Almonacid, Gustavo Martín
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7/23/2019 Almonacid, Gustavo Martín
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Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL - SALA 4
FCR 61/!14/1/CA1 - CFC1
//la ciudad de Buenos Aires, a los 3 días del
mes de SEPTIEMBRE del año dos mil quince, se
reúne la Sala IV de la Cmara !ederal de Casaci"n
Penal in#e$rada %or el doc#or Mariano &ernn Borins'(
como Presiden#e ( los doc#ores )uan Carlos *emi$nani (
*us#a+o M &ornos como Vocales, asis#idos %or el
Secre#ario ac#uan#e, a los e-ec#os de resol+er el
recurso de casaci"n in#er%ues#o a -s ./01 +#a de la
%resen#e causa !CR 2/415//CA6C!C, cara#ulada7
“ALMONACID, Gustavo Martín s/recurso de casación”8 de
la que RESL!A"
I# 9ue la Cmara !ederal de A%elaciones de
Comodoro Ri+ada+ia, con -ec:a 4. de oc#u;re de 415,resol+i"7 “CONFIRMAR el auto de fs. 44/53 venido en
apelación en cuanto DC!ARA la inconstitucionalidad
del a"t. #4 $do. p%""afo de la le& $3'3' & (O)R( a
*ustavo Ma"t+n Al,onacid- <c-r -s ./.3 +#a=
II# 9ue el señor !iscal *eneral an#e la Cmara
!ederal de A%elaciones de Comodoro Ri+ada+ia, doc#or
&oracio Arran>, in#er%uso recurso de casaci"n con#ra
dic:a resoluci"n <c-r -s ./01 +#a=, el que -ue
concedido <c-r -s 04/03= ( man#enido en es#a
ins#ancia %or el doc#or Raúl ?mar Ple@ <c-r -s 00=
III# 9ue la %ar#e recurren#e -und" su
%resen#aci"n recursi+a en el %rimer inciso del ar#
52 del C"di$o Procesal Penal de la aci"n
Así, mani-es#" que la sen#encia recurrida no
cum%lía con los requisi#os de -undamen#aci"n queim%one el ar# 43 del CPP Asimismo, sos#u+o que
la misma era con#raria a los %rinci%ios de le$alidad (
del de;ido %roceso consa$rados %or el ar# 0 C
El re%resen#an#e del Minis#erio Pú;lico !iscal
consider", en %rimer lu$ar, que la acci"n im%u#a;le a
Almonacid #enencia de es#u%e-acien#es es una acci"n
#í%ica ( %or ello un deli#o, sin im%or#ar si lue$o se
1
REGIS!RO N$ %&&'/%'#(
Fecha de firma: 03/09/2015Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO M. HORNOS, JUEZ DE CAMARA DE CASACION PENALFirmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado(ante mi) por: HERNAN BLANCO, SECRETARIO DE CAMARA
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anali>a en cada caso si es cons#i#ucional o no su
%unici"n en se$undo lu$ar, res%ec#o al con#eD#o enque -ue :allado el es#u%e-acien#e den#ro de un
es#a;lecimien#o %eni#enciario mani-es#" que la
doc#rina del -allo ArriolaF res%onde a :ec:os
#o#almen#e di-eren#es a los acon#ecidos en la causa
que nos ocu%a
En es#e úl#imo sen#ido, sos#u+o que la Cor#e
Su%rema de )us#icia de la aci"n, en el -allo
ArriolaF declar" la incons#i#ucionalidad del ar# 5,
4G %rra-o de la le( 43.3. cuando la #enencia de
es#u%e-acien#es %ara consumo %ersonal no #rai$a
a%areHado un %eli$ro concre#o o un daño a derec:os o
;ienes de #erceros Por ello, insis#i", no %uede
ace%#arse ni la #enencia ni el consumo de
es#u%e-acien#es en un es#a;lecimien#o carcelario o de
de#enci"n Es ms, a$re$a que el mero in$reso de ladro$a al es#a;lecimien#o carcelario se encuen#ra
%enado de manera a$ra+ada
En cuan#o al anlisis del caso, el señor !iscal
*eneral de#ermin" que :a( #rascendencia a #erceros
%orque en una unidad %eni#enciaria los es%acios
%ersonales son reducidos, lo que al momen#o de
consumir la sus#ancia es#u%e-acien#e eDis#e la
%osi;ilidad de a-ec#ar la salud de #erceros, que
%ueden es#ar en #ra#amien#o de re:a;ili#aci"n o
sim%lemen#e no deseen ser a-ec#ados %or el consumo de
o#ro in#erno
En cuan#o a la +iolaci"n al derec:o a la
in#imidad consa$rado en el ar# de nues#ra
Cons#i#uci"n acional, el doc#or &oracio Arran> indic"
que la %ri+acidad de Almonacid no se encon#ra;aa-ec#ada (a que las requisas %or ra>ones de se$uridad
son le$ales ( admi#idas %or la Huris%rudencia
En consecuencia, solici#" se case la resoluci"n
recurrida, declarando su nulidad ( se re+oque el
so;reseimien#o dic#ado a -a+or de *us#a+o Mar#ín
Almonacid ( se ordene la con#inuaci"n del %roceso
se$ún su es#ado
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&i>o reser+a del caso -ederal
I)# 9ue, en el #@rmino de o-icina %re+is#o %orlos ar#s 52, cuar#o %rra-o, ( 522 del CPP, se
%resen#" el re%resen#an#e del Minis#erio Pú;lico
!iscal an#e es#a ins#ancia, doc#or Raúl ?mar Ple@
quien man#u+o los a$ra+ios in#roducidos %or su cole$a
en o%or#unidad de in#er%oner recurso de casaci"n <-s
0/ +#a=
Por su %ar#e, se %resen#" la doc#ora Mecedes
*acía !a$@s, en su calidad de Je-ensora Pú;lica
?-icial de *us#a+o Mar#ín Almonacid ( mani-es#", en
%rimer #@rmino, que el Minis#erio Pú;lico !iscal no se
encon#ra;a :a;ili#ado %ara recurrir, ello %or en#ender
que si en el :i%o#e#ico caso que su de-endido :u;iera
sido condenado a la %ena mDima %re+is#a %ara el
deli#o dos años no :u;iera es#ado :a;ili#ado %ara
in#er%oner recurso de casaci"n en +ir#ud del ar# 50del CPP, #am%oco %uede encon#rarse :a;ili#ado a
recurrir cuando el %rocesado :a sido so;reseído En
se$undo #@rmino eD%res" que la resoluci"n recurrida se
encuen#ra de;idamen#e -undada, mo#i+ada ( resul#a ser
un ac#o Hurisdiccional +lido en +ir#ud de que el
#ri;unal a uo e-ec#u" una correc#a in#er%re#aci"n de
las normas le$ales que ri$en la ma#eria ( de la
Huris%rudencia de la Cor#e Su%rema de )us#icia de la
aci"n Solici#" se rec:ace el recurso de casaci"n e
:i>o reser+a del caso -ederal <c-r-s 4/=
)# 9ue su%erada la e#a%a %rocesal %re+is#a en
los ar#s 52, úl#imo %rra-o ( 520 del CPP, de
lo que se deH" cons#ancia en au#os <c-r -s 0=,
quedaron las ac#uaciones en es#ado de ser resuel#as
E-ec#uado el sor#eo de le( %ara que los señores Huecesemi#an su +o#o, resul#" el si$uien#e orden sucesi+o de
+o#aci"n7 doc#ores Mariano &ernn Borins'(, )uan
Carlos *emi$nani ( *us#a+o M &ornos
El señor Hue> doctor Mariano *ern+n orins-.
diHo7
I# Pre+io a in$resar al -ondo de la cues#i"n,
corres%onde dar #ra#amien#o al %lan#eo rela#i+o a la
"
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-al#a de le$i#imaci"n del !iscal %ara in#er%oner
recurso de casaci"n, es$rimido %or la Je-ensa de*us#a+o Mar#ín Almonacid duran#e el #@rmino de
o-icina
Con dic:o %ro%"si#o corres%onde señalar, en
%rimer #@rmino, que la -acul#ad im%u$na#icia del
Minis#erio Pú;lico !iscal se encuen#ra, %or re$la,
res#rin$ida a los su%ues#os es#a;lecidos %or los ar#s
5. ( 50 del CPP Sin em;ar$o, dic:a re$la de;e
ser eDce%cionada si en el caso el acusador in+oca la
+iolaci"n de $aran#ías sus#anciales del de;ido %roceso
<c-r es#a Sala IV7 causa ro 501 Rico, Pedro Mario
( Maidana, Marcelo ?scar s/recurso de casaci"nF, Re$
ro 450, r#a el 2/3/118 causa ro 5101 Bruna,
Janiel A;el s/recurso de queHaF, Re$ ro 305,
r#a el /0/48 de Sala III7 causa ro .31 ?r#i>,
Adrin E>equiel s/recurso de casaci"nF, Re$ ro34./1, r#a el 4/3/1=
Asimismo, ca;e recordar que la Cor#e Su%rema de
)us#icia de la aci"n :a es#a;lecido, in "e7 )uri,
Carlos Al;er#o s/:omicidio cul%osoF <) 42KLI, del
4./4/4112, !allos7 3475=, que siem%re que se
in+oquen a$ra+ios de na#urale>a -ederal que :a;ili#en
la com%e#encia de la Cor#e, es#os de;en ser #ra#ados
%re+iamen#e %or es#a C!CP, en su carc#er de
#ri;unal in#ermedio Si ;ien dic:a doc#rina se re-iere
al derec:o de la +íc#ima %ara recurrir en casaci"n,
#am;i@n resul#a a%lica;le al Minis#erio Pú;lico
!iscal, en -unci"n de lo %re+is#o en el ar# 521, del
CPP <c-r +o#o del suscri%#o en la causa ro
542 RoHas, Mar#ín Raúl s/recurso de casaci"nF Re$
ro , r#a el 2/5/4, ( en la causa ro 3442&uanca Roc:a, Euse;io Ed$ar, s/recurso de casaci"nF
Re$ ro 0 r#a el /2/4=
En consecuencia, el Minis#erio Pú;lico !iscal
se encuen#ra le$i#imado %ara in#er%oner recurso de
casaci"n en los su%ues#os %re+is#os le$almen#e ( en
aquellos casos en los que, en eHercicio de su -unci"n
de de-ensa de la le$alidad <C, ar# 41=, ale$ue
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-undadamen#e la +iolaci"n al de;ido %roceso <C,
ar# 0=, #al como sucede en el recurso en #ra#oEn e-ec#o, en es#e sen#ido el recurren#e señala
en su %resen#aci"n “-con a""e0lo a lo dispuesto po" el
a"t+culo 451 inciso #2 del Códi0o "ocesal enal de la
Nación se a eco una e""ónea aplicación del
a"t+culo #4 se0unda pa"te de la le& $3.'3' en cuanto
e6i0e "euisitos dife"entes a los ue el tipo penal
esta7lece.
stas e6i0encias cont"a"+an los p"incipios de
le0alidad & el de de7ido p"oceso consa0"ados po" el
a"t+culo #8 de la Constitución Nacional-
9eniendo en cuenta ue el fallo "ecu""ido ace
incapi: en 0a"ant+as constitucionales & co,o se ve"%
las ,is,as no an sido violentadas po" la no",a del
a"t+culo #4 se0unda pa"te de la le& $3.'3' nos
encont"a,os ante un caso de e6ceso ;u"isdiccional,anifiesto ue "ecla,a su "e,edio po" la v+a ue se
intenta- <c-r -s . +#a=
II# Su%erado el Huicio de admisi;ilidad, ( %ara
un meHor desarrollo de la cues#i"n #raída a es#udio,
comen>ar@ %or e-ec#uar una ;re+e reseña de las
%resen#es ac#uaciones
Se le a#ri;u(e a *us#a+o Mar#ín Almonacid la
de#en#aci"n de 2,05 $ramos de canna;is sa#i+a el día
de enero de 415 ocul#a en el in#erior de un #ermo un
en+ol#orio de n(lon de color ;lanco El secues#ro del
ma#erial es#u%e-acien#e se %roduHo en o%or#unidad de
e-ec#uarse la requisa de ru#ina a #odos los in#ernos
aloHados en la Alcaidía de la Ciudad de Comodoro
Ri+ada+ia que :a;ían $o>ado de +isi#as ( %re+io a su
#raslado al %a;ell"nCon-orme se des%rende del in-orme %ericial nG
15/5, anali>ado el ma#erial incau#ado %or el
*a;ine#e cien#í-ico de la Policía !ederal Ar$en#ina,
se corro;or" que se #ra#a;a de mari:uana con un %eso
de 2,05 $ramos su-icien#es %ara 3,20 ci$arrillos de
manu-ac#ura casera <c-r -s 3/=
El Hue> de ins#rucci"n a car$o de es#a
#
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in+es#i$aci"n resol+i" en cuan#o aquí in#eresa
declarar la incons#i#ucionalidad del ar# 5, se$undo%rra-o, de la Le( 43.3. ( so;reseer a *us#a+o Mar#ín
Almonacid en orden al deli#o de #enencia de
es#u%e-acien#es %ara consumo %ersonal <c-r -s
55/3=, %or considerar que la conduc#a %er#eneci" a
una ac#i+idad %ro%ia de la es-era ín#ima del im%u#ado,
de acuerdo a lo resuel#o %or nues#ro ms Al#o Tri;unal
en el -allo CS) A0KLVI, recurso de :ec:o,
Arriola, Se;as#in ( o#ros s/ causa G 101F
Jic:a decisi"n -ue a%elada %or el re%resen#an#e
del Minis#erio Pú;lico !iscal ( con-irmada %or la
Cmara !ederal de A%elaciones de Comodoro Ri+ada+ia8
siendo @s#a la resoluci"n que aquí +iene recurrida
III# A:ora ;ien, en -unci"n de las
circuns#ancias a%un#adas %receden#emen#e, corres%onde
des#acar que la can#idad de ma#erial es#u%e-acien#esecues#rado 2,05 $ramos de mari:uana, la -orma en
que @s#e se encon#ra;a acondicionado en una ;olsa de
n(lon den#ro de un #ermo, ( las circuns#ancias que
rodearon el %rocedimien#o el ma#erial es#u%e-acien#e
-ue secues#rado a raí> de una requisa de ru#ina
e-ec#uada al in#erno lue$o de -inali>ado el :orario de
+isi#a ( %re+io al in$reso a los %a;ellones, %ermi#en
descar#ar que la conduc#a endil$ada a Almonacid
resul#e anlo$a a la descri%#a %or la Cor#e Su%rema de
)us#icia de la aci"n en el -allo ArriolaF
Por el con#rario, la cues#i"n de;a#ida en au#os
es sus#ancialmen#e anlo$a a la resuel#a %or la Cor#e
Su%rema de )us#icia de la aci"n en la causa
S124KLVII Sosa, Cris#ian *ermn s/recurso de
casaci"nF el 3//4 En dic:a o%or#unidad, el Al#oTri;unal, %or ma(oría, declar" mal concedido el
recurso eD#raordinario deducido %or la de-ensa del
im%u#ado %or no diri$irse con#ra una sen#encia
de-ini#i+a o equi%ara;le a #al <ar# 5 de la le( 50=
En dic:o %receden#e, el recurso eD#raordinario :a;ía
sido ar#iculado %or la de-ensa del im%u#ado con#ra el
%ronunciamien#o de la Sala II de es#a Cmara en el que
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se resol+i" &acer lu$ar al recurso de casaci"n
deducido %or el Minis#erio Pú;lico !iscal <= ( anularla resoluci"n o;ran#e a -s 3/5 +#a Nso;reseimien#o
de Sosa %or el deli#o de #enencia es#u%e-acien#es %ara
consumo %ersonal en un es#a;lecimien#o carcelarioO,
de;iendo la causa se$uir con su #rami#aci"nF, %or
en#ender que la doc#rina del -allo Arriola, Se;as#in
( o#ro s/causa G101, causa A0 KLIV, r#a el
4/0/1, no era a%lica;le a dic:o caso La %os#ura
enunciada -ue rei#erada %or el MDimo Tri;unal, ms
recien#emen#e, con -ec:a 42/13/5, en la causa
!4KLIK RECQRS? JE &EC&? !ernnde>, Cris#in
Mi$uel s/ causa nG 204.F
Si ;ien la Cor#e Su%rema de )us#icia de la
aci"n s"lo decide en los casos concre#os que le son
some#idos ( sus -allos no resul#an o;li$a#orios %ara
casos anlo$os, los Hueces in-eriores #ienen el de;erde con-ormar sus decisiones a sus sen#encias, %or lo
que carecen de -undamen#o aqu@llas que se a%ar#an de
los %receden#es del Tri;unal sin a%or#ar nue+os
ar$umen#os que Hus#i-iquen modi-icar la %osici"n
sen#ada %or el mismo, en su carc#er de in#er%re#e
su%remo de la Cons#i#uci"n acional ( de las le(es
dic#adas en consecuencia <c-r !allos7 334722=
I)# Por ello, corres%onde *ACER LGAR al
recurso de casaci"n in#er%ues#o %or la re%resen#an#e
del Minis#erio Pú;lico !iscal, RE)OCAR la resoluci"n
im%u$nada, de;iendo remi#irse las %resen#es
ac#uaciones al #ri;unal de ori$en, a -in de que se
con#inúe con el #rmi#e de la causa se$ún su es#ado
Sin cos#as en es#a ins#ancia <ar#s 31 ( 3 del
CPP=El seor 0ue1 2uan Car3os Ge4i5nani diHo7
9ue en el caso de marras 6#al como (a :e #enido
o%or#unidad de resol+er en rei#eradas o%or#unidades
<con-orme es#a Sala IV de la C!CP, causas G
21. !ABIA CERJA, Luis An#onio ( o#ro s/ recurso de
casaci"nF, Re$ ro 40/413, r#a el 31/1/4138
causa G 445/413 &QETEMIL, Víc#or Janiel s/ recurso
$
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de casaci"nF, Re$ ro 4/413, r#a el 31/1/4138
en#re muc:as o#ras=6 en#iendo que no %uedo a%ar#armede la doc#rina sen#ada %or el ms Al#o Tri;unal, en el
mencionado -allo Arriola, Se;as#in ( o#ro s/causa G
101F, A 0 KLIV, r#a el 4 de a$os#o de 411, en
el cual se consa$r" - ue los ;ueces de la causa
de7e"%n anali<a" en el caso conc"eto si la tenencia de
estupefacientes pa"a consu,o pe"sonal se "eali<ó en
condiciones tales ue t"a;o apa"e;ado peli0"o conc"eto
o da=os o 7ienes o de"ecos de te"ce"os ue le uiten
al co,po"ta,iento el ca"%cte" de una acción p"ivada
p"ote0ida po" el a"t+culo #> de la Constitucional
Nacional ?o no@-F <Vo#o de la )ue> Carmen M Ar$i;a(=
En esa línea, #en$o %or cier#o que al :a;er
sido cali-icada la conduc#a del encar#ado como
cons#i#u#i+a del deli#o de #enencia de es#u%e-acien#es
%ara consumo %ersonal, %re+is#o en el ar# 5, se$undo%rra-o, de la Le( 43.3., sumado al :ec:o de que el
com%or#amien#o del im%u#ado, en modo al$uno coloc" en
%eli$ro concre#o o caus" daños a ;ienes Hurídicos o
derec:os de #erceros, línea demarcadora que s"lo de
ser so;re%asada consen#iría la in#romisi"n Hudicial,
se im%one aquella soluci"n En e-ec#o, +@ase que la
mari:uana incau#ada cons#i#uía una escasa can#idad
62,05 $rs <c-r -s ./.3 +#a del %rinci%al=6 ( el
im%u#ado la de#en#a;a en el in#erior de un #ermo, al
momen#o de requisarse la celda donde se encon#ra;a
aloHado
Por lo #an#o, el caso en es#udio se encolumna
de#rs de o#ros en los que el MDimo Tri;unal decidi"
la desincriminaci"n de la conduc#a %esquisada, a
sa;er7 !allos7 31745 ( 34745.8 ocasiones en lasque se %recis" que “- una conducta co,o la ue se
encuent"a 7a;o e6a,en ue involuc"a -B un cla"o
co,ponente de autono,+a pe"sonal en la ,edida en ue
el co,po"ta,iento no "esulte ostensi7le-, no im%or#a
rele+ancia Hurídico6%enal, (a que “-toda
e6t"ali,itación al "especto i,po"ta"+a valida" lo ue
constitu&e en definitiva una int"o,isión en el %,7ito
%
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de se=o"+o pe"sonal en tanto a"co de una acción
auto""efe"ente -B No a& lu0a" pa"a plantea" ?unacuestión penal@ cuando la conducta pe"sonal no afecta
a los inte"eses de nin0una ot"a- <con-r +o#o del
Minis#ro Carlos S !a(#, del %receden#e ArriolaF
arri;a ci#ado=8 “-en tanto la conducta se "ealice en
condiciones ue no t"ai0a apa"e;ado un peli0"o
conc"eto o un da=o a de"ecos o 7ienes de te"ce"os
est% a,pa"ada po" la 0a"ant+a del a"t+culo #> de la
Constitución Nacional -B !a s+ntesis e6puesta ,uest"a
ue si 7ien las acciones p"ivadas no son sola,ente
auellas ue se llevan a ca7o en el inte"io" de un
dete",inado %,7ito espacial este dato "esulta sin
e,7a"0o un ele,ento de ;uicio a to,a" en
conside"ación. fectiva,ente el an%lisis casu+stico
de;a ent"eve" ue las conductas desa""olladas en
lu0a"es p7licos son en 0ene"al aunue no sie,p"e,%s aptas pa"a afecta" la salud p7lica & po" lo
tanto uedan fue"a de la p"otección constitucional -B
Ot"o ele,ento ue en los fallos citados a sido
si0nificativo pa"a dete",ina" si la tenencia de d"o0as
se t"ata de una acción p"ivada est% "elacionada con la
e6istencia de actos de e6i7ición en el consu,o -B
o" lti,o ta,7i:n a tenido incidencia la cantidad
de sustancia estupefaciente ue se encont"ó en pode"
la/el i,putada/o- <+id Su-ra$io de la )ue> Carmen M
Ar$i;a(, siem%re del an#eceden#e de ci#a=
Por o#ra %ar#e, del anlisis del recurso #raído
a es#udio ( de las %resen#aciones reali>adas %or las
%ar#es duran#e el #@rmino de o-icina, ad+ier#o que
e-ec#i+amen#e no se %udo acredi#ar en el caso la
#rascendencia a #erceros ( la consecuen#e a-ec#aci"n ala salud %ú;lica, %or lo que sos#ener lo con#rario
im%lica %ar#ir de ar$umen#os meramen#e es%ecula#i+os,
cuando lo cier#o es que no eDis#e elemen#o %ro;a#orio
al$uno que %ermi#a sos#ener #al #esi#ura
En de-ini#i+a, o;ser+ado que el im%u#ado #enía
en su %oder ma#erial es#u%e-acien#e en escasa
can#idad, en una cuan#ía -ac#i;le de ser considerada
&
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de#en#ada %ara el %ro%io consumo ( que aquella
sus#ancia %ro:i;ida no -ue os#en#ada a #erceros, meinclino %or rec:a>ar el recurso del -iscal, %or los
mo#i+os %receden#emen#e eD%ues#os
Ello sin %erHuicio de mi derec:o a anali>ar,
in#er%re#ar ( emi#ir al$una o%ini"n so;re la decisi"n
del ms Al#o Tri;unal, sin que a%are>ca un al>amien#o
o rec:a>o sino aunque ms no sea, delimi#ar sus
alcances #am;i@n adecuar mi %arecer a esos lími#es
nue+os que :an de ser se$uidos %ara ;uscar uni-icar la
Huris%rudencia %ero leHos del conce%#o de o;ediencia
de;ida, im%ro%io de la na#urale>a de nues#ra la;or (
de nues#ra in+es#idura que me au#ori>a a %lan#ear
disidencia ra>ona;le sin desconocer una aDiolo$ía
-uncional adminis#ra#i+a que recomienda su o;ser+ancia
( %onderando el ni+el de los +o#os ( el conce%#o que
me merecen sus au#oresAdems, en la cues#i"n %lan#eada, es#o es, la
#i%i-icaci"n de conduc#as %roducidas en el con#eD#o de
la le( que nace del narco#r-ico ( la
dro$ade%endencia, #oda+ía es#amos en el es#ado de
de;a#e que es consecuencia de un -en"meno que nos
eDcede %or su ma$ni#ud, su crecimien#o, su
$lo;ali>aci"n ( sus lamen#a;les e-ec#os que :ace #an#o
a la decisi"n Hudicial como a la %olí#ica criminal de
un Es#ado inerme ( de;ili#ado an#e un suHe#o ac#i+o,
múl#i%le ( descomunal
El -allo recaído en la causa A""iolaF, que
declara aHena a la "r;i#a del derec:o %enal la
#enencia de dro$as %ara uso %ersonal, mal %uede
in#er%re#arse como una le$i#imaci"n de #oda #enencia,
sino una mensuraci"n de la norma ( %or ello unacuan#i-icaci"n de la mar$inalidad criminosa, en mira
de rede-inir en nues#ro #iem%o la carac#eri>aci"n de
los au#ores de es#e ilíci#o
Por #odo lo eD%ues#o, %ro%on$o al acuerdo
rec:a>ar el recurso de casaci"n in#er%ues#o %or el Jr
&oracio Arran>, re%resen#an#e del Minis#erio Pú;lico
!iscal, sin cos#as en la ins#ancia <Ar#s 32, 5.1,
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5.5, 31 ( 34 6en -unci"n del ar# 4. inc dF Le(
4.56 #odos del CPP=Así +o#o
El seor 0ue1 Gustavo M# *ornos diHo7
I# El recurso de casaci"n in#er%ues#o,
con#rariamen#e a lo sos#enido %or la Je-ensa Pú;lica
?-icial duran#e el #@rmino de o-icina, resul#a
-ormalmen#e %roceden#e en #an#o se diri$e con#ra una
sen#encia de las enumeradas en el ar# 5. del
CPP, :a sido in#er%ues#o %or quien se encuen#ra
le$i#imado %ara :acerlo <ar# 50 del CPP=,
in+ocando -undadamen#e el mo#i+o %re+is#o %or el ar#
52, inc del c"di$o mencionado
En esos #@rminos, la o;Heci"n de admisi;ilidad
-ormal %lan#eada %or la de-ensa duran#e el #@rmino de
o-icina no %uede reci;ir -a+ora;le res%ues#a, %or
cuan#o ar# 33., se$undo %rra-o, del CPP concedela -acul#ad al Minis#erio Pú;lico !iscal de recurrir
el so;reseimien#o, ( no :a;i@ndose %lan#eado su
incons#i#ucionalidad no %uede ser sosla(ado
II# Se inician las %resen#es ac#uaciones a
%ar#ir del :ec:o ocurrido el día de enero de 415,
cuando -inali>ado el :orario de +isi#as, %ersonal
%olicial %rocedi" a requisar a los in#ernos aloHados
en la Alcaidia de la Ciudad de Comodoro Ri+ada+ia En
el ese con#eD#o, al requisar las %er#enencias de
*us#a+o Mar#in ALM?ACIJ, se de#ec#" en el in#erior de
un #ermo un en+ol#orio de n(lon de color ;lanco, el
que lue$o de las %ericias de de#ermin" que con#enía
2,05 $ramos de mari:uana <C-r !s 3/=
Con -ec:a 4 de ma(o de 415 el )u>$ado
!ederal de Comodoro Ri+ada+ia, con ci#a a lo sos#enido%or la Cor#e Su%rema de )us#icia de la aci"n en el
-allo ArriolaF <334723=, en#endi" que “el lu0a" &
el ,odo en ue fue encont"ada la sustancia
estupefaciente incautada la escasa cantidad de la
,is,a & ac"editada ue su tenencia lo e"a con fines de
consu,o pe"sonal puede conclui"se ue dica tenencia
de estupefacientes fue en el ,%s sa0"ado %,7ito de la
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esfe"a +nti,a ( resol+i" declarar la
incons#i#ucionalidad del Ar# 5, se$undo %rra-o, dela le( 43.3. ( en consecuencia so;rese(" al aquí
im%u#ado <C-r -s 55/3= Resoluci"n que
%os#eriormen#e, con -ec:a 4. de oc#u;re de 415 -ue
con-irmada %or la Cmara !ederal de A%elaciones de
Comodoro Ri+ada+ia <Cr- !s ./.3 V#a=
III# Lle$an las ac#uaciones a es#a Cmara
!ederal de Casaci"n Penal a los e-ec#os de resol+er el
recurso de casaci"n in#er%ues#o %or el re%resen#an#e
del Minis#erio Pú;lico !iscal con#ra dic:a resoluci"n
En cuan#o al -ondo de la cues#i"n %lan#eada %or
la de-ensa, de;o recordar que :e sos#enido con
an#erioridad que en el caso ArriolaF que +iene
ci#ado, a %esar de la eDis#encia de múl#i%les +o#os
indi+iduales concurren#es, %uede recons#ruirse una
o%ini"n común en el sen#ido de que no se :a declaradode modo $eneral ( a;s#rac#o la incom%a#i;ilidad del
mencionado ar# 5, se$undo %rra-o, de la le( 43.3.
con el ar# de la C, sino s"lo en los casos en
que la #enencia de es#u%e-acien#es %ara consumo
%ersonal se :u;iese reali>ado en condiciones #ales que
no #rai$an a%areHado un %eli$ro o daño concre#o a
derec:os o ;ienes de #erceros <c-r causa ro 55
Roldn, AleHandro I$nacio s/rec de casaci"nF, Re$
ro 3.5, r#a 15/15/411=, %or lo que, a los -ines
de la a%licaci"n de la doc#rina -iHada %or la Cor#e
Su%rema de )us#icia de la aci"n en dic:o %receden#e,
corres%onde eDaminar las circuns#ancias -c#icas de
cada caso de con-ormidad con esos lineamien#os
Al res%ec#o, #am;i@n :e señalado que la
%ro:i;ici"n ( consecuen#e sanci"n de la #enencia dees#u%e-acien#es en un es#a;lecimien#o carcelario, aún
cuando sea %ara el %ro%io consumo, a%arecería como
ra>ona;le, %ues en esas condiciones no sería %osi;le
descar#ar que esa conduc#a no #raHera a%areHado nin$ún
ries$o %ara derec:os o ;ienes de #erceros <c-r causa
ro 44. Salinas, Janiel I s/rec de casaci"nF,
Re$ ro 4355, r#a el 4/1./8 causa ro
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404 Mercado, MaDimiliano J s/rec de casaci"nF,
Re$ ro 24, r#a el 44/1/41, en#re o#ros=Me :a #ocado en di+ersas o%or#unidades
re-leDionar so;re un %un#o in#er%re#a#i+o de carc#er
cons#i#ucional, lo que me :a lle+ado a cam;iar mi
%osici"n, muc:as +eces, ;asado en la e+oluci"n o%erada
en dis#in#os ni+eles del %ensamien#o Hurídico
+inculados a la ma#eria
En es#e sen#ido, :e +enido %os#ulando
in+aria;lemen#e que la in#er%re#aci"n rela#i+a a la
meHor #u#ela e-ec#i+a de los derec:os de calidad
cons#i#ucional de;e ser dinmica ( -leDi;le, así como
#am;i@n a;arcadora de las es%eci-icidades del caso
concre#o ( los derec:os sus#anciales de las %ar#es
<C-r RQIF, res G 0/ ( RE MILLAF, res G
/., am;as de es#a Cmara, en#re o#ras=
A:ora ;ien, no solamen#e en casos en lo queeDis#an consensos de;e e+en#ualmen#e re-leDionarse
so;re las %os#uras Hurídicas, %ues#o que en #odo caso
esos consensos :an de ser considerados %recarios, (a
que #am;i@n de;en ser #omados de modo dinmico (
cons#i#u(en#e como es lo re-erido a la re-leDi"n so;re
el conocimien#o ( la meHor in#er%re#aci"n de los
derec:os cons#i#ucionales en el %roceso %enal
Así en#onces, a la lu> de es#a +isi"n del
derec:o como una ma#eria dinmica ( -leDi;le, a %ar#ir
del con#ac#o con la realidad carcelaria, ( al #ra;aHo
que se +iene reali>ando desde el Sis#ema
In#erins#i#ucional de Con#rol de Qnidades Carcelarias
que %resido desde su creaci"n en el año 413, :e de
re-leDionar so;re mi %osici"n so;re el %un#o #raído a
es#udio en es#a ins#ancia HurisdiccionalLa Cor#e Su%rema de )us#icia de la aci"n, en
el -allo ARRI?LA, Se;as#in ( o#ros s/ causa G
101F, A 0 KLVV, del 4/10/411 <(a ci#ado=,
declar" la incons#i#ucionalidad del ar#ículo 5,
se$undo %rra-o, de la le( 43.3., en cuan#o incrimina
la #enencia de es#u%e-acien#es %ara uso %ersonal que
se realice en condiciones #ales que no #rai$an
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a%areHado un %eli$ro concre#o o un daño a derec:os o
;ienes de #erceros&e sos#enido, ( lo man#en$o, que en #an#o el
con#rol de cons#i#ucionalidad en nues#ro sis#ema es de
carc#er di-uso, ( la norma a%licada se encuen#ra en
+i$encia, las ra>ones que %ermi#ieron la
desincriminaci"n en el %receden#e de Cor#e (a ci#ado,
no %ueden asimilarse au#om#icamen#e a la si#uaci"n de
%ersonas %ri+adas de su li;er#ad Ello %or cuan#o,
:ec:os como los que dieron inicio a las %resen#es
ac#uaciones ( los sucesos que mo#i+aron el %receden#e
de la Cor#e, re+is#en carac#erís#icas disimiles o es
%osi;le, desde una "%#ica racional, %re#ender asimilar
la si#uaci"n de %ersonas que se encuen#ran en la +ía
%ú;lica, ( que $o>an con %leni#ud de sus li;er#ades
indi+iduales, con la de %ersonas de#enidas que, como
consecuencia, su-ren de#erminadas ( ra>ona;lesres#ricciones a sus derec:os
Sen#ado cuan#o %recede, sin em;ar$o, considero
que las conclusiones a la que :a arri;ado el mDimo
Tri;unal en los %receden#es ArriolaF <(a ci#ado= (
an#eriormen#e en Ba>#erricaF <310734= %ueden ser
#omadas, como ;ase in#er%re#a#i+a %ara las si#uaciones
en la que se %re#ende e+aluar si la conduc#a de los
in#ernos que de#en#en en su %oder ma#erial
es#u%e-acien#e con -ines consumis#as, se +e am%arada
%or el %rinci%io de lesi+idad %re+is#o en el ar#ículo
de nues#ro ordenamien#o cons#i#ucional
Es que la doc#rina emanada del Tri;unal
Su%erior, no cons#i#u(e un #ec:o sino un %iso
in#er%re#a#i+o del alcance de las $aran#ías
cons#i#ucionales, en consonancia con el %rinci%io%olí#ico criminal que carac#eri>a al derec:o %enal
como de ulti,a "atio del ordenamien#o Hurídico, ( con
el %rinci%io p"o pe"sonae que im%one el de;er de
%ri+ile$iar la in#er%re#aci"n le$al que ms derec:os
acuerde al ser :umano -ren#e al %oder es#a#al
Así de la lec#ura de la ci#ada Huris%rudencia
del MDimo Tri;unal se ad+ier#e que dos Hueces
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su%remos que concurrieron a la ma(oría declararon “-
ue el a"t+culo #4 se0undo p%""afo de la le& $3.'3'de7e se" invalidado pues conculca el a"t+culo #> de
la Constitución Nacional en la ,edida en ue invade
la esfe"a de la li7e"tad pe"sonal e6cluida de la
auto"idad de los ó"0anos estatales. o" tal ,otivo se
decla"a la inconstitucionalidad de esa disposición
le0al en cuanto inc"i,ina la tenencia de
estupefacientes pa"a uso pe"sonal que se realice en
condiciones tales que no traigan aparejado un peligro
concreto o un daño a derechos o bienes de terceros
co,o a ocu""ido en autos <con-r +o#o de los Hueces
&i$:#on de olasco ( Maqueda, consid 328 +o#o del
Hue> Loren>e##i, consid 0, el resal#ado me
%er#enece=
En o#ro +o#o concurren#e en la misma sen#encia
se :a dic:o que una conducta co,o la ue se encuent"a7a;o e6a,en ue involuc"a co,o se di;o un cla"o
co,ponente de autono,+a pe"sonal en la medida en que
el comportamiento no resulte ostensible, ,e"ece ot"o
tipo de ponde"ación a la o"a de e6a,ina" la
"a<ona7ilidad de una le& a la lu< de la ,a&o" o ,eno"
utilidad "eal ue la pena puede p"opo"ciona". Dica
valo"ación oto"0a ca"%cte" p"ee,inente al se=o"+o de
la pe"sona -siempre que se descarte un peligro cierto
para terceros- NOF <+o#o del Hue> !a(#, consid 2,
el resal#ado me %er#enece=
El Hue> Pe#racc:i, se remi#i" a su +o#o en el
caso de !allos7 310734 <Ba>#erricaF=, sin o#ras
consideraciones adicionales En aquel %receden#e, en
el que es#a;a en cues#i"n la cons#i#ucionalidad del
ar# 2 de la le( 41.., que en cuan#o aquí in#eresacon#em%la;a el mismo su%ues#o de :ec:o de la
%uni;ilidad que el ac#ual ar# 5, se$undo %rra-o de
la le( 43.3., aquel Hue> :a;ía sos#enido que aquella
dis%osici"n de;ía ser in+alidada pues conculca el
a"t. #> de la Constitución Nacional en la ,edida en
ue invade la esfe"a de li7e"tad pe"sonal e6cluida de
la auto"idad de los ó"0anos estatales ( en
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consecuencia se declara la inconstitucionalidad de esa
disposición legal en cuanto incrimina la tenencia deestupefacientes para consumo personal que se realice
en condiciones tales que no traigan aparejado un
peligro concreto o un daño a derechos o bienes de
tercerosF <+o#o del Hue> Pe#racc:i, consid 4., el
resal#ado me %er#enece=
Por su %ar#e el Hue> Loren>e##i señal" que “l
a"t+culo #> de la Constitución Nacional constitu&e una
f"onte"a ue p"ote0e la li7e"tad pe"sonal f"ente a
cualuie" inte"vención a;ena incluida la estatal. No
se t"ata sólo del "espeto de las acciones "eali<adas
en p"ivado sino del "econoci,iento de un %,7ito en el
ue cada individuo adulto so7e"ano pa"a to,a"
decisiones li7"es so7"e el estilo de vida ue desea.
en ;ase a ello conclu(" que “-no cabe penalizar
conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados
en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o
la moralidad 6783ica no su6eran e3 test de
constituciona3idad”, ( que %or lo #an#o “!a conducta
"eali<ada en p"ivado es l+cita salvo ue constitu&a
un peli0"o conc"eto o cause da=os a 7ienes ;u"+dicos o
de"ecos de te"ce"os. <+o#o del Hue> Loren>e##i,
consid aF, cF ( dF, el resal#ado me %er#enece=
!inalmen#e, en el +o#o concurren#e de la Hue>a
Ar$i;a( se :a %ues#o en ;lanco so;re ne$ro la
aclaraci"n de que ni la decisi"n de la Huris%rudencia
an#erior de la Cor#e Su%rema a:ora su%erada <!allos7
337333=, ni la ac#ual que la :a re+isado en el caso
ArriolaF, :an querido eDaminar en a;s#rac#o la
com%a#i;ilidad con el ar# C de la -i$ura le$alque conmina la #enencia de es#u%e-acien#es %ara
consumo %ersonal Al res%ec#o :a señalado que de"iva"
de auel fallo un est%nda" se0n el cual la punición
de la tenencia de d"o0a pa"a consu,o pe"sonal es
constitucional,ente ino7;eta7le en todos & cada uno de
los casos conce7i7les es euivocado funda,ental,ente
po" dos "a<ones. "i,e"o po"ue si EMontalvoE u7iese
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"esuelto con ese alcance el p"o7le,a la Co"te a7"+a
e;e"citado un cont"ol de constitucionalidad ena7st"acto consu,ado ,ediante una decisión nica con el
efecto de clausu"a" po" anticipado toda posi7ilidad de
e6a,ina" en casos poste"io"es si la conducta del
i,putado es o no una acción p"ivada p"ote0ida po" el
a"t+culo #> de la Constitución <+o#o de la Hue>a
Ar$i;a(, consid = A con#inuaci"n se e+oc" que la
sen#encia del caso Munici%alidad de la Ca%i#al c/
Isa;el A Elor#ondoF <!allos7 337 24=, donde se :a;ía
sos#enido7 Cualuie"a sea la 0ene"alidad de los
conceptos e,pleados po" el 9"i7unal en esos fallos
ellos no pueden entende"se sino con "elación a las
ci"cunstancias del caso ue los ,otivó siendo co,o
es una ,%6i,a de de"eco ue las e6p"esiones
0ene"ales e,pleadas en las decisiones ;udiciales de7en
to,a"se sie,p"e en cone6ión con el caso en el cual seusan... <i;ídem= En ese +o#o se reco$i" la idea
cen#ral de la decisi"n an#erior de la Cor#e en el caso
de !allos7 310734 <Ba>#erricaF=, en cuan#o declar"
que en tanto la conducta se realice en condiciones
que no traiga aparejado un peligro concreto o un daño
a derechos o bienes de terceros esta7a a,pa"ada po"
la 0a"ant+a del a"t+culo #> de la Constitución
Nacional, ( se rele+" un número de casos en los que
#al %eli$ro no es#a;a eDcluido, ( en %ar#icular, casos
de consumo o #enencia os#ensi;les <+o#o de la Hue>a
Ar$i;a(, consid 3, el resal#ado me %er#enecer= En
ese +o#o en de-ini#i+a se declar"7 n conclusión la
adesión a los postulados sentados en “)a<te""ica
i,plica ue los ;ueces de la causa de7e"%n anali<a" en
el caso conc"eto si la tenencia de estupefaciente pa"aconsu,o pe"sonal se "eali<ó en condiciones tales ue
t"a;o apa"e;ado peli0"o conc"eto o da=os a 7ienes o
de"ecos de te"ce"os ue le uiten al co,po"ta,iento
el ca"%cte" de una acción p"ivada p"ote0ida po" el
a"t+culo #> de la Constitución Nacional <i;ídem=
En esa línea in#er%re#a#i+a, en#onces, resul#a
a%ro%iado en#ender que la Cor#e Su%rema de )us#icia de
1$
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la aci"n, a %esar de la eDis#encia de múl#i%les +o#os
indi+iduales concurren#es, :a concluido que la#enencia de es#u%e-acien#es %ara consumo %ersonal
siem%re que se realice en condiciones #ales que no
#rai$a a%areHado un %eli$ro concre#o o un daño a
derec:os o ;ienes de #erceros, es considerada como una
de las “acciones p"ivadas de los o,7"es que el
ar#ículo del #eD#o -undamen#al eDclu(e de la
au#oridad de los Ma$is#rados ( reser+a solamen#e a
Jios
La a%licaci"n de los %rinci%ios emanados de
es#a doc#rina a casos como el de au#os, el
rele+amien#o de la realidad carcelaria . 3a de9ensa
:ue 6rocura4os a33í ;acer de3 va3or di5nidad en 3a
6ersona ;u4ana 6rivada de su 3i8ertad, :acen que no
sea %osi;le %resumir, como se %re#ende, que la
#enencia de es#u%e-acien#es %ara consumo %ersonal %or%ar#e de un in#erno a-ec#e siem%re los derec:os de
o#ros in#ernos Sino que es necesario, #al como :a
quedado eD%resado %or el MDimo Tri;unal, que si se
%re#ende criminali>ar la conduc#a, de;a demos#rarse
una a-ec#aci"n concre#a a derec:os o ;ienes de
#erceros, %orque de o#ro modo se es#aría +iolando el
%rinci%io de lesi+idad consa$rado en el #eD#o
cons#i#ucional
Se #ra#a de una +isi"n an#ro%oc@n#rica del
Jerec:o
es en es#a in#eli$encia, que de;e en#enderse
que aun encon#rndose aloHado en una unidad
%eni#enciaria, ( aun +iendo reducido su es%acio de
au#onomía %ersonal, el indi+iduo %ri+ado de su
li;er#ad $o>a de la %ro#ecci"n a un m;i#o de%ri+acidad, am%arado %or el ar#ículo de la
Cons#i#uci"n acional &e aquí, el reconocimien#o al
Jerec:o a la di$nidad :umana de la %ersona %ri+ada de
li;er#ad
El mencionado ar#ículo del #eD#o
cons#i#ucional, ( los #ra#ados in#ernacionales de
derec:os :umanos el Es#ado Ar$en#ino :a incor%orado a
1%
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su ordenamien#o cons#i#ucional en +ir#ud de su
ar#ículo ., inciso 44, $aran#i>an un conHun#o dederec:os ( li;er#ades #ales que se ase$ura que cada
indi+iduo %ueda decidir de manera au#"noma en #odos
los as%ec#os %ri+ados de su +ida, ( esa %ri+acidad no
es# cons#i#uida %or una circuns#ancia es%acial, no
re-iere a que lo :acemos -uera del alcance de la
%erce%ci"n de los dems Sino que el #@rmino re-iere
al derec:o de cada uno a la elecci"n de nues#ros
%ro%ios %lanes de +ida o ideales de eDcelencia :umanos
<Carlos San#ia$o ino, tica & De"ecos u,anos, 4
edici"n, Edi#orial As#rea, Buenos Aires, 0, %$inas
536552=
en ese orden de ideas es %reciso recordar que
las %ersonas de#enidas en un es#a;lecimien#o
carcelario $o>an de #odos los mismos derec:os que los
dems ciudadanos, a eDce%ci"n de los que :a(an sidoes%ecí-ica ( le$almen#e limi#ados Las %ersonas
%ri+adas de su li;er#ad, claro es#, #ienen
res#rin$ido su derec:o a la li;er#ad am;ula#oria, ( si
;ien se encuen#ran suHe#as a de#erminadas normas de
conduc#a que res#rin$en su m;i#o de %ri+acidad, eso
no si$ni-ica de nin$ún modo que no se encuen#ren
am%arados %or el derec:o a la in#imidad ni que
care>can de #oda %osi;ilidad de au#ode#erminaci"n
%ersonal de la que $o>an %or su mera condici"n de
%ersona
La >ona de reser+a, con la que #odos los
indi+iduos #enemos el derec:o de con#ar, no se %ierde
%or el :ec:o de que una %ersona se encuen#re %ri+ada
de su li;er#ad, (a que es#a $aran#ía es am;ula#oria (
acom%aña a la %ersona a donde quiera que +a(aLo dic:o, es a lu> de lo en#endido %or la Cor#e
Su%rema de )us#icia de la aci"n en el -allo Jess(F
<30705=, donde la ma(oría del Tri;unal resol+i"
que las %ersonas %ri+adas de su li;er#ad $o>an del
derec:o a la in+iola;ilidad de su corres%ondencia
consa$rado en el ar#ículo 0 de la Cons#i#uci"n
acional
1&
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En dic:o %receden#e se es#a;leci" que “-el
in0"eso a una p"isión en tal calidad no despo;a alo,7"e de la p"otección de la le&es & en p"i,e" lu0a"
de la Constitución Nacional. se consa$r" la idea de
que “-la constitución decla"a puni7le toda ,edida ue
po" voluntad e6p"esa o 7a;o p"ete6to de p"ecaución
condu<ca a ,o"tifica" a los delincuentes ,%s all% de
lo ue la se0u"idad e6i0e
En es#e orden ideas la Cor#e re-leDion"7 -o"
ot"o lado suele "a<ona"seG Hsi la le& a podido
v%lida,ente p"iva" a un individuo de su li7e"tad
a,7ulato"ia ue es uno de sus 7ienes ,%s p"eciados
có,o no pod"% ace"lo de ot"os 7ienes ue en
definitiva no son de ,a&o" "elevancia JKui:n puede
lo ,%s puede lo ,enosL F"ente a este delet:"eo plano
inclinado "epudia7le aun desde la ló0ica fo",al es
p"eciso "eacciona" con vi0o" con todo el ue p"opo"ciona la Constitución Nacional & sus
insepa"a7les "a+ces u,anistas con el peso de todos
los de"ecos & 0a"ant+as ue consa0"a en el cap+tulo
nico de su p"i,e"a pa"te i""esisti7le incluso pa"a
las "ecias pue"tas de las c%"celes-..
En líneas $enerales del ci#ado %receden#e del
MDimo Tri;unal %odría reco$erse la idea cen#ral de
que “!os p"isione"os son no o7stante ello pe"sonas
titula"es de todos los de"ecos constitucionales
salvo las li7e"tades ue a&an sido
constitucional,ente "est"in0idas po" p"ocedi,ientos
ue satisfa0an todos los "eue"i,ientos del de7ido
p"oceso. a su +e> ad+ier#e que “-el códi0o p"ocesal
"espectivo deposita en el ;ue< de e;ecución el cont"ol
de ue se "espeten todas las 0a"ant+asconstitucionales & t"atados inte"nacionales
"atificados po" la Rep7lica A"0entina en el t"ato de
los condenados p"esos-E <Ar# 53, inc =
En es#a misma línea de %ensamien#o
recien#emen#e se :a %ronunciado la Procuradora *eneral
de la aci"n al dic#aminar en el caso SC, ! 40 LL
!V, S J c/s/causa 330/413 el de mar>o de 415,
!
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cuando sos#u+o que “en la ,edida ue no es li,itado
po" la ci"cunstancia del encie""o & las e6i0encias del":0i,en ca"cela"io los "eclusos conse"van un %,7ito
de p"ivacidad p"ote0ido po" el a"t+culo #> de la
Constitución Nacional.
Así consider", “ue no es posi7le p"esu,i" ue
la tenencia de estupefacientes pa"a consu,o pe"sonal
po" pa"te de un inte"no sie,p"e afecta los de"ecos de
ot"as pe"sonas. o" el cont"a"io entiendo ue la
Doct"ina sentada po" la Co"te (up"e,a en “A""iola
o7li0a a dete",ina" esta ci"cunstancia en el caso
pa"ticula" ?-@. sta e6i0encia no se satisface po" la
,e"a invocación de un peli0"o a7st"acto pa"a la
se0u"idad de la p"isión o la "esociali<ación de los
condenados.
En ese orden de ideas se %ronunci" #am;i@n la
Procuraci"n Peni#enciaria de la aci"n, en ocasi"n de%resen#arse an#e la Cor#e Su%rema de )us#icia de la
aci"n en carc#er de ami$o de Tri;unalF en el eD%#e
G 40/415, o#a G 422/J*PJ&/5 %resen#ada el 41 de
no+iem;re de 415 En dic:a o%or#unidad el Jirec#or
*eneral de Pro#ecci"n de Jerec:os &umanos de dic:o
or$anismo, Ariel CeHas Meliare, señal" que “no se
advie"te cual se"+a la "a<ón valede"a pa"a e6clui" a
las pe"sonas p"ivadas de la li7e"tad de la aplicación
de dico c"ite"io ;u"isp"udencial desinc"i,idado"
fallo A""iolaB coloc%ndolas en peo" situación ue
uien se encuent"a en li7e"tad.
Lo :as#a aquí dic:o encuen#ra #o#al -undamen#o
( consonancia con lo que :emos +enido #ra;aHando desde
el año 413 a #ra+@s del Sis#ema In#erins#i#ucional Je
Con#rol Je Qnidades CarcelariasEl mencionado sis#ema, que se encuen#ra
con-ormado %or la Comisi"n de EHecuci"n Penal de es#a
Cmara8 su Su;comisi"n, com%ues#a %or Ma$is#rados de
dis#in#as ins#ancias, la Procuraci"n *eneral de la
aci"n re%resen#ada %or la Procuradoría con#ra la
Violencia Ins#i#ucional8 la Je-ensoría *eneral de la
aci"n Comisi"n de Crceles68 la Procuraci"n
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Peni#enciaria de la aci"n8 (, en carc#er de miem;ros
consul#i+os %or la sociedad ci+il, el Cole$io Pú;licode A;o$ados de la Ca%i#al !ederal ( el Cen#ro de
Es#udios Le$ales ( Sociales8 #iene como o;He#i+o
-undamen#al ins#ar ( desarrollar acciones orien#adas a
ase$urar la +i$encia concre#a de los derec:os :umanos
de las %ersonas %ri+adas de su li;er#ad <ar#s
CAJ& ( 1 PIJC(P8 Princi%ios ;sicos %ara
el #ra#amien#o de reclusos, aciones Qnidas, %#o G=,
des#acando el +alor de la %ersona :umana que no
%ierde %or su de#enci"n la %ro#ecci"n de la
Cons#i#uci"n acional ( las le(es6, como o;He#o de
#u#ela
Aclarada la in#e$raci"n ( el o;He#o de es#e
no+edoso or$anismo in#erins#i#ucional, recordar@ aquí
la IV/41 Recomendaci"n so;re el Jerec:o a la Salud
En ese %un#o, se :a %ues#o de relie+e que “losdetenidos conse"van todos sus de"ecos de los ue no
los p"iva su condición. !a pena "eside sola,ente en la
p"ivación de la li7e"tad & no en el cese de ot"os
de"ecos funda,entales. & “-que La 6rivación de 3a
3i8ertad, 3e0os de ;a8i3itar un de8i3ita4iento de
otros derec;os . o83i5aciones de instituciones
6783icas re:uiere de3 es9uer1o de dis6ositivos de
6ro4oción . 6rotección de 3os 4is4osF <Recomendaci"n
IV/415 del Sis#ema In#erins#i#ucional Je Con#rol Je
Qnidades Carcelarias, el resal#ado me %er#enece=
!inalmen#e la doc#rina ela;orada a lo lar$o de
es#a %onencia, %one de mani-ies#o que el Es#ado #iene
el de;er de ase$urar a los in#ernos el dis-ru#e, en la
medida de lo %osi;le, de #odos aquellos derec:os que
no :a(an sido es%ecí-ica ( ra>onadamen#e limi#ados <enel caso a es#udio la in#imidad=, ( lo dic:o encuen#ra
sus#en#o en los Tra#ados In#ernacionales que la
Re%ú;lica Ar$en#ina :a suscri%#o con carc#er
cons#i#ucional, que im%onen la o;li$aci"n de que #oda
%ersona %ri+ada de su li;er#ad de;e ser #ra#ada con el
res%e#o de;ido a la di$nidad in:eren#e al ser :umano (
%or cu(o incum%limien#o el Es#ado de;er res%onder
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Al res%ec#o, desde es#a "%#ica in#ernacional,
:e recordado con an#erioridad que los Princi%ios;sicos %ara el #ra#amien#o de reclusos <A%ro;ados (
%roclamados %or la Asam;lea *eneral de las aciones
Qnidas, Resoluci"n 5/ el /4/1= eD%resan que
con e6cepción de las li,itaciones ue sean
evidente,ente necesa"ias po" el eco del
enca"cela,iento todos los "eclusos se0ui"%n 0o<ando de
los de"ecos u,anos & li7e"tades funda,entales
consa0"ados en la Decla"ación nive"sal de De"ecos
u,anos <a% =
En el mismo sen#ido, los ar#s 4 de la
CAJ& ( 1 del PIJC(P dis%onen que #oda
%ersona %ri+ada de li;er#ad “se"% t"atada con el
"espeto de7ido a la di0nidad ine"ente al se" u,ano
Je es#e modo a %ar#ir de es#as %au#as in#ernacionales:a quedado es#a;lecido eD%líci#amen#e que en la
eHecuci"n de las %enas no se %uede ado%#ar %or +ía de
:ec:o ni Hurídica nin$una conduc#a que im%lique
menosca;ar la di$nidad de la %ersona
En#endiendo así, en es#a línea ar$umen#al que
el :ec:o de ne$ar el derec:o na#ural a cier#a
in#imidad de una %ersona, %or el :ec:o de encon#rarse
de#enido, %odría ser considerado como una conduc#a que
menosca;e la di$nidad de dic:o indi+iduo
En ;ase a #odo lo :as#a aquí eD%ues#o, desde
una mirada dinmica ( -leDi;le del derec:o como
ciencia an#ro%oc@n#rica cu(o %rinci%al o;He#o de
anlisis ( es#udio es la conduc#a :umana en
in#er-erencia in#ersu;He#i+a8 considero que no es
%osi;le %resumir que la #enencia de es#u%e-acien#es%ara consumo %ersonal, %or %ar#e de un in#erno den#ro
del es#a;lecimien#o %eni#enciario, pe" se cause o
%ueda causar un daño a ;ienes o derec:os de #erceros
de modo #al que siem%re sea considerado un deli#o Sin
que ello im%lique una +iolaci"n al %rinci%io de
lesi+idad consa$rado en el Ar#ículo de la
Cons#i#uci"n acional ( al derec:o a la in#imidad con
"
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la que cuen#a #odo indi+iduo Por el con#rario en cada
caso, si se %re#ende su %uni;ilidad, se de;erdemos#rar de qu@ modo en el caso concre#o dic:a
#enencia t"a;o apa"e;ada un peli0"o conc"eto o un da=o
a de"ecos o 7ienes de te"ce"os.
I)# Lo :as#a aquí dic:o de nin$ún modo im%lica
le$ali>ar el consumo de mari:uanaF den#ro de los
es#a;lecimien#os %eni#enciarios siem%re que no se
demues#re a-ec#aci"n a #erceros Es que de lo sen#ado
no se in-iere que la conduc#a re%roc:ada no %ueda ser
susce%#i;le de una sanci"n disci%linaria den#ro del
marco adminis#ra#i+o del sis#ema %eni#enciario, ( con
res%e#o las normas que :acen al de;ido %roceso de las
mismas 6 es#a;lecidas en la Recomendaci"n G II/413
del Sis#ema In#erins#i#ucional Je Con#rol Je Qnidades
Carcelarias6 Así es que en ese sen#ido, la le(
45221 %re+@ como in-racci"n disci%linaria de carc#er$ra+e, la #enencia de sus#ancias #"Dicas <c-r ar#
0, inc c=
En consonancia con es#a soluci"n se :a
eD%resado la Procuraci"n Peni#enciaria de la aci"n en
el dic#amen ci#ado ut sup"a donde en#endi" “- ue el
uso del pode" polic+a & la aplicación de una sanción
disciplina"ia "esulta ,%s ue suficiente pa"a
"estau"a" el o"den & p"eveni" futu"os actos si,ila"es
en los casos co,o el ue nos ocupa. n este sentido
no pa"ece p"ocedente "ecu""i" ade,%s a la i,putación
penal-.
)# !inalmen#e ad+ier#o que los adic#os a
sus#ancias es#u%e-acien#es que se encuen#ran aloHados
en unidades de de#enci"n, cons#i#u(en un $ru%o que se
encuen#ra en eD#rema si#uaci"n de +ulnera;ilidad,NCon-orme las Re$las de Brasilia so;re el acceso a la
)us#icia de las %ersonas en condici"n de
+ulnera;ilidadF 6Cum;re )udicial I;eroamericana de
Brasilia, mar>o de 41106, a las que ad:iri" la Cor#e
Su%rema de )us#icia de la aci"n 6Acordada ro
/4116 ( c-r mi +o#o en la causa nG 555,
CURJ?BA, )or$e Raúl ( o#ro s/recurso de casaci"nF,
4
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re$ nG 4223/4, r#a el 40/4/414, causa nG 5.4,
VER*ARA, Mi$uel n$el s/recurso de casaci"nF, re$ nG43/4, r#a el 3/4/414, en#re o#rasO ( que el
Es#ado #iene el de;er como $aran#e de la +ida, la
salud, la se$uridad ( la in#e$ridad -ísica de los
in#ernos6 de es#a;lecer ( $aran#i>ar medidas de
se$uridad %ara la desin#oDicaci"n ( re:a;ili#aci"n del
in#erno que de%enda -ísica o %síquicamen#e de
es#u%e-acien#es8 ( #am;i@n en -orma com%ulsi+a en caso
de que la conduc#a del dro$ade%endien#e $enere %eli$ro
%ara sí o %ara #erceros <c-r en similar sen#ido la
causa ro 417 Por#illo, Jie$o Se;as#in s/ recurso
de casaci"nF, re$is#ro ro 4, r#a el 2 de
no+iem;re de 4111, de es#a Sala=
A su +e>, es menes#er resal#ar que el :ec:o de
que la conduc#a des%le$ada %or el in#erno que %osea
ma#erial es#u%e-acien#e %ara su %ro%io consumo nocons#i#u(a pe" se un deli#o, no i463ica de 4odo a35uno
:ue no se de8a e<tre4ar 3a investi5ación res6ecto de3
4odo en :ue e3 4ateria3 i3ícito 9ue introducido en un
+48ito de 4+<i4a se5uridad, con e<;austivos contro3es
co4o 3o es una institución 6enitenciaria#
)I# En de-ini#i+a en orden a lo eD%ues#o
%ro%on$o al acuerdo7 I# REC*A=AR el recurso de
casaci"n in#er%ues#o a -s ./01 +#a %or el
re%resen#an#e del Minis#erio Pú;lico !iscal ( REMI!IR
las ac#uaciones al #ri;unal de ori$en a sus e-ec#os
SIN COS!AS <31 ( 34 del CPP= II# !ENER
>RESEN!E la reser+a del caso -ederal e-ec#uada
Por ello, en m@ri#o del acuerdo que an#ecede,
el Tri;unal, %or ma(oría,
RESEL)E"I# REC*A=AR el recurso de casaci"n in#er%ues#o
a -s ./01 +#a %or el re%resen#an#e del Minis#erio
Pú;lico !iscal ( REMI!IR las ac#uaciones al #ri;unal
de ori$en a sus e-ec#os Sin cos#as en la ins#ancia
<ar#s 31 ( 34 del CPP=
II# !ENER >RESEN!E la reser+a del caso -ederal
Re$ís#rese, no#i-íquese ( comuníquese <Acordada
#
Fecha de firma: 03/09/2015Firmado por: MARIANO HERNAN BORINSKY, JUEZ DE CAMARA DE CASACION PENAL
Firmado por: GUSTAVO M. HORNOS, JUEZ DE CAMARA DE CASACION PENALFirmado por: JUAN CARLOS GEMIGNANI, JUEZ DE CAMARA DE CASACION Firmado(ante mi) por: HERNAN BLANCO, SECRETARIO DE CAMARA
7/23/2019 Almonacid, Gustavo Martín
http://slidepdf.com/reader/full/almonacid-gustavo-martin 26/26
/3 CS) LeD 11= ?%or#unamen#e, remí#ase al
#ri;unal de ori$en, sir+iendo la %resen#e de a#en#ano#a de en+ío
MARIANO *ERN?N ORINS@
2AN CARLOS GEMIGNANI GS!A)O M# *ORNOS
An#e mí7