilen değiştirme usulüne bağlı olarak da değişiklik çalışmasının tarafları, oy oranları ve şartlar değişmektedir. Bu başlık altında ABA md. 48’de düzenlenmiş değişiklik usulleri ayrıntılı olarak incelenecektir.

Olağan Değişitirme Usulü (ABA md. 48/2-5) Lizbon Antlaşması ile değiştirilmiş ABA md. 48’de öngörülen değişiklik

usullerinden ilki ABA md. 48/2 ila md. 48/5 arasında düzenlenmiş olan Olağan Değiştirme Usulü’dür. Madde başlığında kullanılan “olağan” kelimesi; söz konusu usulün ilgili maddenin 6 ve 7. fıkralarında özel olarak düzenlenmiş antlaşma bölümleri de dahil olmak üzere tüm alanlardaki antlaşma ve antlaşma Protokolü değişikliğine uygulanabilecek olmasını ifade etmektedir.40 Dolayısıyla antlaşma değişikliklerinde varsayılan değişiklik usulü aksi belirtilmemişse olağan değiştirme usulüdür.41

Olağan değiştirme usulüne ilişkin ABA md. 48/2’deki en ilgi çekici ifade antlaşma değişikliği önerilerinin Birliğe verilen yetkileri arttırmaya veya azaltmaya yönelik olabileceğine yönelik ifadedir. Lizbon Antlaşması’na kadar tadil antlaşmaları yoluyla yapılan antlaşma değişiklikleri genel olarak Birliğin yetkilerini arttıran değişikliklerdi. Fakat antlaşmalarda aksinin, yani Birliğe devredilmiş bir yetkinin üye devletlere iadesi suretiyle Birliğin yetkilerini azaltacak bir antlaşma değişikliği yapmanın önünde herhangi bir hukuki engel yoktu. Buna karşın, üye devletlerin ve kamuoyunun Birliğin yetkilerinin sınırlarına ve artışına ilişkin hassasiyeti sebebiyle konu antlaşmalarda ayrıca ifade edilmiştir. Dolayısıyla artık ABA md. 48/2-5’e göre yapılacak bir

                                                            40 GHN / OHLER, Rn. 28; MENG, Rn. 3. 41 DE WITTE B.: “The European Treaty Amendment for the Creation of a Financial Stability

Mechanism”, SIEPS European Policy Analysis, June 2011, Issue 6, s. 3.

347

değişiklik ile Birliğe ait bir yetkinin yeniden ulusallaştırılmasının mümkün olduğu antlaşmada açıkça düzenlemektedir.

Olağan değiştirme usulünü ABA md. 48’deki düzenlenme sırasına göre inceleyecek olursak, ilk olarak değişiklik teklif etmeye yetkili kurumlar ABA md. 48/2’de tanımlanmıştır. Madde metnine göre bu aktörler; üye devlet hükümeti, Avrupa Parlamentosu veya Komisyon olabilir. ABA [1992]’den farklı olarak yeni usulde Avrupa Parlamentosu’na da Antlaşmalarla ilgili değişiklik önerebilme imkânı getirilmiştir. Avrupa Parlamentosu’nu da olağan değiştirme usulünü başlatabilecek kurumlar arasına katan bu düzenleme, Avrupa Parlamentosu’nun tekrardan artan kurumsal önemini de göstermektedir.42 Bu düzenleme antlaşma değişikliklerinin hükümetlerarası niteliğinin azaltılarak ulusüstü niteliğinin arttırılması yönündeki eğilimi göstermektedir.43

Avrupa Parlamentosu, antlaşma değişikliğine ilişkin teklifini ABİHA md. 231/1’de düzenlenen oy çoğunluğuna göre oylayarak karar verecektir. Komisyon’un antlaşma değişikliği teklifine ilişkin kararı ise ABİHA md. 250’de düzenlenen oy çoğunluğuna göre alınacaktır. Üye devletlerin antlaşma değişikliği teklifine ilişkin kararları ise kendi anayasal kurallarına göre alınacaktır.44

Avrupa Parlamentosu, üye devlet hükümeti veya Komisyon önerilerini Konsey’e yönelteceklerdir.45 Önerinin hangi Konsey kompozisyonuna gönderileceği konusunda açıklık olmamasına karşın 36 no’lu Protokol’ün değiştirilmesi teklifinde olduğu gibi Genel İşler Konseyi’ne gönderileceği öngörülmektedir.46 Konsey burada bir nevi ön tartışma ve değerlendirme yeri işlevi görmektedir.47.Hüküm, Konsey’e bunun dışında bir takdir yetkisi vermemektedir.48 ABA md. 48/2’ye göre Konsey kendisine yöneltilen değişiklik teklifini Avrupa Birliği Zirvesi (“Zirve”)’ne bildirmekle yükümlüdür.

Madde metninde değişiklik teklifinin ayrıca ulusal parlamentolara da bildirileceği belirtilmiş; fakat bildirimin kim tarafından yapılacağı açık şekilde düzenlenmemiştir. Bu durumda da ulusal parlamentolara bildirimin

                                                            42 MENG, Rn.3. 43 GHN / OHLER, Rn. 29. 44 GHN / OHLER, Rn. 29. 45 ABA md. 48/2. 46 BROIN O P.: “How to Change the EU Treaties, An Overview of Revision Procedures under

the Treaty of Lisbon”, CEPS Policy Brief No. 215, October 2010, s. 2. 47 BROIN, s. 2. 48 MENG, Rn. 4.

348

Konsey tarafından yapılması kabul edilmektedir.49 Ulusal parlamentolara bildirim ABİHA’nın Avrupa Birliği’nde Ulusal Parlamentoların Rolüne Dair 1 nolu Protokol’e göre yapılacaktır.50 Değişiklik önerilerinin ulusal parlamentolara bildirilmesi ABA [1992]’de yer alamayan bir düzenlemedir. Esas itibariyle ulusal parlamentoların süreçten en son onay aşamasında değil, ilk aşamada haberdar edilmesi amacı taşımaktadır.51 Bu yol sayesinde ulusal parlamentoların tavrı önceden belirlenebilecek ve değişikliğe ilişkin son aşama olan ulusal parlamentolarda onay aşamasında sorun yaşama olasılığı azaltılabilecektir. Nitekim Maastricht Antlaşması’nın onayında Danimarka, Nice ve Lizbon Antlaşmalarının onayında İrlanda’da yaşanan sorunlar bu tür bir erken uyarı sistemi ihtiyacı doğurmuştur. Hüküm ayrıca, Lizbon Antlaşması ile getirilen ve ulusal parlamentoların Birliğin işleyişine katkıda bulunmasını öngören ABA md. 12 ile de uyumludur.

Değişiklik önerisi Konsey tarafından kendisine bildirilen Zirve, ilk olarak öneri ile ilgili Avrupa Parlamentosu’na, Komisyon’a ve eğer parasal alanda kurumsal değişikliklere ilişkin bir teklif varsa Avrupa Merkez Bankası’na danışacaktır.52 ABA md. 48 metni her ne kadar Avrupa Merkez Bankası’na danışma koşulunu parasal alandaki değişikliklerle sınırlı gibi düzenlenmişse de Konsey’in mali politikalarla ilgili değişiklik önerileri hakkında da Avrupa Merkez Bankası’na danışabileceği ileri sürülmektedir.53 Avrupa Parlamentosu ise kendisine bildirilen değişikleri Avrupa Parlamentosu İç Tüzüğü (“İç Tüzük”) 79. kural gereği ilk olarak ilgili Avrupa Parlamentosu’nun konu ile ilgili Komitesine gönderecektir. Komite daha sonra içeriği İç Tüzük kural 79/2’de sayıldığı şekilde; Avrupa Parlamentosu’nun öneriye ilişkin onay veya reddine ilişkin tutumunu belirten ve oluşturulacak Konvansiyon veya hükümetler temsilcileri konferansı için önerilerini, gerekli ise “açıklayıcı beyanı”nı, içeren bir rapor hazırlayacaktır.

Prosedür buraya kadar ABA [1992] ile genel itibariyle benzerlik gösterse de, konunun Zirve’nin önüne gelmesi ile önceki sistemden farklılaşmaktadır. Zira eski sistemde değişikliklerin tartışılabilmesi için getirilmiş tek yol hükümetlerarası konferans iken ABA md. 48/3, Zirve’ye Konvansiyon veya üye devletler hükümet temsilcileri konferansı toplama konusunda takdir yetkisi tanımaktadır. Maddeye göre Zirve danışma işlemlerini tamamladıktan sonra önerilen değişikliklerin incelenmesi için bir Konvansiyon toplanmasına

                                                            49 BROIN, s. 3. 50 MENG, Rn. 14. 51 H-J. CREMER: “EUV Art. 48”, Rn. 4, CALLIES/RUFFERT: EUV/AEUV, 4. Auflage 2011. 52 ABA md. 48/3. 53 BROIN, s. 3.

349

basit çoğunlukla karar verebilir ki esas kural budur.54 Buna ek olarak, Zirve önerilen değişikliklerin kapsamının Konvansiyonu gerektirmediğine karar verirse, Avrupa Parlamentosu’nun da muvafakatini aldıktan sonra, basit çoğunlukla Konvansiyon toplamamaya karar verebilir. Zirve’nin bu kararlarının, Birliğin hukuki tasarrufları bakımından ABİHA md. 288/4 uyarınca verilen ve sadece muhatabı açısından bağlayıcı olan karar olduğu kabul edilmekte ve muhatabının Zirve başkanı olduğu belirtilmektedir.55

Konvansiyon toplama hakkında verilecek olan karar olağan değiştirme usulünün kapsamını da esası itibariyle çizmektedir. Zira bu düzenlemeden yola çıkarak olağan değiştirme usulünün kapsamını; AB Antlaşmalarının ciddi reformunu gerektiren mühim Antlaşma değişiklikleri (1) ve basitleştirilmiş değiştirme usulleri kapsamına girmeyen küçük çaplı değişiklikler (2) olarak ikiye ayırabiliriz. Bu iki değişiklik arasında siyasi ve hukuki önemli farklılıklar bulunmaktadır. Birinci kategorideki önemli antlaşma değişiklikleri Konvansiyon yöntemi ile bir nevi garanti altına alınmaya çalışılmıştır. İkinci kategorideki değişiklikler ise uzun değişiklik çalışmaları gerektirmeyen esas itibariyle teknik konular (örneğin: Avrupa Parlamentosu’ndaki koltuk dağılımının ayarlanması) veya değişiklik konusunun niteliği itibariyle tartışmalı olduğu ve üye devletlerin siyasi sebeplerle Konvansiyona göndermek istemediği konular (örneğin: değişiklik önerisinin üye devletler arasında uzlaşılması siyaseten mümkün tek çözüm önerisi olması halinde) olarak tanımlanmaktadır.56

Zirve’nin Konvansiyon toplanması yönünde karar vermesi halinde Zirve Başkanı bir Konvansiyon toplamakla görevlendirilmiştir. ABA md. 48/3 uyarınca bu Konvansiyon; ulusal parlamentoların, üye devletlerin devlet veya hükümet başkanlarının, Avrupa Parlamentosu’nun ve Komisyon’un temsilcilerinden oluşacaktır. Avrupa Parlamentosu’nun temsilcileri Avrupa Parlamentosu Başkanlar Konferansı yolu ile seçilecektir. Bu delegasyon da kendi içinde başkanını ve Konvansiyonun olası gruplarında çalışacak üyelerini seçecektir.57 Maddede öngörülen bu model AB Temel Haklar Şartı ve Anayasal Antlaşma çalışmalarında kullanılan modeldir. Buna karşın ABA md. 48, Konvansiyonu oluşturacak tarafların isimlerini saymak dışında bu gruplar arasındaki dağılıma veya uygulanacak usule ilişkin başka bir düzenleme getirmemektedir. Bu durumda izlenecek yolla ilgili olarak; 1999-2000 Konvansiyonu’nun esaslarının 1999 Köln Zirvesi’nde belirlenmesi ve 2002-2003 Avrupa’nın Geleceği Konvansiyonu’nun esaslarının 2001 Laeken

                                                            54 BROIN, s. 3. 55 GHN / OHLER, Rn. 32. 56 BROIN, s. 2. 57 Avrupa Parlamentosu İç Tüzüğü kural 79/3.

350

Zirvesi’nde belirlenmesinin konuya ilişkin bir içtihat teşkil edeceği; dolayısıyla toplanacak Konvansiyona ilişkin kalan düzenlemelerin Zirvece belirleneceği ileri sürülmektedir.58

Olağan değiştirme usulü kapsamında toplanacak olan Konvansiyon, daha önce kullanılan konvansiyon yöntemlerinde olduğu gibi taslak hazırlamakla değil, Zirve’ye iletilen değişiklik önerisini incelemekle yükümlüdür.59 Konvansiyon, değişikliğe ilişkin olarak Birliğin tasarruflarından ABİHA md. 288/5’e göre bağlayıcı olmayan, tavsiye niteliğinde bir kararı alır.

Lizbon Antlaşması ile yapılan değişikliklerle getirilen Konvansiyon yöntemi Antlaşma değişikliklerinde üye devlet hükümetlerinin sahip olduğu tekeli değiştirerek diğer aktörlere de müzakere imkânı tanıması bakımından önemlidir. Hükümetler arası konferansta nihai kararı veren merci olmaları nedeniyle üye devlet hükümetleri “Antlaşmaların Efendisi” olmaya devam etmektedir. Fakat üye devlet hükümetlerine tanınan geniş takdir yetkisi yeni düzende Konvansiyon tarafından incelenen metin sebebiyle daralmaktadır. Zira her ne kadar ABA md. 48, üye devlet hükümetleri için Konvansiyon metninin bağlayıcı olacağına dair bir düzenleme getirmemiş olsa da; hükümetler arası konferansta Konvansiyon metninden yapılacak ciddi bir sapma ABA md. 48’in düzenlenme amacına ve ruhuna aykırı olacaktır.60 Konvansiyon metnini bir tavsiyenin de ötesinde olacağına ilişkin olarak Laeken Zirvesi’nde belirlenen esaslar ve 2002-2003 Konvansiyonu sonunda hazırlanan Anayasal Antlaşma örnek gösterilmektedir. Dolayısıyla Konvansiyon sisteminin antlaşmalara dahil edilmesi ile AB yapısı içinde Konvansiyonun bir ad hoc organ olarak yerleştirildiği ileri sürülmektedir.61

Zirve basit çoğunlukla Konvansiyon toplamama kararı da alabilir; fakat bu kararı vermeden önce konuya ilişkin olarak Avrupa Parlamentosu’nun muvafakati alınmalıdır. Zirve’nin önerilen değişiklikle ilgili Konvansiyon toplamama kararının onay için Avrupa Parlamentosu’nun önüne gelmesi halinde, konu İç Tüzük kural 99’a göre belirlenecek Avrupa Parlamentosu komitesine gönderilecektir.62 İç Tüzük kural 99’a göre, ilgili komitenin onaya ilişkin görüşü Avrupa Parlamentosu’nda oylamaya sunulacaktır. Muvafakat için gerekli oy oranı, ilgili Antlaşma maddesinde özel bir düzenleme olmaması sebebiyle oy verenlerin çoğunluğudur.63 Konvansiyon toplamama kararı için Avrupa Parlamentosu’nun gerekli olmasının nedeni ise Zirve’nin

                                                            58 BROIN, s. 3. 59 CREMER, Rn. 5. 60 BROIN, s. 3. 61 DE WITTE (2012), s. 120. 62 Avrupa Parlamentosu İç Tüzüğü kural 79/4. 63 Avrupa Parlamentosu İç Tüzüğü kural 99/1.

351

Konvansiyonsuz hızlı değişiklik yapabilme imkânını sömürme olasılığını önlenmektir.64

Değişiklik önerisi ile ilgili bir sonraki aşama hükümetlerarası konferansın toplanmasıdır. Konvansiyon toplanmışsa, Konvansiyonun konsensüsüyle hükümetlerarası konferansın toplanmasına yönelik tavsiyei kabul edilir.65 Konvansiyon toplanmamışsa Avrupa Parlamentosu’nun onayının alınmasının ardından Zirve, önerinin tartışılacağı hükümetlerarası konferansın görev ve yetkilerini belirler.66 Bu tavsiye veya belirlemeler doğrultusunda üye devletler hükümet temsilcileri konferansını toplama görevi ise ABA md. 48/4’te Konsey başkanına verilmiştir. ABA md. 48/4, toplanacak bu konferansın antlaşmalarda yapılacak değişiklikleri mutabakatla belirleyeceğini düzenlemektedir.

Hükümetlerarası konferansta karara bağlanan değişikliklerin yürürlüğe girmesi açısından ise Lizbon öncesindeki düzenleme korunmuştur. ABA md. 48/4’ün ikinci cümlesi uyarınca, değişiklikler tüm üye devletler tarafından kendi anayasalarına uygun olarak onaylandıktan sonra yürürlüğe girecektir. Antlaşma değişikliğinin yürürlüğe girmesi için tüm üye devletler tarafından onaylanmasını gerekli kılan bu düzenleme, AB hukukunun uluslararası hukuk yönünü ve üye devletlerin “Antlaşmaların Efendisi” olma özelliklerini göstermektedir. Nitekim VAHS md. 40 uyarınca, bir uluslararası andlaşmanın değiştirilmesi için de uluslararası andlaşma yapılmalıdır ve bu değişiklik andlaşması sadece ona taraf olan devletleri bağlayacaktır.67 Dolayısıyla burada hükümetlerarası konferansta karara bağlanan değişikliği, AB’nin kurucu antlaşmalarında değişiklik yapan bir uluslararası andlaşma, bu değişikliğin üye devletlerce onaylanmasını ise üye devletleri VAHS md. 11 kapsamında bu değişiklik andlaşması ile bağlanma iradesinin beyanı olarak değerlendirmek mümkündür.

                                                            64 DE WITTE (2011), s. 3. 65 ABA md. 48/3’ün birinci alt paragrafı. 66 ABA md. 48/3’ün ikinci alt paragrafı. 67 Bu kuralın istisnası Birleşmiş Milletler Antlaşması md. 108’dir. Bu madde uyarınca

Antlaşma’da yapılacak değişiklikler, Genel Kurul üyelerinin üçte iki çoğunluğu tarafından kabul edilip, Güvenlik Konseyi’nin sürekli üyelerinin tümünü kapsamak üzere Birleşmiş Milletler üyelerinin üçte ikisi tarafından her birinin anayasa kuralları gereğince onaylandığı zaman, tüm Birleşmiş Milletler üyeleri için yürürlüğe girer. Dolayısıyla, AB kurucu antlaşmalarının aksine, Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın tüm akit devletlerin rızası olmadan değiştirilmesi mümkündür.

352

Şekil 2: Olağan değiştirme usulü (ABA md. 48/2-5)

Değişikliklerin üye devletlerce onaylanmasına ilişkin olarak ABA md. 48/5, Lizbon öncesi antlaşmalarda olmayan bir düzenlemeye yer vermektedir. İlgili madde uyarınca, antlaşmalarda değişiklik yapan antlaşmanın imzalanmasından itibaren iki yıl sonra, üye devletlerin beşte dördü antlaşmayı onaylamış ve bir veya daha fazla üye devlet onay sürecinde zorlukla karşılaşmışsa, Zirve konuyu ele alacaktır. Zirve’nin buradaki yetkisi onay şartını kaldırmak veya kolaylaştırmak değildir. Bu madde kapsamında Zirve, onayda yaşanan sorunları gidermek amacıyla bağlayıcı olmayan tavsiyelerin

Komisyon veya

Üye Devlet Hükümeti

veya Avrupa

Parlamentosu

Konsey

Avrupa Parlamentosu

Komisyon

Avrupa Merkez Bankası (Parasal alanda kurumsal değişiklik hallerinde)

Değişiklik önerisi

Danışma Ulusal Parlamentolara bildirim

Zirveye sunulma

Zirve: Konvansiyon

toplar

Zirve: Konvansiyon

Toplamaz

Konvansiyon: -Ulusal Parlamentolar -Üye Devlet/Hükümet Başkanları -Avrupa Parlamentosu -Komisyon

Avrupa Parlamentosu Muvafakati

Hükümetler Arası Konferans

Değişikliklere ilişkin Konvansiyon tarafından

hazırlanan tavsiye

Değişikliklere İlişkin Mutabakat

Değişikliğin Antlaşmanın üye devletlerce onaylanması

353

ötesine geçmeyecek işlemleri yapma yetkisini haizdir.68 Dolayısıyla bu hüküm, onay sürecinde yaşanan sorunlara ilişkin olarak hukuki bir çözüm sunmamaktadır.69 Maddenin amacı düzenlenen sayıdaki üye devlette değişiklik antlaşmasının onaylanması konusunda sorun yaşanması halinde Zirve’nin çözüm getirme çabasını desteklemektir. Fakat Maastricht (1992), Nice (2001) ve Lizbon (2007) Antlaşmalarının onaylanması konusunda belli ülkelerde yaşanan zorlukları çözme konusunda Zirve’nin zaten kendiliğinden inisiyatif aldığı, dolayısıyla bu düzenlemeye ihtiyaç duyulmadığı da ileri sürülmektedir.70

ABA md. 48’deki olağan değiştirme usulü ilk olarak 36 nolu Protokolü değiştiren Protokol ile Lizbon Antlaşması yürürlüğe girene kadarki geçiş döneminde Avrupa Parlamentosu üye sayısını arttırma değişikliği için kullanılmak istenmiştir. Değişiklik teklifi bir üye devlet, İspanya, tarafından 4 Aralık 2009’da Konsey Genel Sekreterine sunulmuştur.71 Değişikliğin içeriği 2014 yılında yapılacak bir sonraki seçimlere kadar Avrupa Parlamentosu üye sayısını 736’dan 754’e çıkarılmasıdır. Değişiklik teklifi ile ilgili olarak Zirve tarafından Avrupa Parlamentosu’na yapılan danışma üzerine Avrupa Parlamentosu’nun Anayasa Komitesi ilk okuma ve kararını 7 Nisan 2010’da oylamaya sunmuştur.72 Komite tarafından hazırlanan metin Avrupa Parlamentosu tarafından 6 Mayıs 2010’da oylamaya sunularak karara bağlanmıştır.73 Avrupa Parlamentosu aynı tarihte Zirve’nin bu değişiklik teklifinde Konvansiyon kullanılmaması önerisine de muvafakat vermiştir.74 Teklife ilişkin Komisyon görüşü de 27 Nisan 2010’da verilmiştir.75 Usulün buraya kadarki kısmı ABA md. 48/3’ün izlendiği kısımdır ve bu aşamadan sonra değişiklik farklı bir usul izlenilerek tamamlanmıştır.

                                                            68 CREMER, Rn. 8. 69 GHN / OHLER, Rn. 41. 70 DE WITTE (2012), s. 121. 71  http://register.consilium.europa.eu/doc/srv?l=EN&f=ST%2017196%202009%20INIT

(01.08.2016) 72 2009/0813(NLE) - 07/04/2010 Vote in committee, 1st reading/single reading,

http://www.europarl.europa.eu/oeil/popups/summary.do?id=1101049&t=e&l=en (01.08.2016)

73 2011/C 81 E/15 sayılı Karar, OJ C 81 E/78, 15.03.2011, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52010IP0148&from=EN (01.08.2016)

74 2011/C 81 E/32 sayılı Karar, OJ C 81 E/175, 15.03.2011, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52010XP0147&from=EN (01.08.2016)

75 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2010:0189:FIN:EN:PDF (01.08.2016)

354

Zirve, Avrupa Parlamentosu üye dağılımına ilişkin değişiklik hakkındaki kararı 28 Haziran 2013’te almıştır.76 Bu kararda dikkat çeken nokta ise kararın ABA md. 48/3’e göre değil, ABA md. 14/4’nin ikinci alt paragrafında Zirve’ye verilen yetkiye dayanılarak alınan bir karar olması ve ABA md. 48/3 ile amaçlanan değişikliğin bu karar ile tamamlanmasıdır. Zira ABA md. 14/2’nin birinci alt paragrafı uyarınca Avrupa Parlamentosu’nun üye sayısı başkan hariç 750’yi geçemez şeklinde bir üst sınır vermek suretiyle düzenlenmiştir. Maddenin ikinci alt paragrafı ise Avrupa Parlamentosu’nun üye sayısının birinci alt paragrafta belirtilen üst sınır içinde belirlenmesi yetkisini Avrupa Parlamentosu’nun inisiyatifi ve muvafakati ile hareket edecek ve oybirliği ile karar verecek olan Zirve’ye vermiştir. Zirve de bu yetkisini kullanmıştır. İlgili değişiklik konusu madde olan ABA md. 14/2 incelendiğinde, madde değişikliğinin tam olarak bir kurucu antlaşma değişikliği olmadığı, ilgili madde metninin belirli üye sayısı üst sınırı altındaki değişiklikleri yapma konusunda Zirve’ye yetki verdiği görülmektedir. Bu nedenle yapılması planlanan değişiklik bakımından 12/2’nin ikinci alt paragrafının, ABA md. 48/3’e nazaran daha uygun olduğu düşünülmüş olabilir. Çünkü söz konusu değişikliğin amacı Hırvatistan’ın katılımı öncesinde Avrupa Parlamentosu üye dağılımı ile ilgili değişiklikleri yapmaktı. Eğer ABA md. 48/3 uygulanmış olsa idi, Zirve tarafından alınan karar hükümetler arası konferansta karara bağlanacak ve yürürlüğe girmesi için de üye devletler tarafından kendi anayasal kurallarına göre onaylanması gerekecekti. Buna görüşe karşı olarak ise, ABA’ya ek protokolün kurucu antlaşmaların ayrılmaz parçası olması sebebiyle bu protokolde yapılacak bir değişikliğe ABA md. 48/3’ün uygulanması gerektiği ileri sürülebilir. Netice olarak, bu girişim ABA md. 48/3’ün uygulanması hususunda ilk deneme olması ve tamamlanma usulü itibariyle önem arz etmektedir.

Sonuç olarak, ABA md. 48/2-5’te düzenlenen olağan değiştirme usulünü genel olarak değerlendirmek gerekirse, düzenlemede dikkat çeken ilk değişiklik Avrupa Parlamentosu’na da değişiklik önerisi sunma imkânı tanınmasıdır. Bu değişiklik Avrupa halklarının temsilcisi olma iddiasındaki bir kuruma anayasal nitelikteki antlaşmaları değiştirme teklifi sunma imkânı vermesi yönüyle AB ve demokrasi açığı tartışması kapsamında olumlu bir adım olarak değerlendirilebilir. İkinci bir değişiklik olarak, önemli antlaşma değişiklikleri ile ilgili taslak değişiklik inceleme görevinin dört farklı menfaati temsil eden grup temsilcilerinden oluşacak bir Konvansiyona verilebilmesidir. Bu düzenleme ile antlaşma değişikliği ile ilgili çalışma hem AB hem de ulusal

                                                            762013/312/EU sayılı Karar, OJ L 181/57, 29.06.2013

http://www.cvce.eu/content/publication/2014/2/12/ed0c34e1-e05d-4bdd-a634-304dee8d52c4/publishable_en.pdf (01.08.2016)

355

düzeyde menfaat gruplarını temsil etme niteliğine sahip aktörler arasında yapılacak bir çalışmanın ürünü olması planlanmaktadır. Bu değişiklik de demokrasi açığı tartışması bakımından önemli görülebilir. Buna karşın, değişikliklerin nihai olarak karar bağlanacağı merciin hükümetler arası konferans olması ve Konvansiyon sonucu hazırlanan metnin bağlayıcı olmaması sebebiyle, getirilen bu yeni değişiklik usulünün etkinliği ve önceki sistemden farklı olup olmayacağı uygulamada görülecektir.

Basitleştirilmiş Değişiklik Usulleri (ABA md. 48/6 ve 7) Lizbon Antlaşması ile kurucu antlaşma değişikliklerine ilişkin usule

getirilen en dikkat çekici değişiklik yeni getirilen iki değişiklik usulüdür. Bu usuller, ABA md. 48/6 ve 7’de Basitleştirilmiş Değiştirme Usulleri başlığı altında düzenlenmiştirler. Bu bölümde kapsamları, aktörleri ve izlenilecek prosedür itibariyle olağan değiştirme usulünden ayrılan bu yeni usuller iki başlık altında incelenecektir.

ABA md. 48/6 Lizbon Antlaşması ile antlaşma değişikliği prosedüründe yapılan

değişikliklerden biri de ABA md. 48/6’da düzelenmiş olan basitleştirilmiş değiştirme usulüdür. Madde değişiklik usulü kapsamındaki antlaşma maddeleri için olağan değiştirme usulünden farklı olarak bir sınırlama getirmiştir. Maddeye göre ABA md. 48/6’da düzenlenen basitleştirilmiş değişiklik usulü sadece ABİHA’nın üçüncü kısmında (ABİHA md. 26-197) yer alan hükümlerin değiştirilmesine ilişkin tekliflerde uygulanabilir. Bu usulün uygulanması konu itibariyle sadece ABİHA üçüncü kısımda düzenlenen AB’nin iç politikalarında yapılacak maddi değişikliklere uygulanabilecektir. Dolayısıyla ABA md. 48/6; kurumsal değişiklikler, Birlik vatandaşlığı, Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı, AB dış eylemleri ve antlaşmalara ek protokollere ilişkin değişikliklere uygulanamayacaktır.77

ABA md. 48/6’da düzenlenmiş basitleştirilmiş değişiklik usulünün uygulanabilmesinin bir diğer şartı da antlaşma değişikliğine ilişkin olarak bu usul uyarınca alınacak kararın Birliğin yetkilerini arttırmamasıdır. Fakat değişiklik usulü ile getirilen bu sınırlama Alman Federal Anayasa Mahkemesi ve Çek Anayasa Mahkemesi tarafından yeterli görülmemiş ve bu maddenin tartışmalı ve esaslı antlaşma değişikliklerine dayanak olabileceği gerekçesi ile eleştirilmiştir.78

                                                            77 BROIN, s. 4. 78 Bkz. Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin 30 Haziran 2009 tarih ve 2 BvE 2/08 sayılı

Kararı, para. 312-314,

356

Değişiklik usulünü başlatma yetkisini haiz aktörlerin olağan değiştirme usulü ile aynı olduğu görülmektedir. Bunlar ABA md. 48/6’nın birinci paragrafında üye devlet hükümeti, Avrupa Parlamentosu ve Komisyon olarak sayılmıştır.

Olağan değiştirme usulünden farklı olarak değişiklik önerileri Konsey’e değil, doğrudan Zirve’ye iletilmektedir. Dolayısıyla olağan değiştirme usulünde olduğu gibi değişiklik önerisinin Konsey tarafından ulusal parlamentolara bildirilmesi aşamasına bu basitleştirilmiş değiştirme usulünde yer verilmemiştir.

Zirve, kendisine sunulan değişiklik önerisi ile ilgili olarak Avrupa Parlamentosu’na, Komisyon’a ve parasal alanda kurumsal değişikliklerin söz konusu olması halinde Avrupa Merkez Bankası’na danıştıktan sonra oybirliği ile hareket edecektir.

Zirve yukarıda belirtilen sınırlamalar dâhilinde ve danışma koşulunun sağlanmasının ardından değişiklik önerisine ilişkin olarak oybirliği ile karar alır. Dolayısıyla Zirve, maddede tanımlanan sınırlamalar dâhilinde hem Konsey hem de hükümetler arası konferans rollerini kendi bünyesinde birleştirerek değişikliğe ilişkin nihai kararı almaktadır.79 Bu düzenleme Birlik içinde Zirve’nin artan kurumsal rolünü göstermektedir.

ABA md. 48/6’ya göre yapılan değişikliğe ilişkin Zirve’nin nihai kararının yürürlüğe girmesi üye devletlerin onayı şartına bağlanmıştır. Madde uyarınca alınan değişiklik kararı, üye devletler tarafından kendi anayasa kurallarına göre onaylanması ile yürürlüğe girer. Maddede geçen “onay” kavramı VAHS md. 11’e göre yorumlanır ve devletin bir andlaşma ile bağlanma rızasını açıklayan tüm araçları kapsar.80

Bu değişiklik usulü ilk olarak 2011 yılında ABİHA md. 136/3’ün değiştirilmesinde kullanılmıştır.81 Söz konusu değişiklik teklifi 16 Aralık 2010 yılında Belçika hükümeti tarafından Zirve’ye sunulmuştur. Değişikliğin içeriği para birimleri Avro olan üye devletlere ilişkin düzenlemelerden biri olan ABİHA md. 136’ya üçüncü bir fıkra eklenmesidir. Teklif edilen fıkra, para birimi Avro olan üye devletlerin Avro bölgesinin istikrarını koruma amacıyla bir istikrar mekanizması kurmasına ve gerekli finansal yardımların

                                                            https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2009/06/es20090630_2bve000208en.html (01.08.2016); Çek Anayasa Mahkemesi’nin 26 Kasım 2008 tarih ve Pl. ÚS 19/08 sayılı Kararı, para. 167, http://www.usoud.cz/en/decisions/20081126-pl-us-1908-treaty-of-lisbon-i-1/ (01.08.2016).

79 BROIN, s. 4. 80 MENG, Rn. 18. 81 Zirvenin 25 Mart 2011 tarih ve 2011/199/EU nolu kararı, OJ L 91/1, 06.04.2011.

357

bu mekanizma altında sıkı koşullara bağlı olarak yapılmasını öngörmektedir. Zirve; Avrupa Parlamentosu, Komisyon ve Avrupa Merkez Bankası’nın görüşlerini aldıktan sonra oybirliği ile değişiklik kararını almıştır. Zirve kararının 2. maddesinde değişiklik teklifini anayasal gerekliliklerine göre onaylayan üye devletlerin, onay bildirimini gecikme olmadan Konsey Genel Sekreterliğine bildirmesine karar verilmiştir. Zirve kararının 3. maddesinde, değişikliğin yürürlüğe gireceği tarih 1 Ocak 2013 veya son üye devletin yapacağı onay bildirimini takip eden ayın ilk günü olarak belirtmiştir. Söz konusu değişiklik onay bildirimleri tamamlandıktan sonra 1 Mayıs 2013’te yürürlüğe girmiştir.82

Şekil 3: Basitleştirilmiş değiştirme usulü (ABA md. 48/6)

Sonuç olarak, ABA md. 48/6’da düzenlenen basitleştirilmiş değiştirilme usulünün uygulama alanı ABİHA üçüncü kısma ilişkin değişiklik teklifleri ile sınırlı olarak getirilmiştir. Olağan değiştirme usulünden farkı ise Konsey, Konvansiyon ve hükümetler arası konferansa yer verilmemesi, Zirve’nin gerekli kurumlara danıştıktan sonra, AB yetkilerini arttırmayan bir değişiklik teklifini oybirliği ile kabul edebilmesidir. Bu üç kurumun usul dışında bırakılması muhakkak ki ABA md. 48/6’e dayanan değiştirme usulünde daha hızlı bir şekilde karar alınması sonucu doğurabilir. Fakat olağan değiştirme usulünün nihai aşamasına benzer şekilde, bu basitleştirilmiş değiştirme usulünde de antlaşma değişikliğine ilişkin karar ulusal parlamentolarca onaylanmalıdır. Bu da değişikliğin olağan değiştirme usulünden çok da farklı olmayan bir süre zarfında yürürlüğe girmesi anlamında gelebilir. Değişikliklerin AB politikaları ve iç eylemlerine ilişkin olması sebebiyle                                                             82 Onay bildirimlerine ilişkin olarak bkz. http://www.consilium.europa.eu/en/documents-

publications/agreements-conventions/agreement/?aid=2011030 (01.08.2016).

Komisyon veya

Üye Devlet Hükümeti

veya Avrupa

Parlamentosu

Değişiklik önerisi

Zirve Danışma

Avrupa Parlamentosu

Komisyon

Avrupa Merkez Bankası (Parasal alanda kurumsal değişiklik hallerinde)

Zirve oybirliği ile değişikliğe ilişkin

karar verir

Değişikliğin üye devletlerce onaylanması

358

ulusal parlamentolar ve hatta Konsey ve hükümetler arası konferans gibi kurumların devre dışı bırakılması dolayısıyla Zirve karşısında yeterince dengeleyici bir unsura yer verilmemesi sebebiyle üye ülkelerde bu değişiklik usulüne ilişkin tedirginlik yaşanması da yerinde görülmüştür.

ABA md. 48/7: Passerelle ABA md. 48/7, antlaşmalarda Konsey’in oybirliği ile hareket etmesini

düzenlediği bir alanda nitelikli çoğunluk ile hareket etme veya özel yasama usulünden olağan yasama usulüne geçmeye ilişkin antlaşma değişikliği yapılmasına imkân sağlayan bir hükümdür. Bu yönüyle ABA md. 48/7’de düzenlenmiş olan gerçek anlamda esneklik sağlayan bir basitleştirilmiş değiştirme usulü türüdür.83 Zira bu yöntem ile belli bir alanda veya konuda oybirliğinden nitelikli çoğunluğa veya özel yasama usulünden olağan yasama usulüne geçiş yönünde değişiklik yapmak suretiyle karar alınması kolaylaştırılmaktadır.

ABA md. 48/7’nin birinci cümlesi uyarınca bu usul, ABİHA’daki tüm başlıklarda ve ABA’nın V. başlığında düzenlenen ve Konsey’in oybirliği ile hareket etmesini öngören belirli alan veya durumlara uygulanabilir. Buna karşın ABA md. 48/7’nin birinci paragrafının son cümlesinde bu kapsama bir istisna olarak askeri etkileri olan veya savunma alanındaki kararlar sayılmıştır. Dolayısıyla bu alanlarda Konsey’de oybirliği ile karar alınması gereken antlaşma hükümleri ABA md. 48/7’de düzenlenen basitleştirilmiş değiştirme usulüne göre değiştirilemez.

ABA md. 48/7 ile yapılabilecek bir diğer düzenleme de ABİHA’da Konsey tarafından özel yasama usulüne göre alınması gereken ikincil yasama tasarruflarının Zirvede alınacak bir kararla ABİHA md. 294’te düzenlenen olağan yasama usulüne göre alınacak şekilde değiştirilebilmesi imkânıdır. Özel yasama usulü genel olarak ABİHA md. 289/2’de tanımlanmıştır. ABİHA md. 48/7 ile de Birlik ABİHA’da yer alan bir konuda yasama usulünün şeklini değiştirme yolu ile daha esnek karar alma yoluna gidebilme imkânına sahip olmaktadır. Bu usul ile olağan yasama usulüne geçiş yolu ile Avrupa Parlamentosu ve Komisyona daha ileri bir yol verilmesi suretiyle daha demokratik ve ulusüstü bir antlaşma değişikliği öngörüldüğü de söylenebilir.

ABİHA md. 48/7’nin kapsamına getirilen bir sınırlama da ABİHA md. 353’te düzenlenmiştir. Bu madde uyarınca ABİHA md. 48/7 şu maddelere uygulanmaz; ABİHA md. 311/3 ve 4 (Birliğin öz kaynakları), ABİHA md. 312/2 (Çok yıllı mali çerçeve)’nin birinci alt paragrafı, ABİHA md. 352 (Esneklik hükmü) ve ABİHA md. 354 (Üyelikten kaynaklanan hakların askıya alınması). Bu maddeler konuları itibariyle ciddi siyasi önemi haiz

                                                            83 DE WITTE (2012), s. 122.

359

konuları düzenlemeleri sebebi ile üye devletlerin oybirliği ile hareket etmesi kuralı paserelle hükmü kapsamından açıkça istisna tutulmuştur.84

Paserelle olarak tanımlanan ve antlaşmalarda düzenlenmiş oy veya yasama türünden diğerine geçiş olanağı sağlayan bu usulün uygulanma koşullarına gelinecek olursa; bu konuda süreci başlatma ve karar alma yetkisi madde metninden anlaşıldığı üzere Zirve’ye aittir. Bununla birlikte Zirve oy veya yasama türünde yapacağı bu tür değişikliklere ilişkin girişimi ulusal parlamentolara bildirmekle yükümlü kılınmıştır. Dolayısıyla üye devletlerin kendi anayasal kurallarına göre değişikliği onaylamasına burada yer verilmemiştir. Bu onayın yerine üye devlet parlamentolarına diğer usullerde olduğu gibi son aşamada değişiklik kararının yürürlüğünü durdurma değil, değişiklik kararı verilmeden usulü doğrudan durdurabilme etkisini haiz bir veto etme hakkı tanınmıştır.85 Ulusal parlamentolar kendilerine bildirim yapıldığı tarihten itibaren altı ay içinde değişiklik önerisine itiraz edebilirler. Herhangi bir ulusal parlamentonun itirazı halinde değişikliğe ilişkin karar kabul edilmeyecektir. Bildirimi takip eden altı aylık süre içinde ulusal parlamentoların itiraz etmemesi halinde Zirve kararı kabul etme yetkisine sahip olacaktır. Söz konusu düzenlemenin amacı Zirve kararı ile yapılacak değişikliğin ulusal parlamentoların önüne gitmeden tamamlanmasını engellemek ve Zirve tarafından temsil edilen Birliğin, ulusal parlamentolar tarafından temsil edilen üye devletlerce dengelenmesidir. ABA md. 48/7 her ne kadar ulusal parlamento itirazı olmaması şartı suretiyle üye devlet iradesine bağlanmış olsa da; düzenleme onayın düzenlenme şekli itibariyle diğer değiştirme usullerinden ve uluslararası hukuktaki uluslararası andlaşma akdetme yönteminden ayrılmaktadır.86

ABA md. 48/7’de düzenlenen usulü kullanabilmenin bir diğer koşulu da oy veya yasama usulüne ilişkin değişiklik kararı hakkında Avrupa Parlamentosu’nun üye tam sayısının çoğunluğuyla vereceği muvafakattir. Burada getirilen onay şartı, olağan değiştirme usulünde Konvansiyon toplamama kararı için gereken Avrupa Parlamentosu muvafakatine uygulanan orana nazaran daha yüksektir. Bunun nedeni bu değişiklik sisteminde güçlü durumda olan Zirve karşısında ulusal parlamentolarla birlikte bir denge unsuru oluşturmaktır. Zira ABA md. 48/7’de düzenlenen usulde farklı menfaat gruplarını bir araya getirerek tartışma ortamı yaratabilecek bir Konvansiyon veya hükümetler arası konferans olasılığı bulunmamaktadır. Avrupa Parlamentosu da bu usule sadece muvafakat aracılığı ile katılabilmektedir, bunun dışında bir teklif sunma veya danışma organı olma niteliğini haiz değildir.

                                                            84 MENG, Rn. 21. 85 CREMER, Rn. 4. 86 CREMER, Rn. 14.

360

ABA md. 48/7 kapsamındaki bir alan veya duruma ilişkin olarak yukarıda tüm koşulların sağlanmasının; yani ulusal parlamentoları bildirimden itibaren altı ay içinde itiraz etmemesi, Avrupa Parlamentosu’nun üye tam sayısının çoğunluğu ile muvafakat vermesinin ardından değişikliğe ilişkin olarak nihai kararı verme yetkisi Zirve’ye aittir. Zirve’nin bu kapsamda alacağı değişiklik kararında gerekli oy oranına ilişkin olarak ABA md. 48 oybirliği kuralını getirmiştir ve karar niteliği itibariyle ABİHA md. 288/4’te tanımlanan Birliğin bağlayıcı hukuki tasarruflarındandır.

Sonuç olarak, ABA md. 48/7’de düzenlenen değişiklik usulü, maddede sayılan alanlarda geçerli oybirliği veya olağan yasama usulü düzenlemelerinin gerekli diğer şartların sağlanması ile Avrupa Birliği Zirvesi kararı ile değiştirilebilmesi imkanını getirmektedir. Söz konusu değişiklik usulü hükümetler arası nitelikten ulusüstülüğe geçiş öngörmesi bakımından önemlidir87. Zira sistem herhangi bir hükümetler arası konferans, konvansiyon veya ulusal parlamentolarında ayrı ayrı onay şartları olmadan değişiklik yapılabilmesini mümkün kılmaktadır.

Şekil 4: Basitleştirilmiş değiştirme usulü (ABA md. 48/7)

                                                            87 DE WITTE (2012), s. 122.

Avrupa Birliği Zirvesi

Oybirliği kuralını nitelikli çokluğu ile değiştirme kararı

Özel yasama usulünü, olağan yasama usulü olarak değiştirme kararı

Ulusal Parlamentolara

bildirim

Ulusal Parlamento(lar) 6 ay içinde itiraz

eder

Değişiklik yapılmaz

Ulusal Parlamentolar

6 ay içinde itiraz etmez

Avrupa Parlamentosu’nun üye tamsayısının

çoğunluğu ile Muvafakati

Avrupa Birliği Zirvesi oybirliği

ile değişikliği kabul eder.

361

Sonuç Bu çalışma kapsamında AB hukukunun birincil kaynaklarından olan

kurucu antlaşmaların değiştirilme usulleri Lizbon sonrası dönem ağırlıklı olmak üzere incelenmiştir. Konuyla ilgili yapılan değişikliklerin arka planını görebilmek amacıyla öncelikli olarak 1950’lerden itibaren uygulanan antlaşma değişikliği usulü ve 2000’li yılların başlarında Anayasal Antlaşma çalışmaları kapsamında bu alanda yapılan değişiklik önerilerine kısaca değinilmiştir. Lizbon öncesi dönemde kullanılan antlaşma değişikliği usulü genel itibariyle üye devletlerin aralarında imzaladıkları bir uluslararası antlaşma ile kurucu antlaşmaları değiştirmeleri ve bu uluslararası antlaşmanın üye ülke anayasalarına göre onaylanması idi. Bu yöntemin katılığı, zamanında ve etkin değişiklik yapılmasına uygun olmaması gibi sorunlar nedeniyle antlaşma kapsamını önemli ve teknik değişiklikler gibi yöntemlerle ayırma ve değişiklik konusuna uygun usuller belirleme ihtiyacı doğmuştur.

Lizbon Antlaşması ile değişik ABA md. 48 değişikliklere ilişkin olarak iki temel usul getirmiştir. Bunlardan ilki konu sınırlaması olmadan uygulanabilecek olağan değiştirme usulüdür. Bu usul, Avrupa Parlamentosu’na değişiklik önerisi sunma imkânı vermesi, Konvansiyon sistemini antlaşma kapsamına sokması bakımından önemlidir. Ulusal parlamentoların sürecin başında haberdar edilmesi de sürecin başarılı sonlanması ihtimalini arttırmakta ve sürece demokratik meşruiyet katmaktadır. Madde, antlaşmaların belli kısımlarına özel olarak da basitleştirilmiş değiştirme usullerini getirmektedir. Bu usuller ulusal parlamentoların onay şartını hafifletmek (ABA md. 48/7) veya Konsey / Konvansiyon / Hükümetler arası Konferans aşamalarını atlamak (ABA md. 48/6) suretiyle belli konularda karar almayı kolaylaştıran usullerdir. Bu usuller ile teknik veya daha az önemli alanlarda karar alınma usulüne esneklik getirilerek süreç kolaylaştırılmaya çalışılmıştır.

Değiştirilme usulleri genel olarak değerlendirildiğinde Birliğin geniş çalışma alanı ve artan üye sayısına uygun olarak antlaşmaların değiştirilmesi usullerinin de Lizbon öncesine nispeten daha ayrıntılı düzenlendiği görülmektedir. Bu düzenlemeler kapsamından Birlik antlaşma değişikliklerine ilişkin iyi tecrübelerini (örneğin; Konvansiyon) ve kötü tecrübelerini (örneğin; ulusal parlamentolara başta bildirim-onay krizi) yeni düzenlemeye aktarmaya çalışmıştır. AB’nin yetkilerine ilişkin hassasiyet de madde metninde ifade edilmiştir. Lizbon öncesi usulde yer almayan Zirve’nin her usul türünün esas aktörü olması, hükümetler arası konferansın ağırlığının eskiye oranla azaltılması da bu alanda ulusüstülüğe geçişin bir göstergesi olarak kabul edilmektedir. Dolayısıyla Lizbon sonrası dönemde antlaşma değişikliklerinin de uluslararası antlaşmalar hukuku kurallarından daha da ayrılarak AB hukuku kuralları altında özelleştiği sonucuna varılmıştır.

362

Kaynakça

BAYKAL S. / GÖÇMEN İ.: “Avrupa Birliği Hukukunun Kaynakları Bakımından Normlar Hiyerarşisi”, Prof. Dr. Erdal Onar’a Armağan, Ankara 2013

BROIN O P.: “How to Change the EU Treaties, An Overview of Revision Procedures under the Treaty of Lisbon”, CEPS Policy Brief No. 215, October 2010

H-J. CREMER: “EUV Art. 48”, Rn. 4, CALLIES/RUFFERT: EUV/AEUV, 4. Auflage 2011

DE WITTE B.: “Treaty Revision Procedures after Lisbon”, BIONDI A. et. al.: EU Law After Lisbon, Oxford University Press, 2012

DE WITTE B.: “The European Treaty Amendment for the Creation of a Financial Stability Mechanism”, SIEPS European Policy Analysis, June 2011, Issue 6

GHN / OHLER: “EUV Art. 48”, GRABITZ / HILF / NETTESHEIM: Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV, 58. Auflage 2016

KACZOROWSKA A.: European Union Law, Routledge, Second Edition, 2011

MENG W.: “EUV Artikel 48”, GROEBEN/SCHWARZE/HATJE, Europäisches Unionrecht, 7. Auflage 2015

Case 26/62 NV Algemene Transport- en Expeditie Onderneming van Gend & Loos v Netherlands Inland Revenue Administration [1963] ECR 1

Case 43/75 Defrenne, ECR 1976-455

Case 294/83 Les Verts, [1986] ECR 1339

Joined Cases 31/86 ve 35/86 LAISA v Council [1988] ECR 2285

Case C-313/89 Commission v Spain [1991] ECR I-5231

Opinion 1/91 [1991] ECR 6079

Case 253/94 P Olivier Roujansky v Council [1995] ECR I-7

Case 370/12 Thomas Pringle v Governement of Ireland, Ireland and The Attorney General, ECLI: EU:C:2012:756.

363

BİRLİK VATANDAŞLIĞI İLE ÜÇÜNÇÜ ÜLKE VATANDAŞLIĞI ARASINDA YENİ BİR

HAK KATEGORİSİ: UZUN DÖNEM İKAMET STATÜSÜ

Ceyda ÜMİT1

Giriş Birlik sınırlarında yasal olarak ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarına

uzun dönem ikamet statüsü verilmesi, Tampere hedefine doğru çok önemli, heyecan uyandıran bir gelişmedir. Uzun dönem ikamet statüsü, üçüncü ülke vatandaşlarına ne gibi haklar tanıyacak, hukuki konumlarında nasıl bir etki yaratacaktır? Statü; Birlik vatandaşlığını kazanmada esas ölçütün tabiiyet yerine ikamet ögesi olmasına dair eğilimin Birlik tarafından da benimsendiğine ya da benimseneceğine dair bir işaret olarak mı görülmelidir? Yani, tam vatandaşlığa doğru bir geçiş aşaması mıdır, yoksa daimi bir alt vatandaşlık statüsü müdür?

Makalede, uzun dönem ikamet statüsü olumlu-olumsuz tüm yönleriyle açıklanarak, bu sorular yanıtlanırken, bir taraftan da Birlik vatandaşlığının kazanılması kriterindeki değişim tartışması netleştirilmeye çalışılacaktır.

Uzun Dönem İkamet Statüsünün Kavramsal Gelişimi Genel Olarak Öncelikle açıklığa kavuşturulması gereken nokta; “uzun dönem ikamet

statüsü” ve “uzun dönem ikamet statüsü alan yabancı ya da üçüncü ülke vatandaşı” kavramlarıdır. Kavram, Birlik hukuku açısından yeni olmasına karşın, uluslararası hukuktaki karşılığı, İngiliz ortak hukukunda gelişen bir                                                             1 Dr. Ceyda ÜMİT, Hakim, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Ceza Dairesi Başkanı.

Hakemli Makale 

364

tanım olarak, 13. yüzyıla kadar uzanmaktadır2. Daha bu dönemden itibaren, politik bir düzende, aidiyet bağı olmadan daimi olarak ikamet eden yabancılar, hukuken ne vatandaş ne de tamamen yabancı statüsünde sayılmakta, ancak, bu iki kategori arasında sosyal bakımdan iyileştirilmiş bir ara hukuki statüyü haiz olmakta ve “denizen” olarak adlandırılmaktaydı3.

Yabancı barındıran ülkelerin özellikle anayasa mahkemeleri, denizen statüsündeki kişilerin haklarının gelişiminde önemli rol oynamış, anayasal ilkeler ışığında sınırlamalarla da olsa, yavaş yavaş, vatandaşlar için söz konusu olan bazı haklar, yabancılara da tanınmaya başlanmıştır4.

Ekonomik, sosyal, siyasi koşullardaki değişim ve globalizasyon ile sınırların giderek önemini kaybetmesiyle artan göç akımları, özellikle II. Dünya Savaşı sonrası dönemde, vatandaşlık tanımından dışlanan, ancak, güvenli yasal statüye sahip bu yeni kategorinin uluslararası hukuktaki yerinin biraz daha netleşmesini sağlamıştır. Denizen olarak adlandırılan bu kategori, geçici ikamet eden yabancılardan ayrılmış, bulundukları düzene sınırlı üyeliğin gereği olarak kendilerine sosyal, ekonomik, hukuki haklar tanınmış,5 demokratik sürece katılım hakkından ise mahrum bırakılmışlardır6.

                                                            2 WALKER, N., ‘Denizenship and Deterritorialization in the European Union’, European

University Institute Working Papers, (8) 2008, s. 1-6. 13.yüzyıldan itibaren, yabancı, toprak sahibi olma da dahil bazı imtiyazlara sahip olmuştur. 1701 tarihli İngiliz İskan Yasasında, ‘denizenship’; ‘belirli kamu hizmetlerine atanması yasak olan ve vatandaşlık hakkını kazanmış yabancılar’ olarak tanımlanmıştır, bu tanımda; kavramın vatandaşlık kazanma sürecine tamamlayıcı bir unsur olarak kullanıldığı dikkat çekmektedir.

3 HAMMAR, T., Democracy and the Nation State: Aliens, Denizens and Citizenz in a World of International Migration, (Aldershot, Avebury, 1990), s. 1. Bu konumdaki kişilere hak tanınması kavram olarak “denization”, bu kişilerle ikamet ettikleri politik düzen arasındaki ilişki “denizenship” kavramları ile ifade edilmektedir. Denizenler, sosyo-ekonomik haklar yönünden devletin üyesi gibidirler, örneğin vergi ödemekte ev sahibi olmaktadırlar; SHAW, op.cit., 1997, s. 4-5.

4 Sözgelimi; yazılı anayasası olmayan Birleşik Krallık’ta, ilke olarak yasalar önünde eşitlik herkes için geçerli olmakla birlikte, 1971 tarihli Göç Yasasında yabancılar için önemli sınırlamalar getirilmiştir. 1946 tarihli Fransız Anayasası, hakları ilke olarak herkese hasretmiş, ancak, 2. maddesinde yasalarla yabancılar için kanun önünde eşitliğin sınırlanabileceği düzenlemesini getirmiştir. Oger’e göre, bu durum vatandaşlık statüsü olmadan toplumun bir parçası olan kişileri ifade eden de facto vatandaşlık kavramı ile açıklanabilirse de, bu kategori gerçekte siyasi haklardan dışlandığından, de facto vatandaşlık ifadesi yanıltıcıdır; OGER, H., ‘Residence” As the New Additional Inclusive Criterion for Citizenship’, Web Journal of Current Legal Issues, WebJCLI, (5) 2003, s. 2-5, (http://webjcli.ncl.ac.uk).

5 Daimi ikamet ve çalışmanın karşılığı olarak sağlık yardımı, hastalık, kaza, işsizlik durumunda güvenceler, emeklilik hakkı da dahil olmak üzere, sosyal güvenlik yardımları, aile kurma hakkı, hemen hemen tüm ülkelerde denizen grubundaki kişilere tanınan hakların başında gelmektedir.

6 Bulunulan devletin politikasına bağlı olarak sınırlı ölçüde siyasi hakların da verildiği görülmektedir. İsveç, Norveç, Danimarka, Finlandiya, Hollanda ve İrlanda yerel seçimlerde

365

Atikcan’a göre; demokratik temsil hakkı tanınmadan denizen statüsü verilmesi, ekonomik olarak sömürülmelerini önlemekle birlikte, liberal demokratik devlet olma gereği ile çatışmaktadır7. Oger ise; denizen sınıfındaki kişilere tanınan hakları evrensel olarak tüm insanların uyrukluk ve aidiyete bakılmadan hak sahibi olmalarını öngören dünya vatandaşlığı (cosmopolitan citizenship) doktrinine dayanarak açıklamakta ve insan hakları konusunda yaygınlaşan bilincin, denizenlerin hak sahibi olmasında önemli bir faktör olduğunu ifade etmektedir8.

Tarihsel olarak kısaca özetlenen süreçte artık, klasik yurttaşlıkta sadece vatandaşlar için sözkonusu olan hak ve ödevlerin, dışarıdan gelen ve “denizen” olarak ifade edilen yabancılar için belirli ölçüde de olsa geçerli olması kaçınılmaz hale gelmiş, insan hakları ve evrensel değerler, bu gruba tanınan hakların kaynağını oluşturmuştur. İnsan hakları kavramının geleneksel tanımını aşarak istihdam, eğitim, sağlık, beslenme, barınma gibi sosyo-ekonomik ve kültürel hakları da kapsaması ile denizen kategorisinin hukuki statü kazanmasının zemini oluşmuştur9. İşte bu zeminde, uluslararası belgelerde denizenlerin hakları da düzenlenmeye başlanmış, uluslararası hukuk terminolojisinde yeni bir sosyal statü belirmiştir10. Statü, uzun süren ikametten kaynaklanan belirli hak ve yükümlülüklere sahip olan, ama tam olarak yurttaşlık statüsü olmayan kişileri temsil etmektedir. Konunun, Avrupa                                                             

oy kullanma ve aday olma hakkı tanıyan ülkeler arasındadır, Almanya’da ise siyasi parti kurmaları yasaktır, bkz: OGER., op.cit., 2003, s. 3-4.

7 ATİKCAN. Ö.E., ‘Citizenship or Denizenship: The Treatment of Third Country Nationals in the European Union’, Sussex European Institute Working Paper, (85) 2006, (www.sei.ac.uk), s. 8.

8 OGER, op.cit., 2003, s. 3; Bu durum, vatandaşlığı uyrukluk esasına koşullayan etnik ve siyasi vatandaşlık anlayışının değişmesini gerektirmektedir. Yazar, ayrıca, bireyin kimliğini belirleyen ulus devlete aidiyet unsurunun da global alanda uluslararası ve ulusötesi boyutlarının ortaya çıkması nedeniyle zayıfladığını, çoklu aidiyet hissi nedeniyle ulusal vatandaşlığın zayıfladığını, bu noktada vatandaşlık hakları kazanmada uyrukluğa bakılmadan, belli bir bölgede yaşayan tüm insanlara, insan hakları kavramına dayalı olarak hak tanınmasının giderek yaygınlaştığını belirtmekte ve örnek olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 1990 yılında verdiği Djerouci Kararında; bir yerde daimi ikamet edenlerin artık sosyolojik ve insani açılardan “yabancı” sayılamayacakları, uyrukluklarının hukuki pozisyonlarını belirlemede yetersiz kalacağına dair görüşünü, göstermektedir.

9 ERDENİR, B., Avrupa Kimliği Pan Milliyetçilikten Post Milliyetçiliğe, (Ümit Yayıncılık, 2005), s. 151.

10 Walker’a göre; denizenship statüsü, politik potansiyeli açık uçlu, göçmen ve yabancı gibi kavramlara nazaran avantajlı yanları olan, siyasi topluluğa üyelikle ilgili geleneksel anlayışa uyuşmayan, ‘vatandaş-yabancı’; ‘içerideki-dışarıdaki’, ‘ulusal-uluslararası’ gibi pekçok kavramı karşı karşıya getiren “in-between” bir kavramdır, WALKER, op.cit., 2008, s. 1-2; Beenen ise; ikili bir ayrım yaparak, vatandaşlarla aynı siyasi katılım haklarına sahip daimi ve yasal ikamet eden yabancıları denizen, vatandaşlara nazaran daha az haklara sahip yasal ikamet eden yabancıları ise metic olarak adlandırmaktadır, BEENEN, op.cit., 2001, s. 34.

366

Birliği hukukundaki gelişiminden önce, uluslararası hukukun denizenlere tanıdığı haklara kısaca değinmek yararlı olacaktır.

Uluslararası Hukukta Uzun Dönem İkamet Statüsü Uluslararası hukukta denizen statüsü, ilk başlarda devletlerin karşılıklı

olarak birbirlerinin ülkesinde bulunan uyruklarına belirli haklar tanımaları, daha sonra karşılıklılık aranmaksızın, egemenlikleri altında yaşayan tüm yabancıların, haklardan yararlanmasını sağlamaları sürecinde gelişmiştir11. Bu süreçte statüyü, vatandaşlık bağı ya da yabancılık statüsü ile bağlantılı kılmak konusunda farklı eğilimler olmakla birlikte, denizenlerin yönünün daha çok vatandaşlara çevrildiği görülmektedir12. Ayrımı zor olmayan, vatandaş-denizen-yabancı şeklinde oluşan hiyerarşik statüde asıl amaç; vatandaşa yakın ve neredeyse eşit hak kullanan bir kategori yaratmaktır. Bu açıdan bakıldığında, Birlik sınırlarında yasal olarak ikamet etmekte olan üçüncü ülke vatandaşlarının yasal statüsünün Birlik vatandaşlarına yaklaştırılması idealinden yola çıkan Tampere hedefinin aslında bir yenilik olmadığı, hatta AB için geç kalınmış bir öncelik olduğu ortaya çıkmaktadır13.

Gerçekten de, Tampere Zirvesi ile arasında oldukça uzun bir zaman dilimi bulunan 1955 tarihli Yerleşme Hakkına Dair Avrupa Sözleşmesi; denizen statüsünde bulunan Sözleşmeye taraf ülke vatandaşlarına daha o yıllarda, hukuki haklar, mahkemeye erişim, eğitim görme gibi pek çok alanda eşit muamele ve iş pazarına erişim hakkı tanımış ve sınırdışı etmeye karşı usuli garantiler getirmiştir14. Devletin vatandaşını sınırdışı edemeyeceği prensibi

                                                            11 Ayrıntılı bilgi için bkz: GROENENDIJK, K., ‘Long Term Immigrants and the Council of

Europe’, EJML, (1) 1999, s. 275-292; Peers de, Batı ülkelerinin insan hakları ve entegrasyon kaygıları nedeniyle, diğer ülke uyruklarına denizenship statüsü tanıdığını ifade etmektedir, PEERS, S., ‘Building Fortress Europe: The Development of EU Migration Law’, CMLRev, (35) 1998, s. 1271.

12 Geçici süreli ikamet izni ve çalışma izni verilmesi ile başlayan dönemin ardından, süre sınırlaması olmaksızın daimi oturum izni verilebilmekte ve bu dönemde uzun süreli ikamet statüsüne bağlı haklar kullanılmaktadır. Bir sonraki süreçte sözkonusu olabilen vatandaşlık kazandırma aşamasından yararlanma ise kaynak ülkeye geri dönme isteği, çifte vatandaşlık engeli ya da eski ile bağları koruma ve eskiye aidiyeti yitirmeme düşüncesiyle, genelde tercih edilmemektedir.

13 Birliğin daha 1960-1970’li yıllardan itibaren göç olgusuyla karşılaşmasına rağmen bu konudaki politikası ancak 2000’li yıllara yaklaşıldığında yeni yeni oluşmaya başlamıştır, halen de süreç devam etmektedir.

14 Taraf ülkeler birbirlerinin vatandaşlarının girişini ve uzun süreli ikametlerini kolaylaştırmak yükümlülüğü altındadır; bkz: Yerleşme Hakkına Dair Avrupa Sözleşmesi 1 ve 2. maddeler. Sözleşmenin 3 (2). maddesine göre: 2 yıl yasal ikametten sonra gerekçe gösterilmeden ve başvuru hakkı tanınmadan, 3 (3). maddesine göre ise; 10 yıl yasal ikametten sonra sadece ulusal güvenlik ya da kamu düzenine karşı işlenmiş ciddi suç nedeni dışında sınırdışı edilmeleri yasaktır.

367

dikkate alındığında; sözkonusu garantiler son derece önem taşımakta ve denizenlerin konumunun yabancıdan çok vatandaşa yaklaştırıldığını göstermektedir. Nitekim, benzer hükümler, konuyla ilgili tüm uluslararası metinlerde yer almaktadır15.

Zaman içinde, özellikle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ortaya koyduğu standartlar ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararları sayesinde sınırdışı edilmeye karşı koruma hakkı, uyrukluk gözetilmeden yasal olarak oturan tüm yabancılara genişlemiş, böylece, uzun dönem ikamet edenler için önemli bir korunma sağlanarak, ulusal otoritelerin insan hakları gereklerini dikkate almaları temin edilmiştir16.

Uzun dönem ikamet statüsü ve statüye bağlı hak elde etme sürecinde; önemli bir adımı ise; Avrupa Konseyi tarafından hazırlanan ve uzun dönem ikamet statüsünün kavramsal açıklamasının yapıldığı, 1998 tarihli taslak ilke kararı oluşturmaktadır17. Buna göre; bölgede yani Avrupa Konseyine taraf ülke egemenlik alanlarında 5 yıl daimi şekilde ikamet eden ya da daimi ikamet izni verilmiş olan yabancıların uzun dönem ikamet statüsünde sayılması ve çalışma, eğitim, barınma, serbest dolaşım, yerel düzeyde seçimlere katılma açısından vatandaşlarla eşit muameleye tabi tutulması öngörülmekteydi18. Ayrıca, bu şekilde statü kazanan yabancıların 5 ya da 10 yıl yasal ikametten sonra, herhangi bir suçtan mahkumiyet nedeniyle sınırdışı edilme riskinin azalması, 20 yıl ikametten sonra ise ulusal egemenliğe tehdit oluşturan davranışlar hariç olmak üzere sınırdışı edilemeyeceklerine dair önemli bir garanti de ilke kararında yer almaktaydı19.

                                                            15 Bkz: Tıbbi ve Sosyal Yardıma Dair Avrupa Sözleşmesi 1, 6. ve 7.maddeler. Sözleşmede

aranan ikamet süresi, 55 yaşından önce ilgili ülkeye girenler için 5 yıl yasal ikamet, bu yaştan sonra girenler için ise 10 yıl yasal ikamet şeklindedir; Tıbbi ve Sosyal Yardıma Dair Avrupa Sözleşmesi, belirli süre ikamet edenlere sosyal güvenlik hakkı sağlamanın yanısıra, ikamet süresine bakılarak sağlık ve sosyal yardım ihtiyacı devam edenleri sınırdışı edilmeye karşı koruyucu hükümler içermektedir.

16 GROENENDIJK, op.cit., 1999, s. 281-282; AİHM Kararı-ECtHR, Berrehab v Netherlands, decision of 21 June 1988 Series A no:138; AİHM Kararı-ECHR, Moustaquim v Belgium, decision of 26 March 1992 Series A No: 234; AİHM Kararı-ECHR, Nasri v France, decision of 13 July 1995, Series A No: 320; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 7. Protokolün 1. maddesi ile de sınırdışı edilmeye karşı yetkili makamlara başvuru hakkı tanınmıştır.

17 Bkz: Draft Recommendation of the Committee of Ministers to the Member States on the Security of Residence of Long Term Residents.

18 Yasal ikamet eden yabancılara karşı eşit muamele ilkesi üzerinde duran ve ancak ciddi nedenler bulunduğu takdirde bu ilkenin bertaraf edilebileceğini ifade eden Gaygusuz kararının da ilkenin dikkate alınmasında son derece önem taşıdığı vurgulanmalıdır; bkz: AİHM Kararı-ECHR, Gaygusuz v Austria, 16.09.1996, Reports of Judgments and Decisions, 1996-IV, no: 14, parag.42.

19 İlke kararı, 1988 tarihli üye devletleri bölgelerinde en az 5 yıl yasal olarak oturanlara hak tanımaya davet eden, hatta bu konularda bir sözleşme hazırlanmasını öngören Avrupa

368

Uluslararası hukukta, denizen statüsündeki kişilere vatandaş ile pek çok alanda, özellikle hukuki, sosyal ve ekonomik haklar boyutunda eşit muamele ilkesine dayalı haklar tanınması20 ve sınırdışı edilmeye karşı belli ölçüler dahilinde koruma sağlanması, sözkonusu kategori için önemli bir dönüm noktasıdır. Sonuç; ulus devletlerin, topraklarında yasal ikamet edenler için tanıdığı hakların uluslararası hukukla uyumlu olarak standartlarının artması, denizenlerin fiili bir gerçeklik olarak algılanmaları ve hukuki statülerinin iyileştirilmesidir. Avrupa Birliği hukuku da süreçten kaçınılmaz olarak etkilenmiş, özellikle 2000’li yıllardan itibaren birbirini izleyen düzenlemelerle, Birlik sınırlarında yasal olarak bulunan ve aileleri ile kendileri için burada daimi bir düzen kurmuş olan üçüncü ülke vatandaşlarının haklarında önemli iyileştirmeler yapılmıştır.

Avrupa Birliği Hukukunda Uzun Dönem İkamet Statüsü İlk yıllardan itibaren, göç akımları, göçmen işçi, üçüncü ülke vatandaşı

kavramlarına aşina olan Birlik21, üye devletlerde yaşayan azımsanamayacak derecedeki yoğun nüfusa uzun süre ilgisiz kalmıştır22. Sınırlarında daimi ve yasal bir şekilde ikamet eden bu gruba belirli bir statü tanınması, neredeyse yarım asra yakın bir süreçte gündeme dahi alınmamış, sadece üye devlet

                                                            Konseyi Tavsiye Kararına dayanmaktadır; bkz: Recommendation of the Assembly on the Right of Permanent Residence for Migrant Workers and Members of Their Families, Recommendation 1082 (1988).

20 Groenendijk’e göre; tabiiyetlerine bakılmaksızın uzun dönem ikamet eden yabancılara eşit muamele ilkesinin tanınması ve ilkenin uygulanmasının yaygınlaşması 4 nedene dayanmaktadır: 6. ve 7. yüzyıllarda kuzey ve batı Avrupa ülkelerine gelen göçmenlerin uzun süren ikameti, Avrupa dışından gelen göçün fazlalığı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve Avrupa ülkelerinde refah devleti olgusu kapsamında eşitlik ilkesinin tanınması, yazarın sıraladığı nedenlerdir; GROENENDIJK, op.cit., 1999, s. 286.

21 Sözkonusu kavramlarla, kastedilen Çalışmanın konusu kapsamında, Birlik sınırlarında yasal ve yerleşik olarak daimi ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarıdır.

22 Üçüncü ülkelerden gelen göçmen sayısı, giderek artmaktadır. Yerleşik üçüncü ülke nüfusu 1998’de 10 milyon civarına ulaşmıştır, bu rakam, çoğu üye devlet nüfusundan fazladır, 2004 yılında ise yaklaşık 15 milyon civarında üçüncü ülke vatandaşı olduğu bildirilmiştir, bu rakam da toplam nüfusun 2/5’ine tekabül etmektedir. Bu veri, 2004 yılında Birliğe üye olmayı bekleyen devletler de dikkate alınarak hazırlanmıştır, bkz: COM (2004) 508 final: First Annual Report on Migration and Integration Annex on Migration Trends. Ocak 2006 tarihi itibariyle yasal ikamet eden üçüncü ülke vatandaşı sayısı 18,5 milyondur, bu sayı, 493 milyon olan toplam nüfusun 3.8’ine tekabül etmektedir; bkz: : COM (2007)512 final: Third Annual Report on Migration and Integration Annex on Migration Trends. Eurostat’ın son verilerine göre ise; 1 Ocak 2009 tarihi itibarıyla yaklaşık 20 milyon üçüncü ülke vatandaşı Birlik sınırlarında yaşamaktadır, bkz: Eurostat Newsrelease 129/2010; COM (2014)288 final: Fourth Annual Report on Migration and Integration Annex on Migration Trends: Birlik vatandaşı sayısı 503 milyon, üçüncü ülke vatandaşı sayısı 20.4 milyon olarak belirtilmiştir.

369

vatandaşlarıyla aile ilişkisi veya çalışma bağı olan üçüncü ülke vatandaşlarına sınırlı ölçüde serbest dolaşım hakkı tanınmış, ayrıca, üçüncü ülkelerle imzalanan işbirliği ve ortaklık anlaşmalarına istinaden bazı üçüncü ülke vatandaşlarına belirli imtiyazlar sağlanmıştır23.

Özel kategorilerin dışında; uzun bir süre, üçüncü ülke vatandaşlarının girişi, ikameti, çalışması, sınırdışı edilmesi gibi Birlik sınırlarına girişten itibaren tüm hak ve statüleri, üye devlet egemenlik alanlarının tabii bir sonucu olarak sadece ulusal yasalarla düzenlenmiştir. Her üye devletin tarihi, vatandaşlık tanımı ve göçmenlere bakış açısına göre farklı prosedürler aynı bölgede birarada uygulanmıştır. Vatandaş olmayanların politik katılım talebi, problem olarak görülmüş, ancak, uluslararası hukuk taahhütleri doğrultusunda uzun süren ikamet esasına dayalı “denizenship” statüsü tanınmıştır24. Statüye hak kazanmada; ana ölçüt olan belirli süre ikamet koşulunda benzerlik varken, süre ve tanınan sosyo-ekonomik hakların kapsamı ile çeşitliliği, her üye devlet hukukunda farklı şekillenmiştir25.

İlerleyen süreçte, Birlik sınırlarında yaşayan, Birliğin bir bütün olarak ekonomisine, iç pazarının işlerliğine katkı sağlayan, hukuk düzenini günlük hayatlarında hisseden yasal ve daimi ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarının                                                             23 Bu kapsamda, özellikle o zamanki adıyla Avrupa Topluluğu ile Türkiye Cumhuriyeti

arasındaki 1/80 sayılı, Ortaklık Konseyi Kararı ile Türk işçilerine tanınan haklar dolayısıyla, bu grubun bazı kaynaklarda “denizen” olarak ifade edildiği görülmekte ise de; anılan Anlaşmada böyle bir statü öngören ibare bulunmamaktadır. Ayrıca, tüm yasal ve daimi ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarını kapsamadığından ve Birliğin, ancak, 1990’lı yılların sonunda itibaren bu konuda politika geliştirme iradesi ortaya koyması nedeniyle, bu konudaki Birlik politikasının değişimine örnek gösterilemeyeceği düşünülmektedir. AT-Türkiye ortaklık anlaşmasının bir çeşit denizenship yarattığı yönündeki görüş için bkz: PERCHINING, B., ‘Union Citizenship the Status of Third Country Nationals’, EIF Working Papers, 12 (2006), s. 2, aynı yöndeki bir başka görüş için bkz: GROENENDIJK, K., - GUILD, E., ‘Converging Criteria: Creating an Area of Security of Residence for Europe’s Third Country Nationals’, EJML, 3 (2001), s. 41.

24 KOSTAKOPOLOU, T., “Long Term Resident Third Country Nationals in the European Union: Normative Expectations and Institutional Openings” Journal of Ethnic and Migration Studies, 2002 (28) 3, s. 443-444.

25 Sözgelimi, belirli süre yasal ikametin yanısıra, yeterli gelire sahip olma, durağan bir çalışma hayatı olması, sabıka olmaması gibi kriterler benzerlik göstermektedir. Portekiz ve Yunanistan’da gerekli ikamet süresi 10-15 yıl, Finlandiya ve Danimarka’da 2-3 yıl arasında değişmekte; aile birleştirmesi hakkı, işe erişim hakkı, eğitim ve sosyal güvenlik hakkı hemen hemen tüm üye devletlerde tanınırken,Danimarka, İrlanda , Hollanda, Finlandiya ve İsveç’te belirli süre ikametten sonra yerel seçimlere katılma hakkı verilmektedir. Lüksemburg, Fransa, Almanya, Yunanistan ve Avusturya’da ise bu hakları bulunmamakta, Portekiz ve İspanya ise bu hakları karşılıklılık ilkesine dayalı olarak tanımaktadır; bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: KOSTAKOPOULOU, op.cit., 2002, s. 443-462. Bu durum, sonraki bölümde incelenecek olan Uzun Süreli İkamet Hakkına Dair Direktiften önceki dönem için geçerlidir.

370

farklı prosedürlere göre yaşamlarını sürdürmesinin, hukukun üstünlüğü, sosyal adalet, eşitlik, insan hakları gibi evrensel ilke ve değerler ile uyuşmadığı, giderek daha hissedilir hale gelmiştir. Misafir olmadıkları, artık daimi olarak yerleştikleri kabul edilmesine karşın, bulundukları üye devlette, göçmen statüsündeki diğer üye devlet vatandaşlarına nazaran ikinci sınıf hak sahibi olarak bulunmaları, değişime gidilmesini zorunlu kılmıştır26. Avrupa Birliği vatandaşlığı ile özel hak ve statüye sahip, öncelikli bir sınıfın oluşması, Birlik içinde yerleşik üçüncü ülke vatandaşları alanında ortak yol izlenmesi gereğini bir kez daha açığa çıkarmıştır27.

Amsterdam Antlaşması ile Birliğin üçüncü ülke vatandaşları alanında düzenleme yapma yetkisini elde etmesi28, Birlik içinde yerleşik üçüncü ülke vatandaşlarının “uzun dönem ikamet statüsü” kapsamında özel bir hukuki

                                                            26 ATİKCAN, op.cit., 2006, s. 21;Bu bağlamda, 1996 yılında çıkarılan Konsey İlke Kararı,

Birlik organlarının üçüncü ülke vatandaşlarına Birlik düzeyinde statü tanınmasına yönelik iradesinin göstergesidir. İlke kararı, üçüncü ülke vatandaşlarının ikamet koşullarını “ortak yarar” konusu kabul etmekte ve ilk kez “uzun dönem ikamet edenler” kavramı kullanılmaktadır. Kararda; uzun dönem ikamet eden statüsü elde edildiğinde; çalışma koşullarında eşit muamele, sendika üyeliği, barınma hakkı, acil sağlık yardımı, sosyal güvenlik hakları sözkonusu olmaktadır. Council Resolution of 4 March 1996 on the Status of Third Country Nationals Residing on a Long-term Basis in the Territory of the Member States, OJ C 80 [1996]; İlke Kararının 3. maddesine göre, uzun dönem, ikamet eden olarak sayılabilmek için ilgili üye devlet mevzuatında belirtilen süreyi doldurmak ve her halükarda 10 yıl kesintisiz yasal ikamet edilmiş olması gerekmektedir; Serbest dolaşım hakkı, işe erişim, mesleki eğitim, vergi avantajları gibi çalışma hayatında önem taşıyan hususlarda ise ayrımcılığa karşı korunma hakları sayılmamıştır. Kostakopoulou’ya göre bu durum “race to bottom bir yaklaşımdır; KOSTAKOPOULOU, op. cit., 2002, s. 447; Diğer düzenlemeler için bkz: Yerleşik üçüncü ülke vatandaşlarına kısa süreli serbest dolaşım, aile birleştirmesi, işe erişim gibi haklar verilmesine dair görüşü içeren Komisyon belgesi; COM (94) 23 final; Communication on Immigration and Asylum Policy; yerleşik üçüncü ülke vatandaşlarına seyahat hakkı öngören taslak direktif: COM (95) 0346; Proposal for a Council Directive on the Right of Third Country Nationals to Travel in the Community; yerleşik üçüncü ülke vatandaşları konusunda mevzuat uyumu ve eşit koşullarda serbest dolaşımdan yararlanmalarına dair düzenlemeler yapılmasına ilişkin Ekonomik ve Sosyal Komite görüşü: OJ C 159 [1991]; Opinion on the Status of Migrant workers from Third Countries; Proposal for Council Act Establishing the Convention on Rules for Admission of Third Country Nationals to the Member States: COM (97) 387 final – OJ C 337/9 [1997].

27 Kostakopoulou’ya göre, Avrupa Birliği vatandaşlığı heterojen bir toplum yaratma sinyali ve öngörüşü taşıdığından, çok önemli bir gelişmedir; KOSTAKOUPOLOU, op.cit., 1998, s. 640.

28 Amsterdam Antlaşması ile üçüncü ülke vatandaşlarının giriş ve ikametine dair koşulları belirleme, bir üye devlette yasal olarak ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarının diğer üye devletlerde ikametlerine dair düzenlemeler yapma ve üçüncü ülke vatandaşlarının çalışma koşullarını tespit etmede, Birlik yetki kazanmıştır. Nice ve Lizbon Antlaşmaları ile de bu yetki korunmuştur, bkz: Lizbon Antlaşması ile değişik AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma 62, 63a, 63b ve 137.maddeler.

371

konuma kavuşmaları sürecini hızlandırmıştır. Tampere Zirvesinde Birliğin bir göç alanı olduğunun kabul edilerek, “Birlik içinde yasal olarak bulunan ve yerleşik konumda olan üçüncü ülke vatandaşlarının hukuki hak ve statülerinin mümkün olduğu ölçüde Birlik vatandaşlarına yaklaştırılması” amacının siyasi bir taahhüt olarak ortaya konulması ve Zirve Sonuç Bildirgesinde29 açıkça bu kategorinin zikredilerek, diğer üçüncü ülke vatandaşlarından ayrılması, Birlik hukukunda Birlik vatandaşlığı ile üçüncü ülke vatandaşlığı arasında ara bir sınıf yaratılmasının zeminini oluşturmuştur30.

Uzun dönem ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarına vatandaşlık verilmesi yönünde bir eğilimin henüz oluşmaması da bir etkendir. Avrupa Birliği vatandaşlığının ikamet esasına bağlanarak Birlik içinde mukim üçüncü ülke vatandaşlarını da kapsaması, henüz uzak bir ihtimal olarak görülmektedir. Bu ortamda, tek ihtimal, zaten pek çok üye devlette uygulanan denizenship modelinin31, uzun dönem ikamet statüsü olarak Avrupa Birliği hukukuna uyarlanması seçeneğidir. Bu, aynı zamanda bir zorunluluktur çünkü amaçlanan ortak hukuka rağmen, üçüncü ülke vatandaşlarının Birlik içinde farklı rejimlere tabi olmaları, üye devletlerde aldıkları özel statüye rağmen Birlik düzeyinde hiçbir haklarının olmaması sosyal dışlanmışlığı yaratmakta, Birlik düzenini kasıtlı olmadan azınlıklara ayrımcılık yapan bir hukuk haline getirmektedir32.

                                                            29 European Council Presidency Conclusions of Tampere Summit, 1999 SN 200/99, parag.18-

21. 30 Özellikle 1999 sonrası süreçte üçüncü ülke vatandaşları için hak tanımaya dayalı izlenen

yaklaşım çerçevesinde, henüz kabul edilmese de önemli taslak düzenlemeler hazırlanmıştır; bkz: Proposal for a Council Directive Extending the Freedom to Provide Cross-Border Services to Third Country Nationals Established within the Community, COM (1999) 3 final-0013CNS; Proposal for a Council Directive on the Posting of Workers who are Third Country Nationals for the Provision of Cross-Border Services, COM (1999) 3 final-0012 (COD). Bu kapsamda, kabul edilen ve üçüncü ülke vatandaşlarına önemli haklar sağlayan aile birleştirmesi, sosyal güvenlik hakkının kapsamının genişlemesi, ayrımcılık yasağı gibi düzenlemeler, sonraki bölümlerde ele alınacaktır.

31 Yoğun göç alan ülkelerden Almanya ve Hollanda 1965, İngiltere 1971, Belçika 1980, Fransa ise 1984’ten itibaren özel statü tanımaktadır. Bu şekilde, üye devletlerin neredeyse tamamında ulusal hukuktaki koşullar çerçevesinde zaten özel statü tanındığından, Birlik hukukunda uzun dönem ikamet statüsü tepeden inme bir kavram değildir. Sözgelimi; Avusturya, Belçika, Almanya, İtalya, Lüxembourg, Hollanda ve İspanya’da 5, Danimarka, Finlandiya, İsveç ve İngiltere’de 2-4; Portekiz’de 10, Yunanistan’da 15 yıl ikametten sonra özel statü tanınması mümkün idi, bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: GROENENDIJK, K., -GUILD, E., ‘Converging Criteria: Creating an Area of Security of Residence for Europe’s Third Country Nationals’, EJML, 3 (2001), s. 41-43; PEERS, S., op.cit., 1998, s. 1271-1272.

32 Bu durum, Amsterdam Antlaşması ile getirilen 13.maddenin özüne de aykırıdır; GROENENDIJK – GUILD, op.cit., 2001, s. 40; Mevcut göç hukukunun azınlıklar

372

Bu ortamda, oy kullanma ve diplomatik himaye gibi temel bazı hakların sadece Birlik vatandaşlarına saklı tutularak, ikamet sürelerine göre yasal statü tanınmak suretiyle, “civic citizenship” olarak ifade edilen vatandaşlık benzeri statü tanınması, Birlik için en makul model olarak görülmüştür33. Hukuki araç ise; Birlik içinde yasal olarak mukim üçüncü ülke vatandaşlarına uzun dönem ikamet statüsü kavramı altında muhtelif haklar tanıyan Direktif olmuştur34. Direktif, üçüncü ülke vatandaşlarının nihai statüsü tartışmalarına son verememiştir. Direktifin, tam vatandaşlığa doğru önemli bir ilk adım mı35 yoksa vatandaşlığı daha uzak bir ihtimal haline mi getirdiği, tartışılması gereken önemli sorulardır.

Üçüncü Ülke Vatandaşlarının Uzun Dönem İkamet Statüsü Kazanması Genel Olarak Uzun dönem ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarının statüsüne dair

Direktif ile Birlik düzeyinde ilk kez bu kategoriye hukuki statü tanınarak, eşit muamele ilkesinden yararlanmaları ve Birlik hukuku ile korunan yasal güvencelerinin olması kabul edilmiştir. Uzun dönem ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarının statüsüne dair Direktifin ana teması; uzun dönem ikamet statüsü verilmesine dair usullerin belirlenmesidir36. Statü alanların, bir başka üye devlette ikameti, yani serbest dolaşımları da mümkün kılınmıştır37.

                                                            üzerinde olumsuz etki yarattığı Komisyonun hazırladığı ırkçılığa karşı eylem planında da savunulmuştur; COM (1998) 23: Action Plan Against Racism.

33 Bkz. COM (2000)757, parag 21; COM (2003)336, final: Communication on Immigration, Integration and Employment.

34 Proposal for a Council Directive COM (2001)127 final; OJ C 240/79 [2001] Taslak öneri 3 yıllık görüşme safhasından sonra kabul edilmiştir; Council Directive 2003/109/EC of 25 November 2003 Concerning the Status of Third Country Nationals who are Long-term Residents, OJ L 016 [2004]; İzleyen bölümlerde 2003/109 sayılı Direktif olarak anılacaktır. 12.02.2004 tarihinde yürürlük kazanan Direktifin ulusal hukuka uyarlanmasında son tarih 23.01.2006 olarak tespit edilmiştir.

35 Kostakopoulou’ya göre, ulusal yasaların uyumunu ve üçüncü ülke vatandaşlarına serbest dolaşım verilmesini amaçlayan Direktif ile “Avrupa Birliği denizenship statüsü” yaratılmıştır, bu durum, eşit üyelik ve tam politik katılıma doğru ilk adımdır; KOSTAKOPOULOU, op.cit., 2002, s. 443.

36 2003/109 sayılı Direktif 1 (a) madde. 37 2003/109 sayılı Direktif 1(b). madde; ilgili bölümde de açıklanacağı üzere; ikinci üye

devlette, dolaşım hakkına kota gibi muhtelif sınırlamalar getirilebilmesi imkanı nedeniyle, Direktif ile tanınan serbest dolaşım hakkının Birlik düzeyinde olmadığı yönünde eleştiriler bulunmaktadır. Skordas’a göre, bu durum ayrımcılıktır, SKORDAS, A., ‘Immıgration and the Market:Long Term Residents Directive’, Columbia Journal of European Law, (13)2007,

373

Direktif ile Birlik yasa koyucusunun uzun dönemli vize ve oturma izinlerine dair standartlar ile yasal ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarının diğer üye devletlerde ikametini tanımlayan önlemler alma konusundaki yükümlülüğün yerine getirilmesi konusunda önemli bir adım atılmıştır38. Diğer yandan, Tampere’nin yol haritası olarak belirlediği yasal statünün Birlik vatandaşlarına yaklaştırılması ve Birlik vatandaşlarının haklarına yakın hakların tanınması hedefi de önemli ölçüde karşılanmaktadır39. Direktif, asgari düzeyde uyum kataloğudur, üye devletlerin uzlaşısı ve hassasiyetleri ölçüsünde minimum ortak hak ve statüleri belirlemektedir40.

Üye devletlerin, Direktife nazaran daha lehe düzenlemeler getirmesi mümkündür41. Ayrıca, Topluluk tarafından bizzat ya da Topluluk ile üye devletlerinin birlikte akdettikleri üçüncü devletlerle yapılan anlaşma hükümleri ve Direktifin yürürlük tarihinden önce üye devletlerin üçüncü ülkelerle taraf oldukları ikili anlaşmalardaki lehe hükümler saklıdır42. Bu durumda, ortaklık ve işbirliği anlaşmaları kapsamına giren üçüncü ülke vatandaşları ve Direktif kapsamına giren üçüncü ülke vatandaşlarının hukuki statüsü yeknesak olmayacaktır. Avrupa Ekonomik Alanı üyesi devlet vatandaşları ve İsviçre vatandaşları üye devlet vatandaşları ile aynı serbest dolaşım ve ikamet hakkından yararlandığından, Direktif bu ülke vatandaşları için yeni bir hak getirmemektedir43. Direktifin yürürlüğe girdiği tarihten sonra                                                             

s. 203; HALLESKOV, L., ‘The Long Term Residents Directive: A Fulfilment of the Tampere Objective of Near-equality?’, EJML, (7)2005, s. 181.

38 Direktifin yasal dayanağı eski ATA 63(3)(a) ve 63(4). maddesidir, bkz: Lizbon Antlaşması ile değişik AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma 63a maddesi; İrlanda, Birleşik Krallık ve Danimarka, Direktif hükümleri ile bağlı değildir.

39 Bkz: 2003/109 sayılı Direktif Önsöz 2. parag. 40 2000 yılında hazırlanan Topluluğun Göç Politikası Yaklaşımına dair Komisyon belgesinde;

düzenlemelerin insan hakları, aile birleştirmesi, ekonomik koşullar ile pazar koşulları temelinde, üye devlet hassasiyetleri gözetilerek yapılacağı belirtilmiştir, bkz: COM (2000)757: Communication on a Community Immigration Policy, parag. 3.1 ve parag. 3.4.1. Nitekim, üye devletlerde uzun dönem ikamet statüsünün hangi koşullarda verildiğine dair Komisyonun hazırlattığı uzman raporuna dayanarak, Direktif çıkarılmıştır. BOELAERT-SUOMINEN, S., ‘Non-EU Nationals and Council Directive 2003/109/EC on the Status of Third Country Nationals who are Long-Term Residents: Five Paces Forward and Possibly Three Paces Back’, CMLRev, (42)2005, s. 1019.

41 2003/109 sayılı Direktif 13.madde. Ancak daha lehe ulusal düzenlemeler ile kazanılan statü, Direktifin aksine diğer üye devletlerde ikamet hakkı vermeyecektir.

42 2003/109 sayılı Direktif 3(3) maddesi. Direktif uyarınca, Yerleşme Hakkına dair Avrupa Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve Göçmen İşçilerin Hukuki statüsüne Dair Avrupa Sözleşmesindeki lehe hükümler de dikkate alınacaktır; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Direktifin 3. maddesinde sayılmamakla birlikte, Önsöz’ün 3. paragrafında, Direktifin bu Sözleşme ışığında yorumlanacağı belirtilmektedir. Bu konuda eski ATA 307(1) maddesi (Lizbon Antlaşması ile Değişik AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma 307(1).madde) de dikkate alınmalıdır. Maddeye göre 1 Ocak 1958 tarihinden önce üçüncü ülkelerle üye devletler arasında akdedilmiş anlaşmalar, Antlaşma hükümlerinden etkilenmeyecektir.

43 Bkz: The Agreement Establishing the EEA 1992, which Extents to Nationals of Norway, Iceland and Liechtenstein and Their Family Members the Benefit of All the Rules of

374

üye devletler, Direktif kapsamına giren konularda üçüncü ülkelerle anlaşma akdedemeyecektir44.

Statü Kazanmaya Ehil Üçüncü Ülke Vatandaşları Statü, yasal ikamete bağlı kazanılmaktadır45, ancak yasal ikamet tanımlanmamıştır. Direktifin kapsamına bir üye devlette yasal olarak yerleşik durumda bulunan üçüncü ülke vatandaşları girmektedir46. Muaf tutulanlar şu şekilde sayılmıştır47:

- genel ya da mesleki eğitim amacıyla ikamet eden öğrenciler,

- geçici koruma verilmesine dayalı olarak bulunanlar veya koruma sağlanması için başvuru sonucunu bekleyenler,

- uluslararası koruma kapsamı dışında kalan bir koruma uyarınca bir üye devlette ikamet edenler veya bu yöndeki talepleri henüz sonuçlanmamış olanlar ile uluslararası koruma başvurularının48 sonuçları kesinleşmemiş olan kişiler49,

                                                            Community Law Governing the Free Movement of Persons, OJ [1994] L 1/3; . Bkz: The Agreement between the European Community and its Member States and Switzerland on the Free Movement of Persons, OJ L 114/45 [2002].

44 BOELAERT-SUOMINEN, op.cit., 2005, s. 1035; Yazara göre; ATA IV. Başlık’tan önce yani Amsterdam Antlaşmasından önceki dönemde üye devletlerin taraf oldukları sözleşmeler bakımından yetki konusu tartışılmalıdır.

45 Uluslararası hukukta gerçek kişiler için ‘ikamet’ tanımı, ulusal hukuka bırakılmaktadır. Genel kabul gören tanım; gönüllü olarak çalışma, aile birleştimesi, eğitim alma gibi yerleşmeye yönelik bir kasıtla, bireyin olağan yaşam akışını kısa veya uzun bir zaman dilimi öngörmeksizin belirli bir ülkede sürdürme iradesini uygulamaya koyarak belirlediği ülkede yaşamını sürdürmesidir; bkz: STONE,P., EU Private Intenational Law Harmonisation of Laws, (Edward Elgar Publishing, 2006), s. 60-61; Alman Federal İdare Mahkemesinin kararında ‘hayatın merkezi olan yer’ ve ‘belli süre kalınan yer’ olarak iki unsurun bulunması gerektiği ifade edilmiştir; BverfwG, 30.05.2002, s.1379; 44/2001 sayılı Hukuki ve Ticari Konularda Kararların Tanınması ve Uygulanmasına Dair Brüksel Tüzüğünde de gerçek kişiler için ikamet tanımı yapılmamakta, tüzel kişiler için ise; ‘merkezi idare ya da yönetim yeri’ olarak tanımlanmaktadır, bkz: 44/2001 sayılı Tüzük 60(1). madde.

46 2003/109 sayılı Direktif 3(1). madde. 47 2003/109 sayılı Direktif 3(2). madde. 48 Uluslararası koruma; bir üye devlet tarafından mülteci statüsü verilmesi ya da mülteci

statüsü tanınmasına yeterli koşullar bulunmamakla birlikte, kaynak ülkeye gönderilmeleri halinde ciddi bir riskle karşılaşacaklarına dair esaslı veriler bulunan üçüncü ülke vatandaşlarına tanınan tali koruma durumlarını kapsamaktadır, bkz: Directive 2004/83 on Minimum Standards for the Qualification and Status of Third Country Nationals or Stateless Persons As Refugees or As Persons who otherwise Need International Protection and the Content of the Protection Granted: OJ L 304[2004], 2(a), (d) ve (f) maddeler.

49 2011/51/EU sayılı Direktif ile değişik 2003/109 sayılı Direktif 3(2) (c ) ve (d) maddesi; bkz: Directive 2011/51/EU of the European Parliament and the Council of 11 May 2011

375

- mevsimlik işte çalışma gibi geçici olarak oturanlar, - sınırötesi hizmet üreten işverene bağlı çalışan işçiler ve sınırötesi

hizmet üretenler50, veya bu konumdaki kişilerden ikamet izni resmen sınırlandırılmış olanlar51,

- diplomatik dokunulmazlığı haiz kişiler52.

Peers’e göre; Direktifteki istisnalar sınırlı sayıdadır53. Bu kapsamda, Direktifin, mültecilerin aile üyelerini de kapsadığı düşünülmelidir, çünkü

                                                            Amending Council Directive 2003/109/EC to Extent Its Scope to Beneficiaries of International Protection: OJ L 132 [2011]; 2011/51 sayılı Direktif olarak anılacaktır. Ulusal hukuklara son uyarlanma tarihi 20 Mayıs 2013 olarak belirlenmiştir. Son değişiklik ile uluslararası korumaya dayalı olarak bir üye devlette ikamet eden kişilerin de koşullarını tamamlamaları halinde 2003/109 sayılı Direktif uyarınca uzun dönem ikamet statüsü kazanmaları olanaklı kılınmıştır.

50 2003/109 sayılı Direktif 3(2) (e) madde. Guild’e göre; sınırötesi hizmet üreten üçüncü ülke vatandaşı işverenler ile onlara bağlı çalışan üçüncü ülke vatandaşı işçilerin kapsam harici tutulması, GATT ruhuna ve Birliğin Dünya Ticaret Örgütünde (DTÖ) konuyla ilgili müzakerelerde hizmet sağlayıcı işverenler ve işçileri için geniş dolaşım hakkı talep eden tutumuyla bağdaşmamaktadır. GATT kurallarına göre sınırötesi hizmet üreten işverene bağlı çalışan kişi, DTÖ üyesi bir ülkeye bu sıfatıyla gidebilmekte ve meslek değiştirinceye kadar ülkede kalma hakkı devam etmektedir, bkz: GUILD, op.cit., 2004, s. 225.

51 2003/109 sayılı Direktif 3(2) (e) madde. Üye devlet, üçüncü ülke vatandaşını ülkesine kabul ettiğinde nadiren sınırsız ikamet izni verdiğinden ve ekonomik aktivite ya da süre sınırı konulması olağan bir uygulama olduğundan, üye devlet daimi ikamet izni vermeye ikna olmadan bu sınırlamayı kaldırmayacaktır. Bu durumda, statü kazanmak için gerekli olan 5 yıllık ikamet süresi de aslında anlamsız kalabilecektir. Kötümser bir senaryo ile; ilgili üye devletin, 5 yıla kadar sınırlı izin vermesi ve 5 yılın sonunda da, sınırlı ikamet iznine dayanarak kişiyi Direktifin kapsamı haricinde bırakması olası gözükmektedir; bu istisnanın eleştirisi için bkz: GUILD,E., The Legal Elements of European Identity EU Citizenship and Migration Law, (Kluwer Law International, 2004), s. 224; HALLESKOV, op.cit., 2005, s. 84.

52 2003/109 sayılı Direktif 3(2) (f) madde. Adalet ve İçişleri Konseyi ile Göç ve Sınırdışı Çalışma Grubu arasında arabuluculuk yapan Göç, Sınırlar ve İltica Stratejik Komitesinde, Taslak görüşülürken, sınırlamalar kabul edilmiştir, bkz: Council Document 9025/03 ve Council Document 7393/03; Direktifin Taslak metninde istisnalar tanınmadan tüm üçüncü ülke vatandaşları, üye devlete hangi amaçla kabul edildiklerine bakılmaksızın, öğrenciler, doktora öğrencileri, geçici süreli çalışma amacıyla bulunanlar, aile birleştirmesi amaçlı gelenler, kendi hesabına çalışmak için gelenler kapsama alınmış idi.

53 PEERS, S., ‘Implementing Equality? The Directive on Long -Term Resident Third-Country Nationals’, E.L.Rev, (29)2004, s. 446; Önsöz’de Tampere hedefine yapılan açık vurgu ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ile Avrupa Birliği Temel Haklar Şartına yapılan atıf, ayrıca eski ATA Antlaşması 61(b) maddesinde “... üçüncü ülke uyruklarına haklarının korunmasına...” yönelik düzenleme yapılması amacı, iyimser bir bakış açısını haklı kılmaktadır. Lizbon Antlaşması da bu yaklaşımı pekiştirmiştir, bkz: Lizbon Antlaşması ile değişik AB’nin İşleyişine Dair Antlaşma 61. madde.

376

genel olarak üçüncü ülke vatandaşlarının aile üyelerine yönelik sınırlama bulunmamaktadır54.

Özellikle Almanya ve Avusturya’nın ulusal menfaatlerinin zarar göreceği endişesiyle karşı çıkmaları ve diğer üye devletlerin de desteği ile Direktif oldukça sınırlayıcı hükümler ile kabul edilmiş, daha çok üye devletlerin mevcut ulusal kuralları dikkate alınmıştır55. Hatta, Direktife esas oluşturan nihai Taslak metinle ilgili basın açıklamasında; Direktifin ulusal düzenlemelerle tanınan uzun dönem ikamet statüsünün yerini almayı amaçlamadığı ifade edilmiştir, o halde, üye devletler statü üzerinde kontrolü ellerinde tutmayı sürdüreceklerdir56.

Bir Üye Devlette Uzun Dönem İkamet Statüsü Kazanma Koşulları Bir üye devlette yasal ve yerleşik konumda bulunan üçüncü ülke

vatandaşının statü kazanması için 4 koşul birarada bulunmalıdır; 5 yıl kesintisiz ikamet; kendisi ve ailesi için yeterli geçim kaynağı ile sağlık sigortasına sahip olma; kamu düzeni ve güvenliğine tehdit oluşturmama; ulusal hukuka göre entegrasyon koşullarına uyma57. Aşağıda bu koşullar kısaca açıklanmaktadır:

Belirli Süre İkamet Etmek Genel ilke, başvurudan önce 5 yıl daimi ve yasal ikametin tamamlanmış

olmasıdır58. Toplamda 10 ayı geçmeyen ve her defasında 6 aydan az süreli bulunmamalar, 5 yılın hesabında dikkate alınmayacaktır59. Üye devletlerin daha lehe düzenleme yapması imkan dahilindedir60. Mevsimlik işte çalışmak da dahil olmak üzere, sınırötesi hizmet üreten işverene bağlı çalışmalar için                                                             54 2003/109 sayılı Direktifin 16(4)(a) maddesi, aile üyelerinin uzun dönem ikamet izinlerini

sunarak, diğer bir üye devlette ikamet için başvuruda bulunmalarını düzenlemektedir. Burada kastedilen aile üyeleri, aile birleştirmesine dair düzenlemeler içeren 2003/86 sayılı Direktif kapsamına giren kişilerdir. Birlik vatandaşlarının aile üyeleri ise daha avantajlıdır: 2004/38 sayılı Direktifin 12 ve 13. maddeleri ile aile birliği ilişkisinin ölüm, boşanma gibi nedenlerle son bulması halinde dahi, 5 yıl ikametten sonra, bulunulan ülkede daimi ikamet izni alma hakkı tanınmıştır, bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: PEERS, op.cit., 2004, s. 445-448.

55 HALLESKOV, op.cit., 2005, s. 184. 56 Justice and Home Affairs Council 8 May 2003 Press Release 8278/03. 57 Bkz: 2003/109 sayılı Direktif 4-7 maddeler. 58 2003/109 sayılı Direktif 4(1). madde; Görüşmeler sırasında İtalya, 6 yıl koşulunu talep

etmiş, daha sonra ısrarından vazgeçmiştir. 59 2003/109 sayılı Direktif 4(3). madde; İlk Taslakta ise; birbirini izleyen 6 aylık sürelerden

daha az bulunmama, önemli ve ciddi nedenlerle bulunmama, en az 2 yıl ikamet etmiş olmak koşuluyla Birlik vatandaşlarının aile üyesi olan üçüncü ülke vatandaşlarının 3 yıla kadar üçüncü bir ülkede bulunmaları, süreyi kesmeyen nedenler olarak sayılmış idi, bkz: GUILD, op.cit., 2004, s. 226-227.

60 2003/109 sayılı Direktif 4(3). madde.

377

verilen sınırlı süreli izne dayalı ikamet süreleri ve diplomatik dokunulmazlık hakkından kaynaklanan ikamet süreleri 5 yıl kapsamına dahil değildir. Eğitim ve mesleki eğitim için tanınan ikamet sürelerinin ise; uzun dönem ikamet statüsüne hak kazandıracak nitelikte olmaları halinde, bu sürelerin sadece yarısı dikkate alınacaktır61. Direktife göre; 5 yıllık sürenin takdiri, kişiye özgü koşulların dikkate alınmasında esnek bir tutum izleyerek üye devletlerin yetkisine bırakılmaktadır, önemli olan temel ölçüt; ilgili kişinin ülkede kök saldığını, yani o ülkeye bağlandığını gösterecek ikamet süresidir62.

Yeterli Mali Kaynak ve Sağlık Sigortasına Sahip Olmak 5 yıllık sürenin yanısıra; üçüncü ülke vatandaşının, hem kendisi hem de

kendisine bağımlı durumdaki aile üyeleri açısından, statü almak istediği ülkeye yük teşkil etmeyeceğini kanıtlaması gerekmektedir63. Bunun koşulu ise, ilgili üye devletin sosyal yardım sistemine başvurmaya ihtiyaç duymayacak düzenli ve belirli bir gelir kaynağına sahip olmak, ayrıca, sağlık sigortası yaptırmaktır64. Düzenli ve yeterli kaynağa sahip olunup olunmadığı, ilgili ülkedeki asgari ücret ve yaşlılık aylıkları dikkate alınarak değerlendirilecektir. Bu hükmün uygulamasında uzun vadede ABAD içtihat hukuku yol gösterici olacaktır. Sözgelimi, düzenli gelir kaynağının kaybı, gelirde önemli ölçüde düşüş meydana gelmesi, asgari sosyal yardım ödeneğinin asgari ücretin altında kalması halinde uygulamanın nasıl yapılacağı tereddüt uyandırabilir.

Kamu Düzeni ve Güvenliğine Tehlike Oluşturmama Statü kazanabilmek için ilgili üye devletin kamu güvenliği ve kamu

düzenine tehlike oluşturmamak koşulu da önemli bir değerlendirmeyi gerektirmektedir. İlgili üye devlet, bu değerlendirmeyi yaparken; kişinin kalma süresi, ülke ile bağları gibi kişisel durumunu ve kişiden kaynaklanabilecek riskin ciddiliğini göz önüne almak zorundadır65. Kamu düzenine tehdit oluşturma kavramına ciddi bir suçtan mahkumiyetin girebileceği Önsöz’de ifade edilmiştir66.

Entegrasyon Koşullarına Uyma Entegrasyon, Birlik göç hukukunda yeni bir kavram değildir. Özellikle

Amsterdam sonrası süreçte, Birlik tarafından her fırsatta üçüncü ülke

                                                            61 203/109 sayılı Direktif 4(2). madde. 62 2003/109 sayılı Direktifin Önsözü 6. parag. 63 2003/109 sayılı Direktifin Önsözü 7. parag. 64 2003/109 sayılı Direktif 5(1) (a) ve (b). madde. 65 2003/109 sayılı Direktif 6. madde. 66 2003/109 sayılı Direktif Önsöz 8. parag.

378

vatandaşlarının yaşadıkları topluma entegrasyonlarının önemi vurgulanmakta, entegrasyona yönelik rehber ilke ve programlar hazırlanmakta, hatta, üye devletlere bu konuda mali katkı sağlanmaktadır. Kurucu Antlaşma ile belirlenen bir hedef olarak, ekonomik ve sosyal dayanışmanın geliştirilmesinde uzun dönem ikamet edenlerin entegrasyonunun önemi, Direktifte ayrıca, vurgulanmıştır67. Üye devletlerin statü vermek için ulusal hukukuna göre üçüncü ülke vatandaşını entegrasyon koşuluna tabi tutabilmesi Direktifin en fazla eleştirilen düzenlemesidir68. Kavramın içeriğinin açık bırakılarak asgari düzeyde de olsa, entegrasyon koşullarına ilişkin düzenleme yapılmaması, Direktifin amacı ile çelişmektedir69. Üye devletlerin entegrasyon koşulu olarak yüksek standartlar getirme ihtimali, statü kazanılmasının önünde potansiyel tehlikedir70. Nitekim, ulusal hukuklardaki entegrasyon koşulları, bu olasılığın yüksek olduğunu kanıtlamaktadır71.

                                                            67 2003/109 sayılı Direktif Önsöz 4. parag; esasen ilk Direktif Taslağında entegrasyon koşulu

yer almamaktadır, 2003 Selanik Zirvesinde bu koşul üzerinde uzlaşı sağlanmasının ardından Direktif çıkarılabilmiştir. 2000 yılında yapılan Nice zirvesinde de üçüncü ülke vatandaşlarını entegrasyonu konusunda politika geliştirilmesi kabul edilmiştir. Zirvede onaylanan Avrupa Sosyal Gündemi Belgesinin 1.Ekinin 23. paragrafında da yerleşik ve yasal olarak bulunan üçüncü ülke vatandaşlarının başarılı entegrasyonu amacından sözedilmektedir.

68 2003/109 sayılı Direktifin 5(2). maddesinin yazımında emir kipi kullanılmamakla birlikte, tüm üye devletlerin ulusal ikamet izni vermek için entegrasyon koşulu aradıkları gözönüne alındığında, uzun dönem ikamet statüsü için de bu haklarını kullanmayacakları düşünülemez. Maddede geçen ‘entegrasyon koşuluna uyma’ ifadesi, Taslak metinde ‘entegrasyon önlemlerine uyma’ olarak düzenlenmiş olup, Avusturya ve Almanya’nın girişimiyle, daha katı bir yazımla Direktife girmiştir, Groenendijk’e göre, bu durumda, statü almak isteyen kişi, entegrasyon koşulu için gereken kurslar ve benzeri koşullar için tüm masrafları kendisi karşılamak durumunda kalacaktır; GROENENDIJK, K., ‘Legal Concepts of Integration in EU Migration Law’, EJML, (6)2004, s.122.

69 Birlik vatandaşları bir başka üye devlete hareket etmeden önce, entegrasyon koşuluna tabii tutulmadıkları için, entegrasyon koşulu, uzun dönem ikamet eden üçüncü ülke vatandaşlarını, Birlik vatandaşlığı statüsünden tamamen farklı kılmıştır. GROENENDIJK, K., op.cit., 2004, s.112.

70 BOELAERT-SUOMINEN, op.cit., 2005, s. 102. 71 Örneğin, Hollanda’da 2006 yılından itibaren sadece geçici ikamet izni almak için 350 EURO

sınav ücreti ödeyerek, Hollanda yaşam stili, coğrafyası, ulaşımı, tarihi, anayasası, mevzuatı, eğitim sistemi, dili hakkında yapılacak entegrasyon sınavından (civic integration examination) geçmek zorunluluğu bulunmaktadır. Hatta, ülkeye gelmeden bu koşulun aranıyor olması, göçmen sayısını önemli ölçüde azaltmıştır. Fransa’da 2006 yılından itibaren uygulanan yabancı dil ve temel eğitim kursuna gittikten sonra kabul edilme ve entegrasyon sözleşmesi doldurma, oturum izni için gerekli temel unsur olup, aksi durum, uzun dönem ikamet izni alamama ya da yenilememe nedenidir. 2006 tarihli Göç ve Entegrasyon Yasasına göre aynı zamanda, Fransa Cumhuriyetinin değerleri ve kurumları hakkında da yeterli bilgi sahibi olunması gerekmektedir. Avusturya’da 2002 yılından itibaren uygulanan okuma-yazma ve Avusturya hayatına katılabilme yeteneğinin ölçüldüğü sınavı geçememe, idari para cezası, gerektirmekte, hatta sınırdışı edilmeye kadar

379

Farklı uygulamaların önüne geçilebilmesi için 2004 Brüksel Zirvesinde72 benimsenen entegrasyona dair rehber ilkelerin ışığında Direktifin yorumlaması ve üye devlet mevzuatlarının spesifik bir düzenleme ile uyumlu hale getirilmesi uygun olacaktır. Buna göre, ilgili kişinin temel düzeyde dil, tarih ve kurumlar hakkında bilgi sahibi olması yeterli olmalıdır. Aksi durum, Guild’in de belirttiği gibi kişiyi, üçüncü ülke vatandaşı olmayı bırakmaya zorlama olacaktır73. Groenendijk’e göre; Türkiye ile Topluluk arasında geçerli 1/80 sayılı Ortaklı Konseyi Kararının 13. maddesi ve Ek Protokolün 41(1). maddesi, yürürlük tarihlerinden itibaren ortaklık hukukundan faydalanılmasında, yeni koşul ve kısıtlamaları yasakladığından, Türk uyruklular için entegrasyona yönelik yeni koşul getirilemeyecektir74. Üye devletler tarafından getirilen ulusal entegrasyon koşullarının Direktif amacı ile uyumlu ve orantılı olup olmadığı konusunda ABAD’a önemli rol düşmektedir.

Usuli Koşullar Uzun dönem ikamet statüsü kazanmak için, ilgili üye devlet

makamlarına, gerekli koşulların karşılandığını gösterir dokümanlarla birlikte, yapılacak başvurunun75 olumlu sonuçlanması halinde, kişiye uzun dönem ikamet statüsü verilecek ve ‘uzun dönem ikamet edenler için Topluluk ikamet izni’ belgesi düzenlenecektir76..

                                                            gidebilmektedir. Slovekya’da da, Fransa’dakine benzer oldukça zor entegrasyon koşulları aranmaktadır. Slovekya ulusal hukukunda, topluma entegrasyon derecesinin başvuruda dikkate alınacağı yazılırken, değerlendirmenin hangi ölçütlere göre yapılacağı konusunda bir hüküm bulunmamaktadır. Ülke hakkında temel bilgi sahibi olunması (civic knowledge) ölçütünü arayan üye devletlerde de bu konuda uygulama birliği bulunmamaktadır. Almanya, Alman hukuku ve sosyal düzeni konusunda, Yunanistan, Yunan tarihi ve uygarlığı konusunda, Litvanya, Litvanya anayasası hakkında bilgi seviyesini ölçmektedir. Avusturya, Estonya, Fransa, Almanya, Yunanistan, Litvanya, Letonya, Hollanda, Portekiz, Romanya ve Slovekya’da entegrasyon konusunda temel dil bilgisi koşulu ortak unsurdur, diğer ek koşullar ise yukarıda da açıklandığı üzere oldukça farklı uygulamaları yaratmaktadır, ayrıntılı bilgi için bkz; ADAM, C., -DEVİLLARD, A., Comparative Study of the Laws in the 27 EU Member States For Legal Immigration, Including an Assesment of the Conditions and Formalities Imposed by Each Member State for New Comers, (European Parliament DG Ipol Publication, 2008).

72 Presidency Conclusions 4-5 November 2004; Annex 1: The Hague Programme, parag 1.5. 73 GUILD, op. cit., 2005, s. 229. 74 GROENENDIJK, op.cit., 2004, s. 124; Standstill hükümlerinin kapsamı ve etkisi ilerleyen

bölümlerde incelenecektir. 75 2003/109 sayılı Direktif 7. madde; inceleme süresi 6 aydır. Başvuru yapanların zaten 5 yıldır

üye devlette yaşayan kişiler olduğu düşünüldüğünde; usuli gereklilik olarak geçerli seyahat ve sair belge istenmesi anlamsızdır, HALLESKOV, op.cit., 2005, s. 187.

76 2003/109 sayılı Direktif 8. madde, sözkonusu belgenin düzenlenme formatı; Üçüncü Ülke Vatandaşlarının İkamet İzin Belgeleri için Yeknesak Format Belirleyen 1030/2002 sayılı

380

İlke olarak uzun dönem ikamet statüsü daimidir, ancak, statü kazanılmasının hileli yollarla elde edildiğinin tespiti, kişi hakkında sınırdışı edilme kararı alınması, birbirini izleyen 12 ay boyunca kişinin Birlik’ten ayrı kalması77 halinde statünün devamı son bulmaktadır78. Kişinin, sınırdışı edilmeyi gerektiren haller hariç olmak üzere, kamu düzenine tehdit oluşturduğunun anlaşılması halinde, üye devlet takdirine bağlı olarak statünün devamına son verilebilmektedir79..

Bir üye devlette uzun dönem ikamet statüsü kazanıldıktan sonra, statüye bağlı olarak bulunulan diğer bir üye devlette de koşullar tamamlanarak statü elde edilirse, ilk devletteki statü sona erecektir80. Uzun dönem ikamet statüsü belgesinin süresinin bitimi ise; hiçbir halde statünün geri alınmasına veya kaybına neden olmayacaktır81. Başvurunun reddi, statünün geri alınması ya da kaybı durumlarda verilen kararlar gerekçeli olacak ve kişiye karara karşı yasal başvuru hakkı tanınacaktır82.

Uzun Dönem İkamet Statüsüne Bağlı Haklar Ekonomik ve Sosyal Alanlarda Eşit Muamele Görme Hakkı Uzun dönem ikamet statüsü kazanan üçüncü ülke vatandaşları, 2003/109

sayılı Direktifte sayılan alanlarda ve belirlenen koşullar çerçevesinde,                                                             

Konsey Tüzüğü hükümlerine tabidir: OJ L 157 [2002]. 2011/51 sayılı Direktif ile, 8. maddeye eklenen 4-5-6 paragraflar ile uluslar arası koruma altına alınıp uzun dönem ikamet statüsü tanınan kişiler için düzenlenen belgelere dair şekli şartlar sayılmıştır.

77 Üye devletler, 12 ay bulunmama durumunun statü kaybı ya da geri alınmasına yol açmayacağını kararlaştırabilirler, 2003/109 sayılı Direktif 9(2). madde; Türk vatandaşları, bulundukları üye devlette 1/80 sayılı Karar uyarınca sahip oldukları statüyü, çalışma hayatları sona erdiğinde yitirmektedirler. Direktif uyarınca statü elde ettiklerinde ise; Direktifin 9(6). maddesi uyarınca hem uzun dönem statüsünü devam ettirirler, hem de 1/80 sayılı Karar uyarınca yeniden statü kazanmaya başlarlar, 1/80 sayılı Karardan kaynaklanan hakları iş piyasasına erişimde kısıtlamalara karşı koruyucu niteliktedir, PEERS, op.cit., 2004, s. 455.

78 2003/109 sayılı Direktif 9(1). madde. 79 2003/109 sayılı Direktif 9(3). madde. 80 2003/109 sayılı Direktif 9(4). madde; Statü elde ettiği ülkeden 6 yıl ayrı kalması halinde de

durum aynıdır, 6 yıllık süreye dair koşul, üye devletler tarafından daha lehe olarak düzenlenebilir. Bu gibi durumlarda, ayrıca, kişinin 12 ay süre ile bulunmaması nedeni ile statünün kaybı halinde; statünün yeniden kazanılması talebinde bulunulması halinde üye devletler hızlandırılmış prosedür uygulamak zorundadır. 2003/109 sayılı Direktif 9(5).madde; Direktif hızlandırılmış prosedür kurallarının belirlemeyi ulusal hukuka bıraktığından, farklı uygulamalar ile karşılaşılacaktır.

81 2003/109 sayılı Direktif 9(6). madde, statünün geri alınması ya da kaybı halinde, kişi, kamu düzeni veya kamu güvenliğine tehdit oluşturmadıkça normal ikametine devam edecek, sınırdışı edilemeyecektir, bkz: 2003/109 sayılı Direktif 9(7) madde.

82 2003/109 sayılı Direktif 10. madde.

381

bulundukları ülke vatandaşları ile eşit muamele ilkesinden yararlanacaktır83. Ekonomik ve sosyal alanlarda eşitlik tanınması, uzun dönem ikamet edenlerin topluma başarılı bir şekilde entegrasyonunun aracı sayılmaktadır84. Sınırlı alanlarda eşitlik ilkesinden yararlandırılmaları, uzun dönem ikamet statüsü tanınırken sağladıkları uyumun, yeterli görülmediğini göstermektedir85. Ekonomik ve sosyal alanlarda eşitlik kapsamına aşağıda sayılan alanlar girmektedir:

- kendi hesabına ve ücretli olarak çalışmada işe erişim ve çalışma koşullarında eşitlik;

- eğitim, mesleki eğitim ve öğrenci burslarında eşitlik; - mesleki diplomaların, sertifikaların ve diğer niteliklerin tanınmasında

eşitlik; - sosyal güvenlik, sosyal yardım ve sosyal korumada eşitlik; - vergi avantajlarında eşitlik; - mal ve hizmetlere, mal ve hizmetlerin kamuya tedarikine ve ev alma

prosedürlerine erişim; - dernek kurma ve üye olma ile, mesleki örgütlere üye olma

koşullarında eşitlik;

- uzun dönem ikamet statüsü veren ülkede serbest dolaşım.

Sayılan alanlarda, ek avantajların sağlanması veya Direktifte sayılmayan konularda da üye devletlerin lehe düzenlemeler yapması mümkündür86. Aşağıda, kısaca, her bir eşitlik konusu hakkında açıklama yapılacaktır.

İşe Erişim ve Çalışma Koşullarında Eşitlik Genel ilke olarak işe erişimde eşitlik; ücretli olarak çalışma ve kendi

hesabına çalışmayı gerektiren faaliyetler için sözkonusudur87. Bu genel                                                             83 Ulus devlette bireyin temel statüsü uyrukluk ile belirlenirken, aidiyet ve eşitlik konusundaki

statüsü vatandaşlık bağı ile tespit edilir, buna göre; giriş, ikamet, çalışma, aile hayatı, sınırdışı edilmeye karşı koruma konusunda hak kazandığı eşit muamele ve hukuki mekanizma değişir. Uzun dönem ikamet ise vatandaşlık ve uyrukluk bağının sağladığı korumaya kişiyi tam anlamıyla yaklaştırmaz; GUILD, op.cit., 2005. s. 235.

84 2003/109 sayılı Direktif Önsöz 12. parag ve 11. madde; Taslak metinde, 4. maddede yer alan eşitlik ilkesi, görüşmeler sırasında, Önsöz kısmına alınmıştır; HALLESKOV, op.cit., 2005, s. 189.

85 Orijinal Taslakta; Almanya, eşitlik ilkesinin kaldırılmasını savunmuş idi, bkz: Council Document 9636/02, s.7.

86 2003/109 sayılı Direktif 11(5). madde. 87 2003/109 sayılı Direktif 11(1)(a) maddesi; kamu hizmeti istisnasındaki “geçici süreli de

olsa” ifadesi, üye devlet vatandaşları için eski ATA 39(4), maddede tanınan ve Lizbon

382

ilkenin ilk sınırlandırması; geçici süreli olsa dahi kamu otoritesinin kullanılmasını gerektiren çalışmalar, ikinci sınırlandırma ise; ulusal ve Topluluk hukukuna göre, ilgili üye devletin kendi uyruklarına, Birlik vatandaşlarına ya da Avrupa Ekonomik Alanı ülkesi vatandaşlarına hasredilmiş faaliyetler açısındandır88. Dolayısıyla uzun dönem ikamet statülü üçüncü ülke vatandaşları, özel konumlu üçüncü ülke vatandaşları ve Birlik vatandaşları arasındaki fark, biraz daha belirginleşmekte, tabiiyete dayalı ayrımcılığa adeta izin verilmektedir89. Bununla birlikte, daha lehe hükümler içeren uluslararası sözleşmeler, Birlik ve üye devletlerinin taraf oldukları karma sözleşmeler ile üye devletlerin üçüncü ülkelerle mevcut ikili anlaşmalarındaki lehe hükümlerin uygulanması imkan dahilindedir90.

Bu bağlamda, Avrupa Ekonomik Alanına dahil ülke vatandaşları ile İsviçre vatandaşları, serbest dolaşımla ilgili Birlik mevzuatından tümüyle yararlandıklarından, üye devlet vatandaşlarının tabi olduğu prosedür uygulanacaktır91. Türk vatandaşları ise, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararı gereğince; 4 yıl yasal çalışmadan sonra istekleri doğrultusunda her tür ücretli işe erişim hakkına sahiptir. Halleskov’a göre; ev sahibi üye devletin Türk işçilerinin işe erişimini, kendi vatandaşları, Birlik vatandaşları ve Avrupa Ekonomik Alanı ülkesi vatandaşlarının lehine olarak kısıtlama olanağı bulunmamaktadır92.

İşten çıkarma, ücrete hak kazanma, mesai saati gibi çalışma koşulları kapsamına giren konularda ise eşit muamele hakkında herhangi bir kısıtlama söz konusu değildir. Bu nedenle, uzun dönem ikamet statüsünü haiz kişiler,

                                                            Antlaşması değişikliği ile de muhafaza edilen “kamu hizmeti istihdamında bulunmama” düzenlemesine nazaran daha geniş kapsamlıdır.

88 2003/109 sayılı Direktif 11(3)(a) maddesi; Madde hükmünün üye devletlere, isterlerse, işe erişimde eşit muamele ilkesini hiçbir zaman uygulamaya geçirmeme yönünde sınırsız takdir hakkı verdiği, vurgulanmalıdır.

89 HALLESKOV, op.cit., 2005, s. 191. 90 2003/109 sayılı Direktif 3(3) madde; 2011/51 sayılı Direktifle, maddenin (c) bendinde

yapılan değişiklikle; Yerleşme Hakkına Dair Avrupa Sözleşmesi, Avrupa Sosyal Şartı ve Göçmen İşçilerin Hukuki Statüsüne Dair Avrupa Sözleşmesinin yanısıra, Mültecilerin Hukuki Statüsüne Dair Avrupa Sözleşmesi, 1967 tarihli Protokol ve Mülteci Sorumluluğunun Transferine Dair Avrupa Sözleşmesi de lehe hükümleri bakımından dikkate alınacak uluslararası sözleşmeler arasına alınmıştır.

91 Bkz: Lizbon Antlaşması ile değişik AB’nin İşleyişine İlişkin Antlaşma 39. madde; Yani AEA alanı ülke vatandaşları, Birlik içerisinde iş tekliflerini kabul etme, bu amaçla üye devlet topraklarında serbestçe dolaşma, üye devletlerden dilediğinde iş yapmak amacıyla otuma ve üye devlet topraklarında bulunma hakkı ile üye devlet işçileri ile aralarında istihdam, ücret ve diğer çalışma koşulları bakımından uyrukluk esasına dayalı ayrımcılığın kaldırılması hakkından yararlanacaklardır.

92 HALLESKOV, op.cit., 2005, s. 192.

383

çalışma koşullarında her tür ayrımcılığın kaldırılması ilkesinden, üye devlet vatandaşları gibi yararlanacaklardır.

Eğitim Alma, Öğrenci Bursundan Yararlanma ve Mesleki Diplomaların Tanınmasında Eşitlik Mesleki eğitim, Direktifte ayrıca belirtildiğinden, eğitim almada eşitlik,

genel konularda eğitimi de kapsayacak şekilde yorumlanmalıdır. Eşitlik, eğitim amacıyla alınan öğrenci burslarını kapsamaktadır93. Üye devletlerin, eğitim sisteminde küçüklere, kendi vatandaşları ile aynı koşullarda eğitim sağlama yükümlüğü sözkonusudur94. Eğitimde eşitlik ilkesinin, “ulusal hukuk” ile uyumlu olarak sağlanacağı ifadesi ise; iyimser bir bakış açısıyla ilgili üye devlet uyrukları ile aynı koşullarda eğitimden yararlanacakları anlamında yorumlanmalıdır95.

Mesleki eğitim alanında verilen öğrenci bursları kapsamına, ilgili üye devletin sosyal yardım sisteminden finanse edilenler girmemektedir. Sosyal yardım ödeneklerinden yararlanmada eşitlik ayrıca düzenlendiğinden, eşitlik ilkesinin uygulaması genişlemiştir. Direktifte yer alan iki sınırlandırma ise; eşitlik hükmünün uygulama alanını daraltmaktadır. Üye devlet, uygulamayı ilgilinin veya aile üyelerinin ikamet yerinin üye devlette olmasına96 ve eğitime erişimde yeterli dil düzeyi olduğuna dair kanıta bağlı tutabilecektir97. Uzun dönem ikamet statüsü kazanılırken, her iki koşulun da karşılandığı dikkate alındığında, sınırlama düzenlemeleri anlamsızdır; yerleşik üçüncü ülke vatandaşlarına, hala, endişe ile bakıldığını göstermektedir.

Uzun dönem ikamet statüsü alan üçüncü ülke vatandaşları, bulundukları ülke hukukuna göre diploma, sertifika ve diğer mesleki niteliklerinin eşit koşullarda tanınmasından da yararlanacaklardır. Genel yorum, bu hakkın tüm diploma, sertifika ve benzeri belgeleri kapsadığıdır. Üye devlet vatandaşları, serbest dolaşım haklarını kullanmasalar dahi, diplomaların karşılıklı                                                             93 2003/109 sayılı Direktif 11(1) (b) maddesi. 94 2003/109 sayılı Direktif Önsöz 14. parag. 95 HALLESKOV, op.cit., 2005, s. 195; Yazara göre kötümser bakış açısı ise; eşitlik

uygulamasının ulusal hukuk uyarınca üye devlet takdir alanına bırakılacağına dair yorum tarzıdır.

96 2003/109 sayılı Direktif 11(2). madde; Önsöz 15. parag; mesleki eğitim için verilecek burslar, ilgili üye devletin sosyal yardım sisteminden sağlananları kapsamamaktadır. Bursa hak kazanma, kişinin uzun dönem ikamet statüsü koşullarını karşılamasına bağlıdır.

97 2003/109 sayılı Direktif 11(3) (b) maddesi; Maddede; üniversite eğitiminin eğitimle ilgili özel gerekliliklere” tabi tutulabileceği ibaresi ve yeterli dil koşulu, aslında, ilgilinin başarısı için eğitimin konusuna göre konulabilecek makul önlemlerdir, ancak, burada eleştirilen bu hususun genel koşul olarak, yeterince açıklanmadan düzenlenerek, uzun dönem ikamet statüsünün işlevsiz hale gelebilmesine yol açma ihtimalidir.

384

tanınmasında eşitlik ilkesinin korumasından, Birlik hukuku kapsamında yararlanabilmektedir98. Bu durumda, uzun dönem ikamet statüsüne sahip üçüncü ülke vatandaşlarının da benzer korumadan yararlanması ve üçüncü ülkede aldıkları diplomalar için de, eşitlik ilkesinin uygulanması gerektiği düşünülebilecektir99. Bu konuda, Divan’ın yönlendirmesi merakla beklenmektedir.

Sosyal Güvenlik, Sosyal Yardım ve Koruma ile Vergi Avantajlarında Eşitlik Uzun dönem ikamet statüsü alan üçüncü ülke vatandaşlarına sosyal

güvenlik, sosyal yardım ve sosyal koruma ile vergi avantajlarından yararlanmada eşitlik tanınması önemlidir. Bu kişilerin, üye devletlerin eriştiği ekonomik refah düzeyinde; çalışmalarıyla, ödedikleri vergilerle, sosyal güvenlik sistemine katkı paylarıyla, önemli rolleri bulunmaktadır. Direktif düzenlemesi olumlu olmakla birlikte eleştirilecek yanları da az değildir. Eşitliğin ulusal hukukla tanımlanan sosyal koruma, sosyal yarar ve sosyal güvenliğe hasredilmesi100, belirsizlik yaratma ve bir üye devletten diğerine farklı uygulamaya yol açma potansiyeli taşımaktadır. Üye devletlerin, sosyal yardım ve sosyal korumada eşit muameleyi, tanımı belli olmayan “temel yararlara” sınırlandırabilmesi Direktif ile üye devletlere tanınan önemli bir diğer takdir yetkisidir101. Üye devlet ulusal hukukuna göre ayrıntılar belirlenecektir. İlgilinin veya ailesinin ikametgahının üye devlette olmasına dair koşul burada da geçerlidir102.

Diğer yandan, Topluluk sosyal güvenlik koordinasyon rejimini üçüncü ülke vatandaşlarına teşmil eden 859/103 sayılı Direktif, 1408/71 sayılı Tüzüğün 4. maddesinde sayılan sosyal avantajlardan yararlanmada üçüncü ülke vatandaşlarına tam bir eşitlik sunmaktadır. Bu düzenleme ile uyumlu                                                             98 Bkz: C-19/92 Kraus [1993] ECR I-1663; C-238/98 Hoesman, [2000]ECR I-6633; CRAIG-

DE BURCA, op.cit., 2003, s. 772-782; Yazarlar, üye devlet vatandaşlarının Birlik hukuku ile bağlantısı olmayan durumlarda, başka üye devletlerde kazanılan diplomaların tanınmasından Birlik hukuku uyarınca yararlanabileceklerinin Divan tarafından kabul edilmesi karşısında, Birlik dışında edinilen diploma ve mesleki nitelik belgelerinin tanınmasında da Birlik hukuku korumasının söz konusu olduğu görüşündedir.

99 HALLESKOV, op.cit., 2005, s. 197. 100 2003/109 sayılı Direktif 11(1)(d) maddesi. 101 2003/109 sayılı Direktif 11(4).madde; Maddedeki; temel yararlara sınırlandırılabilme

ibaresi, sadece sosyal yardım ve koruma içindir, sosyal güvenlik sayılmadığı için bu alanda ulusal hukukun izin verdiği ölçüde tam eşitlik ilkesi uygulanacaktır. İlgili madde metninde açıklanmayan temel yararlar kavramının, Önsöz’de, asgari geçim yardımı, hastalık yardımı, doğum yardımı, aile yardımı, uzun dönemli sağlık yardımını içerdiği belirtilmiştir; 2003/109 sayılı Direktif Önsöz 13. parag.

102 2003/109 sayılı Direktif 11(2). madde.

385

olarak Temel Haklar Şartının 34(2). maddesinde de “Birlik içinde yasal olarak oturan ve dolaşımda bulunan herkesin Topluluk hukuku ve ulusal hukuk ile uygulamalar doğrultusunda sosyal güvenlik ve sosyal yararlardan faydalanma hakkı” ifade edilmiştir103. Bu düzenlemeler göstermektedir ki, Birlik yasa koyucusunun amacı; Birlik içinde mukim üçüncü ülke vatandaşlarının hayat standardının yükseltilmesidir. Uzun dönem ikamet statüsü veren Direktifin bu standardın gerisinde kalacağı düşünülemez. Dolayısıyla, ulusal hukuk kapsamında yapılacak uygulamalarda, sınırlama hükümlerinden ziyade, mevcut düzenlemelerdeki kapsam dikkate alınmalıdır104.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 14. maddesindeki ayrımcılık yasağını, sosyal yararlar bakımından vatandaş ve vatandaş olmayanlar arasında ayırım yapılamayacağı şeklinde yorumlamaktadır105. Direktifin yürürlük tarihinden önce yapılmış mevcut anlaşmalardaki lehe hükümlerin uygulaması hükmünden hareketle106, 1/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararına istinaden Türk işçileri ve işbirliği anlaşmalarına istinaden Tunus, Cezayir ve Fas vatandaşları sosyal güvenlikte daha lehe eşit muamele ilkesinden yararlanabilecektir107.

Mal ve Hizmetlere Erişimde, Mal ve Hizmet Sağlamada, Ev Edinme Koşullarında Eşitlik Birlik içinde mukim herkesin bulunduğu devlette mal ve hizmet üretme,

mal ve hizmete erişim, barınmak için ev alma, ev kiralama gibi günlük hayatını idame ettirmesi için zorunlu hususlarda haklara sahip olacağı tartışmasızdır108. Direktifin, bu konularda eşit muamele sağlayan hükmü, ihtilafa yol açmadan uygulanacaktır109.

                                                            103 Lizbon Antlaşmasının yürürlük kazanması ile Temel Haklar Şartı bağlayıcı nitelik

kazanmıştır. 104 Üye devlet vatandaşlarının sosyal güvenlik ve sosyal yararlardan faydalanması, 1408/71

sayılı Tüzük ve 1612/68 sayılı Tüzük kapsamında sağlanmaktadır. ABAD, 1612/68 sayılı Tüzüğün 7(2). maddesinde ifade edilen “ulusal işçilerle aynı sosyal ve vergi avantajlarından” yararlanılacağı ifadesini, çalışma hayatı ile ilgili olmasa dahi tüm sosyal avantajları içine alacak şekilde çok geniş yorumlamaktadır; CRAIG-DE BURCA, op.cit., 2003, s. 738; C-207/78 Even [1979] ECR 2019.

105 Bkz: AİHM Kararı-ECtHR App 13371/90, Gaygusuz [1997] 23; AİHM Kararı-ECtHR 364; App 40892/98 Poirrez Case, [2003].

106 2003/109 sayılı Direktif 3(3). madde. 107 ABAD tarafından, ilgili anlaşma hükümlerinin 1408/71 sayılı Tüzük ışığında yorumlanması

gerektiği kabul edilmektedir; bkz:C-227/94, Taflan-Met [1996] ECR I-4085, C-18/90 Kziber [1991] ECR 199, C-103/94 Krid [1995] ECR I-719.

108 2003/109 sayılı Direktif 11(f) maddesi. 109 1612/68 sayılı Tüzüğün 9.maddesi, bir başka üye devlette çalışan üye devlet vatandaşı

işçilerin “ev edinmesiyle ilgili tüm hususları” ifade ederken, Direktifte “ev sağlama

386

Dernek Kurma ve Üye Olma Özgürlüğü Özgürlük kapsamına, işçi ve işverenleri temsil eden derneklere üye olma,

bu tür derneklerle herhangi bir şekilde ilişki kurma ve mesleki örgütlere üye olma koşullarında eşitlik girmektedir110. Bir önceki hüküm için yapılan açıklamalar burada da geçerlidir. Çalışanların mesleki örgüt ve sendika kurmaları, uyrukluklarına bakılmaksızın tüm insan hakları sözleşmelerinde tanınmış olan ekonomik ve sosyal haklar olduğundan, Direktifin bir yenilik getirmediği söylenebilir. Üye devlet hukukuna göre kamu güvenliği ve kamu düzenine zarar gelmemesi koşulundan, anılan kavramlara dayanılarak sınırlandırma yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Uzun Dönem İkamet Statüsü Veren Ülkede Serbest Dolaşımda Eşitlik Bu düzenleme de, olması gerekeni ifade etmektedir. Güvenlik nedenine

dayalı sınırlandırma mümkündür111.

Sınırdışı Edilmeye Karşı Korunma Sınırdışı edilmeye kaşı korunma, uzun dönem ikamet statüsü alan üçüncü

ülke vatandaşları için Direktifin en can alıcı noktasıdır. Sınırdışı edilebilme, vatandaş ile yabancıyı birbirinden ayıran temel ölçüttür. Devlet; uyrukluğu altındaki kişileri, egemenlik bölgesine kabul etme ve sınırdışı etmeme yükümlülüğü altındadır112. Yani vatandaş için ülkesine giriş hakkı ve sınırdışı edilmeme garantisi bulunmaktadır.

Ulus devlet vatandaşlığı için sözkonusu olan devlet ile vatandaşı arasındaki sınırdışı edilmeye dair hak ve yükümlülük ilişkisi, Birlik vatandaşlığı açısından sorgulandığında, Birlik vatandaşlığı ile ulus devlet vatandaşlığı arasındaki temel ayırtedici özelliklerden biri karşımıza çıkmaktadır. Sınırdışı edilmeme, vatandaşlık hakları arasında sayılmamış113,                                                             

prosedüründen” bahsedilmektedir. Bu hüküm de, 1612/68 sayılı Tüzük kapsamında yorumlanacaktır.

110 2003/109 sayılı Direktif 11(1)(g) maddesi. 111 2003/109 sayılı Direktif 11(h) maddesi. 112 GUILD, E., ‘Security of Residence and Expulsion of Foreigners European Community

Law’, (eds), GUILD, E-MINDERHOULD, P., Security of Residence and Expulsion: Protection of Aliens, (içinde), (The Hague: Kluwer Law International, 2001), s. 64.

113 Calfa davasında, ABAD, Birlik vatandaşının sınırdışı edilme konusunda korunmasını kabul etmemiş ve Yunanistan’ın İtalyan turisti uyuşturucu madde suçundan mahkumiyeti nedeniyle sınırdışı etmesini, Birlik vatandaşlığı ile ilişkili görmemiştir. AB vatandaşlığının üye devlet hukukuna tabi olan ve Birlik hukuku ile ilişkisi olmayan konularda anlaşma kapsamını genişletme yetkisi vermediği yönünde Divan kararları için bkz; C-85/96 Martinez Sala [1998] ECR I-2691; C-64&65/96 Uecker v Jacguet [1997] ECR I-3170.

387

ancak bazı önlemler alınarak, üye devlet takdir hakkı sınırlanmaya çalışılmıştır.

Üçüncü ülke vatandaşlarının da, “tehlikeli öteki” olarak algılanmaları nedeniyle sıklıkla karşılaştıkları sınırdışı edilme uygulaması açısından, Direktif; uzun dönem ikamet statülü kişiler için koruyucu asgari bir statü getirmektedir. Sözkonusu koruma, üçüncü ülke vatandaşları hakkında verilen sınırdışı etme kararlarının etkin bir şekilde uygulanması ve üye devletler arasında karşılıklı tanınması konusundaki spesifik Direktif düzenlemesi ışığında yorumlanmalıdır114.

Uzun dönem ikamet statüsünün, sınırdışı edilmeye karşı güçlendirilmiş korunma sağlamasında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı ile belirlenmiş standartlar esas alınacaktır115. Ekonomik nedenlerle sınırdışı kararı verilemeyeceği; kişinin, bulunduğu üye devlet kamu düzeni veya güvenliğine “gerçek anlamda yeterince ciddi tehdit” oluşturması durumunda sınırdışı edilebileceği, Direktifte belirtilmektedir116. Kavramın değerlendirilmesi yine açık olmayıp, takdir yetkisine bırakılmıştır. Peers’e göre; Direktif’in Önsöz’ünde Tampere hedefine yapılan atıftan hareketle117, serbest dolaşım hakkını kullanan Birlik vatandaşlarına sağlanan koruma, uzun dönem ikamet statülü kişiler için de aynen geçerli olmalıdır118. Her durumda gerçek ve yeterince ciddi tehdit durumu, bireye özgü kişisel davranışlar değerlendirilerek saptanmalı, kişi hakkında verilmiş mahkumiyet hükmü bulunması, tek başına, sınırdışı nedeni teşkil etmemelidir.

Sınırdışı etme kararı verilmeden önce, uzun dönem ikamet statüsünü haiz kişinin, ikamet süresi, yaşı, muhtemel sınırdışı kararının kendisi ve ailesi üzerinde olası etkileri, bulunduğu ülke ve kaynak ülke ile bağları gözönüne alınmak zorundadır119. Bu hükümden, sınırdışı edilme kararlarının kişiye özgü

                                                            114 Council Directive 2001/40/EC of 289 May 2001 on the Mutual Recognition of Decisions on

the Expulsion of Third Country Nationals, OJ L 149 [2001]. 115 2003/109 sayılı Direktif Önsöz parag.16. 116 2003/109 sayılı Direktif 12(1) ve (2).madde; Sınırdışı edilmeyle ilgili düzenlemeler

uluslararası standartlar ile uyumludur. Yerleşme Hakkına Dair Avrupa Sözleşmesinin 3(3) maddesi: 10 yıl ikametten sonra, ulusal güvenlik, kamu düzenine karşı ciddi suç, kamu sağlığı ve kamu ahlakı nedenleri hariç sınırdışı etmeyi, 3(2). maddesi ise 2 yıl yasal ikametten sonra neden gösterilmeden ve başvuru hakkı tanınmadan sınırdışı edilmeyi yasaklamaktadır. Avrupa Sosyal Şartının 19(8). maddesi de; ulusal güvenlik, kamu yararı ve kamu ahlakına aykırı davranışlar olmadıkça, sınırdışı edilmeyi yasaklamaktadır.

117 2003/109 sayılı Direktif Önsöz parag.2. 118 PEERS, op.cit., 2004, s. 452; Peers, bu tespitini, Komisyonun hazırladığı Taslak metinde

yer alan serbest dolaşım hukuku korumasına yapılan atfın Direktif nihai metninden çıkarılmasına dayandırmaktadır.

119 2003/109 sayılı Direktif 12 (3). madde. Sınırdışı kararlarının uygulanması ise üçüncü ülke vatandaşları hakkında verilen sınırdışı kararlarının karşılıklı tanınmasına ilişkin Direktif

388

objektif, nesnel ölçütlere dayandırılması ve ayrıntılı bir gerekçeye sahip olması sonucu çıkmaktadır. Yani, ispat yükü karar veren devlettedir120. Her türlü yasal yardım ve başvuru yollarını sağlamak da üye devlet yükümlülüğündedir.

Peers, Direktif ile Schengen Bilgi Sisteminin ilişkisini de araştırarak, Schengen Bilgi Sisteminde, uzun dönem ikamet statüsü alan üçüncü ülke vatandaşının isminin yer alması halinde, uzun dönem ikamet statüsü talebinin reddi ya da sınırdışı edilme gerekçesi olamayacağını, 2003/109 sayılı Direktifte öngörülen ölçütlere göre inceleme yapılması gerektiğini belirtmektedir121. Schengen kuralları, Birlik hukukunun tamamlayıcısı olduğundan122, sadece 2003/109 sayılı Direktifteki kamu düzenine ve güvenliğine tehdit oluşturma durumunun kanıtlanması halinde uzun dönem ikamet statülü kişilerin ismi sisteme girilebilecek; aksi durum, Direktifin sağladığı korumanın ve bir üye devlette ikamet ile diğerine geçebilme hakkının ihlali anlamına gelecektir.

Diğer Üye Devletlerde İkamet Hakkı Kazanma İkamet Hakkının Kapsamı ve Sınırları Geleceğe yönelik umut uyandıran en önemli yenilik; uzun dönem ikamet

statüsü kazanan üçüncü ülke vatandaşlarına diğer üye devletlerde ikamet hakkı verilmesidir. İkamet hakkı; 3 aydan uzun süre genel ve mesleki öğrenime devam etme, ücretli ya da bağımsız olarak ekonomik bir aktivitede bulunma ve diğer amaçlarla kalışları123 kapsamaktadır124.

                                                            hükümleri uyarınca yapılacaktır, bkz: Council Directive 2001/40 on the Mutual Recognition of Decisions on the Extradition of Third Country Nationals-OJ L 149 [2001].

120 GUILD, op.cit., 2001, s. 79. 121 PEERS, op.cit., 2004, s. 453. 122 Schengen Sözleşmesi 134. madde; Çalışmanın önceki bölümlerinden hatırlanacağı üzere; 3

aydan kısa kalış hakkı Schengen Uygulama Sözleşmesinin 18 ve 21. maddeleri ile tanınmış, Amsterdam Antlaşması ile Kurucu Antlaşmaya giren eski ATA 62(3). maddesi ile üç ayı geçmeyen süreler için üye devlet topraklarında seyahat etme özgürlüğünün koşullarını belirleyici önlem alma yetkisi, Konsey’e tanınmış idi. Lizbon Antlaşması ile değişik AB’nin İşleyişine Dair Antlaşmanın 62(2)(c) maddesinde; bu kez, herhangi bir süre belirtilmeden ‘kısa süreli seyahat özgürlüğüne dair kurallar’ alınabileceği, ifadesi bulunmaktadır.

123 2003/109 sayılı Direktif 14 (1). madde. 124 Uzun dönem ikamet statüsü veren Direktif kapsamında olmayan, sınırötesi hizmet sağlayan

ya da bu şekilde hizmet sağlayan bir işverene bağlı olarak çalışan bir üye devlette yerleşik üçüncü ülke vatandaşları ile mevsimlik işçi olarak çalışan yerleşik üçüncü ülke vatandaşlarının bir diğer üye devlette ikamet hakkı, ulusal hukuka tabi olacaktır, 2003/109 sayılı Direktif 14 (5). madde Bu kategorinin hakları için Komisyon tarafından hazırlanan Taslak Direktif geri çekilmiştir; COM (1999) 3 final-1999/0012 (COD) OJ 1999 C 67 ve OJ

389

İkamet hakkı, yerleşik üçüncü ülke vatandaşlarının Birlik içinde serbest dolaşımlarına yönelik önemli bir adım olmakla birlikte, son derece katı sınırlamalara dayalı bir uygulamaya tabidir. Ulusal hukuka göre; üçüncü ülke vatandaşının ülkeye girişine sınırlama konulabilmesi mümkünse, üye devlet, ikamet hakkı vereceği kişi sayısını sınırlayabilmektedir125. Bu durumda, bize göre, uzun dönem ikamet statüsünün hiçbir anlamı ve avantajı kalmamaktadır. Ayrıca, ilgili üye devlet, ücretli ya da bağımsız çalışma için ikamet izni talep eden uzun dönem ikamet satatüüsne haiz üçüncü ülke vatandaşına yönelik olarak iş piyasası gereklerini öne sürerek, boş pozisyonların doldurulmasında ulusal prosedürlerini uygulayabilecek ve Birlik vatandaşları ile ülkelerinde daha önce yerleşmiş ve işsizlik ödeneğinden yararlanmakta olan üçüncü ülke vatandaşlarına öncelik tanıyabilecektir126.

Burada bir kez daha, uzun dönem statüsünün, kişiye Birlik genelinde sağladığı korumanın sorgulanması gerekmektedir. Her ülkenin ulusal mevzuatı, iş piyasası koşulları ve tutumuna göre 28 farklı uygulama ve sınırlandırma biçimi, sözkonusu olabilecektir. Tam anlamıyla serbest dolaşımın sağlandığı, etkili işleyen bir iç pazar yaratılması ve Birlik çalışma piyasasının hareketliliğinin sağlanmasında önemli bir fırsat bu sınırlamalarla kaçırılmış görünmektedir127.

Usuli Gerekler Bir üye devlette kazanılan uzun dönem ikamet statüsü ve bu statüye dair

resmi belge, ne yazık ki, diğer üye devletlerde statünün devamına dair etki yaratmamaktadır128. Uzun dönem ikamet statülü üçüncü ülke vatandaşı, ikamet etmek istediği diğer üye devlet makamlarına, gelmeden önce ya da geldikten sonra 3 ay içinde başvuruda bulunmalı ve ulusal hukuka göre geliş amacını belgeleyen her türlü belgeyi sunmalıdır129.

                                                            2000 C 311;Proposal for a Directive of Posting Workers who are Third-Country Nationals for the Provision of Cross-Border Services.

125 2003/109 sayılı Direktif 14 (4). madde; sözkonusu sınırlama Direktifin ulusal hukuka uyarlanma tarihinde yürürlükte olan ulusal mevzuata dayalı olarak uygulanabilir.

126 2003/109 sayılı Direktif 14 (3). madde. 127 2003/109 sayılı Direktif Önsöz 18. parag. 128 Birliğin, Avrupa Tutuklama Müzekkeresi örneğinde olduğu gibi üye devletlerin egemenlik

alanı kapsamında kalan üçüncü sütuna dahil pek çok hukuki, adli ve cezai işbirliği konusunda, bir üye devlette verilen kararın diğerinde tanınması ve uygulanmasına dair düzenlemeleri ve bu konudaki başarılı uygulama ile bu durum çelişmektedir.

129 Bunlar arasında ikamet edilecek yere dair belge, ilk üye devlette edinilen uzun dönem ikamet statüsü, geçerli seyahat belgesi, ekonomik aktiviteyle uğraşılacağına dair belge, varsa iş akdi, eğitim görülecek ise eğitim kurumu için kayıt belgesi, bağımsız çalışılacaksa yeterli mali kaynak ve gücün olduğuna dair belge, Direktifte sayılan asgari gereklerdir, ulusal

390

Ayrıca, ilk üye devlette statü kazanılırken aranan yeterli ve mali kaynağa sahip olma ile sağlık sigortası koşullarının ikinci üye devlette tekrar karşılanması gerekmektedir130. Entegrasyon koşulu statüyü veren ilk devlette yerine getirilmişse, artık aranmayacaktır131. Entegrasyon için son derece zor koşullar yerine getirildiğinden, olması gereken kolaylık Direktif ile sağlanmıştır. Bununla birlikte, ülkeye kabul için koşul olmasa da, dil kursuna devam etmeleri istenebilecektir. Tüm koşullar yerine getirilmiş ise, ilgili kişi ve ailesi için süresi yenilenebilir ikamet izni düzenlenecek ve ilk üye devlete bilgi verilecektir132.

İkamet izninin reddi, kamu düzeni, kamu güvenliği ve kamu sağlığına tehdit oluşturulması nedenlerine dayalı olarak mümkündür. Buradaki düzenleme, statünün kazanıldığı üye devlette sınırdışı edilme nedeni olarak sayılan, kamu düzeni ve kamu güvenliğine “gerçek ve yeterince tehdit oluşturma”, durumundan daha geniş kapsamlıdır133. Ayrıca, ek olarak kamu sağlığı ölçütü de getirilmiştir134. Başvurunun, sayılan nedenlere dayalı reddi, yeterli gerekçelere dayandırılmalı ve ilgilinin yasal yollara başvuru hakkı korunarak ilgiliye bildirilmelidir135.

Diğer Üye Devletlerde Kazanılan İkamet Hakkına Bağlı Olarak Eşit Muamele Hakkı Uzun dönem ikamet statüsü alan üçüncü ülke vatandaşının, diğer üye

devletlerde otomatik dolaşım ve ikamet hakkı bulunmamakta, ancak, gerekli koşulları yerine getirdikten sonra, hak elde etmeleri mümkün bulunmaktadır. Statü kazandıkları üye devlet haricinde diğer üye devletlerde ikamet hakkı kazanmaları halinde, Direktifte sayılan alanlarda eşit muamele görme hakkına                                                             

hukuka göre, diğer zorunlu dökümantasyonlar da belirlenebilecektir, bkz: 2003/109 sayılı Direktif 15(4). madde.

130 2003/109 sayılı Direktif 15 (2). madde ve Direktif Önsöz 21. parag; bu koşul, ilk üye devlette statü kazanırkan aranan yeterli mali kaynak ve sağlık sigortası koşulu ile aynıdır, bkz: 2003/109 sayılı Direktif 5. madde.

131 2003/109 sayılı Direktif 15 (3). madde. 132 2003/109 sayılı Direktif 19. madde; Başvuru değerlendirme süresi, ilke olarak 4 aydır. 133 2003/109 sayılı Direktif 17. madde; krş için bkz: Direktif 12 (1). madde. Ortak hususlar ise

ikamet izninin reddinin ya da sınırdışı etmenin ekonomik kaygılarla olamayacağı ve kişiden kaynaklanan tehditlerin objektif olarak değerlendirilmesi yükümlülüğüdür.

134 Sadece Dünya Sağlık Örgütü tarafından bulaşıcı kabul edilen ve evsahibi ülkenin kendi vatandaşlarına koruma önlemi uyguladığı diğer salgın hastalıklar, kamu sağlığına tehdit kavramı içinde değerlendirilebilir. İkamet izni verildikten sonra ortaya çıkan hastalıklar, geri alma ya da sınırdışı etme nedeni olamaz; üye devlet kişinin kamu sağlığı ölçütü açısından durumunu değerlendirmek için ücretsiz sağlık kontrolü yaptırabilecektir, 2003/109 sayılı Direktif 18. madde.

135 2003/109 sayılı Direktif 20. madde.

391

sahip olacaklardır136. Eşit muamele hakkı; kamu hizmeti hariç işe erişim, çalışma koşulları, eğitim, diplomaların ve sair mesleki niteliklerin tanınması, sosyal güvenlik, sosyal yardım ve koruma, vergi avantajları, mal ve hizmet sağlama ve yararlanma, ev edinme, örgütlenme, mesleki birlik üyesi olma ve ikamet edilen ülkede dolaşım, alanlarında sözkonusudur.

Eşit muamelenin istisnası olarak; bağımsız ya da ücretli çalışanların işe erişimleri, ulusal hukuka göre 12 aya kadar sınırlanabilecektir137. Öğrenim ve diğer amaçlarla ikamet edenlerin işe erişiminde ise ulusal hukuka göre koşullar konulabilecektir. Genel ilke eşit muamele olmakla birlikte, sözkonusu sınırlamalar; hayatın idamesi için en zaruri konu olan ekonomik aktivitede bulunulması halinde dahi konulabileceğinden, prensipte eşit muamele ilkesini geçersiz kılmaktadır. Sınırlamalar, Direktifin, Birlik içinde dolaşımı ve Birlik pazarının hareketliliğini sağlama amacı ile de uyuşmamaktadır138.

Diğer Üye Devletlerde Kazanılan İkamet Hakkına Bağlı Olarak Aile Birleştirmesi Hakkı Uzun dönem ikamet statüsü alan kişinin, statü veren devlette bulunan ve

Aile Birleştirmesi Hakkına Dair 2003/86 sayılı Direktif uyarınca zorunlu aile birleştirmesi hakkına sahip olan aile üyelerininin139, ikinci üye devlette sponsorlarına katılma hakkı bulunmaktadır140. Diğer aile üyelerinin katılımı ise üye devletlerin takdirine bağlıdır141. Aile üyelerinin aile birleştirmesi hakkından yararlanmaları için; ikamet izni başvurusunda bulunulması, statü veren devlette birlikte oturduklarını ve aile üyesi olduklarını gerekli dokümanlarla kanıtlamaları, ayrıca, yeterli mali kaynak ve sağlık sigortası bulunması koşullarını karşılamaları gerekmektedir142. Koşulları karşılayan ve ikinci üye devlette kendilerine ikamet izni verilen aile üyeleri, ilke olarak                                                             136 2003/109 sayılı Direktif 21.madde; Peers’in de belirttiği gibi, eşit muamele tanınmadan

ikamet hakkı verilmesi anlamsız kalacaktır; PEERS, op.cit., 2004, s. 454. 137 2003/109 sayılı Direktif 21 (2). madde. 138 BOELAERT-SUOMINEN, op.cit., 2005, s. 1030; Yazar da sınırlamaları “hayal kırıcı”

olarak nitelemekte ve eşit muamele ile ilgili hükümlerin hem Birlik hukuku hem de uluslararası standartların gerisinde kaldığını belirtmektedir.

139 Zorunlu olarak aile birleştirmesi hakkı tanınacak aile üyeleri, Aile Birleştirmesi Hakkına Dair 2003/86 sayılı Direktifte; eş, her iki tarafın evlat edinilmiş olanlar da dahil olmak üzere küçük çocukları ve bağımlı durumdaki evlat edinilmiş çocukları olarak sayılmıştır. Ortak çocuklar ya da eşin çocuğu, her iki tarafın da evlat edinilen ya da kendilerine bağımlı durumdaki velayetleri altındaki çocuklar, kapsama dahildir; bkz: 2003/86 sayılı Direktif 4(1). madde.

140 2003/109 sayılı Direktif 16(1).madde. 141 2003/109 sayılı Direktif 16 (2). madde. 142 2003/109 sayılı Direktif 16 (3) ve (4). madde.

392

sponsorlarıyla aynı hakları kullanacaktır. Yani; eğitim görme, ücretli ya da kendi hesabına olarak çalışma, mesleki eğitim alma hakları bulunmaktadır143. Aile üyeleri, statü veren devlette bulunmuyorsa, bu durumda, aile birleştirmesi hakkından 2003/86 sayılı Direktif hükümleri uyarınca yararlanacaklardır144. Temel bir hak olan aile birliğinin korunması ve uzun dönem ikamet statülü kişinin bu hakkını kullanabilmesi için getirilen bu düzenleme isabetlidir. Üye devletlerin, maddeyi uygularken, takdir yetkileri bulunan aile üyeleri yönünden, yetişkin sakat çocuklar ile bağımlı durumdaki üst-soy aile üyelerini dikkate almaları gereği, Direktif Önsöz’ünde özellikle belirtilmiştir.

Uzun Dönem İkamet Statüsü Veren İlk Üye Devlete Kabul Edilme Hakkı Diğer üye devletler tarafından, ikamet talebinin, reddedilmesi ya da

verilen ikamet izninin geri alınması halinde145, uzun dönem ikamet statüsü veren üye devlet, kişiyi herhangi bir formaliteye gerek duymaksızın ülkesine yeniden kabul yükümlülüğündedir146. Statü veren devlet için geri kabul bir zorunluluk, üçüncü ülke vatandaşı için de bir haktır. Ancak, üye devlet kararını, Direktifin 12. maddesi uyarınca, kamu düzeni veya güvenliğine gerçek ve yeterince ciddi tehlike oluşturma nedeniyle kişinin Birlik sınırları dışına çıkması yönünde vermişse, statü veren üye devletin kabul zorunluluğu bulunmamaktadır.

Diğer Üye Devletlerde Uzun Dönem İkamet Statüsü Kazanma Hakkı Kişi, bir üye devlette statü kazandıktan sonra, diğer üye devletlerde de

aynı koşullarda uzun dönem ikamet statüsü kazanabilecektir147.

                                                            143 2003/109 sayılı Direktif 21 (3). madde. 144 2003/109 sayılı Direktif 16(5). madde. 145 Talebin reddi ya da ikamet izninin geri alınması nedenleri, Direktifte; kişinin yasal olarak

üye devlette bulunmaması, ikamet izni için Direktifte belirtilen koşulları taşımadığının anlaşılması ve kamu düzeni, kamu güvenliği açılarından tehlikeli bulunması, olarak sıralanmıştır, bkz: 2003/109 sayılı Direktif 22 (1). madde. İlk iki nedene dayanan red ya da geri alma kararları, sürekli bir yasağı içermemeli, kişinin ileride tekrar talepte bulunabilme hakkı saklı tutulmalıdır; 2003/109 sayılı Direktif 22 (4). madde.

146 Geri kabul yükümlülüğü, kişinin ve ailesinin üçüncü bir üye devlete gitme ihtimalini engellememelidir; bkz:2003/109 sayılı Direktif 22 (2) ve (5). madde.

147 2003/109 sayılı Direktif 23. madde. İlk kez, uzun dönem ikamet statüsü kazanılmasına dair yapılan açıklama ve eleştiriler, bu başlık için de aynen geçerlidir, bkz: 2003/109 sayılı Direktif 3, 4, 5, 6, 7, 8 ve 10. maddeler.

393

Uzun Dönem İkamet Statüsünün Bireyler ve Birliğin Gelecekteki Yaklaşımı Açısından İrdelenmesi

Uzun Dönem İkamet Statüsü Getiren 2003/109 Sayılı Direktifin Etkileri Yerleşik üçüncü ülke vatandaşlarına uzun dönem ikamet süresi tanıyan

Direktif, üçüncü ülke vatandaşlığı ile Birlik vatandaşlığı statüsünü uyumlu hale getirmede, tam olarak beklentileri karşılamamaktadır. Üye devletlere tanınan geniş takdir yetkisi, Birlik düzeyinde sağlanmaya çalışılan homojen statü ile uyuşmamakta148, Birliğin Topluluk sütununda kazandığı pek çok yetkiyi anlamsız kılmaktadır. Direktif ile belirli düzeyde uyum amaçlanırken, farklılıklar da adeta teşvik edilmektedir.

Direktifin uyum konusunda en zayıf noktasını, entegrasyon koşullarını tamamen üye devletlere bırakması oluşturmaktadır. Bu durum, ulusalcılık ile ulusüstücülük yaklaşımlarının süregelen çekişmesinin sonucudur149. Ne kavram, ne de koşullar açık olduğundan entegrasyon konusunda farklı uygulamalar devam edecektir. Bu konuda, genel nitelikte ilkelere dahi yer verilmemiş olması, koşulun son derece zor sağlanabileceğini göstermektedir. Nitekim, önceki bölümde açıklandığı üzere; ulusal yasalarda düzenlenen entegrasyon, esasen, vatandaşlık vermenin bir gereği olarak katı koşulların gerçekleştirilmesine bağlanmıştır150. Üye devletlerin, daimi ikamet statüsü vermek için, daha kolay entegrasyon kriteri koymalarını beklemek gerçekçi değildir. Direktifin sağladığı statü de ayrıca sorgulanmalıdır. Statü elde edilmesi, her yerde yerleşilebileceği anlamına gelmemektedir151. Her üye devlet, ayrıca değerlendirme yapacaktır. O halde, hem ulusal hem de Birlik düzeyinde asgari noktalarda bile uyum farkı olacaktır152.

Serbest dolaşım hakkı Birlik düzeyinde değil, sadece ilgili üye devletler içinde tanındığından statünün Birlik çapında verildiği söylenemeyecektir. Bir üye devlette kazanılan statü, otomatikman diğer üye devletlerde geçerli değildir. Her üye devlet kendine özgü entegrasyon koşulu getirerek, değerlendirmesini yapacaktır. Üstelik, ikinci üye devlette statü kazanma, ilk                                                             148 PERCHINING, op.cit., 2006, s. 10. 149 KOSTAKOPOULOU, op.cit., 2002, s. 38. 150 Rostek ve Davies’e göre; Direktif, ulusal vatandaşlık ile ilgili kararları etkileyecektir.

Almanya ve Hollanda gibi pek çok ülkede sadece daimi ikamet izinleri olanlar vatandaşlık kazanabileceğinden, uzun dönem ikamet statüsüne sahip olmakla üye devlet vatandaşı olma şansı artacaktır, ROSTEK, K.,- DAVIES, G., ‘The Impact of Union Citizenship on National Citizenship Policies’, EIOP, (10)2006, s. 28-30.

151 Bir önceki bölümde açıklandığı üzere; ikinci üye devlette statü kazandıktan sonra, birinci üye devlette statüden kaynaklanan haklarını kullanamamaktadırlar.

152 ATİKCAN, op.cit., 2006, s. 26.

394

üye devletteki uzun dönem ikamet statüsünü sona erdirmektedir. Bu durumda, Atikcan’ın da belirttiği gibi, denizen statüsü, Direktif ile ulusal düzeyde kalmıştır, Birlik düzeyinde serbest dolaşım ve katılım hakkı gibi haklar tanındığı takdirde, Birlik için denizen statüsü sözkonusu olabilecektir, dolayısıyla Direktif sadece Birlik denizenship statüsü yaratılmasına yönelik bir gelişim olarak görülmelidir153. Bu görüşte haklılık payı bulunmaktadır. Direktif ile aslında üye devletlerin ulusal yasalarında tanıdığı statü tekrar edilmiş, statü kazanmada ikamet süresinin yeknesaklığı sağlanmıştır. Üçüncü ülke vatandaşlarının hukuki statüsünde kısmi iyileştirmeler sağlanmakla birlikte, geleceğe yönelik fazla bir beklenti yaratılmamıştır. Statü elde eden kişilerin iş pazarlarına erişiminde üye devlet yetkisi korunmuştur. Bu açıdan, Skordas’a göre; Direktif, dönüm noktası değildir, aksine, Birlik iş pazarlarının bölünmüşlüğünü Birlik hukuku aracılığıyla stabil hale getirmektedir154.

İleriye yönelik vatandaşlık statüsü beklentilerini karşılamamakla birlikte Direktif, Amsterdam sonrası sürecin ilk önemli düzenlemesidir. Tampere taahhütlerinin yerine getirilme iradesinin de göstergesi olarak görülmelidir. Kostakoloupou da, Direktifi, eşit üyelik ve tam politik katılıma dogru ilk adım olarak değerlendirmektedir155. Eleştirilecek yanları olsa da, üçüncü ülke vatandaşlarının haklarının iyileştirilmesinde önemli bir adım teşkil etmektedir. Direktifte, Birliğin çekingen tutumu ve hassas konularda üye devlet egemenlik alanından uzak durması, üye devletleri karşısına almak istememesinden kaynaklanmaktadır156.

Birlik Vatandaşlığı Kavramının Uzun Dönem İkamet Statüsü Karşısında Sorgulanması Birlik ile üye devlet yetkilerinin içiçe olduğu, böylesine hassas bir

konuda, yasal olarak yerleşik konumdaki üçüncü ülke vatandaşlarının hukuki hak ve statülerinin, üye devletlerin tam anlamıyla Birliğe yetki devrinde bulunmadıkça, 2003/109 sayılı Direktif ve benzeri düzenlemelerle

                                                            153 Ibid, op.cit., s.19-30; SKORDAS, op.cit, 2007, s. 203. Birlik içinde uzun süre yerleşik olan

bu kategoriye, henüz tam olarak serbest dolaşım verilmesine hazır olunmadığı açıktır. Hukuk Sözcüsü de, yeterli düzeyde uyum sağlanıncaya dek, herkesin iç pazarda serbest dolaşımının üye devletlerin üçüncü ülke vatandaşlarının kabulünde karşılıklı olarak ulusal politika ve uygulamalara güven duymalarına bağlı olduğu görüşündedir; bkz: C-1/05 Jia v Migrationsverket[2007] ECR I-1, Opinion of Advocate General, parag. 35.

154 SKORDAS, op.cit., 2007, s. 204. 155 KOSTAKOPOULOU, op.cit., 2002, s. 445. 156 Rostek ve Davies’e göre de; Direktif, Birliğin vatandaşlık benzeri statü ya da vatandaşlık

verme iradesini göstermekle birlikte, Birlik bu konuda yeterli yetkisi olmadığı çekincesinden hareketle, daha net tutum izleyememektedir; ROSTEK-DAVIES, op.cit., 2006, s. 30.

395

çözülemeyeceği anlaşılmaktadır. Yetki devrini beklemek ise gerçekçi olmayacaktır. Buna karşın, üçüncü ülke vatandaşları konusunda mevcut farklılık ve ayrımcı uygulamalar, Birliğin dayandığı değerlere, giderek derinleşen bütünleşme hareketinin doğasına, Birliğin heterojen yapısına zarar vererek, geleceğini tehdit eder hale getirebilecektir. O halde, üye devletleri, gerçek anlamda bir ortak politika için yetki devrine ikna etmek, bunun yanı sıra, Birliğin yapısına özgü çözümler geliştirmek gerekmektedir.

Bu çerçevede muhtelif alternatifler karşımıza çıkmaktadır. İlk seçenek; AB vatandaşlığının yeniden sorgulanarak belirli koşullar dahilinde ikamet esasına dayalı kazanılabilmesine imkan tanınmasıdır.

Birliğin ulusüstü yapısı, ulus devlete bağlılık kriterlerinin ötesinde, ulusüstü yapıya üyelik bağları aranmasını gerektirmektedir157. Gerçekten de, globalizasyon hareketi ve sınırların öneminin giderek azalması sonucunda değişen kavram ve koşullarla birlikte, belirli bir düzene üyelik konusunda muhtelif görüşler ileri sürülmektedir. Sınırötesi üyelik modelinde; (transnational membership) sınırötesi göç nedeniyle, birey, birden fazla toplumla ilişki kurduğundan, zamanla birden fazla toplulukta hak sahibi olması ve hakların karşılıklı tanınması sözkonusudur. Birliğin yapısına en uygun model ise; ulusötesi üyelik (post-national membership) olarak tanımlanan, ulusüstü bir politik otoritenin başrolde olduğu örgütlenmedir. Bu örgütlenmenin başarısı için etnik kökene dayalı unsurların olabildiğince bertaraf edilmeli, katı kültürel unsurlar ön plana çıkarılmadan, adalete, insan haklarına saygı gibi kültürel çoğulculuk temelinde ulusüstü düzene üyelik kriterleri getirilmelidir158.

                                                            157 Ayrıntılı bilgi için bkz: WALKER, op.cit., 2008, s. 4-5; Farklı politik topluluklara aidiyet

olabileceği bilinci yerleştikçe, kimliklerin kaybedileceği korkusu azalacaktır. Bu durum, çoğulculuk ve katılımcı demokrasinin ifadesi ve vatandaşlığın modern anlayışıdır; ROSTEK-DAVIES, op.cit., 2006, s. 32. Ulusötesi üyelik modeli; 2. Dünya Savaşından itibaren ortaya çıkan ve birden fazla ulusal düzende çifte vatandaşlık ya da vatandaşlık yoluyla üyelik hakkı veren denizenship çeşididir; SHAW, op.cit., 1997, s.5; Ulusötesi düzen için uyrukluk bağının yerine ortak üyelik ölçütleri getirilmesi yönünde bir görüş için bkz: BHABBA, J., ‘Belonging in Europe: Citizenship and Postnational Rights’, International Social Science Journal, (51)1999, s. 11-20.

158 Avrupa Birliği için ideal olan da, doktrinde, Avrupa kimliği için bir alternatif arayış olarak post-milliyetçi model olarak tanımlanan bu modeldir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz: ERDENİR, op.cit., 2005, s. 152-164; Yazara göre Birlik vatandaşlığının uyrukluk unsuruna dayalı olarak ulusal vatandaşlıktan elde edilmesi ve denizenlerin dışlanması post-milliyetçi yurttaşlık önünde bir engeldir. Bu bağlamda; anayasal yurtseverlik bağı ile aidiyet duygusu temelinde AB vatandaşlığı ve buna bağlı AB kamuoyunun sağlanabileceği, demokratik meşruiyet sorununun giderileceğini savunan Habermas’ın görüşüne de değinmekte yarar vardır. Yazara göre; anayasal yurttaşlığın hayata geçirilmesinde göçmen sorunu kilit roldedir, üye devlet vatandaşlarına tanınan haklar, denizen statüsüne de tanınmalıdır,

396

Sayılan tüm bu hususlar; Birlik hukuk düzeninin zaten benimsediği ve esas aldığı ilkelerdir159. Demokrasi, insan hakları, hukukun üstünlüğü, ulusal kimliğe saygılı olma değerleri, aynı zamanda, ulusüstü yapıya üye olma kriterleridir. Bu değerleri esas alan Avrupa kimliği, ötekini dışlamayan, çoğulculuk temelinde o düzene bağlı ve yerleşik durumda yaşayan, o düzene entegre olanların üyeliğini meşru kılmaktadır. Bu bağlamda, Birlik vatandaşlığını ikamet kriterine dayandırmak; farklılığa dayalı eşitsizliği, ayrımcılığı önleyebilecek ve entegrasyonu arttırabilecek bir yenilik olarak görülmektedir160. Aranması gereken, bireyle politik düzen arasında ikamet bağının niteliğidir161. Tüm bu açıklamaların ışığında; ilk alternatifimiz; vatandaşlık tanımı değişikliği ile “...bir üye devlette, yasal ve yerleşik olarak ikamet eden herkesin Birlik vatandaşı olduğu ...” prensibinin kabul görmesidir. Bu alternatifte öncelik; Birlik vatandaşlığı kazanabilmede yasal ve yerleşik ikamet etme tanımı ve koşullarının, Birlik düzenlemeleriyle netlik kazanması ve açıkça belirlenmesidir162.

Sözkonusu argümanlar, ulusötesi bir politik düzen için son derece makul olmakla birlikte, Birliğin içinde bulunduğu konjonktür, özellikle Anayasal Antlaşma Taslağının akıbeti ve Lizbon Antlaşması onay süreci dikkate alındığında, ikamete dayalı Birlik vatandaşlığı seçeneğinin kabulünün, en azından, uzun vadede gerçekleşmesinin mümkün olamayacağı anlaşılmaktadır163.

Bu bağlamda, ikinci seçenek; uzun dönem ikamet statüsü kazanan üçüncü ülke vatandaşları için gerçek anlamda ve Birlik düzeyinde vatandaşlık                                                             

denizenler kendi kültürel unsurlarını terk etmeden anayasal ilkelere dayanan politik kültüre dahil oldukları takdirde Avrupa yurttaşlığı da hayata geçirilmiş olacaktır.

159 ABA 6. madde; AB’nin İşleyişine Dair Antlaşmada, madde numarası korunarak, kapsamı yeniden düzenlenmiştir. Buna göre; Birlik, Temel Haklar Şartından kaynaklanan temel hak ve özgürlükleri aynen tanımakta ve Birliğe, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine taraf olma imkanı tanınmaktadır. Birliğin dayandığı değerler ise; Antlaşma ile getirilen yeni 1a maddesinde yeniden düzenlenerek, insan onuruna saygı, özgürlük, demokrasi, eşitlik, hukukun üstünlüğü, insan haklarına saygı ve azınlıkların haklarının korunması, olarak kapsamı genişletilerek sayılmıştır; bkz. Lizbon Antlaşması ile değişik ABA 1a maddesi.

160 Birlik vatandaşlığı ise, uyrukluğa dayalı ulusal vatandaşlığı ön plana çıkardığından, heterojen ve çoğulcu siyasi toplum yaratma amacı ile uyuşmamaktadır, böyle bir topluluk, duygular ve etnik kökenden ziyade, karşılıklı ilişkilere dayanmalıdır, bkz: KOSTAKOUPOLOU, op.cit., 2002, s. 447.

161 OGER, op.cit., 2003, s. 8. 162 Oger, vatandaşlığın daimi ikametle kazanılabilmesinin tüm statik nüfus için objektif bir

kriter olacağını ve Birlik vatandaşlığının gelişimini destekleyeceğini ifade etmektedir, OGER, op.cit., 2003, s.1. Rostek ve Davies’de etnik kökene dayalı vatandaşlık modelinin terkedilmesi gereği görüşündedir; ROSTEK-DAVIES, op.cit., 2006, s. 32.

163 Kostakoupolou’nun da belirttiği gibi, gelişim süreci, vatandaşlık-benzeri statüden yana iradeyi göstermektedir, KOSTAKOUPOLOU, op.cit., 2002, s. 452.

397

benzeri statü kazandırmaktır. Bunun için ise; Birlik düzeyinde serbest dolaşım hakkı verilmeli164 ve Birlik sınırlarında daimi yaşayan bireyler olarak bu kategorinin de tıpkı Birlik vatandaşları gibi Birliğin politik hayatına katılımlarının sağlanmasına yönelik hak tanınması gerekmektedir165.

Avrupa Birliği vatandaşlığının da, daha çok uyruğunda olduğu üye devlet dışında bir başka üye devlette ya da üçüncü bir ülkede yaşandığı takdirde birey için anlam ifade ettiği ve uyrukluk belirlemede Birliğe söz hakkı vermeyerek bireyle ulusüstü düzen arasında doğrudan bağlantı kurmadığı için, aslında bir tür civic-vatandaşlık yani vatandaşlık benzeri statü olduğu ifade edilmektedir166. Politik düzene katılım belirli ölçüde kalmakta, Antlaşmada belirlenmiş yükümlülük bulunmamakta, Avrupa kamuoyu, siyasi partileri, medyası yaratmaya, dolayısıyla Avrupa kimliği oluşturmaya yönelik arayışlar devam etmektedir. Dolayısıyla, aslında kendisi de bir çeşit vatandaşlık benzeri statü olan Birlik vatandaşlığının yanı sıra, belirli koşulları taşıyan üçüncü ülke vatandaşlarına da benzer statüyü tanıyarak, bu yönde bir Antlaşma değişikliği ile kavram olarak Avrupa Birliği vatandaşlığı benzeri statüsünün getirilmesi makul bir seçenek olarak görülmektedir167.

Bize göre; kavram olarak “European denizenship”, “European civic-citizenship” ya da “European long-term resident status” olarak Antlaşmanın ilgili maddelerinde ifade edilerek, “Antlaşma ile Avrupa Birliği vatandaşlığı tesis edilmiştir. Avrupa Birliği vatandaşlığı, ulusal vatandaşlığın yerini almaz, ona ilavedir” ibaresinden sonra “Avrupa Birliği uzun dönem ikamet statüsüne (ya da Avrupa Birliği denizenship statüsüne veya belirli üçüncü ülke vatandaşları için tanınacak vatandaşlık benzeri statüye) dair hükümler saklıdır” tanımının getirilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.

Amsterdam sonrası süreçte ortak politikanın gelişimi, yeterli düzeyde olmasa da Birlik lehine yetki artışı ve uzun dönem ikamet statüsü, çalışma ve                                                             164 Çalışmanın ilk bölümlerinde de açıklandığı gibi Kurucu Antlaşmada açık bir ayırım

olmadığı halde, ikincil mevzuat ile serbest dolaşım tabiiyete bağlı kılınmıştır. Avrupa Birliği vatandaşlık benzeri statü ya da Avrupa Birliği denizenship statüsü ile zaman içinde serbest dolaşımın yasal ikamete bağlı olması ihtimali artacaktır. Böylece üye devletlerin kimin “Avrupalı” olduğu konusunda yerleştirdiği anlayış da değişecektir, KOSTAKOUPOLOU, op.cit., 2002, s. 445-446.

165 Temel Haklar Şartı 45(2). maddesinde bu kategoriye serbest dolaşım ve ikamet hakkı verilebileceğine dair düzenleme, önemli bir dayanak oluşturacaktır.

166 ATİKCAN, op.cit., 2006, s. 12-14. 167 Atikcan’a göre ise en iyi çözüm; Avrupa Birliği vatandaşlığını ikamete bağlamak ve Avrupa

Birliği denizenship statüsünün, Birlik vatandaşlığının tamamlayıcısı olduğuna dair ATA 17. madde hükmünü değiştirmektir, bkz: ATİKCAN, op.cit., 2006, s. 31. Ancak, bu seçenekte, her iki statü de ikamet esasına bağlanacağından, farkı ortaya koymak zor olacağı gibi, üye devletler tarafından kabülü kolay olmayan gereğinden fazla zorlayıcı bir değişiklik önerilmektedir.

398

sosyal güvenlik hakkı, aile birleştirmesi hakkı başta olmak üzere yeni düzenlemelerle getirilen haklar gözönüne alındığında, Birliğin de zamanla bu eğilime yöneleceği ve Birlik düzeyinde daha homojen bir statü ve daha çok hak kazanımına olanak tanıyan vatandaşlık benzeri statüyü destekleyeceği muhtemel görünmektedir168. Daimi yerleşik durumdaki üçüncü ülke vatandaşlarının hak ve hukuki statülerinin iyileştirilmesine yönelik artan kamuoyu baskısı ve Birlik kurumlarının istemi de bu yönde itici bir ivme sağlamaktadır. Vatandaşlık benzeri statü, tam anlamıyla verilip belli bir süre denendikten sonra, vatandaşlık verilmesi, gündeme gelebilecektir.

Kaynakça Kitaplar AYBAY, R., Vatandaşlık Hukuku, 5.baskı, (İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları,

2003).

BARNARD, C., The Substantive Law of the EU The Four Freedoms, 3. baskı, (Oxford University Press, 2010).

BOELES, P.,-DEN HEIJER, M.,-LODDER, G.,-WOUTERS, K., European Migration Law, (Intersentia, 2009).

CARRERA, S.,-BALZACQ, T., Migration, Borders and Asylum Trends and Vulnerabilities in EU Policy, (Centre for European Policy Studies, 2005).

CLAYTON, G., Textbook on Immigration and Asylum Law, (Oxford University Press, 2008).

DOĞAN, V., Türk Vatandaşlık Hukuku, 6.baskı, (Seçkin, 2006). CRAIG, P.,-DE BURCA, G., EU Law, Text, Cases and Materials, 3. baskı, (Oxford

University Press, 2003).

CRAIG, P.,-DE BURCA, G., EU Law, Text, Cases and Materials, 4. baskı, (Oxford University Press, 2008).

ERDENİR, B., Avrupa Kimliği Pan Milliyetçilikten Post Milliyetçiliğe, (Ümit Yayıncılık, 2005).

HAMMAR, T., Democracy and the Nation State: Aliens, Denizens and Citizens in a World of International Migration, (Aldershot, Avebury, 1990).

                                                            168 Zaman içinde denizen-vatandaş-yabancı ayırımının da anlamsız kalacağı yönünde bir görüş

için bkz: WALKER, op.cit., 2008, s. 6; Yazar, sınırlararası ve ulusüstü üyelik modellerine dayalı farklılaşan dünyada, belirli bir yasal düzene üyelikten kaynaklanan giriş çıkış gibi kuralların katı ve sembolik kalacağını, üyeliğin önemli bir statü olmaktan çıkacağını, bu durumda da denizen kategorisindeki kişilerin belki de düzenin temel aktörleri olacağını ifade etmektedir.

399

GUILD, E., The Legal Elements of EU Identity EU Citizenship and Migration Law, (Kluwer Law International, 2004).

O’LEARY, S., The Evolving Concept of Community Citizenship, 1. baskı, (Kluwer Law International, 1996).

PEERS, S.,-ROGERS, N., EU Immigration and Asylum Law Text and Commentary, (Martinus Nijhoff Publishers, 2006).

STAPLES, H., The Legal Status of the Third Country Nationals Resident in the European Union, (Kluwer Law International, 1999).

STONE,P., EU Private Intenational Law Harmonisation of Laws, (Edward Elgar Publishing, 2006).

Makaleler ADAM, C., DEVILLARD, A., Comparative Study of the Laws in the 27 EU Member

States For Legal Immigration, Including Formalities Imposed by Each Member State for New Comers, (European Parliament DG Ipol Publication, 2008).

ATİKCAN. Ö.E., ‘Citizenship or Denizenship: The Treatment of Third Country Nationals in the European Union’, Sussex European Institute Working Paper, (85) 2006, (www.sei.ac.uk), s. 1-50.

BEENEN, N., Citizenship, Nationality and Access to Public Service Employment, The Impact of European Community Law, 1. baskı, (Europa Law Publishing, 2001).

BHABHA, J., ‘Belonging in Europe: Citizenship and Post-National Rights’, International Social Science Journal, (51) 1999, s. 11-23.

BOELAERT-SUOMINEN, S., ‘Non-EU Nationals and Council Directive 2003/109/EC On The Status of Third-Country Nationals Who Are Long-term Residents: Five Paces Forward And Possibly Three Paces Back’, Common Market Law Review, (42) 2005, s. 1011-1052.

HALLESKOV, L., ‘The Long-Term Residents Directive: A Fulfilment of the Tampere Objective of Near-Equality?’ European Journal of Migration and Law, (7) 2005, s. 181-201.

OGER, H., ‘Residence” As the New Additional Inclusive Criterion for Citizenship’, Web Journal of Current Legal Issues- WebJCLI, (5) 2003, (http://webjcli.ncl.ac.uk), s. 1-16.

GROENENDIJK, K., ‘Legal Concepts of Integration in EU Migration Law’, European Journal of Migration and Law, (6) 2004, s. 111-126.

GROENENDIJK, K., ‘Long-Term Immigrants and the Council of Europe’, European Journal of Migration and Law, (1) 1999, s. 275-292.

400

GROENENDIJK, K.-GUILD, E., ‘Converging Criteria: Creating an Area of Security of Residence for Europe’s Third Country Nationals’, European Journal of Migration and Law, 3(37) 2001, s. 37-59. 99, s. 275-292.

GUILD, E., ‘Security of Residence and Expulsion of Foreigners:Euroepan Community Law’, (eds), GUILD, E.-MINDERHOULD,P., Security of Residence and Expulsion:Protection of Aliens in Europe, (içinde), (The Hague:Kluwer Law International, 2001), s. 60-79.

KOSTAKOPOULOU, T., ‘Long-term Resident Third-Country Nationals in the European Union: Normative Expectations and Institutional Openings’, Journal of Ethnic and Migration Studies, 28(3) 2002, s. 443-462.

KOSTAKOPOULOU, T., ‘European Citizenship and Immigration After Amsterdam: Openings, Silences, Paradoxes’, Journal of Ethnic and Migration Studies, 4(24) 1998, s. 639-656.

KOSTAKOPOULOU, T., ‘Invisible Citizens? Long Term Resident Third Country Nationals in the EU and Their Struggle for Recognition’, (eds), BELLAMY, R.,- WARLEIGH, A., Citizenship and Governance in the European Union, (içinde), ( Continuum, 2001), s. 180-205.

KOSTAKOPOULOU T., ‘Ideas, Norms and European Citizenship: Explaining Institutional Change’, The Modern Law Review, 68(2) 2005, s. 233-267.

PEERS, S., ‘Building Fortress Europe: The Development of EU Migration Law’, Common Market Law Review, 35(6) 1998, s. 1235-1272.

PEERS, S., ‘Implementing Equality? The Directive on Long-term Resident Third-country Nationals’, European Law Review, 29(4) 2004, s. 437-460.

PERCHINING, B., ‘Union Citizenship and the Status of Third Country Nationals’, Institut für Europaishe Integrations Forschung EIF Working Paper Series, (12) 2006, (www.eif.oeaw.ac.at), s. 1-23.

ROSTEK, K.-DAVIES, G., ‘The Impact of Union Citizenship on National Citizenship Policies’, European Integration Online Papers, 10(5) 2006, s. 1-54.

SHAW, J., ‘Citizenship of the Union: Towards Post-National Membership?’, Jean Monnet Working Papers, (6) 1997, s. 1-45.

SHAW, J., ‘European Citizenship: The IGG and Beyond’, European Integration Online Papers, 3(1) 1997, s. 1-22.

SKORDAS, A., ‘Immigration and the Market: The Long-term Residents Directive’, Columbia Journal of European Law, (13) 2007, s. 201- 229.

WALKER, N., ‘Denizenship and Deterritorialization in the European Union’, European University Institute Working Papers, (8) 2008, s. 1-25

401 

AB Dış Göç Politikasındaki Kayıp Parça: Göçmen-Odaklı Yaklaşım

Fatma YILMAZ ELMAS1 Giriş ‘Arap Baharı’ olarak adlandırılan Kuzey Afrika ve Ortadoğu’daki

toplumsal hareketleri takiben ortaya çıkan siyasi karışıklık ve çatışma ortamı sonucunda Avrupa’ya yönelen göç dalgaları, günümüzde hem Avrupa’yı hem de uluslararası toplumu önemli bir sınava tabi tutmaktadır. Uluslararası toplum ve kuruluşlar, mevcut mülteci ve sığınma hukukunun güncel göç baskısına etkin bir cevap verme konusundaki yetersizliği karşısında bocalarken, Avrupa Birliği (AB) özelinde konu Birliğin ‘çoklu kriz’ ortamını besleyerek çok daha geniş bir tartışma zeminine yayılmış durumdadır. ‘Göç/mülteci krizi’, üye devletler arasındaki dayanışma ve sorumluluk paylaşımı konularından aşırı sağın yükselişine, bütünleşmenin geleceğinin sorgulanmasından küresel aktörlük iddiasının sarsılmasına uzanan geniş bir yelpazede pek çok boyutuyla Birlik içindeki tartışmaları alevlendirmektedir. Bu tartışmaların merkezinde ise AB’nin bütünleşmesini üzerine inşa ettiği normlardan ve değerlerden uzaklaştığı gerçeği yer almaktadır.

Her ne kadar AB, 2011 yılında geniş komşuluk sahasındaki siyasi ve toplumsal hareketleri takiben, dış göç yaklaşımını ‘göçmen-odaklı’ bir felsefeye dayandırarak yenilemiş olsa da politikalarının uygulanışı ve dolayısıyla yaklaşımın çıktıları bugün bu retoriğin epey gerisinde kalmıştır. AB’nin güncel göç yaklaşımı, insani koruma kurallarını ikincil plana iten, hatta hiçe sayan pek çok uygulama ile resmedilmektedir. Dar kontrol-odaklı

                                                            1 Dr., Ankara Üniversitesi, Avrupa Birliği ve Uluslararası Ekonomik İlişkiler Ana Bilim Dalı

Uluslararası İlişkiler Doktora Programı mezunu. İletişim: fy.elmas@gmail.com Bu makale, yazarın “Avrupa Birliği Göç-Dış Politika İlişkisinde Paradigma Değişimi” başlıklı doktora tezinin ilgili kısımlarından derlenerek, bilgiler ve veriler güncellenmek suretiyle hazırlanmıştır. Ayrıca söz konusu tezin “Avrupa ‘Kapı Duvar’: Göç Yaklaşımında Söylem-Eylem Tutarsızlığı” başlığıyla kitap olarak basıldığını da belirtmek gerekir.

Hakemli Makale 

402 

bir politika anlayışı ve güvenlik kaygılarından kaynaklanan uzlaşmazlıklar, ‘göçmen-odaklı’ felsefeyi, AB göç yaklaşımının uygulama alanı dışına itmiş görünmektedir. Akdeniz sularında yaşamını yitiren binlerce göçmen, bütüncül ve kapsamlı bir göç politikasının en önemli kayıp parçasına -yani retorikte kalan ‘göçmen-odaklı’ yaklaşım- dikkat çeken en çarpıcı gerçekliktir.

Bu çalışma da AB’nin dış göç politikasını bu boyutuyla ele almaktadır. ‘Arap Baharı’nı takip eden süreçte yeni bir paradigmayla göç yaklaşımını revize eden AB’nin, bu yaklaşımın odak noktası hâline getirdiği göçmen-odaklı ve hak-temelli felsefesi üzerinde durulmaktadır. Odak noktasının ‘kontrol’ ve ‘önleme’ politikaları yerine insan hakları ve göçmenler olarak belirlendiği yeni paradigmanın uygulamadaki işlerliği detaylı olarak değerlendirilmektedir. Bu bağlamda aşağıda öncelikle 2011 yılında yenilenen göç paradigması, kapsam ve öncelikleriyle birlikte açıklanacak; ardından bu yeni yaklaşımın merkezinde yer alan göçmen-odaklı felsefe uygulamadaki adımlarıyla ve ilgili örneklerle beraber detaylı bir şekilde analiz edilecektir.

‘Arap Baharı’ ile Gelen Fırsat: Göç Politikasında Yenilenen Paradigma 2011 yılında başlayan ve ‘Arap Baharı’ adıyla Kuzey Afrika ve

Ortadoğu’yu etkisi altına alan ayaklanmalar, Avrupa Birliği’ni Güney Akdeniz’e yönelik politikaları konusunda pek çok açıdan yeniden düşünmeye zorlamıştır. Dünyanın önemli jeopolitik kavşaklarından biri olan bölgede çıkan halk hareketleri, yeni dinamiklerin denkleme katılmasıyla farklı aktörler için fırsat pencereleri sunarken AB’nin bu fırsattan yararlanabilmesi için daha stratejik bir yaklaşıma, hatta bir paradigma değişimine ihtiyacı olduğu sıkça dile getirilmiştir.1 AB’nin güvenilir bir dış politika geliştirme çabaları boyunca ortaya çıkan geçmişteki benzer fırsatlar, tutarsız politikalar sonucunda kaçırılmışken2 bu defa Birliğin moda reelpolitik usüllerin dışında3 bir jeo-stratejik yaklaşım geliştirmesi gereği üzerinde durulmuştur.

Avrupa’nın güney komşuluk sahasında yaşananlara AB’nin yeni strateji üretme çabası, mevcut rejimlerle epeydir işbirliği içinde olunan göç ve sınır yönetimi konularını da kaçınılmaz olarak masaya yatırmıştır. Bölgede halk                                                             1 Richard Youngs, “The EU and the Arab Spring: From Munificence to Geo-strategy”,

FRIDE, Policy Brief No. 100, October 2011. Ayrıca bkz. Mustafa Kutlay ve Osman Bahadır Dinçer, “Arap Baharı, Türkiye-AB İşbirliğini Yeniden Ateşler mi?”, Analist, Sayı 6, Ağustos 2011, s. 20.

2 Massimo D’Alema, “The Arab Spring and Europe’s Chance”, Project Syndicate, 25 October 2011, <http://www.project-syndicate.org/commentary/the-arab-spring-and-europe-s-chance#jIUsRj8cAiCDBDFd.99>.

3 Youngs, op. cit., s. 3.

403 

hareketleriyle ortaya çıkan demokrasi arayışını desteklemek temel vurgu olsa da yeni denklemde, AB ve üye devletlerinin mevcut rejimlerle göç işbirliği çerçevesinde kurduğu stratejik ittifakların akıbeti tartışmalı hâle gelmiştir. Zira AB’nin ‘Arap Baharı’ coğrafyasındaki ülkelerle uzun bir süredir yürüttüğü göçe ilişkin işbirliği süreci, demokrasi ve insan hakları gibi değerleri, AB’nin dış sınırlarını kontrol araçlarıyla güçlendirmeye odaklı bir kalkınma desteği karşısında ikinci plana iten bir profilde seyretmiştir. Dolayısıyla yeni süreçte AB’nin söz konusu bölgeye yönelik politikasının içeriği farklı açılardan revizyonu ve bir paradigma değişimini gerekli kılarken ‘öncelikler hiyerarşisi’nin4 de gözden geçirilmesi kaçınılmaz hâle gelmiştir. Fakat ‘Arap Baharı’ sürecinin gidişatı, AB dış göç politikası açısından yeni bir ikilemi de beraberinde taşımıştır. AB’den beklentiler, mevcut rejimlerle ‘değerleri’ geri planda tutarak kurduğu stratejik ittifakların kırılmasına ilişkin bir paradigma değişimi yönünde iken, Avrupa’ya yönelik ani göç dalgası, yeni stratejik yaklaşımını kontrol ihtiyacıyla nasıl dengeleyeceği konusunda AB’yi ‘yeni’ -aslında eski- bir açmazın içine çekmiştir.

Akdeniz’in güneyinde yaşananlar, bölge ve Avrupa açısından beklenmedik bir göç dalgasına yol açmış ve tüm dikkatler bir anda Avrupa’nın dış sınırlarına yönelmiştir. Uluslararası Göç Örgütü (IOM) verilerine göre, ‘Arap Baharı’nın ve bölgedeki diğer krizlerin etkisiyle yalnızca siyasi hareketlerin başladığı 2011 yılında Afrika’da 1 milyondan fazla insan yer değiştirmiştir.5 Ortaya çıkan tabloya bir de Mart 2011 tarihinde başlayan ve 2012’de hız kazanan Suriye krizi eklenince özellikle 2013 yılını takiben ülkedeki iç savaş ortamının artan yoğunluğunu da takiben bugün dünyada “mülteci”6 konumunda olan milyonlardan bahsedilmektedir. BM Mülteciler Yüksek Komiserliği (UNHCR) verilerine göre, Mayıs 2016 itibariyle sadece komşu ülkelerde kayıtlı Suriyeli mülteci sayısı 4.844.111’dir. Avrupa özelinde ise kitlesel göç, 2011 yılında Libya ve Tunus’taki istikrarsızlıktan

                                                            4 Tocci ve Cassarino, göç ve sınır konularında işbirliği için uygulanabilir ve esnek araçların

demokrasi ve insan hakları gibi konuları ikinci plana atmasını “öncelikler hiyerarşisi” kavramıyla açıklamaktadır. Nathalie Tocci & Jean-Pierre Cassarino, “Rethinking the EU’s Mediterranean Policies Post-1/11”, Istituto Affari Internazionali, IAI Working Papers 11/06, March 2011, s. 8.

5 Aktaran Migration Policy Institute, “The Arab Spring and Other Crises in Africa Displace More Than 1 Million People”, December 1, 2011, <http://www.migrationpolicy.org/article/top-10-2011-issue-8-arab-spring-and-other-crises-africa-displace-more-1-million-people/>, (erişim tarihi: 29.02.2012).

6 “Mülteci” kavramı, güncel durumda ülkelerindeki savaş ve çatışma ortamı nedeniyle yerlerinden edilen milyonlarca kişinin durumuna dikkati çekmek amacıyla hukuki tanımının dışına çıkılarak kullanılmaktadır. BM Mülteciler Yüksek Komiserliği (UNHCR) de “mülteci” istatistiklerine, tamamlayıcı koruma sağlanan ve geçici koruma statüsü verilen bireyleri dâhil ettiği gibi, mülteci-benzeri statüde olan kişileri de mülteci popülasyonundan saymaktadır. Bkz. UNHCR, Global Trends Forced Displacement in 2014, 18 June 2015.

404 

kaçan 800 bine yakın göçmenin yalnızca 50 bininin7 Avrupa’ya sığınma arayışı ile başlamış; 2015 yılında ise deniz ve kara yoluyla Avrupa’ya ulaşmak isteyen 1.046.599 kişi ile en yüksek seviyesine ulaşmıştır.8

Kuzey Afrika ve Ortadoğu siyasi karışıklık ve halk ayaklanmarıyla boğuşurken göç akınlarına yönelik ilk sınavını İtalya’nın Lampedusa adasına sığınmaya çalışan göçmenler özelinde veren AB, sürecin başından bu yana benimsediği önleme ve kontrol odaklı yaklaşımıyla bugün Akdeniz’de hayatını kaybeden binlerce göçmenden ve göç akınlarının bir ‘göç krizi’ne evrilmesinden sorumlu tutulmaktadır. Hâlbuki AB, ‘Arap Baharı’ süreciyle birlikte yeni bir göç baskısı ve farklı meydan okumalarla bir kez daha karşı karşıya kalırken, dış göç politikasına 2005 yılından bu yana retorikte yön veren “Göçe Küresel Yaklaşım”ı (Global Approach to Migration) bu yeni koşullar altında farklı bir felsefeye dayanarak revize etme imkânı bulmuştur. Bu süreçte dış göç yönetimine ilişkin öncelikle daha iyi bir tematik ve coğrafi denge ihtiyacıyla yola çıkan AB, “hareketlilik” kavramı üzerinde daha fazla durmuş; söz konusu yeni hâliyle uluslararası kamuoyunun beklentilerini yükselten bir göç politikasının sinyallerini vermiştir. 2011 yılında “Göçe ve Hareketliliğe İlişkin Küresel Yaklaşım” (Global Approach to Migration and Mobility) adıyla açıklanan bu yeni yaklaşımda AB, odak noktasını ‘kontrol’ ve ‘önleme’ politikaları yerine ‘insan hakları ve göçmenler’ olarak belirleyen yeni bir göç paradigmasına işaret etmiştir.9 Söz konusu yeni yaklaşım aşağıda detaylı olarak incelenecek ve bu yaklaşımın göçmen-odaklı bir felsefe üzerine inşası hususunun uygulamada işlerlik kazanıp kazanmadığı ise üzerinde durulan temel soru olacaktır.

Göçe Küresel Yaklaşımda Yeni Revizyon: Kapsam ve Öncelikler “Göçe Küresel Yaklaşım”, AB tarafından Birliğin doğusunda ve

güneyinde Birliğe üye olmayan partnerleri ile düzensiz göçle mücadele, yasal göç, göç-kalkınma ilişkisi ve sığınma dâhil göç olgusunun kapsamına giren bütün alanlarında kapsamlı bir işbirliği tesis edebilmek için geliştirilmiştir.

                                                            7 Migration Policy Institute, “Arab Spring and Fear of Migrant Surge Expose Rift in EU

Immigration Policy Circles”, December 1, 2011, <http://www.migrationpolicy.org/article/top-10-2011-issue-1-arab-spring-and-fear-migrant-surge-expose-rift-eu-immigration-policy/>, (erişim tarihi: 29.02.2012).

8 IOM, “Migration Flows – Europe”, <http://migration.iom.int/europe/>, (erişim tarihi: 26.05.2016).

9 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, The Global Approach to Migration and Mobility, COM(2011) 743 final, Brussels, 18.11.2011, s. 6.

405 

Resmî altyapısı 2005 yılında oluşturulan Küresel Yaklaşımın10 genel çerçevesinin, göç ve sığınma konularını dış politikanın en dinamik ayaklarından biri hâline getiren 1999 tarihli Tampere Zirvesi’ne kadar geriye giden süreç içinde çizildiğini belirtmek gerekir. Küresel Yaklaşım, siyasi ve ekonomik işbirliğinin yanı sıra kalkınma ve insan hakları konularını da kapsayan transit ve kaynak ülkelerle göçe yönelik işbirliğine uzanan temel bir amaca dayandırılmıştır. Temelde göç-kalkınma arasındaki bağa dayanarak (kaynak ülkelerdeki yoksulluğun ortadan kaldırılması, ekonomik büyümenin sağlanması, bu ülkelerdeki iyi yönetimlerin ve insan haklarının desteklenmesi gibi) göçün temel sebeplerini de ele alan bir yol benimsenmiştir. Zira daha söz konusu dönemde Akdeniz sularında görünür hâle gelmeye başlayan insani dramlar ve güvenlik krizi, sınır kontrol önlemlerinin tek başına Avrupa’nın hem dışından hem de içinden artan göç baskısına yönelik yeterli bir cevap sunamadığı konusunda belirli bir farkındalığın oluşmasını sağlamıştır.

Ancak ilk hâliyle Küresel Yaklaşım, kendisinden önceki pek çok girişim gibi, göç politikası alanının gelişimini engelleyen zorluklarla karşı karşıya kalmıştır. Bu bağlamda, öncelikle 28 üyesiyle AB’nin Birlik göç politikasını belirlemesi konusundaki sınırlı ehliyeti, buna bağlı olarak göçe ilişkin uluslararası işbirliği konusunda ulusal ve uluslarüstü düzeyler arasındaki tansiyon; göç veren ve/veya partner ülkelerin farklılaşan çıkarları ve öncelikleri; partner ülkelerin olduğu kadar AB ve üye ülkelerin sınırlı uygulama kapasiteleri ve tüm bunlara binaen ortaya çıkan politika tutarsızlıkları Küresel Yaklaşımı, etkin bir politikaya dönüşmekten alıkoyan unsurlar olmuştur.

2011 yılında Akdeniz’in güneyinde yaşananlara paralel olarak göçün AB siyasi gündeminin ilk sırasına yerleşmesiyle birlikte, tutarlı ve kapsamlı bir göç politikası ihtiyacı AB açısından bir kez daha belirginleşmiştir. Diğer politika alanlarıyla daha güçlü bir uyumun yanı sıra daha iyi bir tematik ve coğrafi denge ihtiyacı, AB düzeyinde tartışmaya açılmıştır. Bu bağlamda Komisyon, Küresel Yaklaşım politikasının ‘Birlik’in stratejik önceliklerini daha iyi yansıtacak ve bunları başta Güney ve Doğu komşuluk bölgesi olmak üzere Afrika ülkeleri, genişleme potasındaki ülkeler ve diğer stratejik partnerleriyle diyalog ve işbirliği adına somut önerilere dönüştürecek bir yapıya evrilmesi gereği üzerinde durmuştur.11 Zira hem iyi yönetilen bir göç olgusunun kazanımlarından yararlanmak hem de değişen göç trendlerinin neden olduğu farklı meydan okumalara cevap verebilmek adına dış göç                                                             10 European Council 15 & 16 December 2005 Presidency Conclusions, Brussels, 15914/05.

Ayrıca bkz. Council of the European Union, Global approach to migration: Priority actions focusing on Africa and the Mediterranean, Brussels, 13 December 2005, 15744/05.

11 COM(2011) 743 final, op. cit., s. 3.

406 

politikasındaki revizyon bir zorunluluk hâlini almıştır. Bu bağlamda AB göç politikasının çerçevesi “Göç ve Hareketliliğe İlişkin Küresel Yaklaşım”12 (GAMM) adıyla yenilenmiş ve genişletilmiştir. 18 Kasım 2011 tarihinde Komisyon tarafından yayınlanan GAMM, göçe küresel yaklaşımın yeni ve daha konsolide hâliyle ikinci evresi13 olarak başlatılmıştır.

Dış politika-göç ilişkisine yönelik vurgunun güçlendirilmiş olması, yenilenen yaklaşımda dikkati çeken ilk unsurdur. Komisyon, açıkça GAMM’ın kalkınma işbirliği dâhil Birlik dış politika çerçevesine yerleştirilmesini salık vermiştir. Buna göre GAMM, politika diyaloğu ve elverişli yakın işbirlikleri aracılığıyla ‘karşılıklı fayda’ ve ‘tutarlılık’ içinde partner ülkelerle göç ve hareketliliği yönetebilmek için kapsamlı bir çerçeve kurmalıdır.14 Komisyonun yenilenmiş hâliyle Küresel Yaklaşımı üçüncü ülkelerle olan göç politikasının temel çerçevesi olarak alınması gereği konusundaki görüşü, Konsey tarafından da kabul edilmiştir. Mayıs 2012 tarihli Konsey’de GAMM, kapsamlı ve dengeli bir tutum içinde üçüncü ülkelerle diyalog ve işbirliğinin çerçevesini oluşturan yaklaşım olarak onaylanmıştır.15 Dolayısıyla göç ve hareketlilik diyalogları, GAMM’ı harekete geçirecek temel unsurlar olarak tanımlanmıştır. Diyalogların temel partner ülkelerle hem bölgesel hem de ikili/ulusal düzeylerde sürdürülmesi amaçlanmıştır. Küresel Yaklaşım, bu bağlamda Barcelona süreci, Afrika-Karayip-Pasifik-AB Göç Diyaloğu, Doğu Ortaklığı İşbirliği ya da Budapeşte, Rabat ve Prag süreçleri gibi mevcut bölgesel forumlara dayandırılmıştır. Coğrafi öncelikler bakımdan GAMM’ın gerçekten küresel olması istenmiştir.16

Tematik öncelikler bakımından ise GAMM özelinde göç, dört ayrı sütunda ele alınmıştır: (1) yasal göç ve hareketliliği düzenlemek ve kolaylaştırmak, (2) düzensiz göçü ve insan ticaretini engellemek ve azaltmak, (3) göç ve hareketliliğin kalkınma etkisini artırmak (4) uluslararası korumayı desteklemek ve sığınma politikasının dış boyutunu güçlendirmek. Söz konusu ilk üç sütun Küresel Yaklaşımın ilk versiyonunda da yer bulan önceliklerdir. Yasal göç ve hareketlilik ile düzensiz göçle mücadele AB göç yaklaşımının                                                             12 Ibid. 13 2014 yılında bir değerlendirme yayınlayan Avrupa Komisyonu, GAMM için Küresel

Yaklaşımın ikinci evresi tanımlamasını bizzat yapmıştır. Bkz. Report from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Report on implementation of the Global Approach to Migration and Mobility 2012-2013, COM(2014) 96 final, Brussels, 21.2.2014, s. 2.

14 COM(2011) 743 final, op. cit., s. 5. 15 Council of the European Union, Council Conclusions on the Global Approach to Migration

and Mobility, 9417/12 Limite, Brussels, 3 May 2012. 16 COM(2011) 743 final, op. cit., s. 9.

407 

geleneksel kollarını ifade ederken göç-kalkınma ilişkisi, vurgunun “daha az göç için daha fazla kalkınma”dan “daha iyi göç için daha fazla kalkınma” yaklaşımına kaymasıyla bir anlayış değişikliğine giderek, Küresel Yaklaşımın tematik öncelikleri arasında yerini almıştır. Bu bağlamda göçün temel sebeplerine odaklanmak, uzun vadede yaklaşımın öncelikleri arasında kalmakla birlikte, Birlik göç-kalkınma ilişkisinin daha spesifik boyutlarına odaklanmaya davet edilmiştir.17 Aynı şekilde GAMM da AB tematik öncelikleri arasında kalkınma perspektifini sürdürmüştür. Bir kez daha göç, ulusal ve bölgesel kalkınma stratejilerinin bütüncül bir parçası kabul edilmiştir.

Bu çalışmanın tartışma konusunun merkezinde yer almamakla birlikte, göç-kalkınma ilişkisi ve AB kalkınma yardımları konularının, yaklaşımın uygulamada en çok tartışılan ve eleştirilen konularının başında geldiğini not etmek gerekir.18 Öncelikle kapasite artırımını destekleyen yardım paketlerinin ‘koşulluluk’ çerçevesinde partner ülkelere sunulması oldukça eleştirilmiştir. Koşulluluk ilkesi, özellikle ‘Arap Baharı’ süreciyle beraber bir kez daha ekstra uygulama alanı kazanmıştır. Söz konusu ilke uyarınca, üçüncü ülkeler, geri kabul ve sınır kontrollerine ilişkin alanlarda etkin olduğu sürece ekonomik yardım alacaklardır. Ancak böyle bir koşulluluğun özellikle kalkınma politikaları ve yardımları ile ilişkilendirme riskini Birliğin iyi hesaplayamadığı görülmektedir. Zira göç alanında istenen reformların ya da önlemlerin sonucuyla ilişkilendirilerek kalkınma yardımlarının dağıtılması ya da bu yardımların performans sonuçlarına bağlı olarak kesilmesi, göç sorunlarının ele alınmasına yardımcı olamayacaktır19 -ki AB’nin ‘Arap                                                             17 Communication from the Commission to the European Parliament and the Council,

Thematic programme for the cooperation with third countries in the areas of migration and asylum, COM(2006) 26 final, Brussels, 25.1.2006, s. 10.

18 Göç-kalkınma ilişkisini değerlendiren kapsamlı çalışmalar için örneğin bkz. Vincent Chetail, “Paradigm and Paradox of the Migration-Development Nexus: The New Border for North-South Dialogue”, German Yearbook of International Law, Vol. 52, 2008.; Janine Silga, “Shifting Perspective on the Migration and Development Nexus in the EU: From the Migration Management Approach to the Development Paradigm of Mobility?”, Karolina Podstawa and Laura Puccio (eds.) içinde, Framework for Economic Development in EU External Relations, European University Institute (EUI) Working Papers, 2012, s. 115-144.; Ruby Gropas, “The Migration-Development Nexus: Time for a Paradigm Shift”, Elvire Fabry (ed.) içinde, Think Global – Act European IV, Thinking Strategically About The EU’s External Action, Notre Europe, Jacques Delors Institute, Studies and Reports, April 2013, s. 182-190.

19 2000’lerin ilk yarısındaki bir çalışmasında Niessen, örneğin geri kabul sorunlarına tepki olarak üçüncü ülkelere yapılan yardımların kesilmesi konusundaki sorunlardan birini şöyle açıklamaktadır: “Resmî kalkınma yardımları genellikle hükümet bütçelerinin önemli bir kısmını oluşturmasalar da bu yardımlar genelde belirli sektörlere ya da kullanım amaçlarına odaklanmaktadır. Avrupalı hükümetler, eğitim ve sağlık gibi sosyal sektörleri, kalkınmakta

408 

Baharı’ sürecinde ve devamında göç yönetimi konusunda yol aldığı mesafeye bakıldığında da bu yaklaşım, etkin ve yardımcı olmaktan epey uzak kalmıştır.

Göç-kalkınma ilişkisinin bir parçası olarak ‘hareketlilik’ de yenilenen yaklaşımın öncelikli araçlarından biri olarak GAMM da ön plana çıkarılmış, hatta yaklaşım merkezine yerleştirilmiştir. Bunun en önemli göstergesi ise bu vurgunun yeni stratejinin adına da yansımış olmasıdır. AB, hareketlilik kavramı özelinde 2005 tarihli “Göçe Küresel Yaklaşım” stratejisine yeni bir bileşen daha ekleyerek yeni yaklaşımını “Göç ve Hareketliliğe İlişkin Küresel Yaklaşım” hâline dönüştürmüştür. “Hareketlilik Ortaklıkları”nın, Küresel Yaklaşımın ilk evresinden bu yana, kalkınma yardımlarından vize kolaylığına, döngüsel göç programlarına ve geri kabul işbirliği dâhil düzensiz göçle mücadeleye kadar geniş bir alanı kapsadığı bilinmektedir.20 AB, yeni yaklaşımda ise ‘hareketlilik’ olgusunu ‘göç’ten daha geniş bir kavram olarak ele almıştır. Özelikle kısa-dönemli ziyaretçiler, turistler, öğrenciler, araştırmacılar ya da iş adamları gibi geniş bir insan kitlesini kapsaması nedeniyle üçüncü ülke vatandaşlarının AB dış sınırlarındaki hareketliliği, stratejik önemde görülmüştür. Böylece kısa periyodlar için Birliği ziyaret etmek isteyen yabancı vatandaşların dolaşımını daha iyi yönetme amacı açıkça dile getirilmiştir. Hem tanımlandığı stratejik önemi hem de bu bağlamda hareketlilik ve vize politikasının birbiriyle ilişkisi, yeni Küresel Yaklaşımın hareketlilik konusunu kapsayarak politika alanının çerçevesinin genişletilmesinde temel neden olarak belirtilmiştir.21 Göçmenlerin Avrupa’ya erişimi konusunda yasal kanalların sağlanması ve kolaylaştırılması hususu bakımından hareketlilik olgusu epey önemli bir fırsat sunmuş olsa da hareketliliğin tek taraflı öncelikleri bir o kadar tartışmalıdır; bu konuya aşağıda ayrı bir başlıkta daha detaylı değinilmektedir.

Tematik öncelikleri açısından yenilenen Küresel Yaklaşımın en önemli özelliği ise uluslararası korumanın dış boyutunun yeni bir sütun olarak yaklaşıma eklenmiş olmasıdır. Bu, AB’de yenilenen göç paradigmasının bir                                                             

olan ülkelerdeki fakirliği azaltmak için önemli alanlar olarak nitelendirdiklerinden kalkınma yardımlarının büyük bölümü bu alanlara yapılmaktadır. Eğitim, sağlık ve diğer sosyal programlara yapılan destekleri, göç kontrolü amaçlarıyla azaltmak, söz konusu toplumun en fazla dezavantajlı kesimlerini cezalandırmak ve uzun erimli kalkınma hedeflerinin altını oymak anlamına gelecektir.” Bkz. Jan Niessen, “International migration and mobility on the EU foreign policy agenda: Is there a case to be made?”, Paper presented at the PES Group Conference ‘Migration & Development – The Missing Link’, European Parliament, Brussels, 20 February 2003, s. 10.

20 Thanos Maroukis and Anna Triandafyllidou, “Mobility Partnerships: A Convincing Tool for the EU’s Global Approach to Migration”, içinde Elvire Fabry, Think Global – Act European IV, Thinking Strategically About The EU’s External Action, Notre Europe, Jacques Delors Institute, Studies and Reports, April 2013, s. 174.

21 COM(2011) 743 final, op. cit., s. 3.

409 

işaretçisi olarak görülebilir. Zira Birliğin kontrol-odaklı geleneksel göç paradigmasında retorikte önemli bir revizyona işaret etmektedir. Nitekim Komisyon, GAMM çatısı altında kapsamlı bir yaklaşımı faaliyete geçirme amacının, uluslararası koruma ve sığınma konularının profilinin/öneminin yaklaşımın sütunlarından biri olarak yükseltilmesini gerekli kıldığını belirtmiştir. En önemlisi, bu gerekliliğe binaen insan hakları, revize edilen yaklaşımın dayandığı dört sütun için de kesişen bir boyut olarak ele alınmıştır. Özellikle refakatsiz çocuklar, sığınma arayanlar, vatansızlar ve insan ticareti mağdurları gibi hassas gruplara korunma sağlanması ve bu konudaki yetkilerin güçlendirilmesi açısından özel ilgi gösterileceği açıklanmıştır. En nihayetinde Komisyon yeni paradigmanın ‘göçmen-odaklı’ (migrant-centred) olacağını açıkça ilan etmiştir. 22

AB’nin GAMM özelinde revize edilen tematik önceliklerin ve bu minvalde yenilenen göç paradigmasının dayandığı bu temel felsefeyi ayrı bir alt başlıkta değerlendirmek yerinde olacaktır.

Göçmen-Odaklı Yaklaşım Felsefesi GAMM aracılığıyla revize edilen AB göç paradigması açısından en

dikkat çeken ve önemsenmesi gereken vurgu, bundan böyle ‘göçmen-odaklı’ bir felsefenin benimsenmiş olmasıdır. Küresel Yaklaşımın etrafında dönen tartışmalardan biri büyük ölçüde taraflar yani kaynak ve hedef ülkeler arasında olmasıydı; bu ise göçmenlerin seslerine kulak verilmesinin önüne geçerek göçmen haklarını ve çıkarlarını genellikle geri plana itiyordu.23 Dolayısıyla öncesinde Diyalog Bildirisi aracılığıyla Küresel Yaklaşımın amaçlarından birinin “hem partner ülkelerin vatandaşları hem de onların topraklarını kullanarak transit geçen üçüncü ülke vatandaşlarının göçmen haklarına saygıyı ön plana çıkarmak” olduğunun zikredilmesi24; akabinde de GAMM ile Komisyonun açıkça yeni göç yaklaşımını göçmen-odaklı bir felsefeye dayandırması memnuniyetle karşılanmıştır.

GAMM metninde Komisyon, “göç yönetişimi, özü itibariyle ‘akınlar’, ‘stoklar’25 ve ‘güzergahlar’a ilişkin değil; insanlara ilişkindir” şeklinde açık                                                             22 COM(2011) 743 final, op. cit., s. 6. 23 Sergio Carrera, “The EU’s Dialogue on Migration, Mobility and Security with the Southern

Mediterranean under scrunity: Filling the Gaps in the Global Approach to Migration”, Centre for European Policy Studies, June 2011, s. 5.

24 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, A Dialogue for Migration, Mobility and Security with Southern Mediterranean Countries, COM(2011) 292 final, Brussels, 24.5.2011, s. 8-9.

25 ‘Göçmen stoku’ terimi ile belirli bir zamanda bir ülkede ikamet eden toplam göçmen sayısı kastedilmektedir. Dolayısıyla buradan hareketle, yenilenen göç yaklaşımı kapsamında

410 

ve net ifadeler kullanmıştır. Komisyon, bu beyanıyla, etkili ve sürdürülebilir politikaların göçmenlerin isteklerine ve sorunlarına cevap verecek düzeyde tasarlanacağı vaadinde bulunmuştur. Buna göre göçmenler; fırsatlar, haklar ve sorumluluklara ilişkin gerekli tüm bilgilere ulaşabilmelidir.26 Söz konusu felsefe yeni yaklaşımın tamamlayıcısı olarak görülmelidir; dahası zaten olması gerekendir. Zira yaklaşımın yasal göç ve hareketlilik, düzensiz göç ve insan ticareti, uluslararası koruma ve sığınma ve son olarak da kalkınma olmak üzere dört sütuna ayrılan tematik öncelikleri, özünde hak-temelli bir felsefenin benimsenmesiyle mümkün kılınabilir. Buradan hareketle de AB, insan haklarını merkeze alan bir yaklaşım sergileyeceği konusunda hem uluslararası kamuoyunda umutları yeşertmiş hem de beklentileri yükseltmiştir.

Yeni yaklaşımda, göç yönetiminin özü itibariyle akınlar, stoklar ve güzergâhlara değil, insanlara ilişkin olduğu felsefesi benimsense de politikayı görünür kılan şey ise uygulamalar ve siyasi söylemlerdir. AB’nin küresel aktörlük iddiasının dayanakları ve uluslararası alanda kendini konumlandırma biçimi dikkate alındığında, insani değerler ve normlar ile uluslararası hukuk kuralları çerçevesinde göç yaklaşımının merkezindeki göçmen-odaklı felsefenin uygulamalarıyla doğru orantılı şekilde işlemesi beklenmelidir. Ancak yaklaşımın ilan edildiği 2011 yılından günümüze Birliğin uluslararası kamuoyundaki beklentileri karşılayamadığı görülmektedir. Nitekim daha 2011 yılında, Elspeth Guild27, konuya ilişkin uygulanan yegâne AB ortak politikasının, AB sınır koruma ajansı olan Frontex’in Akdeniz’deki eylemlerinin AB kıyılarına ulaşmak isteyenleri önlemek adına yeniden düzenlenmesi ve sorumluluklarının genişletilmesi olduğunu dile getirenlerden yalnızca biridir.

Geçen süre zarfında AB’nin kontrol-odaklı geleneksel göç yaklaşımından çok da öteye gidemediğini ve ‘göçmen-odaklı’ felsefenin Birliğin göç yaklaşımının seyrine pratikte yön veremediğini gösteren uygulamaların ve örneklerin sayısı oldukça fazladır.

Hak-Temelli Uygulamalar ve Mülteci Koruma Kapasitesi Bugün AB’nin bireyleri ön planda tutan bir yaklaşım sergilemekten uzak

olduğu gerçeği; (i) göçmenler için güvenli ve yasal kanalları artırması, (ii) aile

                                                            AB’nin, göçmenlerin yalnızca birer rakam ya da yaş, cinsiyet ve vatandaşlık gibi veri setlerinin toplamı olarak ele alınmayacağı vaadinde bulunduğu çıkarımı yapılabilir.

26 COM(2011) 743 final, op. cit., s. 6. 27 Bkz. Elspeth Guild, “Uncommon Policies: EU Immigration Policies are Inconsistent and

Overly Restrictive”, Internationale Politik, Vol. 12, No. 4, July-August 2011, s. 16-21.

411 

birleşimi imkânına erişimin kolaylaştırılması, (iii) insani vize28 sayısının artırılması gibi konularda farklı uluslararası kuruluşların sıkça AB liderlerine yaptığı çağrılarda29 kendini göstermektedir. AB retoriğinde yer bulan ‘göçmen-odaklı’ yaklaşımın merkezinde uygulamada, özellikle son dönemde, insani krize dönüşen mülteciler olmadığı Akdeniz sularındaki facialar, sınırlara çekilen tel örgüler ya da kapatılan sınırlardan yola çıkılarak oldukça net görülebilir. Bu durum, farklı çalışmalarda öne çıkarılan “Avrupalılar için, hükümetler de dâhil, düzensiz göç sorununun yalnızca bu kişiler Avrupa kıyılarına ulaştığında başladığı”30 yönündeki çıkarımı önemli ölçüde doğrulamaktadır.

Öte yandan hak-temelli bir yaklaşımı gerektiren birey yani göçmen öncelikli bir politikanın çıktılarını, son dönemde sığınma ihtiyacıyla AB kıyılarına ulaşan göçmenlere uygulanan(mayan) uluslararası koruma standartlarında da görmek neredeyse imkânsızlaşmıştır. AB üye devletleri, sınırlarına yönelen göç akınlarını önleme stratejisiyle yönetme çabasıyla palyatif çözümlere odaklanırken, göçmen ya da mültecilere uluslararası hukukun öngördüğü insani korumayı sağlamak konusunda Komisyonun çağrılarına etkili bir cevap vermekten kaçınmaktadır. Özellikle Akdeniz kıyılarında yaşanan güncel insani krizin mültecileri ve sığınma arayanları korumaya yönelik Birlik politikalarının etkinsizliğini ortaya çıkardığı gerçeği, Avrupa Parlamentosu yayınlarında da dile getirilmektedir.31 Buna göre sınır kontrollerine, caydırmaya ve geri dönüşlere ilişkin ortak AB politikaları, göç akınlarını önleme endişesinin insani koruma sorumluluğu ve dayanışma                                                             28 “İnsani vize”, zulümden kaçan üçüncü ülke vatandaşlarına bir ülkenin sınırlarının dışında

sığınma ya da diğer uluslararası koruma talebinde bulunma hakkı sağlayan bir uygulamadır. İnsani vize uygulaması sığınma arayışında olan bireylere, başvurunun yapıldığı yerde incelenme hakkı tanıyarak hızlandırılmış olan sığınma prosedürünü takiben üçüncü bir ülkeye yasal yoldan ulaşma imkânı sağlamaktadır. Mevcut durumda, insani vize uygulaması devletlerin takdirine bırakılmıştır. Yerleştirmeden farklı olarak, insani vize talebi, üçüncü ülke vatandaşları tarafından doğrudan sığınma aradıkları ülkenin konsolosluğuna yapılmaktadır. Bkz. Darren Neville & Amalia Rigon, “Towards an EU humanitarian visa scheme?”, European Parliament Briefing, Policy Department C: Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, PE 556.950, 13.06.2016.

29 Örneğin bkz. Human Rights Watch (HRW), The Mediterranean Migration Crisis: Why People Flee, What the EU Should Do, June 2015.; European Council on Refugees and Exiles (ECRE), ECRE Memorandum to the Extraordinary Justice and Home Affairs Council Meeting of 14 September 2015, Brussels, 9 September 2015.

30 Karolina Borońska-Hryniewiecka, Kinga Brudzińska, Patrycja Sasnal, “Migrants ‘R’ Us: Recommendations for a Sound European Migration Policy”, The Polish Institute of International Affairs (PISM), Strategic File, No. 9 (72), April 2015, s. 2.

31 Manuel Manrique Gil, Judit Barna, Pekka Hakala, Benjamin Rey, Eulalia Claros, “Mediterranean Flows into Europe: Migration and the EU’s Foreign Policy”, European Parliament, Policy Department, Directorate-General for External Policies, March 2014.

412 

ilkelerinin önüne geçtiğini göstermektedir. Kısıtlayıcı sığınma politikalarının artış göstermesi ise yasal yollardan AB’ye girişleri zorlaştırdığı için göçmenleri (yasadışı) alternatif yollar aramaya sevk etmektedir. Birliğin düzensiz göçü önleme vurgusuyla hareket etmesinin ikinci bir olumsuz etkisinin daha olduğu üzerinde durulmaktadır: Zulümden kaçan mültecilere ve sığınmacılara yönelik politika ve uygulamalar ile diğer düzensiz ve kaçak göçmenlere yönelik olanlar arasında ayrım yapılmadığı ve politikalar bütün göçmenlere yasadışı muamelesi yaptığı sürece, mülteciler ve sığınmacılar kısıtlayıcılığın kurbanı olmaktadır.32 Hâlbuki uluslararası korumayı desteklemek ve sığınma politikasının dış boyutunu güçlendirmek, yukarıda vurgulandığı üzere, GAMM’ın tematik önceliklerinin sıralandığı dört sütundan biridir. Üstelik günümüzde uluslararası korunma anlamında AB’nin taahhütlerini yerine getirmesi acil bir ihtiyaç olarak belirmiş durumdadır.

AB’nin bu bağlamdaki taahhütlerinden ve sorumluluklarından biri, ilki 2005 yılında ilan edilen33 “Bölgesel Koruma Programları” (Regional Protection Programmes, RPP) aracılığıyla üçüncü ülkelerin mülteci koruma kapasitelerini artırmaktır. RPP, geniş anlamıyla, mültecileri bölgelerinde korumayı (transit ülkelerde sığınmacı kamplarının kurulması) ifade ederken yerel entegrasyon ve yerleştirme gibi kalıcı çözümler geliştirmeyi amaçlayan programlardır. GAMM ile Küresel Yaklaşımı revize eden AB, yukarıda bahsedildiği üzere, RPP’yi de içine alan uluslararası korumayı yeni bir sütun olarak yaklaşıma dâhil etmiş; RPP’nin bu yeni sütunun temel araçlarından biri olması gerekliliği üzerinde durmuştur.34 Doğu Avrupa, Kuzey Afrika (Mısır, Libya ve Tunus), Afrika Boynuzu (Kenya, Yemen ve Cibuti), Tanzanya ve 2013’ten itibaren Suriye krizine bir tepki olarak Lübnan, Ürdün ve Irak’ı desteklemek amacıyla Ortadoğu (RDPP35 adıyla) bölgelerinde uygulamaya geçirilen RPP, dünyadaki mültecilerin çoğunluğunun Avrupa dışındaki ülkeler tarafından koruma altında olduğu dikkate alındığında önemli bir araç olarak görülebilir. Ancak AB’nin bu politikası, temel amacının mülteci barındıran ülkelere yardım etmekten ziyade kendisine yönelen sığınmacı akınlarını uzak tutmak olduğu ve uluslararası koruma anlamında üzerine düşeni yapmadığı konusunda temkinle karşılanmıştır.36 Örneğin; Avrupa Mülteci ve Sürgün Konseyi (ECRE), bu doğrultudaki ortaklıkların, kontrol mantığı yerine, mültecilerin önemli bir bölümüne ev sahipliği yapan ülkeler                                                             32 Ibid., s. 15-16. 33 Bkz. Communication from the Commission to the Council and the European Parliament, On

Regional Protection Programmes, COM(2005) 388 final, Brussels, 1.9.2005. 34 COM(2011) 743 final, op. cit., s. 18. 35 Regional Development and Protection Programme (Bölgesel Kalkınma ve Koruma

Programı). 36 Mehmet Özcan, AB Sığınma Hukuku: Ortak Bir Sığınma Hukukunun Ortaya Çıkışı, Ankara:

USAK Yayınları, 2005, s. 223.

413 

ile dayanışma temelinde mültecileri ve sığınmacıları koruma sorumluluğuna dayanması gerektiğini vurgulamaktadır. Bu bağlamda korumaya ilişkin ortaklıklar, ayrıca RPP bölgelerinde misafir edilen mültecilerin Avrupa’ya yerleştirilmelerini de kapsamalıdır.37 Fakat uygulamaya bakıldığında, AB ülkelerine yerleştirme oranlarının sanayileşmiş diğer ülkelere kıyasla oldukça düşük olduğu kabul gören bir durumdur.38 Ayrıca AB üye ülkelerinin çoğunluğunda hiçbir şekilde yerleştirme programı bulunmamaktadır.39 RPP çerçevesinde mültecilerin AB ülkelerine yerleştirilme oranlarından bazıları şöyledir:

o Tanzanya: 434 mülteci (2004-2008) 7 AB üyesi ülkesi tarafından yerleştirilmiştir (Aynı dönemde Avusturya, Kanada ve ABD’ye ise 12.471 Tanzanyalı mülteci yerleştirilmiştir).

o Belarus, Moldova, Ukrayna: 204 mülteci (2004-2008) yerleşime tabi olmuştur.

o Kuzey Afrika: 869 mülteci (2011’den günümüze) AB ülkeleri tarafından kabul edilmiştir (802 kişi yerleştirilmiş durumdadır).40

Bu durum, AB’nin mültecilere ilişkin yaklaşımının “topraklarından uzak tutmak” üzerine bina edildiği yönündeki iddiaları önemli ölçüde haklı çıkarmaktadır. Üstelik RPP programı dışında, AB topraklarına ulaşarak AB’de sığınma başvurusunda bulunan göçmenlerin de sığınma başvurularının nihai kabul oranları oldukça düşüktür. Eurostat verilerine göre, 2014 yılında AB-28 içinde toplam 357 bin başvurudan 163 bin kişinin sığınma başvurusu ilk aşamada kabul edilmiş olup bu rakam başvuruların yaklaşık yüzde 45’ine denk gelmektedir. Bu rakam nihai onay aşamasında 23 bin kişiye düşmüştür (yüzde 18). Bu kapsamda 2014 yılında AB içinde (Avusturya hariç) 13 bin 885 kişi mülteci statüsü almış, 4 bin 620 kişiye ikincil koruma sağlanmış, 4 bin 720 kişiye insani sebeplerle AB’de kalma imkânı sağlanmıştır.41 Hâlihazırda Türkiye, Lübnan ve Ürdün gibi Avrupa dışında söz konusu göçmenlere sığınma imkânı veren bölge ülkeleriyle kıyaslandığında oldukça                                                             37 European Council on Refugees and Exiles (ECRE), “Regional Protection Programmes: An

Effective Policy Tool?”, Discussion Paper, January 2015. 38 European Commission, Migration and Home Affairs, Resettlement Refugees in the EU,

<http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/asylum/external-aspects/index_en.htm>, (erişim tarihi: 08.10.2015).

39 Detaylar için bkz. Delphine Perrin, Frank McNamara, “Refugee Resettlement in the EU: Between Shared Standards and Diversity in Legal and Policy Frames”, European University Institute, KNOW RESET Research Report 2012/03 EU Comparative Report, 2013.

40 European Resettlement Network, Regional Protection Programmes, <http://www.resettlement.eu/page/regional-protection-programmes>, (erişim tarihi: 08.10.2015).

41 Eurostat, Asylum Statistics, <http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/Asylum_statistics#cite_note-2>, (erişim tarihi: 08.10.2015).

414 

düşük kalan bu başvuruların üçte birini, 28 AB üyesinden yalnızca 6’sı üstlenmektedir; bu grubun başında ise Almanya gelmektedir. Haziran 2015 itibariyle AB içinde yaklaşık 600 bin sığınma başvurusu ise ulusal otoriteler tarafından karara bağlanmak üzere askıda beklemektedir.42

Yukarıdaki verilerin ve değerlendirmelerin seyri, konu ‘mülteci krizine’ evrilen durum karşısında AB’nin acil önlemler dizisiyle karşılık verdiği “Acil Yerleştirme Mekanizması” kapsamında da oransal olarak herhangi bir değişkenlik göstermemektedir.

Akdeniz’deki göçmen ölümlerinin Nisan 2015 tarihinde zirveye ulaşması akabinde AB’nin göç politikalarındaki reform tartışmaları aciliyet kazanırken Birlik yeni gündem ve politika önerileriyle sahneye çıkmıştır. AB göç politikasının ve uygulamadaki araçlarının yapısal kısıtlarını bir kez daha ortaya çıkaran göçmen faciaları üzerine Avrupa Komisyonu, 13 Mayıs 2015 tarihinde “Göçe İlişkin Avrupa Gündemi”43 (A European Agenda on Migration) adıyla yeni yaklaşımını kamuoyuna sunmuştur (bundan böyle ‘Göç Gündemi’ olarak anılacaktır). ‘Göç krizi’ne evrilen konuya ilişkin acil eylemlerle birlikte orta ve uzun vadede alınacak politikalar konusunda Komisyon, iki ayrı uygulama paketini Mayıs44 ve Eylül 201545 tarihlerinde AB üye devletlerinin onayına sunmuştur. Söz konusu uygulama paketleri, hem acil eylem gerektiren konulara cevap vermek hem de AB’nin göç yönetiminde orta ve uzun vadede izleyeceği yol haritasını belirlemek üzerine tasarlanmıştır. Göçmen kaçakçılığının önlenmesinden mülteci krizinin dış boyutuna uzanan farklı konularda eylem ve önlemleri öngören uygulama paketlerinin göçmen-odaklı bir yaklaşıma destek verecek en önemli ayaklarından biri, acil yerleştirme mekanizmaları öngörmüş olmalarıdır. Bu bağlamda AB, uluslararası koruma ihtiyacında olan toplamda 160 bin kişiye üye ülkelerde yeniden yerleştirme imkânı sunma doğrultusunda beyanda bulunmuştur.

Öncelikle 27 Mayıs 2015 tarihli “Acil Önlemler Uygulama Planı”46 çerçevesinde AB; (i) İtalya ve Yunanistan’da bulunan 40 bin sığınmacının farklı AB ülkelerine yeniden yerleştirilmesini (relocation), (ii) AB sınırları

                                                            42 Eurostat, “Over 210 000 first time asylum seekers in the EU in the second quarter of 2015:

A third are from Syria or Afghanistan”, News Release, 163/2015, 18 September 2015. 43 Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European

Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, A European Agenda on Migration, COM(2015) 240 final, Brussels, 13.5.2015.

44 European Commission, “European Commission Makes Progress on Agenda on Migration”, Press Release, Brussels, 27 May 2015, IP/15/5039.

45 European Commission, “Refugee Crisis: European Commission Takes Decisive Action”, Press Release, Strasbourg, 9 September 2015, IP/15/5596.

46 European Commission, Press Release, IP/15/5039, op. cit.

415 

dışında insani koruma ihtiyacındaki yerinden edilmiş 20 bin kişiye de yerleştirme (resettlement) programı uyarınca AB ülkelerince koruma sağlanmasını öngörmüştür. Buna göre;

Yeniden Yerleştirme: İtalya ve Yunanistan’a ulaşan ve uluslararası koruma ihtiyacında olan sığınmacılara yönelik acil bir yeniden yerleştirme mekanizması kurulacaktır.47 Bu mekanizmaya göre, İtalya ve Yunanistan’da bulunan toplamda 40 bin göçmenin gelecek 2 yıl zarfında diğer AB ülkelerine yeniden yerleştirilmesi planlanmıştır.

Yerleştirme: AB sınırları dışındaki kriz bölgelerinde tehlike altındaki 20 bin kişi 2 yıl içinde, kararlaştırılan dağılım usulüne göre48, AB ülkelerine yerleştirilecektir. Bu projeye katılan üye ülkelere 2015-16 arasında 50 milyon euroluk finansal destek sağlanacaktır.

Göç Gündemi çerçevesindeki ilk uygulama paketine binaen Komisyonun yapmış olduğu bu teklif, AB içinde en çok tartışma yaratan başlıklardan olmuştur. En başında Komisyonun zorunlu bir kota öngördüğü bu mekanizma, özellikle Doğu Avrupa ülkelerinin tepkisi üzerine terk edilmiş ve AB liderleri tarafından “gönüllülük esasına” dayanan bir formülde kabul görmüştür. Üstelik uluslararası koruma ihtiyacında olan kişilerin yerleştirilmesi için öngörülen rakamın da altında bir uzlaşı sergilenmiştir. Söz konusu dönemde hâlihazırda Avrupa topraklarında bulunan 32 bin mültecinin yeniden yerleştirilmesi konusunda uzlaşma sağlanırken, Avrupa dışındaki topraklarda uluslararası koruma bekleyen 23 bine yakın kişiyi de üye ülkelere yerleştirmek konusunda nihai karar çıkmıştır.49

İlk uygulama paketinin beklentileri karşılamaktaki yetersizliğine ilişkin tartışmalar sürerken Avrupa’ya deniz yoluyla ulaşmak isteyen sığınma

                                                            47 Bu öneriyle ilk defa Lizbon Antlaşması’nda öngörülen geçici tedbirlerin alınmasına ilişkin

hüküm gündeme gelmiştir. Madde78(3) uyarınca; “Bir veya daha fazla üye devletin, üçüncü ülke uyruklarının ani göç akını nedeniyle ortaya çıkan acil bir durumla karşı karşıya kalması hâlinde, Konsey, Komisyonun önerisi üzerine, ilgili üye devlet veya devletlerin yararına geçici tedbirler kabul edebilir. Konsey, Avrupa Parlamentosu’na danıştıktan sonra hareket eder”.

48 Komisyonun her iki durum için toplamda 60 bin göçmenin 28 AB üyesine yerleştirilmesi önerisi; üye ülkelerin nüfusu, GSYİH’si, işsizlik oranı ve sığınma başvurularının sayısı ile birlikte 2010-2014 yılları arasında kabul ettiği mülteci sayıları göz önünde bulundurularak oluşturulacak bir kota sistemine dayandırarak eşit dağılımı içeren bir uygulama öngörmektedir.

49 European Commission, Statement of the European Commission following the Extraordinary Justice and Home Affairs Council, Brussels, 14 September 2015, <http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-15-5646_en.htm>.

416 

arayışındaki göçmenlerin 2015 sonbaharında kış öncesi durgunluktan yararlanmak istemesi nedeniyle artan kaçak bot trafiği ve sonucundaki facialar, süreci epey kaotik hâle getirmiştir. Akdeniz sularında hayatını kaybedenlerin bedenlerinin kıyılara vurması50 Avrupa başta olmak üzere tüm dünyayı sarsmıştır. Öte yandan mülteci akınının yoğunluğu artarken rotası ise çeşitlenmeye başlamış, özellikle Doğu Akdeniz ve Batı Balkanlar önemli transit güzergâhı hâlini almıştır. Daha da dramatikleşen süreçte AB’ye yönelik eleştiriler artarken Avrupa Komisyonu, Göç Gündemi kapsamında ikinci uygulama paketini51 açıklamıştır. İlk uygulama paketinde önerilen yeniden yerleştirilme mekanizmasına ilaveten İtalya, Yunanistan ve Macaristan’da acil yardım bekleyen 120 bin mültecinin diğer AB ülkelerine yerleştirilmesi konusu bu paketin öncelikli başlığı olmuştur. Buna göre, Komisyon, İtalya (15.600), Yunanistan (50.400) ve Macaristan’da (54.000) insani koruma ihtiyacında olan toplam 120.000 kişinin diğer AB ülkelerine yerleştirilmesini önermiştir.52

22 Eylül 2015 tarihinde AB İçişleri Bakanları bir araya gelerek Komisyonun ikinci uygulama paketi çerçevesinde öngördüğü 120 bin kişinin AB ülkelerine yerleştirme önerisini kabul etmiştir.53 Fakat Macaristan’ın acil yerleştirme planından yararlanıcı olmak istememesi üzerine, söz konusu dönemde plan, 120 bin değil sadece İtalya ve Yunanistan’da bulunan ve insani koruma ihtiyacında olan 66 bin kişinin yerleştirilmesi şeklinde uygulamaya girmiştir. Macaristan’dan dağıtılması öngörülen 54 bin kişilik kota, benzer bir

                                                            50 2 Eylül 2015 tarihinde Bodrum kıyılarından Yunanistan’daki Kos adasına geçmeye çalışan

iki mülteci botunun batması ardından 5’i çocuk 12 Suriyeli göçmenin cansız bedenlerinin kıyıya vurmasına ilişkin fotoğraflar tüm dünyada şok etkisi yaratmıştır. 3 yaşındaki küçük bir mülteci çocuğun can yeleksiz bedeninin kıyıya vuran fotoğrafı, insanlık dramının sembolü hâline gelmiştir. Fotoğrafları sansürlemeden yayınlama kararı alan pek çok basın-yayın organı, Avrupa’ya göçmenlere yönelik tavrını değiştirme çağrısında bulunmuştur. Örneğin bkz. Adam Withnall, “If these extraordinarily powerful images of a dead Syrian child washed up on a beach don't change Europe's attitude to refugees, what will?”, Independent, 3 September 2015, <http://www.independent.co.uk/news/world/europe/if-these-extraordinarily-powerful-images-of-a-dead-syrian-child-washed-up-on-a-beach-don-t-change-10482757.html>, (erişim tarihi: 14.10.2015).

51 European Commission, Press Release, IP/15/5596, op. cit. 52 İngiltere, İrlanda ve Danimarka, Anlaşma gereği bu hükümlerin dışındadır (opt-out). Fakat

İrlanda yerleştirme çabalarına katılmaya hazır olduğunu belirtmiştir (opt-in). Danimarka ise 120 bin kişinin yerleştirilmesi önerisinin dışında kalarak 1.000 mülteciyi almaya hazır olduğunu belirtmiştir. European Commission, Refugee Crisis – Q&A on Emergency Relocation, Fact Sheet, Brussels, 22 September 2015, <http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5698_en.htm>.

53 European Commission, European Commission Statement following the decision at the Extraordinary Justice and Home Affairs Council to relocate 120,000 refugees, Statement/15/5697, Brussels, 22 September 2015.

417 

şekilde göç baskısı ile karşılaşacak ülkeler için saklı tutulmuştur. Bir yıl sonra üye devletler, durum değişmezse, Macaristan’dan kalan bu kota çerçevesinde İtalya ve Yunanistan’da bulunan insani koruma ihtiyacındaki kişilerin orantılı bir şekilde diğer AB ülkelerine yerleştirilmesine yeniden karar verebileceklerdir. Bu bağlamda, İtalya ve Yunanistan’a yalnızca Temmuz ve Ağustos 2015 aylarında ulaşan sığınmacıların %43’üne denk düştüğü belirtilen54 120 bin kişilik kotanın mevcut hâliyle 66 bininin uygulamaya girmesi, bu oranı koruma ihtiyacında olanlar açısından çok daha aza indirgemiştir.

2015 yılında kara (1.011.712) ve deniz (34.887) yoluyla toplamda 1.046.599 göçmenin Avrupa’ya ulaştığı dikkate alındığında,55 acil yerleştirme mekanizması çerçevesinde öngörülen yerleştirme rakamlarının düşüklüğü ve krize cevap verme konusundaki yetersizliği daha ilk bakışta göze çarpmaktadır. Fakat asıl dikkat çekici olan asgari müşterekte uzlaşılan bu programın dahi uygulamada bir hezimete daha uğramış olmasıdır. Zira gönüllülük esasına bırakılan yerleştirme mekanizmasına üye devletlerin desteği neredeyse yok denecek seviyede kalmıştır. 27 Ekim 2016 tarihi itibariyle AB topraklarında insani koruma bekleyen göçmenlerden yalnızca 6.399’u (1.411 kişi İtalya’dan, 4.988 kişi Yunanistan’dan) başka bir AB üye devletine yeniden yerleştirilmek kaydıyla bu mekanizmadan yararlanabilmiştir.56 Dolayısıyla göçmen-odaklı ve hak-temelli bir yaklaşımı somutlaştıracak bir AB göç yönetimi sürecinden bahsetmek için, bugüne dek, ne hukuki kararlarla desteklenmiş bir siyasi irade ne de veriler olumlu bir profil sergilemektedir.

Asıl Yaklaşım “Önce Hareketsizlik” Günümüzde AB göç yönetimine ilişkin getirilen eleştirilerin önemli bir

kısmı, yasal kanalların kısırlığı ve hatta yokluğu üzerinden yapılmaktadır. Özellikle Akdeniz havzası özelinde, kısıtlayıcı göç politikalarının ağırlığı,                                                             54 Söz konusu dönemin rakamlarıyla İtalya’da iltica başvurusunda bulunan kişilerin %13’ü,

Yunanistan’dakilerin ise %42’si yerleştirme planından yararlanabilecektir. Council of the European Union, Council Decision establishing provisional measures in the area of international protection for the benefit of Italy and Greece, Brussels, 22 September 2015, 12098/15, ASIM 87, s. 12.

55 IOM, “Mixed Migration Flows in the Mediterranean and Beyond – Compilation of Available Data and Information”, <http://doe.iom.int/docs/Flows%20Compilation%202015%20Overview.pdf>, (erişim tarihi: 03.06.2016).

56 Bkz. “Member States’ Support to Emergency Relocation Mechanism”, European Commission, <http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/european-agenda-migration/press-material/docs/state_of_play_-_relocation_en.pdf>, (erişim tarihi: 31.10.2016).

418 

yasal hareketliliğin yokluğu nedeniyle şansını yasadışı yollardan deneyerek AB’ye ulaşmak isteyenlerin Akdeniz sularındaki yolculuklarının trajik ölümlerle sonuçlanması ile birleştiğinde, AB politikalarına yönelik tepkileri giderek artırmaktadır.

“Hareketlilik Ortaklıkları”, bu doğrultudaki bir ihtiyaca cevap verebilecek ‘yenilikçi’ ve ‘kapsamlı’ araçlar olarak resmedilmiştir.57 Aslında 2007 yılından bu yana58 Küresel Yaklaşımın bir parçası olan hareketlilik ortaklıkları, 2011 yılında GAMM ile göçe küresel yaklaşımın bir bileşeni hâline gelmiş ve başlığında da yer bulmak suretiyle AB dış göç yaklaşımının merkezine yerleştirilmiştir. Hareketlilik ortaklıkları, AB tarafından hareketlilik için yeni yasal kanallar sunmak suretiyle güvenlik ve sınır kontrollerinin ötesine geçecek bir anlayışın önemli bir aracı olarak başlangıçta memnuniyetle karşılanmıştır. Özellikle Schengen alanında üçüncü ülke vatandaşlarının serbest dolaşımının daha fazla sorgulanır hâle geldiği ve üçüncü ülke vatandaşlarının yasal çalışma izni alması konusundaki kısıtlamaların giderek arttığı bir zamanda, söz konusu ortaklıklar -ikinci en iyi seçenek olarak- elverişli araçlar olarak değerlendirilmiştir. Buna karşın, uygulamada, koşulluluk etrafında sınır kontrollerine odaklanan hâliyle hareketlilik ortaklıkları, “söylem ve gerçek arasındaki çelişkilere işaret eden”59, “hareketlilik üzerindeki kontrolleri artırma ve göçü sınırlama stratejilerinin bir başka örneği olarak”60 eleştirilmiştir. Başka bir deyişle, daha esnek bir yasal statü sağlaması ve bu yasal çerçeve ile daha güçlendirilmiş göçmen haklarına işaret etmesi öngörülen hareketlilik olgusu, AB uygulamalarındaki mevcut hâliyle çok katı bir formata sahip olması hasebiyle tartışmalıdır.

Kapsamı üçüncü ülkeye göre farklılaşmakla beraber üye devletlerin katılımının da gönüllülük esasına bağlı olduğu hareketlilik ortaklıkları, düzenli göçe sınırlı şekilde, sadece spesifik sektörlerde ve genellikle zaman kısıtlamasına tabi olarak izin vermektedir. Bu bağlamda düzenli göç                                                             57 Komisyonun bu doğrultudaki tanımlaması için bkz. European Commission, “Mobility

Partnerships as a Tool of the Global Approach to Migration”, Commission Staff Working Document, SEC(2009) 1240 final, Brussels, 18.9.2009, s. 8.

58 Komisyonun hareketlilik ortaklıkları ve döngüsel göç konulu Mayıs 2007 tarihli bildirisi için bkz. Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, On Circular Migration and Mobility Partnerships between the European Union and Third Countries, COM(2007) 248 final, Brussels, 16.5.2007.

59 Sergio Carrera, Leonhard den Hertog and Joanna Parkin, “EU Migration Policy in the Wake of the Arab Spring: What Prospects for EU-Southern Mediterranean Relations?”, Mediterranean Prospects, MEDPRO Technical Report No. 15/August 2012, s. 11.

60 Marie Martin, “Extension of Mobility Partnerships with Euro-Mediterranean Partners”, IEMed Mediterranean Yearbook, 2012, s. 283.

419 

olanakları, AB ile göç işbirliğine teşvik etmek amacıyla belirli bir koşulluluk çerçevesinde üçüncü ülkelere sunulmaktadır. Ancak bu ortaklıklar, üye ülkelerin tercihleriyle şekillenmesi nedeniyle içerik bakımından oldukça esnek iken; göç kontrolüne odaklı bir koşulluluk temelinde ve geçici göçü önceleyen niteliğiyle bir o kadar katı kurallara bağlı uygulamalar olarak resmedilebilir.

Öncelikle göç ve işgücü hareketliliği olanaklarını desteklemesi ve hayata geçirmesi beklenen projelerin gönüllük esasına binaen üye devletlerin isteğine bırakılması ve düzenlemelerin AB hukuku açısından bağlayıcı olmaması, hareketlilik kavramının öngörülenden daha dar bir kapsamda düzenlenmesine neden olmaktadır. Üstelik üye devletlerin ihtiyaçlarına göre şekillenen ve geçici yasal göçü önceleyen hareketlilik projeleri, kalıcı göç olanaklarından da uzaklaşılmasına neden olmaktadır. Nitekim kalıcı göç ya da aile birleşimi, hareketlilik ortaklıkları dokümanlarında nadiren gündeme gelmektedir. Dahası, bazı ülkelerle hâlihazırda yürürlükte olan ortaklıklara bakıldığında, vize kolaylığının kısa-süreli işçi göçü için söz konusu olduğu görülmektedir -ki bu da göçmenler açısından AB’de uzun-süreli ikamete erişimlerini zorlaştırmaktadır. Martin, bu konuda şu soruların cevapsız kaldığını savunmaktadır: “Göçmenler sadece girişimciler olarak mı görülmelidir?”, “Göçmenlerin Avrupa’daki kısa süreli ikametleri ertesinde kendi kaynak ülkelerinde girişimci olarak başarılı olacakları ne kadar kesindir?” ya da “Bireylerin kendi ülkelerine dönme isteği ve dönmeye hazır olması konusu ne olacaktır?”.61 Cevapsız kalan tüm bu sorular, hareketlilik ortaklıklarının öznesi olan bireyler için tasarlanmış bir mekanizmanın geliştirilemediğini göstermektedir.

Aslında ‘hareketlilik’ olgusunun, daha esnek yasal statü sağlamasının yanı sıra, göçmenlerin hareketliliğe erişimini destekleyecek bir dizi güçlendirilmiş ve daha güvenli göçmen hakkına işaret etmesi beklentisi mevcuttur.62 Fakat, son tahlilde, AB’de bu konudaki mevcut yasal çerçeve, hareketliliği sağlama konusunda oldukça katı ve aslında göçmen hareketliliğini desteklemesi beklenen spesifik haklar bağlamında da oldukça kısıtlayıcı yönde şekillenmiştir.63 Bu bağlamda AB’nin Küresel Yaklaşımda tematik öncelikleri arasında etkin bir bağlantı kuramamış olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Özellikle son dönemde kamuoyu ve medya göç olgusunun yalnızca düzensiz göçle mücadele boyutuna odaklanma eğilimi sergilerken AB ölçeğinde göçmen-odaklı ve yasal göç kanallarına fırsat veren bir yaklaşımı fiiliyata dökmek oldukça zor gözükmektedir. Hâlbuki farklı çalışmalarda da vurgulandığı üzere, göçmen haklarına ve sivil özgürlüklere

                                                            61 Martin, op. cit., s. 280. 62 Silga, op. cit., s. 116. 63 Ibid.

420 

saygılı bir yaklaşım benimsenerek göçmenlere yeni yasal kanalların sağlanması, sınır kontrollerinin etkisini azaltmak ya da düzensiz/yasadışı göçle mücadelenin önemini görmezden gelmek anlamına gelmemektedir.64 Önemli olan göç politikalarında doğru dengeyi bulabilmektir. Zaten günümüzde Avrupa’nın sıkıntısı, yasal kanallara olanak tanımadığı için sığınma arayışındaki milyonları yasadışı yollara başvurmak zorunda bırakmasıdır.

Hareketlilik ortaklıkları başta olmak üzere pek çok işbirliği kanalı geri kabul, sınır kontrollerinin artırılması ve düzensiz göçle mücadele gibi geleneksel göç politika araçlarıyla ilişkilendirilmeye devam ettiği sürece, üçüncü ülkelerle göç, hareketlilik ve hatta güvenlik konularında diyalog başlatma çabaları, Fas ve Tunus örneklerindeki gibi oldukça zorlu geçmeye ya da Mısır örneğinde65 olduğu gibi başarısızlıkla sonuçlanmaya mahkûm gözükmektedir. Bu nedenle de Hareketlilik Ortaklıkları başta olmak üzere GAMM çerçevesinde yenilenmiş politika ya da araçlar, daha önceki politikalarla kıyaslandığında, yerini daha kapsayıcı ve ortaklık odaklı bir söylemle sadece “daha iyi paketlemiş” olmakla eleştirilmektedir.66 Zira AB, bir yandan sınır kontrolleri ve güvenliğe odaklanmayı sürdürürken, öte yandan yüksek kalifiye eleman örneğinde olduğu gibi yalnızca oldukça sınırlandırılmış bir hareketlilikle ilgilenmektedir. Dolayısıyla Geddes, ‘Arap Baharı’nın hezimete uğramasıyla beraber Kuzey Afrika ve Ortadoğu’dan gelen göç akınlarına ilişkin AB’nin ve üye devletlerin tepkileri ve göç yönetimi anlayışı için, üçüncü ülkelere yönelik sınır kontrol kapasitesinin artırılması taleplerine ve koşulluğuna istinaden, “önce hareketsizlik” tanımlamasında bulunmaktadır.67

‘Göçmen-Odaklı’ Yaklaşımın Bilançosu: Akdeniz’deki Ölümler (!) Yasal kanallar üzerinden hareket imkânı bulamayan binlerce göçmen,

büyük çoğunluğu ülkelerindeki istikrarsızlık ve çatışma ortamından kaçmak amacıyla, özellikle Akdeniz’deki farklı güzergâhlar üzerinden Avrupa

                                                            64 Örneğin bkz. François Crépeau, “Europe Can Stop Human Deaths and Suffering, and Regain

Control of Its Borders”, Review of International Law and Politics, Vol. 12, No. 1, 2016, s. 33-39.

65 Detaylı bir analiz için bkz. Peter Seeberg, “Mobility Partnerships and the EU, Part I: Where are we Regarding Implementation and What Will be the Consequences?”, Centre for Contemporary Middle East Studies, News Analysis, July 2014.

66 Gropas, op. cit., s. 187. 67 Andrew Geddes, “The European Union’s international-migration relations towards Middle

Eastern and North African countries”, Michael Bommes, Heinz Fassmann & Wiebke Sievers (eds.) içinde, Migration from the Middle East and North africa to Europe: Past Developments, Current Status and Future Potentials, Amsterdam: Amsterdam University Press, 2014, s. 141.

421 

sınırlarını zorlamaya devam etmektedir. Avrupa’ya ulaşan göçmen sayısında sürekli artış yaşandığı gibi, Avrupa’ya ulaşmak isterken Akdeniz sularında hayatlarını kaybedenlere de her geçen gün yenileri eklenmektedir. 2014 yılında Akdeniz sularında hayatını kaybedenlerin sayısı 3.500’ü bulurken bu sayı, 2015 yılında peş peşe gelen gemi facialarıyla 3.770 olarak saptanmıştır. Dünya genelinde 2015 yılı içinde denizlerde yaşamını yitirenler baz alındığında, Akdeniz’deki göçmen ölümleri dünya genelinin (5.411) neredeyse 3/4’ünü oluşturmaktadır. Veriler sürekli güncellenmekle birlikte, 31 Ekim itibariyle 2016 yılı içinde Akdeniz’de hayatını kaybeden göçmen sayısı ise 3.940 (dünya geneli 5.250) olarak tespit edilebilmiştir.68

Yukarıdaki veriler, Akdeniz suları için 2011 yılından bu yana geçen her yılın “en ölümcül yıl” olarak yeniden ilanının önüne geçilemediğini göstermektedir. Bu bağlamda AB, krizin başından bu yana, Akdeniz sularında yaşanan ölümlerle ilgili elinden geleni yeterince yapmadığı yönündeki suçlanmalara maruz kalmaktadır.69 Öncelikle Frontex aracılığıyla yapılan operasyonlar, temel olarak AB topraklarına düzensiz girişleri önlemeye odaklanması nedeniyle ciddi şekilde eleştirilmiştir. Akdeniz’de güçlü bir arama-kurtarma operasyonu sağlamak, en acil zorunluluklardan biri olarak belirmiştir. Ancak AB üye devletleri, uzun bir süre arama-kurtarma operasyonları konusunda ortak hareket etmek hususunda isteksiz davranmışlardır. İngiltere, Almanya ve Hollanda’nın da dâhil olduğu özellikle kuzey ülkelerinden oluşan bir grup AB üyesi, arama ve kurtarma operasyonlarına ‘çekme etkisi’ yarattığı gerekçesiyle sıcak bakmamışlardır. Bu görüşe göre, denizde kurtarılma ihtimalleri göçmenleri Akdeniz’i geçmek konusunda daha fazla cesaretlendirmektedir. Ancak isteksiz hükümetlerin, kurtarma operasyonlarının ‘çekme etkisi’nin gerçekte abartıldığı gibi karşılığının olmadığını anlamakla birlikte bu tezin ahlaken de savunulamaz olduğunu fark etmeleri gerekmektedir.70 Zira Akdeniz’de ölüm yolculuğuna çıkan göçmenler, kurtarılacağı ihtimaline güvendiklerini için Avrupa                                                             68 IOM, Missing Migrants Project, <http://missingmigrants.iom.int/>, (erişim tarihi:

31.10.2016). 69 Eleştiriler için bkz. HRW, EU: Put Rights at Heart of Migration Policy, June 20 2011,

<https://www.hrw.org/news/2011/06/20/eu-put-rights-heart-migration-policy#_Deaths_at_Sea>, (erişim tarihi: 03.10.2015).; Parliamentary Assembly, The Interception and Rescue at Sea of Asylum Seekers, Refugees and Irregular Migrants, Assembly debate on 21 June 2011, Resolution 1821 (2011), <http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=18006&lang=en>.; Frances Webber, “The cradle or the grave? EU migration policy and huma rights”, Statewatch Journal, Vol. 23, No. 3/4, February 2014.

70 European Parliamentary Research Service, “First Measures of the European Agenda on Migration”, Tracking European Commission priority initiatives in 2015 – Number 2, Briefing, 17 June 2015.

422 

kıyılarına yolculuk yapmamaktadır; savaş, işkence ve fakirlikten kaçmakta, yaşamlarını riske atacak kadar umutsuz oldukları için yola çıkmaktadır.71

Söz konusu gerçekliğe rağmen, Frontex operasyonları genişletilmiş bütçeye ve coğrafi alana rağmen72 arama-kurtarma konusunda sınırlı kalan kapasitesi ve başarısı(!) nedeniyle insan hakları örgütleri tarafından eleştirilmektedir. Zira Akdeniz ölümlerinin Nisan 2015’te zirveye ulaşmasının hemen ardından ilan edilen Acil Eylem Planı73 kapsamında Frontex için revize edilen yeni bütçe, kurumun temel sınır koruma görevini değiştirmeyeceği için krizin aşılmasında yeterli bir cevap olarak bulunmamıştır. Denizde tehlikede olan göçmen ve sığınmacıları aktif olarak arayıp kurtarmak ve onları bütün haklarına saygı duyulan ve korunan sistematik bir tavırla başvurularını yapabileceği güvenli AB limanlarına taşımak konusunda kesin yetki verilmiş çok-uluslu bir operasyonun gerekliliği konusunda AB’ye çağrı yapılmıştır.74

AB’nin göçmen-odaklı bir felsefeye dayandırdığı göç yaklaşımı, uygulamada aksi yönde sonuçlar doğururken yaklaşımın Akdeniz’deki bilançosu binlerce göçmenin ölümü üzerinden hesaplanır hâle gelmiş durumdadır. Dahası, yasal kanalları kapalı tutması nedeniyle sığınma arayışındaki milyonlarca kişiye -deyim yerindeyse- adres gösterdiği göçmen kaçakçılığı sektörü ile AB’nin mücadelesine ilişkin kararı da göçmen odaklı felsefenin ruhundan epey aykırı durmaktadır. Bu bağlamda, Nisan 2015 tarihinde alınan kararlardan biri de kaçak göçmen gemilerinin ele geçirilmesi ve imha edilmesi (batırılması) için sistematik bir girişimin başlatılmasıdır. Somali açıklarında altı yılı aşkın süredir korsanlara karşı uygulanan Atalanta Operasyonu bağlamında elde edilen olumlu sonuçlardan yola çıkarak AB, Akdeniz’de insan kaçakçılarına karşı benzer operasyonlar için ilham almıştır.75 Söz konusu girişimin bireyleri merkeze alan bir yaklaşımdan ne ölçüde uzak olduğunu tartışmaya açmak dahi aslında gereksiz görülebilir. Yine de belli başlı hususlara değinmek yerinde olacaktır. Kaçakçılıkla

                                                            71 Kenneth Roth, “EU Ten-point Plan Not Adequate Response to Deaths at Sea”, Human

Rights Watch, April 22, 2015, <https://www.hrw.org/news/2015/04/22/eu-ten-point-plan-not-adequate-response-deaths-sea>, (erişim tarihi: 06.08.2015).

72 AB, 20 Nisan 2016 tarihinde açıklanan 10 maddelik Acil Eylem Planı ile mali kaynaklarını ve varlıklarını artırmak suretiyle Akdeniz’de Triton ve Poseidon adlı Ortak Operasyonların güçlendirileceğini belirtmiştir. Ayrıca Frontex’in yetkisi kapsamındaki müdahale alanının genişlemesine izin verilerek operasyonel alanların da genişletilmesi konusunda karar alınmıştır. Bkz. European Commission, Joint Foreign and Home Affairs Council: Ten Point Action Plan on Migration, Luxembourg, 20 April 2015, IP/15/4813.

73 Ibid. 74 Roth, op. cit. 75 European Commission, IP/15/4813, op. cit.

423 

mücadelede gemilerin batırılması kararının uygulanmasında askeri yöntem kaçınılmaz olarak kullanılacaktır ve bunun için ise BM görevlendirmesi gerekmektedir. Daha da önemlisi operasyonlardan insan hakları, özgürlük ve güvenlik dengesini en iyi şekilde kurması beklenmektedir. Sivil toplum örgütleri, mültecilerin Avrupa’ya gelişlerinin engellemesi ve insan kaçakçılığı gibi konulara çok fazla vurgu yapılması nedeniyle bu yaklaşıma eleştiri getirmektedir.

İnsan kaçakçılığı, göçmenleri kaçakçıların kollarına iten tehlikeli yolculukların ardındaki neden olmadığı için başlı başına kaçakçılıkla mücadeleden oluşan bir yaklaşımın etkili sonuç doğurmayacağı tartışılmaktadır. ECRE sözcüsü Ana López Fontal, “[…] Mülteciler, Suriye’de olduğu gibi savaştan ya da Eritre’deki gibi işkenceden kaçmaktadır. Kaçmaya ve güvenli yerler aramaya devam edeceklerdir. Avrupa’nın [krize] tepkisi, bu kişilere yasal olarak ve güven içinde gelmeleri için imkân sağlamak olmalıdır; bu sayede söz konusu kişiler kendilerini insan kaçakçılarının ellerine teslim etmek ve yaşamlarını Akdeniz üzerinde riske atmak zorunda kalmazlar”76 şeklindeki açıklamasıyla AB’nin önleme odaklı yaklaşımına tepki gösteren pek çok sivil toplum örgütünün düşüncelerini özetlemiş durumdadır.

Öte yandan AB’nin kaçak tekneleri ya da gemileri batırmaya başlaması durumunda, göç akınlarının durmayacağı; aksine bu doğrultudaki eylemlerin yalnızca Avrupa’ya geçmek isteyen göçmenlerin kaçakçılara ödediği bedelin artmasına neden olacağı iddia edilmektedir. AB, gemi batırma yöntemini Somali açıklarında uzun süredir korsanlara karşı yürüttüğü Atalanta Operasyonu’ndan esinlenerek Akdeniz sularında uygulamayı planlasa da insan kaçakçılığı ile korsanlarla mücadelenin benzer yöntemlerle engellenemeyeceği tartışılmaktadır. Zira masum insanlarla dolu göçmen botlarına, korsanlarla mücadelede olduğu gibi ateşle karşılık verilemeyeceği gibi, kaçakçılık şebekelerinin dağınık yapıda olması belirli bir kıyıda konuşlanan korsanlarla mücadeleden farklı olarak askeri güçten ziyade daha etkili bir istihbarat gerektirmektedir.77 Neticede zaten bu yöntemin caydırıcılığı hususunu doğrulayan herhangi bir veri sahadan gelmediği gibi, aksine Nisan 2015 yılında alınan bu kararın ardından Avrupa’ya yaşanan göç

                                                            76 Chris Harris, “Refugee NGOs Take Apart EU’s 10-Point Plan on Migrants Crisis”,

Euronews, 21.04.2015, <http://www.euronews.com/2015/04/21/refugee-ngos-take-apart-eus-10-point-plan-on-migrants-crisis/>, (erişim tarihi: 06.08.2015).

77 Camino Mortera-Martinez and Rem Korteweg, “Dead in the water: Fixing the EU’s Failed Approach to Mediterranean Migrants”, Centre for European Reform, 23 April 2015, <http://www.cer.org.uk/insights/dead-water-fixing-eu%E2%80%99s-failed-approach-mediterranean-migrants>.

424 

akınlarında bir azalma yaşanmamış; özellikle 2015 sonbaharı AB açısından oldukça zorlu geçmiş ve en kötüsü de bedenleri kıyılara vuran onlarca göçmenin fotoğrafları ile sadece Avrupa değil tüm dünya sarsılmıştır.

Sonuç Son dönemde AB’yi dış göç yönetimi konusunda zorlu bir sınava tabi

tutan göç baskısı, AB içinde bütünleşmenin geleceğinden ‘Avrupalı değerler’ inancına kadar uzanan çok farklı tartışmaları alevlendirirken, korumacı reflekslerle hareket eden üye ülkeleri asgari müşterekteki bir göç yönetimi uzlaşısının ötesine taşıyamamaktadır. AB, göç yönetimini ‘kontrol’e indirgeyen bir yaklaşımın siyaseten ağır bastığı bir süreci yaşamaktadır. Hâlbuki Kuzey Afrika ve Ortadoğu’da büyük kitleleri harekete geçiren ‘Arap Baharı’ olaylarının başlangıcında dış göç yaklaşımını revize eden AB, yeni yaklaşımın dayandığı temel felsefeyi ‘insan hakları ve göçmenler’ olarak belirlerken göç yönetiminde bir paradigma değişimine de işaret etmiştir. ‘Göçmen-odaklı’ bu yeni paradigmanın ve hareketlilik olgusunu merkeze alan ‘yenilikçi’ küresel yaklaşım iddiasının altını doldurabilmek için AB, artan göç akınları neticesinde zorlu bir meydan okumayla karşı karşıya kalmakla birlikte aslında önemli bir fırsatı da yakalamıştır. Hem yeni yaklaşımını test ederek küresel göç yönetişimi tartışmalarına soluk getirmek hem üçüncü ülkelerle gerçek bir diyaloğa ve karşılıklılık anlayışına dayanan göç işbirliğine yönelik ortaklıkların AB’nin ‘dönüştürme gücüne’ sağlayacağı ivmeyi deneyimlemek açısından yeni süreç, yeni fırsatları da beraberinde getirmiştir.

Ancak AB, bu fırsatı iyi değerlendiremediği gibi, sürecin krize evrilmesinde sorumluluk sahibi olmakla suçlanmış ve uluslararası konumunu ise epey sarsmıştır. Uluslararası kamuoyunda pek çok eleştiriye maruz kalan Birlik, bu süreçte, uluslararası koruma kuralları çerçevesinde değil, ulusal çıkarlar ekseninde hareket ettiği yönündeki algıyı perçinlemiştir.

Hâlbuki ülkelerindeki istikrarsızlık ve çatışma ortamından kaçan göçmenlere yasal kanalları ve güvenli yolları açmak hususundan ısrarla geri duran AB ülkeleri, aslında sadece sürdürülebilir bir göç politikasını değil; Avrupa’daki korumacı eğilimlerin bütünleşmenin geleceğine verdiği zararın da tazminini baltaladığını henüz tam olarak fark etmiş görünmemektedir. Göçmen-odaklı ve hak-temelli bir yaklaşımı tali gören bir göç politikası, bugün AB içinde siyaseten aşırı-sağcı ve milliyetçi bir dalganın gündem belirlemesine izin vermektedir. Eğer ana akım siyaset bu gündemin peşinden sürüklenmeye ve güvenlik-odaklı daraltılmış bir göç stratejisiyle hareket etmeye devam ederse, Akdeniz göçmenler için yüzen bir mezarlığa dönüşürken AB’nin normatif gücünün ve kredibilitesinin de aynı hızla tükeneceğini tahmin etmek hiç zor olmayacaktır. Bu nedenle AB, kapsamlı ve

425 

bütüncül göç politikasının kayıp parçasına dönüşen göçmen-odaklı yaklaşımı, yeniden inşa etmek için krize evrilen bu süreçte daha fazla vakit kaybetmeden sorumluluk almalıdır.

Kaynakça BOROŃSKA-HRYNIEWIECKA, K., BRUDZIŃSKA, K. & SASNAL, P.,

“Migrants ‘R’ Us: Recommendations for a Sound European Migration Policy”, The Polish Institute of International Affairs (PISM), Strategic File, No. 9 (72), April 2015.

CARRERA, S., “The EU’s Dialogue on Migration, Mobility and Security with the Southern Mediterranean under scrunity: Filling the Gaps in the Global Approach to Migration”, Centre for European Policy Studies, June 2011.

CARRERA, S., DEN HERTOG, L. & PARKIN, J., “EU Migration Policy in the Wake of the Arab Spring: What Prospects for EU-Southern Mediterranean Relations?”, Mediterranean Prospects, MEDPRO Technical Report No. 15/August 2012.

CHETAIL, V., “Paradigm and Paradox of the Migration-Development Nexus: The New Border for North-South Dialogue”, German Yearbook of International Law, Vol. 52, 2008, s. 183-215.

COMMUNICATION from the Commission to the Council and the European Parliament, On Regional Protection Programmes, COM(2005) 388 final, Brussels, 1.9.2005.

COMMUNICATION from the Commission to the European Parliament and the Council, Thematic programme for the cooperation with third countries in the areas of migration and asylum, COM(2006) 26 final, Brussels, 25.1.2006.

COMMUNICATION from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, The Global Approach to Migration and Mobility, COM(2011) 743 final, Brussels, 18.11.2011.

COMMUNICATION from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, A Dialogue for migration, mobility and security with southern Mediterranean countries, COM(2011) 292 final, Brussels, 24.5.2011.

COMMUNICATION from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, A European Agenda on Migration, COM(2015) 240 final, Brussels, 13.5.2015.

COMMUNICATION from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, On Circular Migration and Mobility Partnerships between the European Union and Third Countries, COM(2007) 248 final, Brussels, 16.5.2007.

426 

COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION, Council Conclusions on the Global Approach to Migration and Mobility, 9417/12 Limite, Brussels, 3 May 2012.

COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION, Council Decision establishing provisional measures in the area of international protection for the benefit of Italy and Greece, Brussels, 22 September 2015, 12098/15, ASIM 87.

COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION, Global approach to migration: Priority actions focusing on Africa and the Mediterranean, Brussels, 13 December 2005, 15744/05.

CRÉPEAU, F., “Europe Can Stop Human Deaths and Suffering, and Regain Control of Its Borders”, Review of International Law and Politics, Vol. 12, No. 1, 2016, s. 33-39.

D’ALEMA, M., “The Arab Spring and Europe’s Chance”, Project Syndicate, 25 October 2011, <http://www.project-syndicate.org/commentary/the-arab-spring-and-europe-s-chance#jIUsRj8cAiCDBDFd.99>.

ECRE, “Regional Protection Programmes: an effective policy tool?”, Discussion Paper, January 2015.

ECRE, ECRE Memorandum to the Extraordinary Justice and Home Affairs Council Meeting of 14 September 2015, Brussels, 9 September 2015.

EUROPEAN COMMISSION, “European Commission makes progress on Agenda on Migration”, Press Release, Brussels, 27 May 2015, IP/15/5039.

EUROPEAN COMMISSION, “Member States’ Support to Emergency Relocation Mechanism”, <http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/european-agenda-migration/press-material/docs/state_of_play_-_relocation_en.pdf>.

EUROPEAN COMMISSION, “Mobility Partnerships as a tool of the Global Approach to Migration”, Commission Staff Working Document, SEC(2009) 1240 final, Brussels, 18.9.2009.

EUROPEAN COMMISSION, “Refugee Crisis: European Commission takes decisive action”, Press Release, Strasbourg, 9 September 2015, IP/15/5596.

EUROPEAN COMMISSION, European Commission Statement following the decision at the Extraordinary Justice and Home Affairs Council to relocate 120,000 refugees, Statement/15/5697, Brussels, 22 September 2015.

EUROPEAN COMMISSION, Joint Foreign and Home Affairs Council: Ten point action plan on migration, Luxembourg, 20 April 2015, IP/15/4813.

EUROPEAN COMMISSION, Migration and Home Affairs, Resettlement Refugees in the EU, <http://ec.europa.eu/dgs/home-affairs/what-we-do/policies/asylum/external-aspects/index_en.htm>.

427 

EUROPEAN COMMISSION, Refugee Crisis – Q&A on Emergency Relocation, Fact Sheet, Brussels, 22 September 2015, <http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-15-5698_en.htm>.

EUROPEAN COMMISSION, Statement of the European Commission following the Extraordinary Justice and Home Affairs Council, Brussels, 14 September 2015, <http://europa.eu/rapid/press-release_STATEMENT-15-5646_en.htm>.

EUROPEAN COUNCIL 15 & 16 December 2005 Presidency Conclusions, Brussels, 15914/05.

EUROPEAN PARLIAMENTARY RESEARCH SERVICE, “First Measures of the European Agenda on Migration”, Tracking European Commission priority initiatives in 2015 – Number 2, Briefing, 17 June 2015.

EUROPEAN RESETTLEMENT NETWORK, Regional Protection Programmes, <http://www.resettlement.eu/page/regional-protection-programmes>.

EUROSTAT, “Over 210 000 first time asylum seekers in the EU in the second quarter of 2015: A third are from Syria or Afghanistan”, News Release, 163/2015, 18 September 2015.

EUROSTAT, Asylum Statistics, <http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/Asylum_statistics#cite_note-2>.

GEDDES, A., “The European Union’s international-migration relations towards Middle Eastern and North African countries”, Michael Bommes, Heinz Fassmann & Wiebke Sievers (eds.) içinde, Migration from the Middle East and North Africa to Europe: Past Developments, Current Status and Future Potentials, Amsterdam: Amsterdam University Press, 2014.

GIL, M. M., BARNA, J., HAKALA, P., REY, B., CLAROS, E., “Mediterranean flows into Europe: Migration and the EU’s foreign policy”, European Parliament, Policy Department, Directorate-General for External Policies, March 2014.

GROPAS, R., “The Migration-Development Nexus: Time for a Paradigm Shift”, Elvire Fabry (ed.) içinde, Think Global – Act European IV, Thinking Strategically About The EU’s External Action, Notre Europe, Jacques Delors Institute, Studies and Reports, April 2013, s. 182-190.

GUILD, E., “Uncommon Policies: EU immigration policies are inconsistent and overly restrictive”, Internationale Politik, Vol. 12, No. 4, July-August 2011, s. 16-21.

HARRIS, C., “Refugee NGOs take apart EU’s 10-point plan on migrants crisis”, Euronews, 21.04.2015, <http://www.euronews.com/2015/04/21/refugee-ngos-take-apart-eus-10-point-plan-on-migrants-crisis/>.

HRW, EU: Put Rights at Heart of Migration Policy, June 20, 2011, <https://www.hrw.org/news/2011/06/20/eu-put-rights-heart-migration-policy#_Deaths_at_Sea>.

428 

HRW, The Mediterranean Migration Crisis: Why People Flee, What the EU Should Do, June 2015.

IOM, “Migration Flows – Europe”, <http://migration.iom.int/europe/>.

IOM, “Mixed Migration Flows in the Mediterranean and Beyond – Compilation of Available Data and Information”, <http://doe.iom.int/docs/Flows%20Compilation%202015%20Overview.pdf>.

IOM, Missing Migrants Project, <http://missingmigrants.iom.int/>.

KUTLAY, M. ve DİNÇER, O. B., “Arap Baharı, Türkiye-AB İşbirliğini Yeniden Ateşler mi?”, Analist, Sayı 6, Ağustos 2011.

MAROUKIS, T. & TRIANDAFYLLIDOU, A., “Mobility Partnerships: A Convincing Tool for the EU’s Global Approach to Migration”, Elvire Fabry (ed.) içinde, Think Global – Act European IV, Thinking Strategically About The EU’s External Action, Notre Europe, Jacques Delors Institute, Studies and Reports, April 2013.

MARTIN, M., “Extension of Mobility Partnerships with Euro-Mediterranean Partners”, IEMed Mediterranean Yearbook, 2012, s. 279-283.

MIGRATION POLICY INSTITUTE, “Arab Spring and Fear of Migrant Surge Expose Rift in EU Immigration Policy Circles”, December 1, 2011, <http://www.migrationpolicy.org/article/top-10-2011-issue-1-arab-spring-and-fear-migrant-surge-expose-rift-eu-immigration-policy/>.

MIGRATION POLICY INSTITUTE, “The Arab Spring and Other Crises in Africa Displace More Than 1 Million People”, December 1, 2011, <http://www.migrationpolicy.org/article/top-10-2011-issue-8-arab-spring-and-other-crises-africa-displace-more-1-million-people/>.

MORTERA-MARTINEZ, C. & KORTEWEG, R., “Dead in the water: Fixing the EU’s failed approach to Mediterranean migrants”, Centre for European Reform, 23 April 2015, <http://www.cer.org.uk/insights/dead-water-fixing-eu%E2%80%99s-failed-approach-mediterranean-migrants>.

NEVILLE, D. & RIGON, A., “Towards an EU humanitarian visa scheme?”, European Parliament Briefing, Policy Department C: Citizens’ Rights and Constitutional Affairs, PE 556.950, 13.06.2016.

NIESSEN, J., “International migration and mobility on the EU foreign policy agenda: Is there a case to be made?”, Paper presented at the PES Group Conference ‘Migration & Development – The Missing Link’, European Parliament, Brussels, 20 February 2003.

ÖZCAN, M., AB Sığınma Hukuku: Ortak Bir Sığınma Hukukunun Ortaya Çıkışı, Ankara: USAK Yayınları, 2005.

429 

PARLIAMENTARY ASSEMBLY, The Interception and Rescue at Sea of Asylum Seekers, Refugees and Irregular Migrants, Assembly debate on 21 June 2011, Resolution 1821 (2011), <http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=18006&lang=en>.

PERRIN, D. & MCNAMARA, F., “Refugee Resettlement in the EU: Between Shared Standards and Diversity in Legal and Policy Frames”, European University Institute, KNOW RESET Research Report 2012/03 EU Comparative Report, 2013.

REPORT FROM THE COMMISSION to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, Report on implementation of the Global Approach to Migration and Mobility 2012-2013, COM(2014) 96 final, Brussels, 21.2.2014.

ROTH, K., “EU Ten-point Plan Not Adequate Response to Deaths at Sea”, Human Rights Watch, April 22, 2015, <https://www.hrw.org/news/2015/04/22/eu-ten-point-plan-not-adequate-response-deaths-sea>.

SEEBERG, P., “Mobility Partnerships and the EU, Part I: Where are we regarding implementation and what will be the consequences?”, Centre for Contemporary Middle East Studies, News Analysis, July 2014.

SILGA, J., “Shifting Perspective on the Migration and Development Nexus in the EU: From the Migration Management Approach to the Development Paradigm of Mobility?”, Karolina Podstawa and Laura Puccio (eds.) içinde, Framework for Economic Development in EU External Relations, European University Institute (EUI) Working Papers, 2012, s. 115-144.

TOCCI, N. & CASSARINO, J. P., “Rethinking the EU’s Mediterranean Policies Post-1/11”, Istituto Affari Internazionali, IAI Working Papers 11/06, March 2011.

UNHCR, Global Trends Forced Displacement in 2014, 18 June 2015.

WEBBER, F., “The cradle or the grave? EU migration policy and huma rights”, Statewatch Journal, Vol. 23, No. 3/4, February 2014.

WITHNALL, A., “If these extraordinarily powerful images of a dead Syrian child washed up on a beach don't change Europe's attitude to refugees, what will?”, Independent, 3 September 2015, <http://www.independent.co.uk/news/world/europe/if-these-extraordinarily-powerful-images-of-a-dead-syrian-child-washed-up-on-a-beach-don-t-change-10482757.html>.

YOUNGS, R., “The EU and the Arab Spring: From Munificence to Geo-strategy”, FRIDE, Policy Brief No. 100, October 2011.

430