© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UAB Üye Devletlerinde Kamu İhale Alanında

Şikayetlerin İncelenmesi ve İhtilafların Çözümü

Prof. Dr. Martin Trybus

Birmingham Hukuk Fakültesi

« KAMU İHALE İNCELEME VE İHTİLAFLARIN ÇÖZÜMÜ » ANKARA 26-27 ŞUBAT 2008

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UNe? + Neden?

Ne: Çalışma• İnceleme ve ihtilafların çözümü sistemleri• 27 Üye Devlet (24 cevap)• İnceleme organları, mevcut ihtilaf çözümleri,

inceleme kültürü

Neden: Daha iyi anlama + bilgi Sigma ortak ülkelerine reform veya kanun/kurum oluşturma çalışmalarında yardımcı olabilir + ilham verebilir.

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

U

AB gereklikleri

AB İhtilaf Direktifleri:• İhtilafların hızlı ve etkili çözümü.• Bağımsız inceleme organları.• Son inceleme mercinde yargısal

inceleme.• Ara tedbirler.

Avrupa Adalet Divanı içtihatı.• Alcatel• Stadt Halle

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

U

AB hukukunda olmayan:

İdari veya sivil inceleme? İnceleme organlarının

oluşturulması? Tahkim? İnceleme organlarının sayısı ve

boyutu? Tazminatların hesaplanması? Usul hukuku?

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UBiz ne öğrenmek istedik?

Kurumsal çerçeve.• Yargı organları ve inceleme organları…

Yasal çerçeve.• Usul hukuku, ihtilafların çözümü…

İnceleme ve ihtilafların çözümü kültürü.• Yasal eğitim, tutumlar…

Sistemin işleyişi.• Dava sayısı, süre, sonuçlar…

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

Uİnceleme sistemleri

Tekli inceleme sistemi.• Tek bir tip inceleme organı vardır (1-3 derece)

İkili inceleme sistemi.• Sözleşmenin imzalanmasına göre ayrım• Davalının kamu veya özel kurum olmasına göre

ayrım• Her birinde 1-3 derece inceleme vardır.• Uzmanlaşmış / genel inceleme organları.• Normal mahkemelerde uzmanlaşmış kürsüler.

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

Uİnceleme organları

Genel (sivil) mahkemeler• Almanya, Hollanda, Birleşik Krallık

İdari mahkemeler• Fransa, Portekiz, Estonya, İsveç

Uzmanlaşmış inceleme organları• Avusturya, Bulgaristan, Danimarka,

Slovak Cumhuriyeti

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

U

İhtilafların Çözümü Kamu ihale ile ilgili kararların iptali:

• İhale ilanı, yeterlik, son aday listesi… İhale verilme kararının iptali

İmzalanmış sözleşmenin iptali Tazminat (Ara tedbirler)

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

U

Tekli inceleme sistemleri

Bütün ihtilaf çözümleri, bir tek inceleme organı tarafından getirilmektedir (genel, idari, uzmanlaşmış)

• Uzmanlaşmış kamu ihale inceleme organı: Bulgaristan, Danimarka, Letonya, Malta, Slovak Cumhuriyeti

• Genel mahkemeler: İrlanda, Litvanya, Hollanda, Portekiz, Birleşik Krallık

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

Uİkili inceleme sistemleri

İhale sözleşmesinin imzalanması öncesinde ve sonrasında farklı inceleme organları olması

İdarenin kamu kurumu veya özel kuruluş olmasına göre farklı inceleme organları olması

• Avusturya, Belçika, Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Almanya, Estonya, Macaristan, Lüksemburg, Polonya, Romanya, İsveç

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UUzmanlaşmış kamu ihale şikayet

inceleme organları Avusturya: Federal Kamu İhale Ofisi Bulgaristan: Rekabeti Koruma Komisyonu Kıbrıs: İhale İnceleme Otoritesi Çek Cum.: Rekabeti Koruma Ofisi Danimarka: Kamu İhale Şikayet Kurulu Estonya: Kamu İhale Komisyonu Almanya: 17 Kamu İhale Kürsüsü Macaristan: Kamu İhale Konseyi Letonya: İhale İzleme Bürosu Malta: Sözleşmeler Dairesi Temyiz Kurulu Polonya: Kamu İhale Ofisi Romanya: Yasal Anlaşmazlıkların Çözümü Ulusal

Konseyi Slovakya: Kamu İhale Ofisi Slovenya: Kamu İhale Usullerinin İncelenmesi Ulusal

Komisyonu

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UTemyiz: ikinci derece?

Sözleşme imzalanmadan önce kararlara itiraz edilemez:• Belçika, Malta, Slovenya

Sözleşme imzalanmadan önce kararlara itiraz edilebilir:• Sivil temyiz mahkemeleri: Avusturya, Çek Cum., Almanya,

Lüksemburg, Polonya, İsveç• Yüce Mahkemeler: Kıbrıs, Danimarka, İrlanda• Temyiz mahkemeleri: Estonya, Litvanya, Hollanda, Birleşik

Krallık• Yüce İdari Mahkeme: Avusturya, Bulgaristan, Finlandiya,

Portekiz• Anayasa Mahkemesi: Avusturya• İkinci derece idari mahkemeler: Fransa, İsveç• İkinci derece inceleme merci olarak yargı organları (temyiz):

Avusturya, Bulgaristan, Kıbrıs, Çek Cum., Danimarka, Estonya,Almanya, Macaristan, Litvanya, Lüksemburg, Polonya, Romanya, Slovakya

• Aşağı dereceli normal mahkemeler: Macaristan, Polonya. • Çek Cum. + Polonya: Sırasıyla Rekabeti Koruma Kurumu ve

Kamu İhale Kurumlarının Başkanları

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

USon inceleme organları

Hukuk mahkemesi (sözleşmeden önce + sonra)• Avusturya, Belçika, Kıbrıs, Çek Cum.,

Danimarka, Estonya, Finlandiya, Fransa, Almanya, Macaristan, İrlanda, Letonya, Litvanya, Lüksemburg, Hollanda, Polonya, Romanya, Slovakya, İsveç, Birleşik Krallık

Uzman inceleme organı (sözleşmeden önce)• Malta + Slovenya

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UAlternatif anlaşmazlık

çözümleri Tahkim Tasdik + uzlaşma Ombudsman

• Lüksemburg, Hollanda Alman ‘Kamu İhale’ Test Noktaları Danimarka Rekabet Kurumu Lüksemburg İhale Komisyonu

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UMevcut ihtilaf çözümleri

Kamu ihale kararlarının iptali

İhale verilme kararının iptali. Alcatel!

İmzalanan sözleşmenin iptali.

Ara tedbirler.

Tazminat.

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

Uİhtilafların çözümü

Kamu ihale ile ilgili alınmış bir kararın iptali

Sözleşmenin iptali

Tazminat

Ara tedbirler

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UKararların iptali

İptal edilecek kararlar: • Kanuna aykırı ihale ilanı• Ayrımcılığa neden olan ihale belgeleri veya şartnameler• yasal olmayan bir yeterlik kararı• yasal olmayan son aday listesi kararları• ihalenin verilmesi kararı• şartnamelerin ve diğer ihale belgelerinin kaldırılması veya

değiştirilmesine yönelik talimatlar veya• İhale prosedürünün tamamen veya belli bir noktadan

itibaren yeniden başlatılmasına yönelik karar.

Yasal Dayanak: kamu ihale kanunu, medeni kanun, idari kanun, içtihat

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

USözleşmenin iptali

Sadece çok sert gereklikler yerine getirilirse:• Sadece bir mahkeme tarafından• Sözleşmenin yasalara aykırı şartlar içermesi

durumunda (Litvanya)• Dolandırıcılık veya yasa dışı durumlarda (İsveç,

Birleşik Krallık)• Sözleşmenin kamu düzenine aykırı olması

durumunda (Hollanda) Avusturya: mümkün ama hiç başvurulmadı Belçika: 5 yıl sürebilir Bekleme süresinde sözleşmenin

imzalanması

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UBekleme süreleri - gün

Avusturya 7 /14 Bulgaristan 10 Çek Cum. 15 Danimarka 7-10 Estonya 14 Finlandiya

21/28 Fransa 10 Almanya 14 Macaristan 8 İrlanda 14 İtalya 30 Litvanya 10 Lüksemburg 15 Malta 10 Hollanda 15 Polonya 7 Portekiz 10 Romanya 15 Slovakya 14 Slovenya 20 İsveç 10.

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

U

Askıya alma etkisi

Otomatik askıya alma etkisi• Estonya, Almanya, Polonya, Romanya,

Slovenya

Ara tedbir olarak askıya alma etkisi• Diğer ülkeler

Ters askıya alma etkisi• Almanya, Slovenya

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

U

Ara tedbirler

Kanunun ihlal edilme şüphesi veya olasılığı

Başvuru sahibinin konuyla iyi gerekçelendirilmiş ilgisi

Aciliyet

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UTazminat

Davacının zarara uğramış olması• Maddi veya diğer

İdare tarafından kanunun ihlali Nedensellik

• Sebep ve sonuç – yani, kaybın/zararın kanun ihlalinden kaynaklanıyor olması

Hesap verebilirlik (“kabahat”) Tek tek kararlarla ilgili başka gereklikler de

uygulanabilir. • Örneğin, Danimarka, Finlandiya, Almanya ve

Fransa’da, davacının, ihale prosedürünün kanunlara uygun bir şekilde uygulanmış olması durumunda, ihaleyi kazanma ihtimalinin olduğunu kanıtlaması gerekmektedir.

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UTazminat

İhale masrafları (damnum emergens) • Bütün Üye Devletlerde geri ödenebilir

Kazanç kaybı (lucrum cessans). • Danimarka, Finlandiya, Almanya Macaristan,

Letonya, Litvanya, Hollanda, Portekiz ve Birleşik Krallık’ta kazanç kayıpları karşılığında tazminat verilebilir,

• Fransa’da bu tazminat, davacının ihaleyi kazanma ihtimalinin çok yüksek olduğu durumlarda verilir (sadece düşük bir olasılık yeterli değildir).

• Genellikle isteklinin, kanuna aykırı karardan etkilenen ihaleyi kazanma ihtimalinin çok yüksek olduğunu kanıtlaması gerekmektedir.

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

Uİnceleme sisteminin kapsamı

AB Direktiflerindeki eşikler• Direktiflerle aynı: Avusturya, Kıbrıs, Estonya,

Fransa, Macaristan, Litvanya, Hollanda, Portekiz, Romanya, Slovenya, İsveç

• Direktiflerin biraz üstünde: Almanya, İrlanda, Birleşik Krallık

• Farklar

Utilities - Altyapı• Direktiflerle aynı: Bulgaristan, Estonya,

Litvanya, Hollanda• Farklı inceleme organları: Fransa, Lüksemburg• Diğer farklar: Letonya, Polonya

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

U

Usul hukuku Yasal dava hakkı Zaman sınırları Kararların yayınlanması Masraflar, ücretler ve

depozitolar Model formlar Gizlilik Uzmanların müdahalesi

© OECD

A jo

int

initi

ativ

e of

th

e O

EC

D a

nd t

he E

urop

ean

Uni

on,

prin

cipa

lly f

inan

ced

by t

he E

UMasraflar

Ücretsiz: Fransa, İrlanda, Letonya (PMB) Lüksemburg, Romanya (NCSD), İsveç

Maktu fiyat: Danimarka (€500 İddia Kurulu), Litvanya (€30), Finlandiya (€204)

Sözleçme bedelinin belli bir yüzdesi: Estonya’da %3, Almanya Yüksek Eyalet Mahkemelerinden %5, Çek Cum’da %1, veya Bulgaristan’da tedbir alınması için %1

Ücret oranları, sözleşmenin değerine göre, Hollanda’da 26 € - 4,563 € arasında ve Estonya’da and 6 € - 320 € arasında