Allori Trabajo de graduación.

7/25/2019 Allori Trabajo de graduacin.

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Universidad de San Andrs

Departamento de Derecho

Trabajo de graduacin:

Mazzeo, ALITTy Arriola: razones, re-

signicaciones y pr!cticas

Agostina Allori

20.008

Mentor: Martn Bhmer (J.S.D)

Victoria, Jnio !e 20"#


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ndice

Agradecimientos............................................................................................#

Resumen......................................................................................................$Introduccin..................................................................................................%

Captulo I:Derecho y Literatura.........................................................................&

Por quDerecho?.......................................................................................&

Por quLiteratura?.................................................................................."0

Por quDerecho y Literatura?.....................................................................""

Captulo II: La obediencia al derecho como correlato de la legitimidad de las autoridades................................................................................................................"2

eoras de la legitimidad.............................................................................."#

La legitimidad como !undamento de la obediencia: distintos en!oques....................."'

Captulo III: Antecedentes "urdicos# polticos $ sociales.........................................20

La desobediencia al derecho como un problema cultural...................................20

%&ue se 'a$an todos(..............................................................................2"

)l proceso de nombramiento de los nue'os integrantes de la Corte *uprema..........2

Captulo I+: Ra,ones# re-signi!icaciones $ pr.cticas..............................................#"

Mazzeo: las ra,ones....................................................................................##)l 'oto de Argiba$..................................................................................#'

ALLIT: las de!iniciones $ re-signi!icaciones......................................................#%

CHA# el precedente.................................................................................#8

Rede!inir# re-signi!icar: %bien com/n( e %igualdad(.........................................'0

Arriola: las pr.cticas interpretati'as...............................................................'"

&u dice la Corte....................................................................................'2

Los sentidos $ signi!icados........................................................................'2A quines les habla: los auditorios...............................................................'

La pr.ctica: interpretar el derecho como un "uego literario.................................'$

Conclusin.................................................................................................'%

0ibliogra!a................................................................................................'8

2


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Agradecimientos

)ste traba"o de graduacin es la culminacin de una etapa de mi 'ida1 Por ello#

quiero agradecer a todas las personas que me acompa2aron durante ella $ la hicieron

posible:

A 3artn 04hmer# mi mentor# por haberme guiado en la in'estigacin $ por la

calidad de sus comentarios1 Pero sobre todo# por haberme ense2ado que el derecho puede

ser un mundo !ant.stico si se lo interpreta ba"o la me"or de sus luces1

A Paola 0ergallo# por haber abierto mis o"os $ por habernos mostrado a mis

compa2er5s $ a m que# con peque2as acciones# es posible cambiar la realidad1

A las pro!esoras $ pro!esores de la 6ni'ersidad de *an Andrs# que durante estos

a2os de carrera han sido 'erdaderos motores de cambios e inquietudes: 7loria 8rregos

9o$os# 3ara Laura Roteta# Claudia orre# aime 3alamud 7oti# 7usta'o 3aurino $ ulio

Csar Ri'era1 &uiero agradecer especialmente a os Luis 7alimidi por haberme dado la

posibilidad de traba"ar a su lado $ as enriquecerme tanto de su persona como de su

conocimiento1 Por /ltimo# a I'ana 0asset# por su colaboracin directa en este traba"o1

A Liliana 3oreno# por toda la contencin $ el cari2o brindados a lo largo de estos

a2os1

A los querid5s amig5s que me dio la 6ni'ersidad1 )specialmente a essica# uan

Pablo# 3elisa# *o!a $ 0eln por nuestras charlas eternas# de todas las cuestiones posibles $

por su aliento constante durante la reali,acin de este traba"o1

A mis amigas de ucum.n# por haber guardado ;a pesar de la distancia; un lugar en

sus cora,ones para m1 )specialmente a Clarita# Paulina $ Luciana1 *olana se merece

adem.s un agradecimiento especial# por nuestros incontables a2os de amistad# por su odo

incansable $ por la in'aluable sabidura de sus conse"os1

#


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A mis hermanos


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%o sa$ that the la> is the eercise o! state po>er#

as though that made the stud$ o! the humanities irrele'ant to it#

is in !act to erase the most distincti'e and signi!icant element

o! the legal process# that o! reason# argument# and "usti!ication(

ames 0o$d @hite


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Resumen

)n este traba"o anali,o a la lu, del mo'imientoDerecho y Literatura# las di!erentes

estrategias discursi'as a las que recurren los "ueces de la Corte *uprema BDEF-actualidadG en la construccin de la opinin "udicial de ciertos casos paradigm.ticos:

Mazzeo C*=# BHG, ALLITC*=# BG $Arriola C*=# BJG1 odos estos casos

tienen una particularidad $ es que# en ellos# el ribunal actual re'oca la doctrina establecida

por su Corte predecesora1

Kesde el punto de 'ista terico# este traba"o se inserta en la discusin atinente a la

legitimidad de los "ueces $ a la autoritatividadde sus decisiones1 Al mismo tiempo# al

momento del nombramiento de los actuales "ueces# el pas estaba saliendo de una de las

ma$ores crisis polticas $ sociales de la historia# lo cual impona a los magistrados la tarea

de reconstruir la con!ian,a en la "usticia $ restaurar la legitimidad del Poder udicial1

eniendo todo esto en cuenta# me interesa mostrar cmo los "ueces constru$en la

historia# cu.l es el ra,onamiento empleado para re'ocar el precedente en la materia e

instalar una nue'a doctrina# sin soca'ar la legitimidad del Poder udicial ni poner en tela de

"uicio su imparcialidad e independencia1

$


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Introduccin

)n este traba"o me propongo anali,ar# a la lu, del mo'imiento Derecho y

Literatura1# las estrategias discursi'as empleadas por los "ueces de la Corte *uprema de

usticia de la =acin BDEF-actualidadG en la construccin de la opinin "udicial de

ciertos casos paradigm.ticos1

Como mostrar en el primo captulo# abordar este traba"o desde los estudios de

Derecho y Literatura implica romper con algunas interpretaciones tradicionales $ analticas

del derecho $ apelar a ciertas habilidades en los lectores# tales como emat!a$generosidad

en sus lecturas1 0a"o esta lu,# indago especialmente en las ra,ones que brindan los "ueces al

construir su opinin "udicial $ en los momentos en que re-signi!ican trminos "urdicos $consecuentemente# crean nue'as pr.cticas1

Kesde el punto de 'ista terico# este traba"o se inserta en la discusin atinente a la

legitimidad de los "ueces $ a la autoritatividadde sus decisiones1 )n este sentido# epongo

una 'asta literatura que considera que la autoridad de los magistrados $ la obediencia de los

destinatarios de sus sentencias# dependen en gran medida de la legitimidad de aquellos1

)stas teoras se2alan tambin que# al no ser elegidos democr.ticamente# los "ueces tienen la

responsabilidad de construir su propia legitimidad1 Por /ltimo# demuestran que ;una !orma

de hacerlo; es a tra's procedimientos "ustos: tratar a las personas con respeto# tomar

decisiones en trminos ob"eti'os# brindar eplicaciones acerca de la decisin tomada1

Al mismo tiempo# retomar las discusiones tericas que aqu propongo $ aplicarlas al

an.lisis de casos "udiciales argentinos# requiere necesariamente conocer un poco de la

historia $ de la cultura "urdica del pas1 Para decirlo bre'emente# al momento del

nombramiento de los actuales "ueces# el pas estaba saliendo de una de las ma$ores crisis

polticas $ sociales de la historia1 La sociedad ci'il tena una !uerte descon!ian,a en la clase

dirigente $ los "ueces no quedaron eentos de esos reclamos1 )specialmente los "ueces de la

Corte *uprema !ueron blanco de crtica $ repudio social# $a que se los 'inculaba con %la

ma$ora autom.tica( menemista JJ-BDEFG1 )n ese conteto# los magistrados

")n el primo captulo reali,ar una introduccin a dicho mo'imiento1

%


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nombrados por el Presidente Mirchner BD-HG# tenan el deber de restaurar la con!ian,a

en la "usticia $ reconstruir la legitimidad del Poder udicial1

Los casos que tratar 'ersan sobre di!erentes cuestiones: enMazzeo C*=# BHG# la

Corte discute la constitucionalidad del indulto otorgado por el Presidente 3enem a

*antiago 8mar Ri'eros# acusado por delitos cometidos durante la /ltima dictadura militarN

ALITT C*=# BG# de!ine si resulta constitucional negar la personera "urdica a una

asociacin que brega por los derechos de la comunidad tra'esti-trans $ por /ltimo#Arriola

C*=# BJG# determina si la prohibicin de la tenencia de estupe!acientes para consumo

personal supera el test de constitucionalidad1 odos estos casos tienen una particularidad $

es que# en ellos# la Corte re'oca la doctrina establecida por su Corte predecesora1 Incluso#

en el casoMazzeo# la Corte 'a m.s all. $ reabre una causa cu$a decisin haba pasado en

autoridad de cosa "uzgada1 eniendo esto en cuenta# me interesa mostrar cmo los "uecesconstru$en la historia# cu.l es el ra,onamiento empleado por re'ocar el precedente en la

materia e instalar una nue'a doctrina# sin soca'ar la legitimidad del Poder udicial ni poner

en tela de "uicio su independencia1

A modo de sntesis# en el captulo I# reali,ar una bre'e descripcin de la historia $

de las propuestas de los estudios deDerecho y Literatura1

)n el captulo II# har una re'isin de la literatura sobre legitimidad# autoritatividad#

tica "udicial $ "usticia procedimental1

)n el captulo III# mostrar el conteto histrico# poltico $ social en el cual !ueron

nombrados los actuales miembros de la Corte *uprema $ las responsabilidades que ese

panorama impona a los magistrados1

Por /ltimo# $ teniendo en cuenta las teoras descriptas $ el conteto del pas al

momento del nombramiento de los "ueces# en el captulo I+ anali,ar las estrategias

discursi'as empleadas por los magistrados para re'ocar el precedente# sin soca'ar la

legitimidad del Poder udicial1

8


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Captulo I:Derecho y Literatura)l libro TheLegal Imaginationde ames 0o$d @hite# marcaba en JHD el comien,o

de los estudios deDerecho y LiteraturaLa# and Literature$# que adquiriran# en la dcada

de los ochenta# una creciente importancia en las escuelas de derecho $ en el .mbito

acadmico de los )stados 6nidosB Roggero# BBG1

Los estudios deDerecho y Literaturaplantean una manera di!erente de interpretar el

derecho# al proponer una lectura interdisciplinaria entre derecho $ literatura1 Pero# antes de

indagar en sus !ormulaciones# me parece importante establecer una distincin1 0a"o estemo'imiento pueden encontrarse dos campos di!erentes# aunque relacionados1 )l primero de

ellos ;conocido comoLa# in Literature%; pone su ma$or n!asis en la literatura: en las

representaciones que los tetos literarios reali,an acerca del orden "urdico $ en las

situaciones e im.genes de las !icciones que se parecen a hechos de la realidad $ que podran

tener rele'ancia para el mundo "urdico1 )l segundo campo# que se conoce comoLa# as

Literature& $ cu$o principal eponente es ames 0o$d @hite# !ormula una manera de

interpretar el derecho# ba"o el mismo tipo de eamen que reali,an los crticos del arte ;

especialmente la crtica literaria; $ de anali,ar los arte!actos "urdicos como si !ueran un

teto literario: un poema# una no'ela @hite# BG1 )l recorrido que har a continuacin $

el posterior an.lisis que reali,ar en el captulo I+# se insertan en esta segunda corriente1

Por quDerecho?

2*i bien# ha$ quienes rastrean otros autores precursores# tales como ohn @igmore en su artculo %A List o! Legal=o'els( $ 0en"amn Cardo,o en %La> and Literature( Roggero# BBG1

#La traduccin podra ser la siguiente: %Derecho en la Literatura(1

'Podra traducirse como: %Derecho como si 'uera Literatura(1

&


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)ste mo'imiento ad'ierte que# tradicionalmente# el derecho se ha ense2ado en las

!acultades como un mero sistema de reglas# coherente $ racional1 )n este sentido# los

estudios deDerecho y Literaturase presentan como una respuesta al positi'ismo "urdico

que postula un sistema "urdico completo# auto su!iciente $ aspira a una %teora pura(1 )n

consecuencia# la crtica de @hite BG a los positi'istas apunta a se2alar la imposibilidad

de interpretar el derecho en trminos estrictamente proposicionales $ analticos1 *in

embargo# tampoco adhiere al nihilismo realista# que considera que el derecho es solo

aquello que sucede en la realidad# en los hechos $ que los "ueces toman las decisiones de

acuerdo a su anto"o# sin constriccin alguna1 Ke modo m.s comple"o# lo que propone el

autor# es una manera de superar tanto al positi'ismo como al realismo F e interpretar el

mundo "urdico como una pr.ctica: como un lengua"e# como una cultura que debe ser leda

en toda su trama $ con todos sus detalles1 Lo que estos estudios !ormulan# en trminos delpropio @hite es:

6na manera de mirar el derecho no como un sistema de reglas# instituciones o estructuras comousualmente se haceG# no como parte de una burocracia o un gobierno como se ense2a en las ciencias

polticas# en la sociologa o en la economaG# sino como un tipo de acti'idad retrica $ literaria1 6nacaracterstica de este tipo de acti'idades es que act/a a tra's de los materiales que le han sido dados

;un lengua"e heredado# una cultura $a establecida# una comunidad !undada; materiales que alusarlos# los trans!orma OQ )l derecho puede entenderse me"or $ practicarse me"or cuando uno logra'er que ese lengua"e no es conceptual ni teortico ;no reducible a una cadena de de!iniciones; sinolo que $o llamo literario o potico# con lo que quiero decir OQ que es comple"o# plural en sus 'oces#

asociati'o $ pro!undamente meta!rico en su naturale,a @hite# JF: -BG1

Por quLiteratura?

@hite BG eplica que la caracterstica m.s distinti'a del traba"o que reali,an las

humanidades es que estas se en!ocan en un arte!acto cultural# perteneciente a otra poca $

posiblemente a otra cultura# en el cual buscan un sentido# un signi!icado1

)n esa b/squeda# tanto la crtica de las bellas artes# como la crtica literaria# deben

)sta corriente toma tanto el legado del positi'ismo como del realismo1 )s decir# postula una postura superadora# perono antagnica Roggero# BBG1

$La traduccin es propia1

"0


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adentrarse en el conteto en el cual dicha obra !ue reali,ada# conocer su historia# en

de!initi'a# aprender de esa cultura1 )se es el primer paso# reconocer a la obra como parte de

algo m.s grande $ leerla en esa cla'e1 @hite llama a ese proceso gradual# en el que

progresi'amente todo lo etra2o comien,a a cobrar !amiliaridad# %aculturacin personal(1

*iguiendo a @hite# otra caracterstica de las humanidades consiste en que la crtica

eamina estos ob"etos de una manera esencialmente comparati'a# antes que analtica $ esto

compromete distintos aspectos del ser: la re!lein# el habla# la menteN por tal moti'o es un

acto e(eriencialpor ecelencia $ por ello tambin# su signi!icado no puede ser un'oco1

Por /ltimo# el autor se2ala que# cuando uno intenta poner en palabras ese signi!icado

al que ha arribado# se emprende un traba"o de traduccin1 6no debe traerlo al conteto

actual# pero en ese pasa"e ha$ algo que se pierde# que no puede ser comunicado en palabras

ni reducido a trminos descripti'os1Ahora bien# con respecto a la literatura en particular# esta apela a una serie de

habilidades en el lector o lectora: a la imaginacin $ al entendimiento de la naturale,a $ de

las moti'aciones humanas# de la comple"idad de las relaciones $ multiplicidad de met.!oras

$ signi!icados $# por /ltimo# desa!a la racionalidad $ la linealidad de la realidad1 *i una

persona realmente ha entendido la no'ela o el poema# si ha sido capa, de adquirir

consciencia de todo ese mundo de signi!icados# entonces despus de esa lectura ;que lo

con'ierte en el lector ideal;no puede seguir siendo la misma persona# la literatura ha

per!ormado algo sobre ella1

Por quDerecho y Literatura?

*i uno percibe el derecho como una pr.ctica# como un lengua"eN entonces leerlo

como una no'ela no parece desacertado1 Pero en qu sentido esta interpretacin enriquece

al abogado? @hite BG se2ala que# a di!erencia de la economa $ otras disciplinas que

pre!ieren el mtodo cuantitati'o# la literatura no puede brindar herramientas o !rmulas

rgidas1 La pr.ctica de interpretar el derecho como si 'uera literatura# por el contrario#

desarrolla en el abogado una ampliacin de las habilidades emp.ticas e imaginati'as# que le

permiten buscar m.s all. del sistema normati'o# que una 'e, m.s le incitan a desa!iar la

supuesta racionalidad del sistema "urdico $ a buscar nue'os tipos de ra,onamiento: a

""


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quin se dirige esta opinin "udicial?# cu.l es su auditorio ideal?# qu autoridad otorgarle

a esta decisin o a las ra,ones brindadas por el "ue,?# qu pr.cticas inaugura o recrea esta

Corte con ese tipo de ra,onamiento?# son los interrogantes que este tipo de lectura enciende

en el abogado1

)n ese sentido# la opinin "udicial $ no el resultado !inalH#dice @hite JJG# es el

arte!acto "urdico por ecelencia# $a que en ella los "ueces narran los hechos# traen a la mesa

las normas# otorgan autoridad a los precedentes o los re'ocan $ en todo ese e"ercicio deben

desplegar sus estrategias retricas para con'encer a las partes de que el derecho ha

a'an,ado en el sentido correcto1

Captulo II: La obediencia al dereco como correlato de la legitimidad de

las autoridades

6na 'asta literatura considera que la obediencia a las normas descansa en la

legitimidad de las autoridades ba"o las cuales se deposita el deber de hacerlas cumplir#

especialmente en el .mbito del Poder udicial teoras de legitimidad $ teoras de

autoritatividadG $ler S 3itchell# JJTG1

Al mismo tiempo# los cdigos de tica para "ueces $ la tica "udicial en general

Memelma"er de Carlucci# BFN Cha$er# Ki *al'o# S utard# BG sugieren que los "ueces#

al no ser elegidos democr.ticamente# tienen la responsabilidad de construir su legitimidad a

tra's de sus propias decisiones $ de la imagen que crean $ sostienen1

Por su parte# las teoras de "usticia procedimental $ler# JTN Casper# $ler# S


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instalar una cultura "urdica e!ecti'a a largo pla,o# los modelos de obediencia basados en la

legitimidad de las autoridades $ en los 'alores compartidos de los miembros# son m.s

apropiados que aquellos de %eleccin racional(# en los cuales la obediencia reposa en un

sistema de incenti'os1

)n la primera parte de este captulo reali,ar un bre'e repaso de las teoras que a lo largo de

la historia$ desde m/ltiples disciplinas han indagado en el concepto de %legitimidad( con

el !in de eplicar di'ersos !enmenos $ responder a numerosos interrogantes Uelditch#

BG1 )n la segunda parte# me concentrar particularmente en la literatura# que como

mencion pre'iamente# estudia la relacin entre legitimidad# autoridad $ obediencia#

especialmente en las teoras de "usticia procedimental1

!eoras de la legitimidad

La preocupacin por eplicar una amplia 'ariedad de !enmenos "usti!icacin del

poder# status# estabilidad poltica# obediencia# autoridadG a partir del concepto de

legitimidad se remonta a pocas antiqusimas# pero no por ello tal inquietud presenta menos

'igencia e inters en la actualidad1 Kisciplinas tradicionales como la !iloso!a# la psicologa#

la sociologa# el derecho $ las ciencias polticas# $ relati'amente recientes como el

comportamiento organi,acional $ el management# han utili,ado el concepto para eplicar

desde un en!oque no'edoso cuestiones sociales emergentes organi,acin institucional#

control social# protestas# segregacin# discriminacin# tolerancia a la in"ustica# cuestiones de

gnero# desigualdad social $ cambios socialesG ost S 3a"or# BG1

)l socilogo 3orris Uelditch BG intenta aclarar tres cuestiones sobre la

legitimidad: qu quieren eplicar sus teoras# cmo lo hacen $ por qu es necesario de!inir

el concepto1 )n este captulo se desarrollar.n los alcances del primer interrogante1*iguiendo a Uelditch# l sugiere que !ue ucdides TBD a1C1EJDG quien primero se

pregunt# en el %Ki.logo de los 3elios(# por la legitimidad como una manera de "usti!icar

86na lnea cronolgica completa de las distintas teoras de la legitimidad puede 'erse en Uelditch BG1

"#


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el poder# entendido como pura !uer,a1 La misma pregunta renacera luego en el %Ki.logo

con rasmaco(# de Platn DJ a1C1EJJDG $ enLa )ol!tica# de Aristteles DDF-DBD a1C1E

BDG1 Aristteles cuestion adem.s qu hace que un )stado sea "usto $ de qu depende su

estabilidad poltica1

6n primer !enmeno que intentaron eplicar las teoras cl.sicas !ue# entonces# el de

la estabilidad poltica Uelditch# BG1 )n el siglo V+I# 3aquia'elo FDBEJTG retomara

la cuestin a!irmando que esta reposa en la legitimidad del gobierno1 As# introdu"o una

cuestin cla'e# luego teori,ada por @eber: el poderer se;la pura coercin; es impotente#

insu!iciente1 La estabilidad poltica dependera# para 3aquia'elo# del acatamiento

'oluntario ;aunque desde una perspecti'a instrumentalista; $ all radicara su legitimidad1

La legitimidad !ue tambin el centro de la teora poltica de Rousseau HBEJJGN en ella

estribaba el orden social estable# alcan,ado a tra's del contrato social1)l argumento que considera la mera coercin como insu!iciente para mantener la

estabilidad poltica $ socialJalcan,ara su ma$or desarrollo en @eber JBBEBBG1 )l autor

distingui el %poder( de la %dominacin(1 Ke!ini el poder como %la probabilidad de

imponer la propia 'oluntad# dentro de una relacin social# aun contra toda resistencia $

cualquiera sea el !undamento de esa probabilidad( $ a la dominacin como %la probabilidad

de encontrar obediencia a un mandato de determinado contenido entre personas dadas(

@eber# JBBEBB: TDG1 Luego se2alaba:

Kebe entenderse por %dominacin(# de acuerdo con la de!inicin $a dada cap1 I W G# laprobabilidad de encontrar obediencia dentro de un grupo determinado para mandatos espec!icos opara toda clase de mandatosG1 =o es# por tanto# toda especie de probabilidad de e"ercer %poder( o%in!lu"o( sobre otros hombres1 )n el caso concreto esta dominacin %autoridad(G# en el sentidoindicado# puede descansar en los m.s di'ersos moti'os de sumisin: desde la habituacininconsciente hasta lo que son consideraciones puramente racionales con arreglo a !ines1 6ndeterminado mnimo de voluntad de obediencia# o sea de inter*s eterno o internoG en obedecer# esesencial en toda relacin autntica de autoridad @eber# JBBEBB: HG1

Ke esta manera# @eber identi!icaba a la %autoridad( como una !orma de dominacin

$ se2alaba que esta requerira de un mnimo de 'oluntad de obediencia que solo puede serconseguida a tra's de la legitimidad# o la pretensin de ella1

&@eber introduce una nue'a cuestin: la de la estabilidad del orden social1 A pesar de eplicar la estabilidad poltica# lateora de la legitimidad de @eber es un !enmeno del %orden social( Uelditch# BG1

"'


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)isten tambin teoras de "usticia distributi'a $ de legitimidad del poder1 Las

primeras se preocupan por demostrar ba"o qu condiciones los actores aceptan ciertos

resultados como %"ustos(N mientras que las segundas ;como las teoras de la autoridad; se

preocupan por las situaciones en las que los actores obedecen a un sistema poltico

compelidos por alguna obligacin moral1 A su 'e,# en las /ltimas dcadas han surgido

teoras que intentan eplicar !enmenos 'inculados a estas preocupaciones tales como las

desigualdades sociales# des'iacin $ control social $ "usticia procedimental Uelditch#

BG1

La legitimidad como "undamento de la obediencia: distintos en"oques

)n uno de los casos m.s conocidos de la dcada de los no'enta# )lanned

)arenthood o' +outheastern )ennsylvania v Casey JJBG# la Corte *uprema

norteamericana constru$ su opinin "udicial ;para con'alidar el leading case en la

materia# -oe v .ade JHDG; a tra's de una teora de la legitimidad1 )n trminos

generales# la Corte se2al que apartarse del precedente podra haber sido percibido por la

opinin p/blicaBcomo ilegtimo ;como un mero capricho por el cambio de composicin

de sus miembros; $ por tanto generar escepticismo# descon!ian,a $ atentar as contra la

!uer,a 'inculante de las decisiones de la institucin $ler S 3itchell# JJTG1

"0)n este caso# la Corte *uprema de los )stados 6nidos ;con la presencia de cinco nue'os "ueces# tildados deconser'adores; deba decidir sobre la 'igencia $ 'alide, del leading caseen tema de abortos#-oe v .ade# dictado por laCorte antecesora# conocida por sus !allos progresistas1 A pesar de la ideologa $ la posicin poltica de los nue'os "ueces ;nombrados los cinco entre las presidencias de Ronald @ilson Reagan $ 7eorge 91@1 0ush; muchas de sus decisionesatinentes a derechos !undamentales entre ellas)lanned )arenthood v CaseyG# !ueron consideradas de una moderacininesperada1 Para un an.lisis in e(tensode este caso 'er: *ulli'an JJBG1

"")ntendiendo a la epresin %teoras de la legitimidad( como %el conglomerado de todas aquellas teoras que# dealguna manera# atribu$en importancia a la adhesin de las autoridades a principios democr.ticos# como un medio paracrear obediencia hacia estas autoridades o aceptacin de sus directi'as( $ler# JJT: HH-HG1 raduccin propia1Asimismo# $ler identi!ica en lo que


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La opinin de la ma$ora en este caso permite pensar que la con'alidacin del

precedente !ue el corolario de una toma de decisiones basada en principios m.s que en la

ideologa o posicin poltica de los nue'os "ueces $ que este modelo de toma de decisiones

constituira para ellos# la condicin sine /ua nonde legitimidad en esa institucin1 )sta

"usti!icacin# sumada a la reticencia a re'ocar el precedente# muestra la preocupacin de los

magistrados por la potencial prdida de legitimidad de la Corte $ da cuenta de la relacin

entre legitimidad $ obediencia $ler S 3itchell# JJTG1 Kesde otra mirada# esta renuencia

puede ser eplicada tambin por las caractersticas mismas que la teora constitucional

otorga a la di'isin de poderes en un sistema republicano $ a la !uncin del Poder udicial

dentro de ella# $a que# al no tener los "ueces %ni la bolsa ni la espada(# su legitimidad radica

en la percepcin que de ella tiene el grupo al que se busca disciplinar1D

Por su parte# la literatura de tica "udicial Memelma"er de Carlucci# BFN Cha$er#Ki *al'o# S utard# BG $ los cdigos de tica# sugieren que los magistrados# al no ser

elegidos democr.ticamenteT# tienen la responsabilidad de construir su legitimidad a tra's

de sus decisiones $ su propia imagen1 *e espera de ellos un accionar e"emplar $ no el de

una persona promedio1FPor tal ra,n# el Poder udicial acoge en su organi,acin dos

"# )n este sentido# *ulli'an JJBG se2ala: La regla general acerca de dar 'uelta el precedente es %no lo haga(1Por qu no? La Corte es el poder menos peligroso del )stado1 =o puede gra'ar impuestos# ni posee tanques1)ntonces# por qu la gente le obedece? Porque posee legitimidad# %un producto de la sustancia $ la

percepcin(1 La gente %percibe( que la Corte toma decisiones basadas en principios $ no en compromisospolticos1)so no signi!ica que la Corte no pueda in'alidar nunca sus decisiones pre'iasN la gente puede %aceptar ciertoserrores sin cuestionar la legitimidad de la Corte(1 Pero no puede lidiar con ello tantas 'eces *ulli'an# JJB: HG1raduccin propia1

"'Ke nue'o# al no tener los "ueces %ni la bolsa# ni la espada(1

"Al respecto# Cha$er# Ki *al'o $ utard se2alan que: Cuando los magistrados# como colecti'o# o algunos"ueces con alta 'isibilidad p/blica se apartan de las conductas de!inidas como propias de la tica "udicial o# peora/n# incumplen con el mnimo eigido legalmente $ caen en lo que tcnicamente se de!ine como corrupcin

"udicial# se a!ecta la credibilidad $ el prestigio del Poder udicial como institucin1 *imult.neamente# se a!ectala e!icacia de la "usticia# $a que en las decisiones "urisdiccionales inciden !actores a"enos a la racionalidadnormati'a $ administrati'a# propias de decisiones p/blicas Cha$er# Ki *al'o# S utard# B: TG1

"$


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principios que buscan asegurar la ob"eti'idad de las decisiones $ !uncionan como garantas

procesales: el principio de imparcialidad ;que tiene como !inalidad custodiar la igualdad

entre las partes $ protegerlas de la es!era interna del "ue,; $ el de independencia ;para

protegerlas de amena,as que pro'ienen de una relacin eterna: los dem.s poderes del

)stado# otros "ueces# la opinin p/blica1 )sta literatura se2ala tambin# que los "ueces no

solo deben ser imparciales e independientes# sino que tienen la obligacin de parecerlo# con

el !in de conser'ar su legitimidad1

Kesde otro en!oque# las discusiones en torno a la autoritatividad de los "ueces

"udicial authoritativenessG indican que para que una decisin sea e!ecti'a# debe ser

autoritativa# es decir debe lograr que# por alguna ra,n ;o 'arias ra,ones; las personas

tiendan a seguirla1 Ke lo contrario# los con!lictos entre las partes no podran resol'erse# $a

que siempre la parte no !a'orecida quedara insatis!echa $ renuente a obedecer1 Indicantambin que esta caracterstica no es algo que puede darse por sentado $ que de hecho

muchas 'eces los "ueces encuentran obst.culos en la etapa de e"ecucin de sus decisiones

$ler S 3itchell# JJTG1

$ler $ 3itchell JJTG reconocen dos aspectos distinti'os de la autoritatividad1 )l

primero tiene que 'er con el poder que posee un "ue, para poder dictar una decisin si el

"ue, tiene competencia para decidir la cuestinG1 )l segundo se encuentra relacionado con la

obediencia del destinatario# es decir# si tal decisin es cumplida $a sea 'oluntaria o

coacti'amente1 Los autores se2alan que# cuando la decisin es acatada 'oluntariamente#

surge una presuncin acerca de que tal sentencia debera ser obedecida ought to be obeyedG

sin importar el poder de coercin ;amena,as $ castigos; que el "ue, o la Corte puedan

llegar a e"ercer1

Por su parte# 8>en


18/54

)l segundo sentido de %autoritati'idad(# sugerido por el traba"o de otros positi'istas# a saber 9erbert9art $ 9ans Melsen# acent/a no el uso de la !uer,a por parte del )stado# sino un mandato tico a laobediencia ;una a!irmacin de que el indi'iduo tiene un deber moral de obedecer a la interpretacin

"udicial# no por su particular autoridad intelectual )"1: porque es la interpretacin correctaG sinoporque el "ue, es parte de una estructura que es bueno preser'ar1 )sta 'ersin de la a!irmacin deautoritati'idad habla a la conciencia del indi'iduo $ deri'a de la 'irtud institucional# m.s que del

poder institucional1 )s la 'ersin m.s importante de la a!irmacin de autoritati'idad porque ningunasociedad puede depender eclusi'a o !uertemente de la !uer,a para asegurar el cumplimiento


19/54

la obediencia 'oluntaria# al incorporar como propias las obligaciones !rente a las reglas J1

Las teoras de "usticia procedimental insin/an tambin que# los "uicios que las personas

reali,an acerca de la legitimidad de sus autoridades se encuentran moldeados en ma$or

proporcin por la manera en que estas toman las decisiones 'airness o' the roceduresG#

que por los resultados obtenidosB1

)stas teoras han sido puestas a prueba por traba"os empricos tanto en el

!uncionamiento de la polica como de las cortes# a tra's de un %modelo de regulacin

basado en procedimientos(Brocess0based model o' regulationG Casper# $ler# S


20/54

Asimismo# se2alan que este modelo es m.s e!ica, a la hora de asegurar la obediencia a

largo pla,o# $a que logra introducir $ !or"ar la,os $ 'alores sociales que lle'an a las

personas a obedecer de manera 'oluntaria $ler# B aG1 )n relacin a la con!ian,a que la

gente tiene en la polica $ en la "usticia# $ler B bG indica que# al e'aluar a las

autoridades# las personas prestan especial atencin a la manera en que estas tratan a los

ciudadanos en el e"ercicio de sus !unciones1

Ahora bien# ante qu circunstancias se percibe un proceso como %m.s "usto(? 6n

proceso "usto se con!ormara por dos instancias: una que e'al/a la manera en que la

decisin es tomada $ otra que anali,a si las partes han sido tratadas con respeto e igualdad

$ler# BDG1 )n este sentido# las percepciones de neutralidadBB $ el respeto por los

derechos de las personas# se encuentran entre los elementos m.s importantes:

Los "ueces que son 'istos como honestos# imparciales $ deliberati'os# que basan sus decisiones enin!ormacin rele'ante para el caso# en lugar de ser conducidos por presiones polticas u opiniones

personales# est.n actuando de manera legtima a los o"os del p/blico OQ1 Al igual que con los "uiciosde neutralidad# la percepcin de respeto por los derechos de los ciudadanos denota la con!ian,a deque la Corte 'a a actuar de buena !e ante cualquier disputa que resuel'a1 0a"o esta teora# las posturas

personales $ las agendas polticas parecen irrele'antes ;predomina la 'alide, de los argumentoslegales $ler S 3itchell# JJT:HG1BD

6na manera de lograr neutralidad $ de !ortalecer el respeto por los derechos de los

ciudadanos# es brindando a las personas la posibilidad de entender por qu el "ue, !alla de

determinada manera ;el p/blico 'alora que las acciones de los "ueces se encuentrencorrectamente "usti!icadas $ persuasi'amente eplicadas; para poder entender la decisin $

si 'iene al caso# tener la posibilidad de apelarla $ler# BDG1

22)s lo que


21/54

Captulo III: Antecedentes #urdicos$ polticos % sociales

)n el presente captulo epondr bre'emente los antecedentes "urdicos $ el momento

histrico# poltico $ social en el que se encontraban los "ueces de la Corte *uprema en el

momento en que !ueron nombrados BDEFG# $a que entiendo que estas circunstancias

pueden brindarnos una cla'e de cmo leer los !allos que anali,ar1

)l captulo se encuentra di'idido en tres partes: en la primera de ellas# describo el

conteto "urdicoN en la segunda# relato bre'emente los antecedentes histricos $ el

momento poltico $# en la /ltima# me concentro en el proceso de nombramiento de los

"ueces $ de cmo las circunstancias eplicadas ba"o el segundo subttulo# generaron en ellos

la necesidad de restaurar $ consolidar la legitimidad del Poder udicial1

La desobediencia al dereco como un problema cultural

)l terico $ socilogo del derecho# 3auricio 7arca +illegas BJG# se2ala que la

desobediencia al derecho es una pr.ctica internali,ada en Latinoamrica# que tiene sus

orgenes en la poca de la colonia $ que# con sutiles di!erencias# se replica en todos los

pases latinoamericanos1 )l autor conceptuali,a este !enmeno como cultura or2ctica del

incumlimiento# para re!erir algo que ecede la mera inobser'ancia de la le$ !ormal $ que

sub$ace al modo de 'ida en estos pases1 Al mismo tiempo# las e'idencias se hacen patentes

en igual proporcin tanto en traba"os dirigidos a testear empricamente los escenarios $ la

manera en que la le$ se incumple# como en los arte!actos culturales: la m/sica# la literatura#

el lengua"e cotidiano1 *u obra#3ormas de ael,muestra e"emplos del !enmeno en estos

dos planos: por un lado epone datos empricos recolectados en la ciudad de 0ogot.# del

incumplimiento de reglas in!ormales# tales como hacer una !ila o no copiarse en un eamen1

Por el otro# da cuenta de no'elas# poemas# canciones $ dichos populares en los que la

inobser'ancia al derecho# la clandestinidad e incluso un cdigo in!ormal contrapuesto al

2"


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legal# son moneda corriente1BT

)l gran !ilso!o $ "urista argentino# Carlos =ino JJBG conceptuali, en 4n a!s al

margen de la leyel mismo !enmeno como anomia boba$ en!ati, que Argentina tiene una

alta tendencia a dicha pr.ctica1 =ino respald sus argumentos en la di!icultad de los

ciudadanos argentinos para acatar las le$es de tr.nsito# en los altos ndices de e'asin

impositi'a# en las tasas de contaminacin ambiental $ por /ltimo# pero no por ello menos

importante# en la corrupcin de la clase dirigente# algo que podra denominarse anomia

institucional561

Por su parte# 3artn 04hmer BJG intent dar una eplicacin desde la ptica de la

literatura# al !enmeno de la anomia# tomando como punto de partida la anomia

institucional1 )l autor obser'a en el Mart!n 7ierro ;sin dudas el poema nacional $

componente imprescindible de la literatura !undacional argentina; cmo el incumplimientode la le$ por parte de sus destinatarios ;en este caso# el gaucho; se 'uel'e legtimo !rente a

una autoridad que desobedece de igual manera el derecho $# por tanto# es percibida como

ilegtima ;las autoridades del e"rcito# los "ueces1B Por esta ra,n# a!irma el autor# la

emblem.tica escena del poema en la que %Cru, se cambia de bando(# es percibida $

aceptada en la disposicin del relato ;$ de la cultura argentina; como una decisin

legtima# !rente a una autoridad que no lo es1

2')l autor menciona como e"emplos: en Argentina# elMart!n 7ierro, de os 9ern.nde,# $8uan Moreira,de 7utirre,Nen Per/#El mundo es ancho y a"eno,de Ciro Alegra# $La ciudad y los erros#de 3ario +argas LlosaN en )cuador#ElChulla -omeo y 7lores,de orge Ica,aN en ColombiaEl Coronel no tiene /uien le escriba,de 7abriel 7arca 3.rque,1 Keigual manera# 3artn 04hmer BG en %Lusus =aturae(# menciona una cancin compuesta por Caetano +eloso en sueilio ;%London# London(; en donde relata anonadado cmo es la 'ida en un pas# Inglaterra# en el que los ciudadanoscumplen $ acatan la le$18tro contraste podra establecerse con )stados 6nidos# donde una epresin habitual es %It9s the la#(# !rase que destacaque ha$ conductas que no pueden reali,arse "ustamente porque se encuentran 'edadas por la le$1 )n contraposicin# loslatinoamericanos tienen un dicho que re,a: %9echa la le$# hecha la trampa(# para se2alar que siempre la le$ tiene una'.l'ula de escape# un 'ericueto1

2Rescato este trmino utili,ado por Paola 0ergallo en un reporta"e otorgado a Kiario udicial# para re!erir a laanomiaEincumplimiento del derecho en las instituciones del )stado1 +er: 3era *alguero BBG1

2$)n esta lnea# si el protagonista 3artn


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&'ue se (a%an todos)

)n diciembre de B la Argentina 'i'i# durante la gestin del Presidente


24/54

)l 3o'imiento por los Kerechos 9umanos inauguraba un nue'o tipo de

politi,acin# a la 'e, que cambiaba el 'ie"o paradigma de sociedad ci'il1BJ Logr de"ar

como legado una retrica respetuosa de los derechos indi'iduales# de la democracia $ del

estado de derecho# $ al mismo tiempo# el suelo propicio para la emergencia de una sociedad

ci'il autnoma $ de nue'as !ormas de relaciones $ acti'ismos dentro de ella1 )ste cambio

cultural lle' a una actitud m.s crtica !rente a las autoridades en lo atinente a la

transparencia $ la responsabilidad poltica $ alent el surgimiento de organi,aciones sin

!ines de lucro# mo'imientos sociales $ un periodismo m.s inquisiti'o que adquiriran# todos

ellos# importancia en la dcada de los no'enta Peru,,otti# BBG1

Kurante el mandato de 3enem# numerosos hechos de corrupcin salieron a la lu,:

sobornos pedidos por parte del gobierno argentino a compa2as etran"eras# esc.ndalos de

drogas $ la'ado de dinero por parte de !amiliares del presidente# 'entas de armas en'iolacin de tratados $ normati'as internacionales1 Adem.s de ello# una serie de casos

penales sensibles a la opinin p/blica ;3ara *oledad 3orales# os Luis Cabe,as $ 8mar

Carrasco; in'olucraron a autoridades policiales $ polticas de manera sospechosa# a los

que se les acusaba de querer ocultar los crmenes $ obstruir las in'estigaciones Peru,,otti#

BBG1

*in embargo# $ a pesar de los hechos nombrados# !ue durante la presidencia de Ke la

R/a cuando estall uno de los principales casos de corrupcin# el conocido %esc.ndalo de

las coimas del *enado(1 Como se2ala Peru,,otti BBG# en el a2o B el periodista

oaqun 3orales *ola sugera en una editorial que un grupo de legisladores peronistas haba

recibido un soborno para aprobar una le$ laboral1 Cuando sali a la lu,# el por entonces

+icepresidente de la =acin Carlos %Chacho( [l'are, $ el *enador Antonio Ca!iero

buscaron por distintos medios encontrar a los responsables1 Como una manera de esclarecer

la situacin# el 'icepresidente haba impulsado una accin "udicial# a cargo del "ue, Carlos

Liporace1 A su 'e,# "usto luego de haber hecho declaraciones sobre el caso de %las coimas

2&)n esta misma lnea# orre BDG a!irma: %OQ la crisis de representacin partidaria es una epresin de la 'italidad deepectati'as democr.ticas1 3.s en general# el malestar con la representacin constitu$e un sntoma de cambios operadosen la cultura poltica de !ran"as signi!icati'as del electorado1 Kichos cambios han puesto en circulacin cla'esinterpretati'as que enmarcan la relacin entre representantes $ representados a partir de criterios nue'os# que rede!inencomo inmorales e in"ustos a comportamientos que eran pre'iamente considerados en de!initi'a tolerables OQ )ldisparador del cambio ha sido apropiadamente locali,ado en el mo'imiento por los derechos humanos que surgi en la/ltima dictadura $ gan protagonismo con la transicin a la democracia( orre# BD: FG1

2'


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en el *enado(# el Conse"o de la 3agistratura comen, a in'estigar al "ue, Liporace por

enriquecimiento ilcito1 Como consecuencia# $ ti2endo de oscuridad la causa# al poco

tiempo el "ue, declar %!alta de mrito( sobre los once senadores imputados

)l esc.ndalo del *enado gener mucha turbulencia en la administracin de Ke la

R/a $a que# por un lado el 'icepresidente se encontraba !irme en su decisin de in'estigar a

los responsables# mientras que por el otro# el presidente consideraba que muchas de las

acusaciones estaban in!undadas1 Luego de la negati'a de los senadores in'olucrados en el

esc.ndalo de !irmar sus renuncias $ tras el nombramiento de un ministro implicado en las

coimas como secretario general de la presidencia# el +icepresidente [l'are, present su

renuncia Peru,,otti# BBG1

Ahora bien# por qu se prest tanta importancia a este esc.ndalo poltico? )n

primer lugar# el mensa"e simblico que de"aron las coimas !ue de una enorme en'ergadura$a que el Congreso $ las le$es son la instituciones polticas donde reside el cora,n de la

democracia representati'aN es decir# se puso en tela de "uicio el !uncionamiento de los

mecanismos de representacin de la democracia argentina Peru,,otti# BBG1 )n segundo

lugar# de acuerdo con CheresX$ BDG# la renuncia de [l'are, puso en e'idencia un hiato

in crescendo entre la ciudadana $ la representacin# un embrionario di'orcio entre las

instituciones polticas $ la opinin p/blica# $a que el 'icepresidente estaba dispuesto a

impulsar las causas $ continuar con las in'estigaciones# pero se encontr con trabas puestas

por los bloques ma$oritarios $ por el mismo presidente1 Como consecuencia# una primera

epresin de dicho di'orcio se re'elara en las elecciones legislati'as de octubre de B#

en donde m.s del T\ de los electores emitieron 'otos en blanco# anulados o se

abstu'ieron Peru,,otti# BBN orre# BDN CheresX$# BDG1 odo ello gener el suelo

propicio para la eclosin tr.gica en diciembre del mismo a2o:

)n un conteto de pro!undi,acin de la con!licti'idad social $ poltica# el de diciembre de B seproducen los primero saqueos de comercios en el conurbano bonaerense# que se prolongaron duranteel da siguiente1 Luego de una larga "ornada de silencio# el presidente Ke la R/a dispone# en un bre'e

mensa"e transmitido en cadena nacional# el estado de sitio1 La respuesta de la poblacin de lasgrandes ciudades del pas es una mo'ili,acin masi'a $ espont.nea# en la que se con!iguran dos delos signos que marcaran el siglo de mo'ili,aciones que se inaugura en ese diciembre de B: elcacerola,o como !ormato de protesta $ el cuestionamiento de la %clase poltica( condensado en laconsigna %que se 'a$an todos( Kel Cuetto S Lu,,i# B: DG1

2


26/54

Los episodios de diciembre !inali,aran con las renuncias del ministro de )conoma

$ subsiguientemente del Presidente Ke la R/a# con el pasa"e por la Casa Rosada de tres

presidentes di!erentes durante los die, das posteriores a la renuncia de Ke la R/aD $

!inalmente# con la eleccin por parte de la Asamblea Legislati'a de )duardo Kuhalde# el D

de diciembre1 )l gobierno del Presidente Kuhalde intentara poner orden al caos econmico

reinante:

A comien,os de enero de BB# Kuhalde anuncia o!icialmente el !in de la con'ertibilidad: se eliminaentonces la paridad a entre el peso $ el dlar# establecindose una de'aluacin inicial del peso delT\# $ se anulan las restricciones a la emisin monetaria impuestas por la le$ de con'ertibilidad1 Almismo tiempo# se declara la emergencia p/blica en materia social# econmica# administrati'a#!inanciera $ cambiaria Kel Cuetto S Lu,,i# B: DG1

)stas medidas generaron nue'as olas de reclamos de aquella parte de la poblacin

cu$os ahorros haban quedado des'alori,ados por el nue'o cambio1Los "ueces tampoco quedaron eentos del reclamo# $a que# para la ciudadana# la

Corte *uprema se encontraba asociada a la %ma$ora autom.tica( *'ampa# BG1 )n su

primer a2o en el poder# el Presidente 3enem trat# en un intento !allido# de colocar en el

*upremo ribunal magistrados simpati,antes $ leales a su partido1 Ante tal !racaso# impuls

un aumento de cinco a nue'e "ueces en la Corte *uprema# aprobado por el Congreso $ que

le asegurara su representacin en el 3.imo ribunalransparenc$# BTG1D)sto implic

un control pleno del presidente de las decisiones polticas m.s importantes $ tu'o como

consecuencia una alta ine!iciencia institucional1 +erbitsX$ se2ala al respecto:

Con la "usticia $ todos los rganos de control en un pu2o# sub$ugadas la Corte *uprema# el ribunalde Cuentas# la Procuracin 7eneral# la Procuracin del esoro# la


27/54

continuaron a principios de BB# se desarrollaron en las puertas del Palacio de usticia

ransparenc$# BTN0arrera# BG1

Luego de haber logrado cierta estabilidad poltica# el Presidente Kuhalde decidi

acortar el mandato# con'ocando las elecciones presidenciales para abril de BD en 'e, de

reali,arse en diciembre# cuando 'enca el mandato de Ke la R/aG1


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como %prestacin de acuerdo(1 9asta JJB# reinaba en el *enado un clima de secreto en

torno a los procedimientos de nombramiento de los !uncionarios1 Llanos $


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democr.ticos seran criterios a tener en cuenta en las designaciones# a la 'e, que dispona

de nue'os mecanismos $ pla,os de publicidad para que las organi,aciones no

gubernamentales# los colegios# las asociaciones# las entidades acadmicas $ de!ensoras de

los derechos humanos# $ la ciudadana en general# pudieran presentar por escrito $ de

manera !undada# sus ob"eciones hacia los postulantes ante el 3inisterio de usticia#

*eguridad $ Kerechos 9umanos1 Ke esta manera# la Corte *uprema como institucin#

comen,aba a eperimentar un importante recambio# ale".ndose de la Corte de la %ma$ora

autom.tica( menemista1

)ntre los a2os BB $ BF# siete de los nue'e "ueces de"aron la Corte1 )duardo

3olin 8]Connor $ Antonio 0oggiano !ueron remo'idos a tra's de "uicio polticoN ulio

=a,areno# Adol!o +.,que, $ 7uillermo Lpe, renunciaron ante la amena,a de destitucin#

7usta'o 0ossert aleg moti'os de %cansancio moral( $ !inalmente Augusto 0ellusciorenunci a los HF a2os ante el nue'o lmite de edad introducido por la re!orma de JJT

9errero# *ch'art,man# 7on,.le, 0ertomeu# S Aisenstein# BG1 Como se2alan los

autores# la Corte estaba compuesta por nue'e "ueces# ra,n por la cual el apartamiento de

siete de ellos implicaba un 'ira"e radical para una institucin en la que el cambio de

composicin debe darse de manera paulatina1

)n menos de dos a2os ;octubre de BD $ !ebrero de BF; cuatro "ueces nue'os

!ueron nombrados: )ugenio Ra/l Ua!!aroni# )lena 9ighton de =olasco# Ricardo Luis

Loren,etti $ Carmen Argiba$# inaugur.ndose con estas designaciones el nue'o

procedimiento instaurado por el decreto BBBED $ aprobado en el *enado: una serie de

reglas procedimentales $ de pla,os haban sido respetados# se hicieron p/blicos los per!iles

de los candidatos $ se dio lugar para las ob"eciones $ los aportes que pudiera reali,ar la

ciudadana1 Adem.s# los "ueces tu'ieron la obligacin de mostrar p/blicamente sus posturas

!rente a cuestiones institucionales propias del tribunal $ a los derechos constitucionales

9errero# *ch'art,man# 7on,.le, 0ertomeu# S Aisenstein# BG1 La Corte quedara

integrada# de esta manera# por los siguientes magistrados: Carlos *antiago


30/54

*antiago Petracchi# uan Carlos 3aqueda# )ugenio Ra/l Ua!!aroni# )lena 9ighton de

=olasco# Carmen Argiba$ $ Ricardo Luis Loren,etti# su actual composicinDT1

La designacin de acadmicos $ "uristas prestigiosos en el mundo del derecho#

sumada a un transparente proceso de designacin# gener nue'as esperan,as en torno al

modelo autoritativoque la nue'a Corte acogera1 Los mismos magistrados eran conscientes

del momento institucional en el que se encontraban $ de que recaa sobre ellos la

construccin de una nue'a legitimidad perdida por su predecesora1 )n agosto de BH#

Ricardo Loren,etti iniciaba el perodo que lo tendra como presidente emitiendo un escrito

al que llam %Polticas de )stado para el Poder udicial(1 )n ese documento# el magistrado

haca patente la misin de la Corte de reconstruir la legitimidad# reconoca la crisis 'i'ida

por el pas entre los a2os BEB $ cmo esta haba a!ectado al Poder udicial1 Al mismo

tiempo# denomin el perodo BB-B como un tiempo %de transicin(# de b/squeda de laestabilidadN inici.ndose a partir de su mandato un momento de %reconstruccin

institucional(1 )n el BH se inauguraba# para Loren,etti# el momento propicio para

%reconstruir los deteriorados 'nculos entre el Poder udicial $ la sociedad( Loren,etti#

BHG#pero tambin para !ortalecer $ consolidar la propia identidad del Poder udicial

!rente a los otros poderes del )stado1 Igualmente# el magistrado haca alusin a una crisis

de con!ian,a en la usticia por parte de la ciudana# que era necesario %re'ertir con urgencia

a tra's de gestos $ medidas adecuadas# atento al delicado rol institucional que cabe a los

"ueces como garantes de los derechos de todos los habitantes( Loren,etti# BHG1DF

#'Carlos *1


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)l por entonces !lamante presidente se2alaba adem.s que para la ciudadana eran los

"ueces ;$ especialmente los del *upremo ribunal; los responsables de re'ertir los saldos

que haba de"ado la crisis $ de achicar el hiato entre representantes $ representados1 )n este

sentido# Catalina *mulo'it, BG mostr que el Poder udicial se empla, ;$ se

constitu$e ho$; en la Argentina como la nue'a arena poltica donde di'ersos actores

buscan dirimir no solo los con!lictos estrictamente legales# sino tambin sociales $

polticosN como un sendero alternati'o para hacer poltica $ conseguir resultados

etralegales1 *eg/n la autora se ha producido una %"udiciali,acin de la poltica( o una

%mo'ili,acin legal(# en la cual se rede!inen polticas p/blicas1 )n palabras de *mulo'it,:

OQ las cortes $ los "ueces est.n rede!iniendo polticas p/blicas decididas por autoridadesrepresentati'as legislaturas $ e"ecuti'osG# $ los ciudadanos $ las organi,aciones sociales est.n

utili,ando a las cortes $ a la le$ para reali,ar demandas pri'adas $ sociales# $ para regularinteracciones cotidianas pre'iamente organi,adas seg/n la,os de cooperacin# con!ian,a o

parentesco *mulo'it,# B: BHG1

3artn BG por su parte# a!irma que la recurrencia a los "u,gados# en lo que l

denomina %un nue'o giro "udicial de la poltica(# puede interpretarse m.s ampliamente

como la manera en que la ciudadana se constitu$e en el espacio p/blico1 Ke esta manera#

se2ala:

Ciudadanos# organi,aciones $ corporaciones de la sociedad recurren a la usticia $ al lengua"e del

Kerecho para solucionar problemas que tradicionalmente resol'an en otras es!eras $ con otraspr.cticas $ palabras1 Crean e impugnan legislaciones# in!lu$en en las decisiones de gobierno $ ponenen mo'imiento una gram.tica "urdica a la que los mismos representantes polticos se pliegan en

b/squeda de legitimacin OQ Como bien hemos sugerido antes# el giro "udicial en la polticaconstitu$e m.s bien un !enmeno denso cu$a con!iguracin se opera a la par de las mutaciones

producidas en la representacin $ la ciudadana $ al calor de la eclosin $ la ampliacin del espaciop/blico OQ Como se ha dicho# la usticia aarece como una instancia de generacin de legitimidadreno'ada que pone a los "ueces como los garantes de las promesas de las democraciasconstitucionales 3artn# B: DHJ-DG1

*in embargo# esta %"udiciali,acin de la poltica( o %giro "udicial de la poltica( que

tiene a los tribunales como protagonistas# no implica un correlato en la con!ian,a que la

ciudadana tiene en el Poder udicial1 Por el contrario# $ como se2ala 3art# este giro se da

en un conteto en el que la descon!ian,a ha alcan,ado incluso a los "ueces: %la "usticia# sus

instituciones $ el discurso de los derechos no salen indemnes del 'iento de descon!ian,a

ciudadana que caracteri,a a la democracia actual( 3artn# B: DHG1

#"


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Ke esta manera# el conteto de crisis# descon!ian,a $ b/squeda de legitimidad

re!uer,an la misin de los "ueces# especialmente los de la Corte# de construir $ re!or,ar un

modelo de autoridad legtima1

#2


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Captulo I,: Ra-ones$ re.signi"icaciones % pr/cticas

)n el captulo II# realic un repaso por la literatura que se2ala que la autoridad de

los "ueces $ la consiguiente obediencia de los destinatarios del derecho# dependen en granmedida de la legitimidad de los magistrados1 Al mismo tiempo# estas teoras sugieren que#

los "ueces# al no ser elegidos democr.ticamente# son los responsables de construir su propio

prestigio1 Por /ltimo# insin/an que la percepcin que la gente tiene acerca de cmo es

tratada por las autoridades# es primordial a la hora de moldear los "uicios sobre legitimidad1

)s decir# si las autoridades son ob"eti'as# si brindan ra,ones a las partes para decidir de

determinada manera1

)n el captulo anterior# mostr cmo los actuales miembros de la Corte !ueron

nombrados en un conteto de crisis social $ poltica# que tena por blanco tambin a los

"ueces# especialmente a los de la Corte *uprema1 0a"o este panorama# los magistrados

deban asumir la tarea de recuperar la con!ian,a en la "usticia $ reconstruir la legitimidad

del Poder udicial1

eniendo en cuenta las teoras descriptas $ el conteto del pas al momento del

nombramiento de los "ueces# en este captulo me propongo anali,ar# en un ensa$o de

Derecho y Literatura# las estrategias discursi'asDempleadas por los "ueces de la Corte en

su composicin actual ;$a sea en el 'oto de la ma$ora# o en el de alg/n "ue, particularDH

;en ciertas decisiones paradigm.ticas1 Los casos que eleg tratan di!erentes cuestiones: en

Mazzeo C*=# BHG# la Corte discute la constitucionalidad del indulto otorgado por el

presidente 3enem a militares in'olucrados en la /ltima dictadura militarNALITT C*=#

BG# de!ine si resulta constitucional negar la personera "urdica a una asociacin que

brega por los derechos de la comunidad tra'esti-transN por /ltimo#Arriola C*=# BJG#

#$)n este traba"o concibo %las estrategias discursi'as( ;para!raseando a @hite JJTG; como %actos de esperan,a(# como

aquellas pretensiones de autoritatividadque tienen los "ueces cuando se con'ierten en su"etos de pensamiento $ deargumento conscientes1 )n este sentido# el autor a!irma: %Cada acto discursi'o es una !orma de ser $ actuar en el mundo#que proclama su propia legitimidad $ que pedimos a otros que respeten( @hite# JJT: G1

#%9ago esta distincin $a que enMazzeo# por las caractersticas particulares del caso $ por la comprometida situacin de ladoctora Argiba$ la cual describir al momento de an.lisis del !alloG# tratar su 'oto en disidencia1 )n los otros dos casos#

ALITT$ CHA# anali,ar los 'otos ma$oritarios1

##


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determina si la prohibicin de la tenencia de estupe!acientes para consumo personal supera

el test de constitucionalidad1 *obre todas estas cuestiones se haba epedido la Corte

menemista $# en todos los casos# la Corte en su composicin actual# re'oca el precedente D1

)n su libro Constitutional La# as 7iction# Le>is 9enr$ LaRue JJFG# se2ala que:

%las opiniones "udiciales deben ser persuasi'as si la empresa de "u,gar $ crear derecho

aspira a tener el poder que realmente tiene1 Los abogados $ los "ueces necesitan creer en lo

que hacen1 )l espritu $ la con!ian,a en el Poder udicial descansa en la con'iccin de la

rectitud de su empresa( LaRue# JJF: GDJ1 Por dicha ra,n# el autor sostiene la tesis de

que las sentencias ;$ el derecho en general; no se constru$en ba"o la ptrea hegemona de

los hechos1 Por el contrario# $ $a que la !inalidad de la opinin "udicial es ;en /ltima

instancia; la persuasin de las partes# el autor locali,a tales cimientos en el terreno de la

!iccin1 Por %!iccin(# dice LaRue# no debe entenderse %!alsedad(# ni tampoco debe creerseque %los hechos( sean los due2os de la 'erdad absoluta1TLo que plantea el autor# m.s

acertadamente# es que# al construir la opinin "udicial# los "ueces establecen una manera de

contar la historia: eligen qu hechos narrar# los relatan de una determinada manera# traen

ciertos argumentos a la discusin mientras que de"an otros de lado $ citan autores $ casos

anteriores1 )n toda esa gimnasia puede encontrarse# en de!initi'a# algo de !iccin# $a que:

%los "ueces nos cuentan estas historias para persuadirnos de que el camino que debe tomar

el derecho es este $ no otro( LaRue# JJF:TGT1

=o pretendo en este traba"o "u,gar el 'alor moral de las decisiones# ni si estas crean

un mal o un buen derecho1 La propuesta de esta seccin es# m.s acertadamente# encontrar $

#8)nMazzeo# la Corte 'a incluso m.s all.# $a que no re'oca un precedente# sino que reabre un caso cu$a decisin haba

pasado en autoridad de cosa "uzgada1 *in embargo# en este caso no anali,ar el 'oto de la ma$ora# sino la disidencia de la"ue,a Argiba$# por la calidad de su opinin1

#&raduccin propia1

'0 )n este sentido el autor se2ala: %OQ la relacin realidad-!iccin en una historia# no se corresponde con la relacin'erdad-!alsedad en ella1 Al !in $ al cabo# no podemos conocer nunca los hechos con certe,aN siempre nos encontramossu"etos a probabilidades1 Como cualquier abogado sabe# los testigos pueden equi'ocarse e incluso ha$ un margen de erroren las pruebas de laboratorio1 Para decirlo bre'emente# los hechos en una historia nunca son completamente ciertos# m.s

bien# deben ser considerados como m.s o menos probables1 )s m.s# incluso si !ueran probables# pueden estar incompletos$ ser por ello enga2osos LaRue# JJF: TG1

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re'elar las estrategias retricas que emplean los "ueces para legitimar sus decisiones en la

edi!icacin de la opinin "udicial1 3e interesa mostrar cmo constru$en la historia ;%las

!icciones(; cu.l es el ra,onamiento empleado por los magistrados para in'alidar el leading

caseen la materia e instalar una nue'a doctrinaTB$ al mismo tiempo ;sin poner en "aque las

garantas de independencia e imparcialidad# ni soca'ar la legitimidad del poder "udicial;

persuadir a las partes1TD

Los p.rra!os siguientes se encuentran di'ididos en subttulos# pero me gustara

remarcar que# a lo largo de este captulo# la estructura argumental del teto tomar. dos

rumbos distintos aunque estrechamente 'inculados1 Por un lado# anali,ar las ra,ones que

brindan los "ueces con el ob"eto de persuadir a las partes1 )sta lnea se 'er. con ma$or

claridad en el an.lisis del 'oto de Carmen Argiba$ en el caso Mazzeo1 Por el otro#

identi!icar los momentos en los que la Corte como institucin re-signi!ica palabras ;danue'os 'alor $ sentido a los trminos "urdicos; $ 'inculado con esto# inaugura nue'as

pr.cticas1 )sta segunda lnea de an.lisis se 'er. re!le"ada con ma$or pro!undidad en mis

interpretaciones deALITT$Arriola1

Mazzeo: las ra-ones

Mazzeo C*=# BHG es un caso particularmente paradigm.tico de esta Corte1 )n

l# el tribunal deba decidir la constitucionalidad del indultoTTotorgado por el presidente

'"raduccin propia1

'28 para 'otar en disidencia en el caso de la doctora Argiba$ enMazzeo1

'#Kigo sin poner en "aque estos principios $a que la Corte# en todos estos casos# re'oca doctrinas instaladas por suantecesora ;como se2al# un tribunal se2alado como %la Corte de 3enem(1 )ntonces# el desa!o es tambin# mostrar cmohacen los "ueces para in'alidar el precedente# sin que la opinin p/blica la se2ale como la %Corte de Mirchner(1

'')ntre JJ $ JJ# el Presidente 3enem !irm una serie de decretos en los que indultaba tanto a militares como a ci'ilesin'olucrados en crmenes cometidos durante la /ltima dictadura militar JHEDG1 )l indulto se otorg a personas que $ahaban sido "u,gadas# como a los e miembros de la "unta comandante# sentenciados en %el "uicio a las "untas(1 Perotambin a personas que en ese momento estaban siendo procesadas# o !rente a las cuales no haba aun una sentencia1*antiago 8mar Ri'eros# por e"emplo# !ue indultado mediante el decreto BEJ# en el momento en que la in'estigacin

"udicial se estaba lle'ando a cabo1

#


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3enem a *antiago 8mar Ri'eros# comandante de Institutos 3ilitares entre JHF $ JH#

por su participacin en di'ersos delitos durante el /ltimo gobierno de !acto1 )ste !allo se

inscribe en una lnea "urisprudencial de la CorteTF# que tendra su puntapi inicial en la

poltica estatal del presidente MirchnerN una poltica de ealtacin de los derechos humanos#

b/squeda de la 'erdad $ consolidacin de la memoria# en relacin con las atrocidades

cometidas durante la /ltima dictadura militar JHEBG1TAl mismo tiempo este caso es

particularmente importante porque# a di!erencia de los !allos que anali,ar posteriormente#

aqu la Corte reabre una causa cu$a decisin haba pasado en autoridad de cosa "uzgada&:1

)n Mazzeo# el 'oto ma$oritario ;el !allo cuenta con dos disidencias T; declar la

inconstitucionalidad del indulto1 )l ra,onamiento que cohesion este 'oto consisti

esencialmente en que no declarar la inconstitucionalidad del indulto conlle'aba %de modo

inescindible la renuncia a la 'erdad# a la in'estigacin# a la comprobacin de los hechos# a

')n el a2o BT# la Corte decidi el casoArancibia Clavel C*=# BTG# en el cual determin que los delitos de lesahumanidad eran imprescriptibles $ que la aplicacin de la le$ poda hacerse retroacti'amente en 'irtud de ello1 3.s tarde#en BF# la Corte declar en +im;n C*=# BFG la inconstitucionalidad de las %le$es de la impunidad(# de obedienciadebida $ punto !inal# neg.ndoles cualquier e!ecto "urdico1 Cabe se2alar que la Corte $a se haba epedido al respecto enel caso CamsC*=# JHG# con lo cual re'oca un precedente1 Al mismo tiempo# en +im;n# a!irm la constitucionalidadde la le$ BF1HHJ# sancionada en el a2o BD por el Congreso# con el !in de anular las le$es de obediencia debida $ punto!inal1 A partir de estas decisiones# un gran n/mero de causas $ de in'estigaciones se abrieron a lo largo de todo el pas1

'$&uiero aclarar que# no considero que los "ueces de la Corte respondan a la 'oluntad del presidente# sino que mi intencines contetuali,ar el tratado de estas causas en el marco de una poltica de )stado m.s general1 )n el a2o BD# Patricia@alsh# diputada por la I,quierda 6nida# present un pro$ecto de le$ para anular las le$es mencionadas en la nota anterior1La iniciati'a !ue bien'enida $ apo$ada por el Presidente Mirchner1 )l B de Agosto de BD# tras un largo debate# elCongreso anul las le$es de obediencia debida $ punto !inal1 La le$ !ue promulgada por el presidente el B de septiembrede BD1 Comen,aba as una nue'a etapa en la que la consolidacin de la memoria# la b/squeda de la 'erdad $ laealtacin de los derechos humanos se con'ertiran en poltica de )stado1

'%

)l indulto a *antiago 8mar Ri'eros !ue otorgado en medio de las in'estigaciones iniciales del caso1 La C.mara


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la identi!icacin de sus autores $ a la desarticulacin de los medios $ recursos e!icaces para

e'itar la impunidad( C*=# BH: considerando BJ_G1 Para respaldar tal decisin# la Corte

epuso toda la normati'a de derecho internacional ius cogens# derecho consuetudinario#

tratados $ !allos de tribunales internacionalesG $ la propia doctrina que ;al tratarse de

delitos de lesa humanidad; le prescriban decidir de esa manera1 *in embargo# mi an.lisis

en este punto no se en!ocar. en el 'oto de la ma$ora# sino en la disidencia que constru$e la

doctora Carmen Argiba$1 )li"o este 'oto# por la particular situacin de la magistrada !rente

al dictado de este !allo $ porque en l brinda una serie de ra,ones a las que comparar con

aquellas que esgrime Palas Atenea enLa


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Ahora bien# 'ol'iendo al an.lisis# los hechos de Mazzeo, al igual que los que aque"an

a 8restesFB en La


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resultado !inalFF# las partes logran ingresar en una con'ersacin para llegar a un acuerdo1 Ke

esta manera# lo que resulta primordial de esta obra es cmo se desarrolla el proceso: los

argumentos esbo,ados por la diosa# la !orma en que busca persuadir a las


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ra,ones tienen que 'er con la autoridad que la Corte otorga a sus !allos $ con la coherencia

que esta debe asumir en un )stado de derecho1 As# la "ue,a a!irma:

)s que ni esta Corte# ni ning/n otro tribunal# puede eludir los e!ectos de una decisin "udicial !irme

sin negarse a s mismo# es decir# sin poner las condiciones para que nuestro propio !allo sea tambinre'ocado en el !uturo con argumentos contrarios# esto es# alegando su error# in"usticia# etctera1 *i el

propio "uicio sobre el desacierto de una !allo pasado OQ o la di!erente concepcin de la equidad o la"usticia OQ que anima a los "ueces actuales pudiese dar lugar a una re'isin de las sentencias"udiciales !irmes# el car.cter !inal de las decisiones que estamos tomando 'endra a signi!icar apenasm.s que nada# pues slo sera respetado por los "ueces !uturos en la medida que !ueran compartidas

por ellos C*=# BH: considerando _ del 'oto de Argiba$G1

Ke esta manera# al igual que la Corte norteamericana en )lanned )arenthood o'

+outheastern )ennsylvania v Casey# Argiba$ despliega una teora de la legitimidad: la

"ue,a in'alida discursi'amente una potencial presuncin de parcialidad a tra's de laapelacin a la institucionalidad esperable de una Corte en una democracia consolidada1

)l 'oto !inali,a con una re!lein dirigida tanto a la parte que no ha sido !a'orecida

por su decisin# como a los damni!icados que en un !uturo quieran presentarse ante la Corte

para cuestionar los indultos1 )n su estrategia se reconoce la empata# $a que personalmente

le disgustan las consecuencias de la decisin# pero tambin la distancia# al se2alar que en

este caso en articular$ por tratarse de una causa $a decidida# debe pre'alecer dicha

solucin# si lo que queremos como sociedad es rea!irmar los 'alores democr.ticos $

de!ender las instituciones de ataques como los que $a hemos 'i'ido C*=# BH:

considerando H_ del 'oto de Argiba$G1

ALLIT: las de"iniciones % re.signi"icaciones

Probablemente muchas personas estn orgullosas ho$ de 'i'ir en un suelo en el que

el matrimonio entre hombres $ mu"eres del mismo seo sea un derecho# $ en el que la

identidad de gnero tenga proteccin legal1 *in embargo# la pelea que desemboc en taleshitos# estu'o compuesta por numerosos rounds1 Los casos de los que tratar en los p.rra!os

siguientes pueden ser ledos como dos de ellos1

)l casoALLIT C*=# BGcuenta la historia de una asociacin ;la Asociacin

Lucha por la Identidad ra'esti-ranseual ALIG; a la que# el organismo estatal

encargado de reglamentar las cuestiones 'inculadas con asociaciones $ sociedades ;la

'0


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Inspeccin 7eneral de usticia I7G; le deniega la autori,acin para !uncionar como

persona "urdica1 La I7 respald su decisin ampar.ndose en la norma que rega la

cuestin# el artculo DD del Cdigo Ci'il1 )l organismo interpret que# de acuerdo con esta

disposicin# solo podan solicitar la personera "urdica aquellas asociaciones que tengan

por ob"eto principal el bien com/n $ entendi que ALI no cumpla con ese requisito1

0a"o este panorama# la Corte deba decidir si tal denegacin constitua una restriccin

del derecho de asociacin con !ines /tiles# protegido constitucionalmente por el artculo T

de la Constitucin =acional e igualmente amparado por los tratados internacionales de

"erarqua constitucional1 )l ribunal respondi por la a!irmati'a $ re'oc una postura

consagrada en el !allo CHA C*= # JJG1 omar tal decisin implicaba para la Corte

dotar de signi!icado al trmino "urdico %bien com/n( $ dar 'irtualidad al %derecho a la

igualdad(# sin que dichas empresas se encuentren "usti!icadas /nicamente por un cambio decomposicin en sus miembros1

CHA$ el precedente

)n el a2o J# la Corte norteamericana consagr# en el caso )lessy v 7erguson

JG# la constitucionalidad de la segregacin racial en lugares p/blicos $ estableci la

doctrina %searate but e/ual(1 )l ribunal *upremo de los )stados 6nidos deba decidir si

las le$es segregacionistas del )stado de Luisiana 'iolaban la e/ual rotection clause#

contenida en la decimocuarta enmienda1 La Corte arrib a la decisin de que tales normasno comportaban una 'iolacin constitucional# $a que la separacin de las ra,as no

implicaba una in!erioridad de la poblacin a!roamericana# sino una cuestin de poltica

p/blica1 Ke esta manera# instal una interpretacin primiti'a $ soe, del derecho a la

igualdad# que se mantendra como doctrina "udicial por F a2os1

)n JJ# ante hechos similares a los acontecidos en ALITT# la Corte argentina

conclu$ que la decisin de denegar la autori,acin a una asociacin ;la Comunidad

9omoseual Argentina C9AG; cu$o ob"eto social era bregar para que no eistadiscriminacin en 'irtud de la condicin de homoseualFH# no representaba una 'iolacin a

%Ke manera m.s precisa# el ob"eto social de la C9A era: %OQ aG 0regar por que la condicin de homoseual no seamoti'o de discriminacin en lo !amiliar# social# moral# religioso# laboral# ni en ninguna otra ndoleN bG 7enerar .mbitos dere!lein $ estudios multidisciplinarios sobre la problem.tica seual $ di!undirlosN cG Luchar por la plena 'igencia de losKerechos 9umanos en todo el territorio de la Rep/blica Argentina( C*= # JJ: 'oto de 0oggianoG1

'"


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la constitucin# ni careca de ra,onabilidad1 Los 'otos ma$oritarios 'ersaron sobre dos

cuestiones1 La primera tena que 'er con la ponderacin que deba reali,ar la Corte# de si tal

negacin resultaba# a sus o"os# ra,onable1 o 'o$ a enmarcar esta respuesta como la

interpretacin que brinda la Corte del concepto de %igualdad(1 La segunda# tena que 'er

con el signi!icado que el tribunal brindaba al trmino "urdico %bien com/n(1

Por qu a la Corte le result ra,onable la denegatoria de la I7? Responder a este

interrogante implica# una 'e, m.s# 'ol'er a la nocin de !iccin que propone LaRue1

)l Cdigo Ci'il argentino estipula di!erentes tipos de su"etos de derecho: las

asociaciones de hecho# las asociaciones simples $ las que cuentan con personera "urdica e

impone una serie de requisitos di!erentes a las /ltimas dos1 Para el desempe2o como

asociacin simple# solo basta que esta se ha$a constituido por escritura p/blica o

instrumento pri'ado1 3ientras que# para lograr la personera "urdica# la asociacin requierede una autori,acin estatal1

)n CHA# los magistrados que compusieron la decisin ma$oritaria# se2alaron que

la negacin de la I7 no le impeda a la asociacin seguir actuando como una asociacin

simple $ por tanto consideraron que no se haba restringido el derecho a %asociarse con

!ines /tiles(1 *in embargo# al redactar la decisin# seleccionaron qu datos poner sobre la

mesa: insistieron en que la C9A continuaba siendo un su"eto de derecho# pero de"aron de

lado los bene!icios que traa consigo la obtencin de la personera "urdica ;poder adquirir

bienes por legado o herencia $ tener la posibilidad de limitar la responsabilidad de sus

miembros1 al como lo haba hecho la Corte norteamericana en)lessy v7erguson# la Corte

argentina# consagr una de!inicin de %igualdad(# 'alga la redundancia# igualmente soe,1

Ahora bien# Cmo de!ini el %bien com/n( la Corte argentina en JJ? La Corte

brind una de!inicin sustentadora del statu /uo $ contra minoritaria# apo$ada en los

'alores de la ma$oraF1 )l "ue, 0oggiano de" clara esta postura al considerar que solo la

unidad# los 'alores compartidos ;$ no la pluralidad; otorgaba contenido a este trmino

"urdico1 )n su 'oto dice:

6na minora tolerada requiere siempre de una ma$ora tolerante1 Pero se podra llegar a una situacinen la cual tantas minoras reclamasen en tolerancia que $a no pueda haber ma$ora ninguna1 La

8)l doctor 0oggiano se re!iere de!ine el trmino a tra's de las siguientes palabras: %OQ los principios !amiliares#sociales# morales# religiosos# "urdicos del pas $ a/n del etran"ero( C*= # JJ: 'oto de 0oggianoG1

'2


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democracia requiere un sustrato de 'alores comunes1 la desintegracin de esos 'alores puedeconducir a erosionar la cohesin de la sociedad indispensable para su gobierno mismo1 La

permisi'idad que 'iene recha,ada de la instancia anterior# pudo ra,onablemente haberse consideradocomo una !ractura esencial de aquellos 'alores comunes# pues si el abuso de poder lle'a a la tirana#el abuso de la libertad conduce a la disolucin C*= # JJ: 'oto de 0oggianoG1

Al mismo tiempo# la Corte se2al que# el artculo DD del Cdigo Ci'il# pre'ea quelos ob"etos sociales de las asociaciones solicitantes implicasen un bene!icio ositivopara el

bien com/n $ no una mera no inter!erencia1 0a"o esta lu,# los "ueces consideraron que la

aprobacin de una asociacin que tena por ob"eto e'itar la discriminacin de los

homoseuales# no conlle'aba bene!icio alguno para el bien com/n FJ# sino solamente para

los miembros integrantes# es decir# ponder la importancia del bien com/n# por sobre la

'ida digna de los indi'iduos1

Rede"inir$ re.signi"icar: &bien com2n) e &igualdad)

)n el a2o B# la Corte decidi re'ocar lo resuelto en el !allo CHA# al considerar

que la negacin de la I7 restringa el derecho de asociacin con !ines /tiles1 Por un lado#

el tribunal reconoca que delimitar la actuacin de ALI como asociacin de hecho o

asociacin simple# soca'aba este derecho e impeda que sea e"ercido con plenitud1 Rompa#

as# con el ra,onamiento de su antecesora en CHA;el cual compar en el apartado anterior

con la !rmula norteamericana %searate but e/ual(; $ brindaba una nocin plena del

concepto de %igualdad(1 Por el otro# determin que solo ba"o una circunstancia resultabapermisible restringir este derecho $ tal circunstancia era la siguiente:

OQ slo la ilicitud de promo'er la asociacin de un ob"eto com/n que descono,ca o 'iolente laseigencias que para la proteccin a la dignidad de las personas establece el art1 J de la Constitucin

=acional# o que# elptica o derechamente# persiga la destruccin de las cl.usulas inmutables del pacto!undacional de la Rep/blica 'igente desde FD art1 $ DD de la Le$ *upremaG# podra "usti!icar unarestriccin al derecho de asociacin C*=# B: considerando B_G1

Al mismo tiempo# la Corte reali, una nue'a interpretacin del trmino %bien

com/n(1 *e2al que el mismo deba de!inirse a la lu, de 'alores democr.ticos $ que tal

de!inicin solo poda concebirse de una perspecti'a pluralista1 )n el considerando F# el

tribunal a!irmaba:

&

)n palabras del doctor 0elluscio: %no se ad'ierte cual es la per!eccin que pueda alcan,arse mediante el desarrollo de lahomoseualidad( C*= # JJ: 'oto de 0elluscioG1

'#


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&ue el %bien com/n( no es una abstraccin independiente de las personas o un espritu colecti'odi!erente de stas $ menos a/n lo que la ma$ora considere %com/n( eclu$endo a las minoras# sinoque simple $ sencillamente es el bien de todas las personas# las que suelen agruparse seg/n interesesdispares# contando con que toda sociedad contempor.nea es necesariamente plural# esto es#compuesta por personas con di!erentes pre!erencias# 'isiones del mundo# intereses# pro$ectos# ideasC*=# B: considerando F_G1

Luego# en el considerando J re!or,aba la idea de que# lo esencial para de!inir el

%bien com/n( en una sociedad democr.tica# es %la coeistencia social pac!ica( $ que esta

concepcin no se basa en la presencia de 'alores homogenei,adores# sino en la coeistencia

de di!erentes principios $ creencias1 )l sentido de la igualdad en una democracia# deca la

Corte# implica un %derecho a ser di!erente(# el cual se distingue del %ideal igualador( $

%homogenei,ador(# propio de los gobiernos totalitarios1 Ke esta manera# la decisin de

re'ocar CHAse 'e "usti!icada por la necesidad de aprender a 'i'ir en democracia# por el

apremio de aprender a resol'er los con!lictos de manera tolerante1 Para ello# era necesario

re-signi!icar los trminos %bien com/n( e %igualdad( a la lu, de 'alores democr.ticos1

Arriola: las pr/cticas interpretati(as

)l camino que ha transitado la Corte *uprema de usticia de la =acin hasta llegar

al !allo Arriola no ha sido lineal ni uni!orme1 Por el contrario# este se ha presentado

,ig,agueante $ como el corolario de la anomia en las instituciones argentinas ba"o las

cuales depositamos el deber de hacer cumplir el derecho 04hmer# BG1

)n JH# ba"o un gobierno de !acto# la Corte consider que la prohibicin de la

tenencia de estupe!acientes para consumo personal resultaba constitucional# en el !allo

Colavini C*=# JHG1 8cho a2os m.s tarde# en el !allo =azterrica C*=# JG una

Corte en democracia consider que tal prohibicin resultaba inadmisible para la nue'a

Argentina1 *in embargo# en JJ# la Corte menemista re'oc en MontalvoC*=# JJG el

precedente establecido por =azterrica $ retorn Colavini1


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'u dice la Corte

)l tribunal deba decidir si la norma que prohiba la tenencia de estupe!acientes para

el consumo personal contaba con el amparo del artculo J de la Constitucin =acional1

Para ello deba determinar si la tenencia de estupe!acientes constitua una accin pri'ada

es decir# si tales acciones %estaban solo reser'adas a Kios# $ eentas de la autoridad de los

magistrados(G o no1

)n D considerandos compartidos por todos los magistrados# la Corte a!irma la

decisin de 'ol'er a=azterrica;principalmente al 'oto del doctor Petracchi; $ por tanto

reconoce que la accin ba"o cuestin es una accin pri'ada1 Para ello# brinda dosargumentos que parecen ser los centrales a primera 'ista1 )l primero# tiene que 'er con la

ine!icacia de Montalvo: han pasado dieciocho a2os desde su dictado $ la doctrina

establecida en l no ha contribuido a la disminucin del tr.!ico de drogas# ob"eti'o que se

propona1 )l segundo argumento se relaciona con los cambios introducidos por la re!orma

de JJT en la Constitucin# al incorporar tratados $ pactos internacionales# dot.ndolos de

igual "erarqua normati'a1 A pesar de ello# sostendr que lo que la Corte dice# no se limita a

esos dos argumentos# sino que el signi!icado 'a un poco m2s all21 &u quiere decir m2s

all2?# qu quiere decir que la Corte haya vuelto a =azterrica?

)l tribunal establece enArriolaun di.logo con sus precedentes# un camino de idas $

'ueltas $ en ese camino intenta resol'er el problema de su err.tica "urisprudencia1 La

decisin de 'ol'er a=azterricano se limita a la re!orma del JT o a la ine!ecti'idad de

Montalvo1 9a$ ra,ones ma$ores# 'inculadas con las acciones que podemos $ queremos

tolerar como sociedad en la Argentina democr.tica $ con el lugar que ocupan las

instituciones en un )stado de derecho# en los albores del siglo VVI1 Por tal ra,n# 'uel'e

tambin al 'oto de Petracchi en=azterrica1

$0Kebo se2alar que la Corte decide este !allo de manera un.nime aunque no homognea1 Puede decirse que coeisten unamultiplicidad de 'oces $a que# cada magistrado ;con ecepcin del doctor 3aqueda; emite un 'oto di!erente1 A pesar delas distintas 'oces que se hacen presentes# en este apartado me 'o$ a concentrar en los D considerandos compartidos porlos siete "ueces1

'


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Los sentidos % signi"icados

Anali,ar dos cuestiones en este apartado1 La primera de ellas es que# como bien

menciona la Corte# su decisin enArriolano se limita a con'alidar=azterrica# sino que

%habida cuenta de las ilustradas consideraciones sobre intimidad $ autonoma personal que

all se eponen( C*=# BJ: considerando _ in 'ineG retorna con especial n!asis al 'oto

que en ese !allo emite el doctor Petracchi1 La segunda# es que# en el caso ba"o an.lisis# la

opinin "udicial se constru$e sin que el tribunal haga mencin# en momento alguno# de la

!rmula %esta Corte en su nue'a composicin(N dicho de otro modo# ba"o ninguna

circunstancia trae a la mesa el hecho de que nue'os integrantes componen el estrado1

Para introducirnos en la primera cuestin# basta decir que =azterrica se estudia en

las !acultades de derecho como la decisin paradigm.tica de la Corte de la dcada de los

ochenta1 )n l# el tribunal consagra los 'alores en boga durante el retorno a la democracia:la importancia de la autonoma de la 'oluntad en un estado de derecho ;al circunscribir

como lmite de las acciones pri'adas el orden $ la moral p/blica# entendidas moral

intersub"eti'a; el recha,o del peligrosismo como poltica criminal $ del per!eccionismo

como poltica de )stado1)n ese conteto# el 'oto del "ue, Petracchi resulta de gran 'alor

conceptual $ poltico1

Puedo brindar dos moti'os por los que considero que el 'oto del doctor Petracchi es

especialmente 'alioso1 )l primero de ellos# es que# el "ue, desarrolla $ delimita ;me"or que

en los considerandos compartidos; los alcances del artculo J: el concepto de accin

pri'ada# orden $ moral p/blica1 )l magistrado logra con itos rede!inir lo que# hasta ese

momento# signi!icaban dichas palabras para el pueblo argentino1 Constru$e una nue'a

acepcin del concepto de accin pri'ada# re-signi!ica el trmino "urdico al se2alar que la

caracterstica esencial de sta ;lo que la distingue; es que no represente un da2o concreto

para un tercero# $ no que sta sea reali,ada en la soledad del propio hogar1 Al mismo

tiempo ;al circunscribirlos al .mbito de la moral intersub"eti'a; da 'ida $ contenido a los

conceptos abstractos de orden $ moral p/blica1 Ke esta manera# de"a en e'idencia la

imposibilidad en la Argentina democr.tica de un )stado per!eccionista# capa, de

inmiscuirse en los planes de 'ida de los ciudadanos $ la poca cabida a una poltica criminal

$"Las discusiones en boga por esos a2os se encuentran plasmadas en el traba"o de =ino JHJG Y)s la tenencia de drogascon !ines de consumo personal una de %las acciones pri'adas de los hombres(?Z1

'$


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peligrosista1 )l segundo es que# para reali,ar tal argumentacin# Petracchi presta e

Allori Trabajo de graduación.

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