บทท 3 บทบาทพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนท

โดยทวไปแลวนนหลกการด าเนนคดอาญาจะเรมตนทการสอบสวน แตเปนปญหาทวาเมอมขอสงสยอนควรวามการกระท าความผดเกดขน เจาพนกงานมหนาทจะตองด าเนนการสอบสวน เพอทจะทราบวามการกระท าผ ดเกดขนจรงตองฟองรองหรอไม ปญหานในตางประเทศเปนปญหาทเกยวกบพนกงานอยการโดยตรง เพราะการสอบสวนฟองรองถอเปนกระบวนการเดยวทแบงแยกไมได ความรบผดชอบในการสอบสวนฟองรองจงตกอยในองคกรเดยว คอ พนกงานอยการ ซงตางจากระบบวธพจารณาควา มอาญาของไทยทแยกความรบผดในการด าเนนคดอาญากอนชนศาลออกเปน 2 ฝาย คอ พนกงานสอบสวนเปนผรเรมด าเนนการสอบสวนไดโดยอสระ สวนพนกงานอยการคงเปนผวนจฉยวาจะฟองคดอาญานนหรอไมเทานน 1 และเนองจากอ านาจในการสอบสวนคดอาญา เปนอ านาจทมความส า คญอยางยงทมผลกระทบถงสทธเสรภาพของประชาชนโดยตรง ประเทศทพฒนาแลวจะคดคนวธในการควบคมการใชอ านาจน เพอมใหมหนวยงานหนงหนวยงานใด ในกระบวนการยตธรรมมอ านาจเดดขาดในการสอบสวน ซงอาจน าไปสการใชอ านาจโดยไมถกตองได 3.1 หลกการสอบสวนคด อาญา และรปแบบการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชของพนกงานสอบสวนในประเทศญปน 3.1.1 หลกการสอบสวนคดอาญาของพนกงานสอบสวน ในอดตประเทศญปนไดมหลกประกนสทธพลเมองของตน ดวยการคมครองสทธขนพนฐานของพลเมอง โดยไดบญญตไวอยในรฐธ รรมนญ ฉบบป ค .ศ.1890 องคพระจกรพรรดด ารงฐานะองครฐาธปตยและทรงไวซงอ านาจสงสด แตภายหลงจากการพายแพสงครามโลกครงท 2 ประเทศสหรฐอเมรกา ในฐานะผชนะสงครามไดเขามาปกครองในระหวางป ค .ศ.1945-1952 และไดยกรางรฐธรรมนญใหมในป 1947 (Showa Constitution) ก าหนดใหอ านาจทางการเมองตองผานรฐสภา (Diet) โดยพระจกรพรรด (Emperor) ถกก าหนดสถานะเพยงสญลกษณ (Symbolic role) ของประเทศไมมอ านาจในการบรหารงานใดๆ ดงทเคยมในรฐธรรมนญเดม (Meiji Constitution) อกตอไป สวนระบบกฎหมายและกระบวนการยตธรรมในประเทศญปน ไดรบอทธพลและเกดการ

1 คณต ณ นคร, กฎหมายวธพจารณาความอาญา, พมพครงท 5, (กรงเทพฯ : ส านกพมพ นตธรรม ,

2542, น. 199.

44

เปลยนแปลงอยางมากจากอทธพลของระบบกฎหมาย Anglo-American โดยศาลไดถกแยกเปนอสระออกจากฝายบรหาร 2 นอกจากนยงไดขยายขอบเขตการคมครองสทธมนษยชนขนพนฐานรวมทงก าหนดหลกเกณฑการคมครองสทธผตองหาและจ าเลยในกฎหม ายวธพจารณาความอาญา ค.ศ.1948 ดงน3 (1) บคคลใดจะถกลดรอนในชวตหรอเสรภาพ หรอจะถกลงโทษทางอาญาไดนน กรณจะตองมขนตอนหรอกระบวนการซงก าหนดไวในกฎหมาย (มาตรา 31) (2) บคคลใดจะถกจบกมไดกตอเมอมหมายจากศาล ซงหมายดงกลาวจะตองระบขอหาซงบคคลนนถกกลาวหา เวนแตบคคลนนจะถกจบกมในขณะทกระท าความผดอย (มาตรา 33) (3) บคคลใดจะถกควบคมหรอคมขงไดตอเมอไดรบแจงขอกลาวหา หรอบคคลจะตองไมถกคมขงโดยไมมเหตอนควร และเหตผลในการคมขงจะตองเสนอตอศาลในทนทโดยเปดเผยตอหนาผถกคมขงหรอสทธของการมทนายทนททมการรองขอจากบคคลทถกคมขง และทนายของผถกคมขงมสทธเขารบฟงดวย (มาตรา 34) (4) บคคลจะตองไดรบความคมครองในทอยอาศย รวมทงเอกสารการเขาไปตรวจคนและการยดจะไมสามารถกระท าขนได เวนแตจะมหม ายศาลซงมการระบเหตผลอนสมควร รวมทงระบรายละเอยดสถานทและสงของทจะมการตรวจคนหรอยด (5) ในคดอาญาผตองหาจะตองไดรบการพจารณาคดทรวดเรว และเปดเผยโดยศาล ซงมความเปนกลาง นอกจากนนผตองหายงมสทธทจะซกคานพยาน รวมทงมสทธในกา รเรยกพยานของตนมาใหการ โดยรฐจะเปนผออกคาใชจาย นอกจากนหากผตองหาไมสามารถหาทนายความได รฐเองจะตองเปนผจดหาทนายความใหแกผตองหาดวย (มาตรา 37) (6) บคคลจะไมถกบบบงคบในการใหการเปนปฏปกษแกตนเอง ค ารบสารภาพทเกดขนจากการบงคบ การทรมาน หรอการขมข หรอเกดขนภายหลงจากการคมขง หรอการกกกนเปนระยะเวลานานไมสามารถทจะรบฟงเปนพยานหลกฐานได นอกจากนบคคลจะไมตองถกพพากษาในคดอาญาวามความผด หากพยานหลกฐานในการพสจนความผดเทาทมอยในคด คอ ค ารบสารภาพของบคคลนนเทานน (มาตรา 38)

2 น าแท มบญสลาง, (พมพครงท 1), กระบวนการยตธรรมทางอาญาเปรยบเทยบ,

(กรงเทพมหานคร : ส านกพมพสตรไพศาล, 54), น. 67. 3 อ านาจ เนตยสภา, “กระบวนการกอนฟองคดอาญาของประเทศญปน”, ขาวเนตบณฑตยสภา, 13,

145, น. 6, (สงหาคม, 2544).

45

(7) บคคลจะตองไมตองรบโทษในทางอาญา หากขณะกระท าไมมกฎหมายบญญตวา การกระท านนเปนความผด หรอเปนการกระท าซงศาลไดเคยตดสนใจแลววาเขาไมมความผด (มาตรา 39) (8) บคคลใดทไดรบการตดสนวาไมมความผด แตถกควบคมหรอคมข งกอนหนานน บคคลดงกลาวมสทธในการฟองรฐเพอเรยกคาเสยหาย ทงนจะตองเปนไปตามทกฎหมายบญญต (มาตรา 40) จากหลกเกณฑทมการบญญตไวในกฎหมายวธพจารณาความอาญาและสทธตามรฐธรรมนญ ค .ศ.1947 ดงกลาว จะเหนไดวาลกษณะทส าคญทสดประการหน งของการด าเนนคดอาญาประเทศญปน คอหลกการคมครองผตองหาและจ าเลย (Rights of Accused) อยางแทจรง เชน การสอบสวน การจบกม เปนตน 1. การสอบสวนและการจบ ในคดทเจาพนกงานต ารวจหรอพนกงานอยการเหนวาคดมพยานหลกฐานหรอมลเหตเพยงพอ เจาพนกงานต า รวจหรอพนกงานอยการอาจจะแจงใหศาลทราบถงเหตตางๆ เพอทจะพจารณาออกหมายจบได เนองจากโดยปกตพนกงานต ารวจหรอพนกงานอยการไมมอ านาจจบกมบคคลใด เวนแตจะมหมายจบทออกโดยศาล เมอมเหตอนสมควรเชอไดวาบคคลผตองสงสยเปนผกระท าความผด4 ยกเวน 2 กรณ คอ5

(1) การจบกมในความผดซงหนา (Flagrant Offence) และ (2) การจบในกรณเรงดวน (Emergency Offence) ทมพยานหลกฐานเพยงพอเชอ

ไดวาผทจะถกจบไดกระท าความผดทมโทษประหารชวต จ าคกตลอดชวตหรอโทษจ าคกมากกวา 3 ปขนไปและเปนกรณทไมอาจจะขอหมายจากศาลไดทน

ในการจบกมกรณเรงดวน (Emergency Arrest) น กระบวนการยตธรรมทางอาญาของญปนไดใหอ านาจพนกงานอยการญปนและผชวยพนกงานอยการในการจบกมผตองหาเชนเดยวกบเจาพนกงานต ารวจ โดยการจบกรณดงกลาวพนกงานอยการ ผชวยพนกงานอยก าร อาจจบผตองหาไดโดยการแสดงเหตผลไวเปนหนงสอเมอจบกมผตองหาแลวใหรบด าเนนการขอหมายจบจากศาล ถาศาลไมออกหมายจบใหเจาพนกงานผจบจะตองปลอยผตองหาในทนท แตเมอมการจบกมผตองหาโดยเจาพนกงานต ารวจแลว เจาพนกงานต ารวจจะตองแจงขอหา ทถกจบ แจงสทธในการ

4 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 199. 5 น าแท มบญสลาง, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 70.

46

พบและปรกษาทนายความ และใหโอกาสผถกจบอธบายขอกลาวหาและท าการสอบสวนอยางรวดเรวโดยเจาพนกงานต ารวจ และเจาพนกงานผมอ านาจสอบสวนอนๆ จะตองสงส านวนการสอบสวนไปยงพนกงานอยการภายใน 48 ชวโมง หลงจากจบตวผตองหา และพนกงานอย การจะตองพจารณาโดยเรงดวนวามความจ าเปนจะตองควบคมตวไวหรอไม หากเหนวาจ าเปนตองควบคมตวไวกอนฟองคด (Pre-indictment detention) สามารถทจะยนค ารองใหศาลออกหมายดงกลาวภายใน 24 ชวโมง หลงจากไดรบตวผถกจบจากเจาพนกงานต ารวจ หรอภายใน 48 ชวโมง เมอมการจบกมโดยพนกงานอยการ ซงศาลจะพจารณาอนญาตควบคมตวผตองหาหรอไม โดยพจารณาจากเหตดงตอไปน6 (1) ผตองหาไมมทอยเปนหลกแหลง (2) มเหตผลทนาเชอถอวาผตองหาจะท าลายพยานหลกฐาน (3) มเหตผลทนาเชอถอวาผตองหาจะหลบหน ขอสงเกต7 การขอหมายจบในระบบกฎหมายของญปน มใชเปนค าสง แตเปนการขออนญาตท าการจบกมผตองหา ดงนน แมจะมหมายจบ พนกงานสอบสวนกอาจใชดลพนจจบหรอไมจบผตองหากได กอนท าการจบกมผตองหาพนกงานสอบสวนจงตองพจารณาองคประกอบของกฎหมาย และพฤตการณแวดลอมในคด โดยค านงถง อาย สงแวดลอม ลกษณะความผด และปจจยอนๆ ประกอบดวย 2. การปลอยชวคราว เมอเจาพนกงานต ารวจหรอเจาพนกงานผมอ านาจสอบสวนอนๆ ไดสงส านวนการสอบสวนไปยงพนกงานอยการภายใน 48 ชวโมง หลงจากจบตวผต องหาแลว พนกงานอยการจะเปนผพจารณาโดยเรงดวนวามความจ าเปนจะตองควบคมตวไวหรอไม หากเหนวาจ าเปนตองควบคมตวไวกอนฟองคด (Pre-indictment detention) สามารถทจะยนค ารองใหศาลออกหมายดงกลาวได ซงหากศาลอนญาตออกหมายควบคมตวแลว ผตองหาไม มสทธในการขอประกนตว (Bail) ตามระยะเวลาตาม Pre-indictment detention แตภายหลงทพนกงานอยการฟองคดแลว จ าเลยมสทธทจะรองขอประกนตวตอศาลได8

6 เพงอาง, น. 72-73. 7 ชยววฒน หรญวฒนะ, “บทบาทพนกงานสอบสวนในการกนคดไมใหเขาสกระบวนการ

ยตธรรม”, (2545), น. 36. 8 น าแท มบญสลาง, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 73.

47

อยางไรกด ในกรณมขอเทจจรงดงตอไปนเกดขน การประกนตวกอาจไดรบการปฏเสธ9 (1) จ าเลยถกกลาวหาวากระท าความผดซงมโทษจ าคกตงแต 1 ปขนไป (2) จ าเลยเคยถกพพากษาวามความผดในความผดซงมโทษประหารชวต หรอจ าคกตลอดชวต หรอโทษจ าคกสงสดตงแต 10 ปขนไป (3) จ าเลยกระท าความผดซงมโทษจ าคกสงสดตงแต 3 ปขนไป อยางเปนนสยหรอสม าเสมอ (4) มเหตผลเชอไดวาจ าเลยไปท าลายพยานหลกฐาน (5) มเหตผลเชอไดวาจ าเลยจะไปท ารายรางกายหรอท าลายทรพยสนของผเสยหาย หรอพยานคนอน (6) กรณไมปรากฏชอและทอยทแนนอนของจ าเลย 3. การควบคมในชนสอบสวนและพนกงานอยการ เมอมการจบกมผตองหาโดยมหมายจบ และเปนการจบกมโดยเจาพนกงานต ารวจแลว เจาพนกงานต ารวจมอ านาจในการควบคมตวผตองหาได 48 ชวโมง เพอท าการสอบปากค าและรวบรวมพยานหลกฐาน เมอครบก าหนดเวลาเจาพนกงานต ารวจจะตองสงส านวนการสอบสวนและตวผตองหาไปใหแกพนกงานอยกา ร พนกงานอยการมอ านาจในการควบคมตวผตองหาไดอก 24 ชวโมง อยางไรกตามหากพนกงานอยการเหนวามความจ าเปนทจะตองควบคมตวไวกอนฟองคด พนกงานอยการอาจยนค ารองตอศาลใหศาลออกหมายควบคมไดอยางมาก 2 ครง และก าหนดระยะเวลาแตละครงโดยประมาณครงละ 10 วน10 รวมระยะเวลาสงสดนบตงแตวนจบกมไมเกน 23 วน (ในกรณพนกงานอยการเปนผจบกมผตองหา พนกงานอยการมอ านาจควบคมตวผตองหาไวได 48 ชวโมง) 4. การฝากขงกอนฟองคด11 เมอพนกงานอยการไดรบส านวนพรอมตวผตองหาจากเจาพนกงานต ารวจแลว พนกงานอยการจะพจารณาวาควรฝากขงผตองหาไวหรอไม ถาจะฝากขงสามารถทจะยนค ารองขอฝากขงผตองหาตอศาลได ทงนค ารองขอดงกลาวจะตองมขนภายใน 24 ชวโมง นบจากวนทพนกงานอยการไดรบตวผตองหา หรอภายใน 72 ชวโมง นบแตมการจบกม ส าหรบร ะยะเวลาใน

9 ชยววฒน หรญวฒนะ, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 37. 10 น าแท มบญสลาง, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 73. 11 อ านาจ เนตยสภา, อางแลว เชงอรรถท 3, น. 7.

48

การฝากขงพนกงานอยการจะตองขอตอศาลไดครงละไมเกน 10 วน (รวมวนหยดประจ าสปดาหและวนหยดราชการดวย ) และระยะเวลาฝากขงสงสดทกระท าไดคอ 23 วน ในสวนหลกเกณฑทศาลจะพจารณาวาจะอนญาตใหมการฝากขงหรอไมจะมดวยกน 3 ประการ ดงน (1) ผตองหามถนทอยแนนอนหรอไม (2) ผตองหามแนวโนมทจะท าลายพยานหลกฐาน หรอ (3) ผตองหาจะหลบหนหรอไม ภายหลง 23 วน พนกงานอยการจะพจารณาวาจะฟองผตองหาหรอไม อ านาจฟองผตองหาเปนของพนกงานอยการเพยงคนเดยว กลาวคอ เจาพนกงานต าร วจหรอผเสยหายไมอาจฟองคดได ดงนนตามหลกกฎหมายต ารวจญปนมอ านาจเบองตนทจะท าการสอบสวนคดอาญา และในทางปฏบตเจาพนกงานต ารวจจะท าการสอบสวนเบองตนคดเสยเปนสวนมาก โดยเจาพนกงานต ารวจจะสอบสวนคดอาญาในความผดทวๆ ไปและความผดทเกยวกบยาเสพ ตด ในขณะทพนกงานอยการจะเนนเรองการสอบสวนในคดส าคญตางๆ เชน การคอรปชนรายใหญของนกการเมองหรอขาราชการระดบสง คดความผดเกยวกบการหลบภาษ หรอคดทจ าเปนจะตองใชความรความสามารถในทางเทคนคเปนพเศษ12 หลกเกณฑในการสอบสวนของประเทศญปนตาม ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของประเทศญปนไมไดบญญตเปนการบงคบใหพนกงานอยการตองท าการสอบสวน แตหากพนกงานอยการเหนวามความจ าเปนพนกงานอยการสามารถท าการสอบสวนไดดวยตนเองในความผดทกประเภท ดวยเหตน เจาพนกงานทมอ านาจในการสอบสวน จงมท งเจาพนกงานต ารวจและพนกงานอยการ แตโดยปกตเจาพนกงานต ารวจสามารถรเรมการสอบสวนคดอาญาไดทกประเภทและจะเปนภาระหนาทของเจาพนกงานต ารวจในการรเรมสอบสวนเสมอ สวนพนกงานอยการนนแมกฎหมายจะบญญตใหอ านาจในการสอบสวนไวอยางไมมจ ากดประเภทคดความผดแตในทางปฏบตพนกงานอยการมกจะสอบสวนเฉพาะคดทส าคญ เชน คดภาษอากร คดเกยวกบเศรษฐกจ เปนตน สวนนอกเหนอจากนนมกจะมอบหมายใหเจาพนกงานต ารวจเปนผด าเนนการสอบสวน ซงกฎหมายบญญตใหเปนหนาทของเจาพนกงานต ารวจตองท าการสอบสวน รวบรวมพยานหลกฐ านเมอความผดอาญาเกดขน และเมอเจาพนกงานต ารวจไดท าการสอบสวนความผด

12 สมใจ เกษรศรเจรญ , “บทบาทของอยการในกระบวนการยตธรรม ,” วารสารอยการ , 21, 246,

น. 40, (สงหาคม 2541).

49

อาญาใดตองสงคดพรอมดวยเอกสารและพยานวตถไปยงพนกงานอยการโดยเรว เวนแตคดทพนกงานอยการก าหนดไวเปนอยางอน13 ในการตรวจส านวน หากพนกงานอยการพบวาส านวนการสอบสวนยงไมสมบรณเพยงพอ พนกงานอยการจะสงใหเจาหนาทเหลานนท าการสอบสวนตอไป ในกรณทพนกงานอยการเหนวาคดมความส าคญจ าเปนจะตองสอบปากค าผตองหาหรอพยานหรอตรวจสอบพยานหลกฐานตางๆ ดวยตนเองพนกงานอยการสามารถด าเนนการไดกอนทจะมการสงฟองหรอไมฟองเนองจาก “หลกความเปนหนงเดยวของการฟองคด ” (Monopolization of prosecution) 14 หมายถง อ านาจในการด าเนนคดแทนรฐ ถอเปนอ านาจหนงเดยวทแบงแยกไมได เนองจากพนกงานอยการเปนผใชอ านาจของฝายบรหารผกขาดแตผเดยวในการพจารณาวาคดใดทจะตองน าเขาสการพจารณาของศาล แมคดจะมพยานหลกฐานทชดแจงวาผตองหาเปนผกระท าความผดกตาม แตพนกงานอยการสามารถใชดลพนจพจารณาถงอปนสย สภาวะแหงจตใจ สถานการณแวดลอม และความรายแรงแหงขอหาตลอดจนสถานการณภายหลงการกระท าผดแลว เหนวาไมเปนการสมควรหรอไมมค วามจ าเปนทจะฟองรองผกระท าความผด พนกงานอยการอาจสงไมฟองคด (prosection dropped) กได ซงในระบบการด าเนนคดโดยดลพนจ การสงไมฟองของพนกงานอยการจงอาจกระท าไดในหลายกรณ คอ15 (1) กรณพยานหลกฐานไมเพยงพอทจะด าเนนคดเอาผดผตองหาได (2) กรณพยานหลกฐานเพยงพอทจะด าเนนคดเอาผดผตองหาไดแตพนกงานอยการใชดลพนจเลอกทจะไมฟองโดยพจารณาจากเหตผลตางๆ ประกอบ เชน อายหรอความไรเดยงสาของผกระท าผด หรอเหนวาการด าเนนคดไมไดกอใหเกดตอสาธารณะ เปนตน จากการศกษาพบวา กระบ วนการยตธรรมทางอาญาของประเทศญปนใหความส าคญตอการปกปองคมครองสทธของผตองหา (Right of Accused) เปนอยางมาก เนองจากการทบคคลหนงบคคลใดตองตกอยในสถานะผตองหาทงทไมไดกระท าความผดเสมอนเปนการถกลดรอนสทธเสรภาพขนพนฐานของประชาชน อยางรนแรง ดวยเหตนในทางปฏบตพนกงานอยการจงใหความส าคญเปนอยางมากตอการสงฟองคด เพอมใหเกดการกระทบตอสทธขนพนฐาน โดยพนกงานอยการจะตดสนใจในการฟองหรอไมฟองคดบนหลกการปราศจากขอสงสย (Beyond a

13 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 246 (การสงคดของต ารวจ) 14 น าแท มบญสลาง, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 77. 15 เพงอาง, น. 74.

50

reasonable doubt) เชนเดยวกบศาล ดว ยเหตนคดสวนใหญทพนกงานอยการสงฟอง ศาลมกจะพพากษาลงโทษจ าเลยเสมอ16 3.1.2 รปแบบและวธการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใช ส าหรบประเทศญปนเมอมการกระท าความผดหรอเกดขอพพาทขน วฒนธรรมญปนมกจะ ขอโทษและใหอภย (apology for give ness) ซงวฒนธรรมดงกลาวมทงขอดและขอเสย กลาวคอ ขอด ท าใหสงคมญปนเปนสงคมแหงการประนประนอม ซงท าใหสงคมสงบสขและสมานฉนท ในขณะทขอเสยกท าใหคดอาญานนผเสยหายอาจไมไดรบการเยยวยาทงๆทประเทศญปนไดมกฎหมายเยยวยาความเสยห ายใหกบผเสยหาย (Crime Victims Benefit Payment Law) แตผเสยหายกลบไมไดรบความสนใจเทาทควร โดยผเสยหายรสกไมพอใจหนวยงานในกระบวนยตธรรม ผเสยหายรสกโดดเดยว และไมไดรบการดแล อกทงไมไดรบขอมลทเพยงพอในการด าเนนคดน าผกระท าผดมาลงโทษ17 การขอโทษ (Apology) หมายความถง การสารภาพ (Confession) การยอมรบผลทเกดจากการกระท าทตนไดกระท า เมอผกระท าไดด าเนนกลาวค าขอโทษตอเหตการณทเกดขนแลว ฝายผเสยหายกจะใหอภยความผดหรอเหตการณความเสยหายทเกดขน หลกของการกลาวค าขอ โทษและการใหอภยจงกลายมาเปนหลกทเรยกวา “principle of wa” 18 จากหลกของ Principle of wa ท าใหประเทศญปนประสบความส าเรจตอการลดและจดการกบอาชญากรรม ตลอดจนหลกดงกลาวกอใหเกดประสทธภาพเปนอยางมากในการแกไขพฤตกรรมอาชญากร มใชมงหวงเพยงแตการตดผกระท าผดออกจากสงคมดวยการพพากษาลงโทษจ าคกหรอประหารชวต ซงจากสถตพบวาเมอผกระท าความผดสวนใหญใหการรบสารภาพ แสดงความเสยใจตอเหตการณทเกดขนแลว และขอใหผเสยหายใหอภยตอการกระท า และยนหนงสอทเปนผลจากการเจรจาตกลงใหแกเจาหน าทบานเมองแลว มกจะมผลท าใหมการสงยตคดในชนต ารวจประมาณรอยละ 40 ของคดทงหมด ซงในการพจารณาเหตแหงความปราณ ครอบครวของผท

16 เพงอาง, น. 74. 17 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร , “กระบวนการสรางความยตธรรม

เชงสมานฉนทในศาลยตธรรม”, (โรงพมพเดอนตลา 2553), น. 128-129. 18 เพงอาง, น. 129.

51

กระท าผดและชมชนจะตองเขามารวมกนรบผดชอบและวางมาตรการในการควบคมเพอใหเกดความมนใจวาผกระท าผดจะไมไปท าสงทไมพงประสงคอก19 อยางไรกดแมหลก “Principle of wa” โดยผานทางการขอโทษและใหอภยกเกดปญหาในบางกรณประการหนง กระบวนการดงกลาวไมไดค านงถงบทบาทของผเสยหาย ประการทสอง บางครงการขอโทษและการใหอภยกลายเปนเพยงรปแบบโดยผกระท าผดและผเสย หายตางไมไดกระท าดวยความจรงใจ โดยการขอโทษและใหอภยมขนเพยงเพอตองการใหรกษาประเพณการปฏบตเทานน โดยเฉพาะอยางยง เมอผกระท าความผดขอโทษโดยไมจรงใจท าใหโอกาสกระท าความผดซ าหรอการไมส านกถงการกระท าของตนยงคงมอย 20 นอกจากนแลวจากการศ กษาของ Haley พบวา การขอโทษและการใหอภยเปนกระบวนการระหวางผกระท าความผดกบหนวยงานของรฐเทานนทจะไมด าเนนคดกบผกระท าผด โดยผเสยหายยงคงรสกไมพอใจในเรองของการไดรบคาสนไหมทดแทน รวมทงการขอโทษอยางจรงใจจากผกระท าความผดขอโทษผานทางตวแทนหรอทนายความ 21 จนกระทงในป ค .ศ.2000 สมาคมผเสยหายคดอาญาและครอบครวแหงชาต (National Association of Crime Victims and Surviving Families) ไดถกกอตงขนเพอเรยกรองสทธของผเสยหายในคดอาญาในประเทศญปน 22 ดวยเหตนผกระท าความผดจะมหนง สอแสดงการใหอภยจากผเสยหายแลว แตการขอใหเจาหนาทบานเมองยตคดหรองดการลงโทษแกผกระท าผด กยงคงเปนดลพนจของเจาหนาททจะตองน าหนงสอดงกลาวมาพจารณาประกอบการด าเนนการกบผกระท าผด อกทงญปนกไมไดผอนผนหรอใหอภยแกผกระท าผ ดทกราย แตยงคงใชโทษจ าคกหรอโทษประหารชวต เพอการตดผกระท าความผดออกจากชมชน หรอปองกนไมใหมการกระท าผด หากไดความวาผกระท าผดดงกลาวไมอาจแกไขไดดวยวธขออภยและใหอภยดงกลาว23 จะเหนไดวาในประเทศญปนมการควบคมโดยชมชนอยางมประสทธ ภาพ ระบบกระบวนการยตธรรมญปนไดเนนใหชมชนเขามารวมท าหนาทรวมกบเจาหนาทบานเมอง เพอชวยในการท าใหผกระท าผดกลบเขาสชมชนได ในญปนจะมอาสาสมครชมชนมากกวาจ านวนผกระท า

19 ณฐวสา ฉตรไพบลย, “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท : จากทฤษฎสทางปฏบตใน

นานาชาต”, เอกสารจดท าขนเนองในโอกาสวาระครบรอบ 300 ป ของคณะนตศาสตร มหาวทยาเอดนบะระ สหราชอาณาจกร, 2550, น. 63. 20 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 17, น. 129. 21 เพงอาง, น. 130. 22เพงอาง, น. 131. 23 ณฐวสา ฉตรไพบลย, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 62-63.

52

ความผด มสมาคมปองกนอาชญากรรม มหนวยประสานงาน เชน การรณรงคท า ชมชนใหงดงาม (Brighter Society Campaign) เปนตน จากความรวมมอของชมชนไดมผลท าใหอาชญากรรมลดลง การจบตวผกระท าผดท าไดงายขน ลดความหวาดกลวอาชญากรรมของผเสยหาย ลดการกระท าความผด และท าใหเจาหนาทบานเมองน าวธการของกระบวนยตธรรมเชงสมานฉนทม าใชไดส าเรจ 24 อกทงส านกงานต ารวจแหงชาตของญปนมแผนการทจะน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาใชกบคดอาญาเลกนอยทเดกและเยาวชนกระท าความผด ดวยการเปดศนยประชมกลมครอบครว ดวยการเปดโอกาสใหผเสยหายเปนบคคลส าคญทเขารวมในกระบวนการป ระชมเชงสมานฉนท เพอหาขอตกลงระงบขอพพาททางอาญา25 โดยมจดมงหมาย คอ (1) ลดคาใชจายทจะตองเสยไปในการฟองคด เชน เงนเดอนของพนกงานอยการ ผ พพากษา คาใชจายในการฟอง การด าเนนคด และคาอาหารนกโทษในเรอนจ ากรณทศาลมค าพพากษาวาจ าเลยมคว ามผด รวมทงการเสยคาใชจายดานคดความของผกระท าความผด เชน คาทนายความ (2) ลดปรมาณคดทขนสการพจารณาคดของศาล และลดจ านวนผตองขงทจะเพมขนในเรอนจ า (3) หลกเลยงการจ าคกระยะสนในคดความผดเลกนอย เนองจากระยะเวลาทสนไมเพยงพอต อการสอนหรออบรมผตองขง และการขงผกระท าความผดไวในเรอนจ ายงมผลท าใหผกระท าความผดเรยนรสงชวรายในเรอนจ าได (4) หลกเลยงการมมลทน (stigma) ของผกระท าความผด เพราะสงคมญปนมองวาการถกฟองนนเทากบผนนไดกระท าผดจรง ท าใหผกร ะท าความผดมประวตอาชญากรตดตว ซงมผลตอการกลบคนสสงคม (5) การแกไขฟนฟผกระท าความผด ซงการชะลอการฟองไมมผลเหมอนค าพพากษาถงทสดกลาวคอ การชะลอการฟองเปนการกระท าภายในของพนกงานอยการ และหากภายหลงผทไดรบการชะลอการฟองกระท าความผด ขนอก พนกงานอยการสามารถเพกถอนการชะลอการฟอง และฟองคดนนพรอมกบความผดครงหลงได อนเปนการบงคบใหผไดรบการชะลอการฟองตองแกไขฟนฟตนเอง นอกจากการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในการเบยงคดออกจากกระบวนการยตธรรมกระแสหลกแลว ประเทศญปนเองยงไดใหอ านาจพนกงานสอบสวนในการใช

24 เพงอาง, น. 64. 25 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร,อางแลว เชงอรรถท 17, น. 131.

53

ดลพนจยตคดบางประเภท ซงดลพนจดงกลาวเกดจากการใชดลพนจของพนกงานอยการทมอบใหเจาพนกงานต ารวจเปนผด าเนนการแทน โดยมการบญญตไวในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาญปน มาตรา 246 อยางชดเจน คอ ค ดทพนกงานอยการก าหนดไวเปนอยางอน ซงหมายถง การจดการคดความผดเลกนอยนนเอง กลาวคอ26 (1) ในคดความผดฐานลกทรพย ฉอโกง ยกยอก ทจ านวนความเสยหายเลกนอย สภาพความผดเลกนอย มการชดใชความเสยหายใหผเสยหายและผเสยหายไมประสงคใหลงโทษ และไมมเหตใหเกรงวาจะมการกระท าความผดขนอก (2) คดการพนนทมงทรพยสนเลกนอย สภาพความผดเลกนอย รวมทงไมมเหตใหเกรงวาผรวมกนกระท าความผดจะมากระท าความผดซ าอก (3) ความผดอนๆ ทพนกงานอยการจงหวดระบ ซงคดทง 3 ประเภทดงกลา วตองไดความวาการลงโทษเปนสงทไมจ าเปน กรณเชนนเจาพนกงานต ารวจกไมตองสงส านวนคดใหแกพนกงานอยการ อยางไรกตามคดทง 3 ประเภทดงกลาว เจาพนกงานต ารวจสามารถใชมาตรการดงตอไปนด าเนนการได27 1) ตกเตอนผตองหาใหระวงอนาคตของตนเอง 2) เรยกผปกครอง นายจาง บคคลทอยในฐานะควบคมดแล หรอตวแทนของผตองหาใหมาพบ และท าหนงสอวาจะควบคมดแลอนาคตผตองหา โดยจะตกเตอนผตองหาในเรองทส าคญ 3) ใหผตองหาชดใชความเสยหายแกผเสยหาย หรอขอโทษผเสยหาย หรอกระท าการอนทเหมาะสม 3.2 หลกการสอบสวนคดอาญา และรปแบบการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชของพนกงานสอบสวนในประเทศเยอรมน 3.2.1 หลกการสอบสวนคดอาญาของพนกงานสอบสวน การด าเนนคดอาญาในเยอรมนเปนหนาทของรฐซงรบผดชอบโดยอยการเอกชน ผเสยหายจะฟองคดอาญาไดอยางจ ากด อยการจะด าเนนคดโดยยดตามหลกการด าเนนคดอาญาตาม

26 ศระ บญภนนท, “อยการญปน”, บทบณฑตย, 54, น. 153- 154, (ธนวาคม, 2541). 27 ชยววฒน หรญวฒนะ, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 103.

54

กฎหมาย กลาวคอเมอทราบและมเหตอนควรเชอวาไดมการกระท าผดอาญาตามกฎหมายทเกดขน อยการมหนาทตองด าเนนคดนนทกคด เวนแตจะมเหตยกเวนตามกฎหมายจงไมตองด าเนนคด28 ระบบในการด าเนนคดอาญา ของเยอรมนเปนแบบกลาวหา (Akkusations Prozess) ทแยกอ านาจหนาทสอบสวนฟองรองและหนาทพจารณาพพากษาคดออกจากกนโดยให “อยการ” เปนผรบผดชอบดานการสอบสวนฟองรอง สวน “ผพพากษา ” ใหมหนาทตดสนคดจากการใชระบบพนฐานของผถกกลาวหาจงไดเปลยนไปจากการเปนวตถแหงการซกฟอกกลายเปน “ประธานในคด” (Prozess-Subjekt) การสอบสวนฟองรอง (Vorverfahren) ถอเปนกระบวนการเดยวกนทรบผดชอบโดยอยการ ต ารวจมฐานะเปนเพยงเครองมออยการเทานนเจาพนกงานต ารวจจะตองสงผลการสอบสวนในคดอาญาทกเรองไปยงอ ยการ สวนอยการนนอาจสอบสวนดวยตนเองหรออาจใหเจาพน กงานต ารวจเปนผสอบสวนแทน แตโดยทว ไปพนกงานอยการจะใหเจาพนกงานต ารวจท าการสอบสวนในนามของพนกงานอยการ 29 การกระท าใดทต ารวจท าไปกอนตองสงเรองใหอยการโดยไมชกชา อยการมอ านาจสอบสวนคดเองในขอเทจจรงทกประเภท กลาวคอ ขอเทจทเปนผลด ผลรายแกผถกกลาวหา ตลอดจนถงพฤตการณแวดลอมตางๆทมผลตอการก าหนดโทษเพอใหขอมลเพยงพอในการใชดลพนจประกอบการสงคด จงสรปไดวา อ านาจในการเรมคด การด าเนนคดตอไปและการวนจฉยสงคด เปนอ านาจแตเพ ยงผเดยวของอยการแตถงแมวาอยการ จะด าเนนคดอาญาตามหลกกฎหมายแตกมขอยกเวนใหอยการไมด าเนน หรอไมฟองผกระท าผดไดในกรณตอไปน30 1. กรณเนองจากความเลกนอยของคด อยการอาจไมด าเนนคด 1.1 ในความผดอาญาโทษปานกลาง อยการพจารณาเหนวาความช ว (Schuld) ของผตองหามเลกนอยและด าเนนคดนนไมมประโยชนตอสาธารณะ (Offertliches Interesse) ซงโดยปกตตองไดรบความเหนชอบจากศาลทพจารณาพพากษาคดนน 1.2 ในความผดทกฎหมายใหอ านาจศาลอาจไมลงโทษผกระท าได 2. กรณใชดลพนจไมด าเนนคดนแ ยกไดเปน 2 กรณ คอเนองจากขอหาของความผดโดยตรงผมอ านาจด าเนนคดคออธบดอยการสหพนธรฐอาจไมด าเนนคดไดหากเหนวาการด าเนนคดจะน าผลเสยหายอยางยงมาสประเทศในแงความปลอดภยและความมนคงหรอการด าเนนคดนนจะขดตอความมนคงของรฐผมอ านาจในการด า เนนคดคออยการทวไปอาจไม

28 ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาเยอรมน มาตรา 374 (สรยทธ ม.สโขทย น.42) 29 สกท. น.88 30 คณต ณ นคร , “อยการเยอรมนและการด าเนนคดอาญาของอยการเยอรมนกอนฟอง ”, อยการ

สอบสวนคดอาญา, น.79.

55

ด าเนนคดทผลของการกระท าเกดในประเทศโดยการกระท าทกระท าลงในตางประเทศ ถาเหนวาการด าเนนคดจะเปนอนตรายตอประเทศในแงความปลอดภยและความมนคง 3. กรณเนองจากผกระท ากลบใจและชวยปองกนผลราย เปนกรณทเกยวของตาม มาตรา 153 e ในขอหาเกยวกบความมนคงของรฐหากหลงจากกระท าผด ผกระท าผดไดท าการปองกนภยอนเกยวแกความมนคงปลอดภยของรฐหรอระเบยบแผนตามรฐธรรมนญ อธบดอยการสหพนธรฐโดยเหนชอบของศาลสงมลรฐอาจไมด าเนนคดแกผนนได 4. กรณเหยอในความผดอาญาฐานกรร โชกหรอรดเอาทรพยกระท าลงโดยขเขนวาจะเปดเผยการกระท าความผดอาญาฐานใดฐานหนงทผเสยหายไดกระท าไว อยการอาจไมด าเนนคดในสวนความผดอาญาทถกขเขนวาจะเปดเผยได ถาความผดนนไมเปนความผดอาญาทเนองมาจากความรายแรงของความผดอาญานน 5. กรณความผดฐานกลาวหาเทจและดหมนหรอหมนประมาทอยการจะไมยนฟองคดอาญาฐานกลาวหาเทจและดหมนหรอหมนประมาท ตลอดเวลาทคดเนองมาจากความผดดงกลาวยงด าเนนการอย 6. กรณทไดมการสงคดเขสโครงการไกลเกลยขอพพาท และคดยงอยระหวางการด าเนนการภายใตโครงการไกลเกลยขอพพาทนนอยการจะไมด าเนนคดอนจนกวาจะทราบผลของการไกลเกลยตามโครงการไกลเกลยนน ในสวนของประเภทความผดแตเดมเยอรมนไดรบการเอาแบบมาจากฝรงเศสจงมการแบงประเภทความผดออกเปน 3 ประเภท คอ (1) ความผดอาญาโทษอกฉกรรจ (Verbrechen) (2) ความผดอาญาโทษปานกลาง (Vergehen) (3) ลหโทษ (Ubertretungen) จนกระทงในป ค.ศ.1975 เยอรมนไดมการประกาศใชกฎหมายอาญาฉบบใหมโดยการน าความผดลหโทษ (Ubertretungen)ไปบญญตไวในกฎหมายทชอวา Ordnungs widrigkeitengesetz (OWIG) ซงเ ปนกฎหมายทางปกครองอนเกยวกบความละเมดอนเปนระเบยบอนเปนผลมาจากจ านวนความผดลหโทษเปนความผดทมโทษจ าคกนอยและมคาปรบต า ผกระท าผดลหโทษทางอาญาเพอใหมมลทนและประวตตดตวจงไดยกเลกมาตรการบงคบทงหมดทใชแกความผดเลกนอย ซงไมมคาแกการลงโทษออกจากความผดอาญา ดงนนในปจจบนในประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนจงมความผดเพยง 2 ประเภท คอ

56

(1) ความผดอาญาโทษอกฉกรรจ (Verbrechen) ซงมอตราระวางโทษจ าคกขนต าตงแต 1 ปขนไป หรอความผดทตองระวางโทษหนกกวานน

(2) ความผดอาญาโทษปานกลาง (Vergehen) ไดแก ความผดทตองระวางโทษจ าคกไมเกน 1 ป หรอความผดทตองระวางโทษปรบ

ซงตลอดระยะเวลาทผานมาแนวทางในการด าเนนคดอาญาของเยอรมนจะอยทการลงโทษผกระท าผด และเพอความรกษาความสงบเรยบรอยใหเกดขนในสงคม แตแนวทางทงสองกไมไดเกดผลส าเรจแตอยางใด เพราะในชวงระยะเวลาไมนานนเยอรมนกเปนประเทศหนงทประสบปญหาจ านวนอาชญากรรม และการกระท าความผดอาญามากขน เพอแกปญหาทเกดขน ในปจจบนเยอรมนไดมแนวทางทสามเกดขน โดยมงเปาไปทการแกไขตวผกระท าผดและผเสยหายอนสงผลใหเยอรมนน ามาตรการ “การไกลเกลยขอพพาทระหวางผกระท าผดและผเสยหาย ” มาใชในกระบวนการยตธรรม ซงการไกลเกลยขอพพาทดงกลาวนเองเปนวธการหนงของกร ะบวนการเชงสมานฉนท จงกลาวได วาประเทศเยอรมนเปนประเทศทน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในกระบวนการยตธรรมทางอาญา31 3.2.2 รปแบบและวธการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใช การด าเนนคดอาญาของเยอรมนตงอยบนหลกพนฐานทวาการกระท าความผดอาญาเปนการกระท าผดตอรฐ เจาหนาทของรฐเทานนทมอ านาจในการด าเนนคดแตกไดมขอยกเวนไวบางกรณเทานนทผเสยหายมสวนรวมในการด าเนนคดดงนนการทจะน าขอกฎหมายทเกยวกบการระงบขอพพาทโดยการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชในระบบกฎหมาย เยอรมนจงไมใชเรองงาย จากการศกษาพบวาแมระบบกฎหมายเยอรมนจะเหนวาการด าเนนคดอาญาเ ปนเรองของรฐกตาม แตเยอรมนกไดมการผอนคลายกฎเกณฑดงกลาวลงดวยการยอมรบเอากฎหมายทเกยวกบการระงบขอพพาทมาใชในระบบยตธรรมทางอาญา ทงนผเขยนจะไดแสดงใหเหนถงววฒนาการการรบเอากฎหมายดงกลาวมาใชตามล าดบคอ ในป ค.ศ.1991 เปนปทระบบยตธรรมเยอรมนไดเรมรบเอากฎหมายทเกยวของกบการระงบขอพพาทโดยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชเปนครงแรกโดยไดน ามาบญญตไวในกฎหมายทเกยวกบการกระท าผดของเยาวชน (Juvenile Criminal Code) ในมาตรา 10 และมาตรา45 ทใหอ านาจ พนกงาน อยการละเวนจา กการด าเนนคด ถาเหนวาเยาวชนผท าผดมความตงใจทจะด าเนนการไกลเกลยขอพพาททเกดขนและไดบญญตไวในเรองการกระท าความผดทเปนใหญใน

31 เอกสารคณะกรรมาธการวาดวยการปองกนอาชญากรรมและความยตธรรมทางอาญาคณะมนตร

เศรษฐกจและสงคมแหงชาตE/CN.15/2002/5

57

ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 153 e ท าใหอ านาจอยการละเวนหรองดการด าเนนคดโดยความยนยอมของศาลทพจารณ าและความยนยอมของผถกกลาวหา หากไดมการชดใชความเสยหายหรอหากการไกลเกลยตามโครงการไกลเกลยประสบผลส าเรจ ในป ค .ศ.1994 ไดมบญญตเพมเตมในประมวลกฎหมายอาญา (German Criminal Code) มาตรา 46 a ใหศาลมอ านาจทเลาการลงโทษไดในความผดทมอตราทมโท ษจ าคกอยางสงไมเกน 1 ป หรอละเวนการลงโทษ หากเหนวาคกรณไดมการไกลเกลยหรอชดใชคาเสยหายกนไดและบญญตเพมเตมในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา มาตรา 153 e ทใหอ านาจอยการยตธรรมการด าเนนคดได โดยความยนยอมของศาล หากคดนนอยในเงอนไข ทศาลจะยกเวนการลงโทษและในป ค .ศ.1999 ไดมการเพมเตมบทบญญตในประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาอกครงในมาตรา 155 a,155 b ทใหอยการและศาลมหนาทตองตรวจดวาในแตละขนตอนของการด าเนนคดมขนตอนใดทมความเปนไปไดในการไกลเกลยขอพพาท นอกจากน ยงตองสนบสนนใหมการไกลเกลยขอพพาทดวยโดยใหมอ านาจสงคดเขาสโครงการไกลเกลยขอพพาท (VOM-Program) ไมวาเปนโครง การของรฐหรอเอกชน จากววฒนาการขางตนสามารถสรปไดวาเยอรมนไดมการยอมรบการระงบขอพพาทโดยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทแล ว และไดมการน าบญญตไวในกฎหมาย ซงสรปไดดงนคอ (1) กฎหมายทเกยวกบการกระท าผดของเยาวชน (Juvenile Criminal Code) มาตรา 10 มาตรา 45 ทใหอ านาจอยการละเวนการด าเนนคด หากเหนวาเยาวชนผท าผดเปนเยาวชนและมความตงใจทจะไกลเกลยขอพพาททเกดขน (2) ประมวลกฎหมายอาญา (German Criminal Code) มาตรา 46 a ใหอ านาจศาลในกรณทผกระท าผดไดมการไกลเกลยกบผเสยหายหรอในคดนนไดมการชดใชคาเสยหายแกผเสยหายแลวใหศาลมอ านาจบรรเทาโทษ หรอถาคดนนมโทษจ าคกและศาลจะพพากษาจ าคกไมเกน 1 ป หรอปรบไมเกน 360 มารค ใหศาลมอ านาจยกเวนโทษได (3) ประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญา (German Criminal Proceduer Code) มาตรา 153 a ในคดความผดเลกนอยโดยความยนยอมของศาลทพจารณาคดนนและความยนยอมของผถกกลาวหาอยการมอ านาจระงบคด และก าหนดเง อนไขใหผถกกลาวหาปฏบต เชน ใหชดใชความเสยหายทเกดขน มาตรา 153 b ภายใตทศาลมอ านาจยกเวนโทษได อยการโดยความยนยอมของศาลทมเขตอ านาจ มอ านาจระงบการฟองคดอาญาได และกรณทไดยนฟองตอศาลแลว โดยการยนยอม

58

ของอยการและผถกกลาวหา ศาลยต ธรรมมอ านาจระงบการด าเนนกระบวนพจารณาลงไดกอนมการสบพยาน มาตรา 153 a ทใหอยการและศาลมหนาทตองสอบสวนในทกขนตอนของกระบวนการถามความเปนไปไดทจะด าเนนตามโครงการไกลเกลยขอพพาทระหวางผกระท าผดและผเสยหายในคดทเหมาะสมใหรเรมใหมกา รไกลเกลย ตลอดจนใหสงเสรมและสนบสนนการไกลเกลยทเกดขนโดยคกรณ แตไมใหด าเนนการใดหากผเสยหายไมยนยอม มาตรา 153 b ใหอยการและศาลมอ านาจสงคดเขาสโครงการไกลเกลยขอพพาท ซงโครงการดงกลาวอาจเปนของรฐ, ชมชน, หรอของเอกชน เนองจา กระบบการฟองคดเยอรมนเปนระบบการฟองตามระบบกฎหมายซงตองด าเนนคดในทกกรณทพบวามการกระท าความผดเกดขน อยการจะไมด าเนนคดตอเมอมกฎหมายใหอ านาจไวเทานน เยอรมนไดน าหลกดลพนจมาใชในการด าเนนคดของอยการจงสามารถใชดลพนจในการสงฟองหรอไมฟองคดกได การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในประเทศเยอรมนจงเปนการด าเนนการเพอใหไดผลของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชประกอบดลพนจของอยการสงชะลอการฟองหรอใชประกอบดลพนจของศาลในการก าหนดการพพากษา การใหไดมาซงผลของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทนนมอยหลายวธดวยกนแตส าหรบประเทศเยอรมนไดเลอกน ามาใชใ นกระบวนการยตธรรมทางอายาเพยงว ธเดยว คอ “การไกลเกลยระหวางผกระท าผดและผเสยหาย ” (Victim-Offender Mediation) หรอ (Tater-Opfer-Ausgleich) โดยจะน ามาใชคดความผดเลกนอยหรอคดทมโทษปานกลาง การไกลเกลยจะกระท าโดยองคกรทมหนาทไกลเกลยขอพพาทโดยตรง ซงในประเทศเยอรมนจะมองคกรทท าการไกลเกลยดงกลาวประมาณ 400 องคกร ทเปนทงหนวยงานของรฐและของเอกชน แตองคกรทมชอเสยงและเปนทยอมรบในการไกล เกลยขอพพาทมากทสดคอ The WAAGE Hannover ซงเปนองคกรทไมไดมวตถประสงคเพอการคาก าไร งบประมาณในการบรหารองคกรบางสวนมาจากรฐ การบรจาค และเงนคาธรรมเนยมการท างานขององคกร จะท าหนาทไกลเกลยขอพพาทและอบรมบคคลใหเปนผไกลเกลยทมคณภาพ โดยคดจากบคคลสมครทมความเหมาะสมและภายหลงผานการอบรมแลวจะออกใบประกาศนยบตรใหเพอรบรองการเปนผ ไกลเกลย เมอพจารณาถงกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในประเทศเยอรมนแลว จะเหนไดวา ประเทศเยอรมนไดน ากระบวนการดงกลาวมาใชประกอบการใชดลพน จในการสงคดของพนกงานอยการและในการมค าพพากษาลงโทษของศาล โดยมลกษณะของรปแบบในกระบวนการ

59

ยตธรรมเชงสมานฉนททน ามาใชในประเทศเยอรมน คอ การไกลเกลยขอพพาทระหวางเหยอ และผกระท าผด (VOM) โดยการไกลเกลยจะด าเนนการโดยองคเฉพาะทงภาครฐและเอกชน ทงนขนตอนการไกลเกลยจะเรมได 3 ทาง คอ 1. เมอเหนอยการวาคดทอยระหวางการด าเนนการพจารณาสงฟองหรอไมสงฟอง สามารถท าการไกลเกลยได กจะสงคดเขาสโครงการไกลเกลยในขนตอนกอนการฟองคดและรอผลการไกลเกลยเพอน าไปประกอบการพจารณาสงฟองหรอไมสงฟอง 2. เมอผพพากษาหรอศาลทพจารณาคดนนเหนวาคดทอยระหวางการพจารณานนสามารถท าการไกลเกลยได กจะสงคดเขาสโครงการไกลเกลยในขนตอนระหวางการพจารณา และน าผลของการไกลเกลยมาประกอบการท าค าพพากษา 3. เมอผกระท าผดและผเสยหายไมวาคดอยระหวางการพจารณาชนอยการหรอชนศาล คกรณสามารถตดตอขอใหศนยไกลเกลยท าการไกลเกลยขอพพาทไดดวยตนเอง เพอน าการไกลเกลยสงแกอยการหรอศาลเพอพจารณาตอไป ภายหลงจากไดรบเรองเขาสโครงการไกลเกลยแลวคณะท า งานซงประกอบดวยผท าหนาทไกลเกลยจ านวน 2 คน, ทนายความจ านวน 1 คน, ผช านาญการในการไกลเกลยจ านวน 1 คน และนกสงคมสงเคราะหหญงจ านวน 1 คน จะท าการตดตอกบผเสยหายกอนหากผเสยหายตกลงเขารวมโครงการกจะตดตอกบผกระท าผดหลงจากตดตอแตละฝายจนพร อมทจะพบปะกนซงหนากจะจดใหพบกน โดยใหแตละฝายแสดงความรสก และแสดงความรบผดชอบตอกนโดยฝายผเสยหายมโอกาสทจะแสดงความรสกผลความเสยหายทเกดขน เพอใหผกระท าผดไดมโอกาสรบร ผกระท าผดรสกผดและส านกในการกระท าและพยายามบรรเทาผลราย ทเกดขนกรณทมการตกลงกนได ผ ไกลเกลยกจะท ารายงานสงไปยงอยการหรอศาลตามล าดบ ผลของการด าเนนการตามโครงการนหากการไกลเกลยไมประสบความส าเรจกจะสงเรองกลบคนไปด าเนนการตามขนตอนปกตของกระบวนการยตธรรมแตถาการไกลเกลยเปนผลส าเรจผลของก ารด าเนนการพรอมดวยรายงานของผท าการไกลเกลย จะถกสงกลบไปยงผทสงคดเขาสโครงการ กลาวคอหากเปน 1) กรณทผกระท าผดและผเสยหายสงเรองเขาสโครงการเองกจะสงผลการด าเนนการไปยงอยการ หากคดอยระหวางการด าเนนการ ของอยการ หรอสงไปยงศาลทพจารณาคดนนหากอยระหวางพจารณาของศาล 2) กรณทอยการเปนผสงคดเขาโครงการไกลเกลย กจะสงผลไปยงอยการเพอประกอบการพจารณาไมฟอง 3) กรณทศาลเปนผสงคดเขาโครงการไกลเกลย กจะสงผลไปยงศาลทพจารณาคดดงกลาว เพอประกอบการท าค าพพากษ าวาบรรเทาโทษหรอยกเวนโทษ

60

สรปไดวากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนททเกดขนในเยอรมน เปนการด าเนนการตามทกฎหมายก าหนดอ านาจไวใหกระท าได 3.3 หลกการสอบสวนคดอาญา และรปแบบการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชของพนกงานสอบสวนในประเทศสหรฐอเมรกา เมอมการกระท าความผดเกดขนภายในสงคม การจดการกบผกระท าความผดดวยการด าเนนคดอาญาถอไดวาเปนสงทมความส าคญ เนองจากการด าเนนคดอาญาถอวาเปนภารกจและเปนหนาทอยางหนงทรฐจะตองกระท าเพอเปนการอ านวยความยตธรรม และเปนการน าความสงบสขเรยบรอยใหกลบคนสสงคมและประชาชนโดยสวนรวมตลอดทงผทเกยวของหรอไดรบผลกระทบจากการกระท าความผด โดยเฉพาะกบผทถกกลาวหาหรอจ าเลย เนองจากเมอมการด าเนนคดอาญา กจ าตองกระทบหรอลวงตอสทธของผตองหาหรอจ าเลยอยางหลกเลยงไมได ดวยเหตนการทจะใชอ านาจในการด าเนนคดอาญา จงตองมการก าหนดขอบเขตและจ ากดการใชอ านาจของรฐเอาไว เพอเปนการระมดระวงมใหการใชอ านาจนนเกดความผดพลาด และกอใหเกดความเดอดรอนแกผทเกยวของโดยเฉพาะตอผตองหาหรอจ าเลยเกนสมควร ดงนนกฎหมายจงได มการก าหนดรปแบบและแนวทางในการปฏบตไวตามรฐธรรมนญหรอกฎหมายวธพจารณาความอาญา ทมงคมครองผทเกยวของในการด าเนนคดอาญาเอาไว ซงในทนจะศกษาถงรปแบบและมาตรการของแตละประเทศเพอน ามาเปรยบเทยบและวเคราะหบทบาทของพนกงานสอบสวนในการเบยงคดเชงสมานฉนทตอไป 3.3.1 หลกการสอบสวนคดอาญาของพนกงานสอบสวน ประเทศสหรฐอเมรกาถอเปนประเทศทมความเปนประชาธปไตยเปนอยางมาก โดยจะค านงถงสทธเสรภาพของพลเมองเปนส าคญ และมการบญญตคมครองถงสทธตางๆเอาไวในรฐธรรมนญ เมอการด าเนนคดอาญา ถอเปนการกระทบสทธอยางใดอยางหนงแลว หลกการสอบสวนคดอาญาในประเทศสหรฐอเมรกา จงถอเปนหลกการคมครองสทธเสรภาพของผตองหาและจ าเลย 32 ซงหลกการคมครองสทธดงกลาวมระบบการตรวจสอบโดยประชาชนผานทางคณะลกขนใหญ (Grand Jury) และศาล โดยเฉพาะบทบญญ ตแกไขเพมเตม มาตรา 1-10 ทรจกในนาม The Bill of Rights การทรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกา ซงเปนรฐธรรมนญของสหพนธรฐ (Federal Constitution) สามารถเขาไปมบทบาทและเปนหลกประกนทส าคญในการคมครองสทธผตองหา

32 นชดา ปานฤทธ , “การตรวจสอบการใชดลพนจในก ารไกลเกลยคดของพนกงานสอบสวน ”,

(วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต, มหาวทยาลยธรกจบณฑต, 2552), น. 32.

61

และจ าเลยในคดอาญาในแตละขนตอนของกระ บวนการยตธรรมของทกๆ มลรฐนน เนองจากศาลสงสดของสหรฐอเมรกา (U.S. Supreme Court) ซงเปนองคกรทมอ านาจตความรฐธรรมนญไดเนนถงความส าคญของบทบญญตในรฐธรรมนญของสหรฐอเมรกาในสวนทเกยวกบวธพจารณาความอาญา โดยไดก าหนดแนวทางการขยายความใหเขาคมครองสทธของผตองหาและจ าเลยอยางแทจรง ซงอาจเรยกอกขอหนงวากฎหมายวธพจารณาความอาญาแนวรฐธรรมนญ 33 (Constitutional Criminal Procedure) ในขณะเดยวกนกไดมการก าหนดมาตรฐานขนต าใหเจาหนาทผบงคบใชกฎหมาย ไมวาจะเปน เจาพนกงานต ารวจแล ะพนกงานอยการ จะตองปฏบตตามกฎเกณฑรวมทงมาตรการตางๆในการสอบสวนคดอาญา ไดแก การคนและการยด การจบ และหลกประกนสทธเสรภาพของผตองหาและจ าเลยในระหวางการด าเนนการสอบสวน เชน หลกประกนทจะไดรบจากการแจงสทธ สทธทจะพบศาลโดยเรวหลงจากการจบ กม สทธทไดรบการประกนตว สทธในการมทนาย เพอใหสทธเหลานนไดรบการคมครองอยางจรงจง เปนตน34 1. การคนและการยด (Search and Seizure) การคนและการยดถอเปนรปแบบการด าเนนคดวธการหนงทมผลกระทบตอสทธและเสรภาพของผทถกคนและถกย ด ดวยเหตนรฐธรรมนญแหงสหรฐอเมรกา จงไดมการบญญตเพอรบรองและคมครองสทธในการคนและการยดเอาไว โดยรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตม ครงท 1 (The Fourth Amendment) ไดบญญตวา “The right of the people to be secure in their persons, houses papers and affects against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no warrants shall issue, but upon probable cause, supported by oath or affirmation and particularly describing the place to be searched and the persons or things to be seized.” ซงมใจความส าคญวา การคนและการยดทกระท าโดยไมมเหตผลจะกระท ามไดเวนแต มเหตผลอนสมควร (probable cause) จะเหนไดวารฐธรรมนญไดบญญตคมครองสทธขนพนฐานเอาไวแลว และจากแนวค าพพากษาของศาลสงสหรฐอเมรกา ศาลสงสดไดสรางหลกประกนสทธขนพ นฐานทรฐธรรมนญไดบญญตคมครอง จากการกระท าทกระทบตอสทธโดยรฐ ดวยวธการออกหมาย โดยมผพพากษาเปนผพจารณาสง ดวยเหตน การคนและการยดโดยไมมการออกหมายจะกระท ากแตเฉพาะกรณทมเหตอนสมควรจรงๆ เทานน เชน การคนในลกษณะเปนการตรวจสอบ เบองตนท

33 วสาร พนธนะ, “วธพจารณาความอาญาในสหรฐอเมรกา”, ดลพาห, 25, 5, น. 39-41, (กนยายน –

ตลาคม 2521). 34 กตตพงษ กตยารกษ, กระบวนการยตธรรมบทเสนทางของการเปลยนแปลง , (กรงเทพมหานคร

: ส านกพมพวญญชน, 2541), น. 129-131.

62

เรยกวา “Stop and Frisk” การคนทเกดจากเหตฉกเฉน เชน การคนในกรณตดตามอยางกระชนชด (hot pursuit) และการคนโดยความยนยอม (consent search) เปนตน35 2. การจบและการควบคม (Arrest and Detention) การจบกมและการควบคมตวนน ถอเปนการกร ะท าทมผลกระทบตอสทธขนพนฐานในเนอตว รางกาย อนเปนการใชอ านาจ จ ากดเสรภาพในการเคลอนไหว ดวยเหตนรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตม ครงท 4 (The Fourth Amendment) จงไดบญญตรบรองคมครองสทธดงกลาวไววา หากจะมการออกหมายจบกจะตองม “เหตอนสมควร ” (probable cause) อนมลกษณะเชนเดยวกบการคนและการยด โดยการทจะถอวามเหตอนสมควรนน จะตองไดความวา เจาหนาทต ารวจพบวาคดมมลเพยงพอและผตองสงสยไมใหความรวมมอในการใหปากค า เจาพนกงานต ารวจสามารถรองขอเพอใหไดมาซงหมายจบกได ในการไดมาซงหมายจบน เจาพนกงานต ารวจจะน ารายงานแหงคดเพอเขาพบพนกงานอยการ หากพนกงานอยการเหนวาคดดงกลาวมมลเหตและพยานหลกฐานเพยงพอ (probable cause) พนกงานอยการจะท าการลงชอรบรองค ารอง ขอออกหมายจบนน จากนนเจาพนกงานต ารวจจะน าหมาย จบนนไปยงส านกงานเสมยน (The Clerk Office) แหงหนวยงานปกครองทองถน (County) เพอด าเนนการตามขนตอนดานเอกสารเพอยนตอศาลในการอนมตออกหมายจบตอไป 36 เมอจบผตองหาไดแลวมาตรการตอไปคอการควบคมตวผตองหาไว ซงการควบคมตวมวตถประสงคหลกดงน37 (1) เพอปองกนผตองหาหลบหนการปรากฏตวตอศาลหรอจะไมปรากฏตวในศาลเมอมการพจารณาคด (2) เพอปองกนผตองหาไปกออนตรายของสงคมและเพอความปลอดภยในชมชน โดยผตองหาอาจกอคดอาญาเพมขนอกในระหวางทไดรบการปลอยตว อยางไรกต าม การควบคมตวในชนพนกงานสอบสวนจะกระท าไดเทาทเพยงจ าเปนเทานน เนองจากจะตองรบด าเนนการน าสงตวผตองหาไปยงศาลโดยไมชกชา อนจะมผลท าใหสทธในการควบคมตวผตองหา เพอด าเนนการสอบสวนหมดไป 3. การแจงสทธผตองหา กฎหมายวธพจารณาความอาญาของสหรฐอเมรกา ไดก าหนดหลกเกณฑการแจงสทธแกผตองหาอยางละเอยดกอนทจะด าเนนการจบกมทรจกในชอ “หลกมแรนดา” (Miranda Rules)

35 นชดา ปานฤทธ, อางแลว เชงอรรถท 32, น. 33. 36 น าแท มบญสลาง, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 7. 37 นชดา ปานฤทธ, อางแลว เชงอรรถท 32, น. 34.

63

โดยหลกเกณฑดงกลาวไดก าหนดหามมใหเจาพนกงานต ารวจสอบถามบคคล ซงอยภายใตการควบคมจนกวาจะไดบอกสทธกบบคคลนนอยางชดเจนวา เขามสทธจะนงเฉยไมใหถาม หากพดสงทพดออกมาอาจจะเปนพยานผกมดเขาในศาล เขามสทธทจะพบทนายและถาเขาไมมความสามารถทจะจางทนายกจะมการแตงตงทนายใหเขากอนทจะมการสอบสวนค าใหการ ทงนเพราะศาลสงสดเกรงวาผตองสงสยทอยภายใตความควบคมของเจาพนกงานต ารวจจะอยภายใตความกดดนทจะตองใหการปรกปร าตนเอง หากมไดก าหนดมาตรการปองกนไวลวงหนา38 ศาลฎกาของประเทศสหรฐอเมรกา ไดวางหลกไวในคด39วา (1) ผตองหามสทธทจะไมใหการใดๆ กได (2) ถอยค าทผตองหากลาวออกมา อาจใชเปนพยานยนแกผตองหาในชนศาลได (3) ผตองหามสทธทจะมทนายความอยรวมดวยในระหวางการสอบสวน (4) หากผตองหาไมสามารถจดหาทนายความ เองได จะมการแตงตงทนายความใหแกผตองหากอนการเรมสอบสวน ถาผตองหามความประสงคเชนนน 4. สทธทจะพบศาลโดยเรวหลงจากการถกจบกม (Initial Appearance) เมอผตองหาถกด าเนนการจบกมแลว เจาพนกงานต ารวจจะตองพาผถกจบไปพบกบผ พพากษา (Magistrate) ภายในเวลาอนรวดเรว เรยกวา “Initial Appearance” ซงถอเปนหลกทเปดใหศาลไดเขามาตรวจสอบการด าเนนการของเจาพนกงานต ารวจ ในสวนทอาจไปกระทบตอสทธขนพนฐานของผทถกจบไดอยางรวดเรว ดวยเหตนกฎหมายของรฐบาลกลางและของมลรฐตางๆ จงไดมการบญญตเรองนเอาไวชดเจนวาจะตองมการน าตวผตองหาไปยงศาล “โดยไมชกชา” ภายใน 24 ชวโมง หรอภายใน 48 ชวโมง เปนตน40 5. สทธทจะไดรบการประกนตว (Right to Bail) ในประเทศสหรฐอเมรกา ศาลชนตนจะปฏเสธจ าเลยในการใหประกนไมไดเพราะมความเชออยประการหนงวา ไมมใครจะถกจ ากดเสรภาพไดนอกจากจะพสจนแลววากระท าผดจรง 41 อยางไรกตามในทางปฏบตศาลจะเปนผพจารณาวาผตองหาสมควรทจะไดรบการประกนตวหรอไม โดยในการค านวณหลกประกนศาลสงสดในประเทศสหรฐอเมรกา พจารณาถงวตถประสงคการ

38 ชยววฒน หรญวฒนะ, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 34. 39 เพงอาง, น. 22. 40 เกยรตขจร วจนะสวสด, “การควบคมอ านาจพนกงานส อบสวน – ตวอยาง ของสหรฐอเมรกา ,”

วารสารนตศาสตร, 9, 4. น. 47. 41 ปกณกะกฎหมาย, “กระบวนการยตธรรมทางอาญา ในประเทศองกฤษและสหรฐอเมรกา”,

วารสารกฎหมายจฬา, น. 156.

64

เรยกหลกประกน เพอใหแนใจวาผตองหาหรอจ าเลยจะไปศาลในวนนดพจารณา แตมขอยกเวนเฉพาะคดทมโทษประหารชวต เพราะมโอกาสหลบหน นอกจากนศาลยงไดกลาวถงความส าคญของอสรภาพของผตองหาในชวงเวลากอนฟองคดวาเปนประโยชนอยางมากในการตอสคดของผตองหา ท าใหไมตองไดรบผลรายหรอถกลงโทษกอนการพจารณา และเปนการท าใหหลกการสนนษฐานไวก อนวาจ าเลยเปนผบรสทธ (presumption of innocence) ไดรบการปฏบตตามอยางแทจรง42 6. สทธทจะไดรบการชวยเหลอทางดานทนายความ (Right to Counsel) ในระหวางการด าเนนการพจารณาขนตน สงทส าคญอกประการหนงทศาลจะตองปฏบตกคอ แจงใหจ าเลย ทราบเกยวกบสทธของเขาทจะไดรบและการจดหาทนายความใหถาเขาตองการ เพราะจ าเลยทกคนจะตองมทนายความคอยใหความชวยเหลอในการด าเนนคด แตถาเขาไมมเงนเพยงพอทจะจางทนายความไดเขากจะไดรบความชวยเหลอจากหนวยงานใหความชวยเหลอทางดานกฎหมาย 43 ซงสทธในการมทนาย ไดรบการรบรองไวในรฐธรรมนญฉบบแกไขเพมเตม มาตรา 6 นอกจากนสทธในการมทนายนพฒนาไวอย 3 ระดบ คอ (1) สทธในการมทนาย (right to retain counsel) เปนสทธทกฎหมายยอมรบวาผตองหาหรอจ าเลยสามารถจดหา หรอแตงตงทนายเพอชวยเหลอตนเองได (2) สทธทจะไดรบการจดหาทนายให (right to have counsel assigned) เปนสทธทผตองหาหรอจ าเลยทยากจนไมสามารถหาทนายดวยตนเอง จะไดรบการจดหาทนายใหโดยรฐ และใหความชวยเหลอดงกลาวจะอยภายใตการด าเนนงานของหนวยงานใหความชวยเหลอท างดานกฎหมาย (Legal Aid) ซงท าหนาทโดยตรงในการใหความชวยเหลอทางดานกฎหมาย44 (3) สทธในการทจะไดรบการชวยเหลออยางมประสทธภาพจากทนาย (right to effective assistance of counsel) เปนเรองคณภาพของทนายความวาตองสามารถใหความชวยเหลออยางมประสทธภาพดวย ในสหรฐอเมรกาศาลสงสดไดตความสทธ 2 ประการไวชดเจนแลว ขณะนศาลสงสดสหรฐอเมรกาก าลงอยระหวางการตความ เพอหามาตรฐานของความชวยเหลอวาอยางไร จงจะถอวาม “ประสทธภาพ”45

42 ชยววฒน หรญวฒนะ, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 23. 43 ปกณกะกฎหมาย, อางแลว เชงอรรถท 41, น. 157. 44 วระพงษ บญโญภาส , “กระบวนการยตธรรมทางอาญาในประเทศองกฤษและสหรฐอเมรกา ”.

วารสารกฎหมายจฬาลงกรณ, 5, 3, น. 156-157, (2523). 45 Kitipong Kittayarak. “Toward Equal Justice : The Right to Counsel in Thailand”.

Chulalongkorn Law Review, Vol. VI (1989-1990), p.p. 98-125.

65

ในการด าเนนคดอาญาทงในระดบสหพนธรฐ (Federation) และระดบม ลรฐ (State) จะเปนหนาทความรบผดชอบของพนกงานอยการเทานน ประชาชนไมสามารถน าคดอาญาขนฟองตอศาลไดดวยตนเอง โดยมเหตผลวา การควบคมการด าเนนคดอาญาเปนภารกจของรฐแตเพยงผ เดยว นอกจากนยงเพอปองกนเอกชนในการเอาคดอาญามาแกลงฟองรองคดเพอ ใหรายกนหรอเพอท าลายความนาเชอถอของอกฝายหรอใชคดอาญาในการสรางอ านาจตอรองกบคกรณ 46 ซงในการฟองคดของพนกงานอยการสหรฐอเมรกา ในทางทฤษฎใชหลกการฟองคดอาญาตามกฎหมาย (Legality Principle) แตเนองจากมกฎหมายอยหลายฉบบบญญตใหตองมการฟ องรองด าเนนคดเมอมมลความแหงคดตอศาล โดยไมมขอยกเวน ตลอดจนกฎหมายทออกมามการบงคบใชมากเกนไป หรอทเรยกวา สภาพทมกฎหมายอาญาเฟอ (Over criminalization) ในสงคม47 ดวยเหตน เมอมความกระท าความผดเกดขน พนกงานสอบสวนจงเปนองคกรกระบวนการ ยตธรรมขนแรกทตองคอยรบเรองและกลนกรองทกๆ คดเปนจ านวนมากท าใหไมทนตอความตองการของประชาชน เพราะมขอจ ากดในเรองของเวลาและจ านวนบคลากรทไมเพยงพอจะบงคบใชกฎหมายไดทงหมดจนในบางครงอาจจะไมมบงคบใชกฎหมายเลย ดงนน ในระบบการบรหารกระบว นการยตธรรมทางอาญาของสหรฐอเมรกา จงไดมการน าเอารปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทซงเปนรปแบบหนงของการเบยงคดเขามาปรบใชตอการกระท าความผดบางฐาน เพอมใหคดเขาสกระบวนการยตธรรมรปแบบหลกมากเกนไป จากการศกษาแนวทางปฏบตทต ารวจจะน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในกรณดงน48 (1) คดความผดเกยวกบทรพย กรณการลกขโมยเลกนอย หรอท าลายโบราณวตถ ทผกระท าผดเปนเยาวชน หากมการคนของกลางหรอชดเชยคาเสยหายแกผเสยหายจนพงพอใจแลว และผเสยหายรองขอใหปลอย ต ารวจจะปลอยตวไปตามนโยบาย (2) คดทผเสยหายไมประสงครองทกขด าเนนคด กรณชายอาย 19 ป ยงปน 3 นด ไปยงผหญงทยนอยแตพลาด และผหญงดงกลาวรองขอใหปลอยตว และเปนกรณทผเสยหายสามารถแจงด าเนนคดได แตไมยอมแจงด าเนนคด

46 น าแท มบญสลาง, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 8. 47 เกยรตขจร วจนะสวสด , “ดลพนจในการไมฟองคดอาญาทมมลขอ งอยการในสหรฐอเมรกา ”,

วารสารนตศาสตร, 101, น.160-161, (มนาคม,2521) 48 ชยววฒน หรญวฒนะ, อางแลว เชงอรรถท 7, น. 81-82.

66

(3) คดความผดทกระท าตอบคคลภายในครอบครว กรณการท ารายรางกายระหวางสามภรยาหรอบตร และภรยาไมประสงคด าเนนคด ต ารวจจะไมจบและแนะน าใหปรองดองกน หรอกรณทต ารวจพบเหนสามภรยาก าลงมเพศสมพนธในรถทจอดอย ต ารวจจะไมจบเชนกน (4) คดความผดเลกนอยทวไป 3.3.2 รปแบบและวธการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใช ส าหรบกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในสหรฐอเมรกามใชมานานกวา 20 ป โดยในสมยปฏวตอตสาหกรรม ประเทศสหรฐอเมรกามการระงบขอพพาทของชนเผา Lakota และ Dokota โดยผเสยหายและผกระท าผดมาพบกนตอหนาผอาวโส ซงอาจมคนเดยวหรอหลายคน เพอพดคยเรองความบาดหมางทเกดขนรวมกบผทไดรบผลกระทบจากการกระท าผด และเสนอแนวทางในการชดใชของผกระท าผดท าใหผกระท าผดสามารถกลบเขาสสงคมใหมไดอก 49 และไดมการพฒนาตอมาจนเปนโครงการ Victim Offender Reconciliation (VORP) ซงเนนการท างานกบอาชญากรรมตอทรพยสนการท ารายรางกายทไมรนแรง โดยชวยเหลอผเขารวมโครงการในการตอรองขอตกลงระหวางคกรณ การชดใชคาเสยหาย และการแกปญหาวธอนนอกเหนอจากกระบวนการทางศาล 50 จนกระทงในปจจบนสหรฐ อเมรกาไดพฒนารปแบบของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาเปนโครงการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายและผกระท าความผดหรอ Victim Offender Mediation (VOM) ใชในคดอาญาตงแตป ค .ศ.1970 อนมลกษณะเปนกระบวนการยตธรรมทางเลอกหรอเปนมาตรการเสรม ไมวาจะเป นในชนของเจาพนกงานต ารวจ พนกงานอยการ หรอชนศาล โดยใชดลพนจแกเจาพนกงานต ารวจ พนกงานอยการ หรอศาลในการเบยงคด ซงโครงการดงกลาวมวตถประสงคทวา การลงโทษจ าคกเพอน าบคคลผกระท าความผดออกจากสงคม มใชเปนแนวทางในทางแกไขอาชญากรรมแตการล งโทษควรทจะมงถงการปรบเปลยนพฤตกรรมของผกระท าผด เพอใหผกระท าความผดส านกตอการกระท า เยยวยาฟนฟ และใหความส าคญแกความตองการของผเสยหายตลอดจนบคคลทไดรบผลกระทบจากการก ระท าความผด ตลอดจนใหผกระท าความผดมโอกาสกลบเขามาใชชวตในสงคมได อยางปกตตามเดม อกทงกระบวนการดงกลาวกมไดเปนกระบวนทน ามาแทนทกระบวนยตธรรมรปแบบเดมเพยงแตเปนกระบวนการทางเลอกตอการบ าบดฟนฟ แกไขเยยวยาผกระท าความผด ผเสยหายและชมชนเทานน ซงถอเปนหวใจหลกของปรชญาดานกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมอยดวยกน 3 แนวทาง

49 ณฐวสา ฉตรไพบลย, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 7.

50 ลลตา ปนตตกร, “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในชนกอนฟอง : ศกษาในชนการสงคดของพนกงานอยการ”, (วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2555), น. 35.

67

แนวทางแรก คอ การจดเตรยมรายการของวธการเยยวยาทส าคญส าหรบผเสยหายสวนใหญ แตปญหาคอการเยยวยาดงกลาว ผเสยหายบางรายกจะยงคงใหความปราณแกผกระท าความผดแทนทจะเรยกรองเงนชดเชย คาเสยหาย แตการกระท าดงกลาวกท า ใหผเสยหายไดรบการเยยวยาทางจตใจอนเปนสงทส าคญยงกวาการเยยวยาทางวตถ แนวทางทสอง คอ จะหลกเลยงการโตเถยงระหวางกนวาแงมมในการเยยวยาใดทมความเหมาะสมตอทกฝายอยางเพยงพอทจะน ามาประเมนได แตมนจะเปนการวดผลจากความพงพอใจของผ เสยหายโดยอาศยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทและผลลพธทเกดขน โดยสนนษฐานวาความพงพอใจทเกดขนของผเสยหายถอเปนสงทใชบงบอกแทนสงส าคญทสดของผเสยหายทไดรบการเยยวยา แนวทางทสาม คอ เปนแนวทางทดทสด แตกเปนแนวทางทบรหารจ ดการไดยากทสดเชนกน คอ การสอบถามเหยอผเสยหายเพอใหการระบการเยยวยาทผเสยหายตองการและจากนนกใหผเสยหายแจงกลบวาไดรบการเยยวยามากนอยเพยงไรส าหรบสงทผเสยหายตองการมากทสด51 ในป ค .ศ.2000 รฐตางๆ รวม 23 รฐของประเทศสหรฐอเ มรกามบญญตเปนกฎหมายหรอนโยบายของรฐในการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทกบความผดตามทก าหนดเพอลดความขดแยงและสรางสนตสขภายในรฐ 52 ซงโดยทวไปแลวบรการระงบขอพพาทจะตงอยท ส านกงานต ารวจ ส านกงานอยการ และองคกรทไมไดแสวงหาผลก าไรของช มชน นอกจากนแลวพบวาสหรฐอเมรกาไดเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชในรปแบบของโครงการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด ซงจากการวจยเพอประเมนผล Mark Umbreit พบวา จากโครงการประนอมขอพพาท จ านวน 289 โครงการ ในสหรฐอเมรกาม 94 โครงการ ทท าเรองการกระท าความผดของเยาวชนและผใหญทกระท าความผดและม 9 โครงการทท าเฉพาะเรองผใหญทกระท าผด 53 และมากกวา 1 ใน 3 ของโครงการทงหมดจะเปนการเบยงคดในชนกอนฟอง ซงจากการประเมนผลโครงการสวนใหญไดผลเปนทนาพอใจทงในเรอง สถตการกระท าผดซ าและความพงพอใจของผเสยหาย โครงการดงกลาวจงจดไดวาเปนรปแบบและมาตรการหนงในการยตคด การประนอมขอพพาทในสหรฐอเมรกานนอาจเกดขนไดในหลายขนตอนไมวาจะเปนในขนกอนฟองจนถงหลงจากทศาลมการพจารณาแลวแตมากกวาหนงในสามข องโครงการจะเปน

51 เพงอาง, น. 36.

52 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 17, น. 99. 53 ณฐวสา ฉตรไพบลย, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 52-53.

68

การเบยงคดชนกอนฟอง (คอกอนทจะมการน าคดขนสศาล ) อกทงความผดทพบบอยทสดในโครงการประนอมขอพพาท คอ ท าใหเสยทรพย ท ารายรางกาย ลกทรพยในเคหะสถาน สวนบรรดาคดอาญารายแรงทมการประนอมขอพพาท เชน ท ารายรางกายสาหส ความ รนแรงในครอบครว ท าใหผอนตายโดยประมาท ความผดทางเพศ ความผดฐานพยายามฆาและฆาผอน54 อยางไรกตาม สหรฐอเมรกาเปนประเทศทมการปกครองในรปแบบของสหพนธรฐ แตละรฐจงมการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไปปรบใชในขนตอนกระบวนการยตธรรมของอาญาและประเภทความผดแตละฐาน ในรปแบบทแตกตางกนออกไป ซงผเขยนขอยกตวอยางบางรฐขนเพอพจารณา ดงน รฐ Minnesota ไดน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชกบชมชนในรปแบบของโครงการประชมกลมครอบครว (Family Group Conference-FGC) และการประชมลอมวง (Circles) อกทงยงมกฎหมายทชอวา The Community Correctional Services ทก าหนดใหพนกงานอยการตองด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทกอนการฟองรอง ตลอดจนมการจดตง The Center for Restorative Justice and Peacemaking ขนเพอใหการฝกอบรมและศกษาว จยโครงการตางๆ ตามกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท55 รฐ Illinois ไดน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท เขามาปรบใชโดยการมสวนรวมของประชาชนตอระบบงานยตธรรม มเจาหนาทต ารวจเปนผด าเนนโครงการ ไมวาจะเปนการประชม (Community Boards) การไกลเกลยปร ะนประนอม (Mediation) โดยรฐไดใหการสนบสนนตอการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในรปแบบตางๆ ไมวาจะดวยการใหจดท าคมอ BARJ (Balanced and Restorative Justice) การสนบสนนงบประมาณ และการใหเขารบการฝกอบรม เปนตน รฐ Wisconsin มกฎหมายทชอวา The Wisconsin Act 2001 ทก าหนดใหมณฑลตางๆของรฐใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท แตสามารถเลอกรปแบบแตกตางกนตามความเหมาะสม ไดแก โครงการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายและผกระท าผด ซงเปนโครงการส าหรบผกระท าความผดทเปนเดกและในบางมณฑลกใชส าหรบผกระท าความผดทเปนผใหญ56 นอกจากนสหรฐอเมรกายงไดน าโครงการประชมแบบ Wagga Wagga ของประเทศออสเตรเลยมาใชในรฐ Minnesota และรฐ Philadelphia ดวย จะเหนไดวา ในแตละมลรฐของ

54 เพงอาง, น. 53. 55 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 17, น. 100.

56 ลลตา ปนตตกร, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 39.

69

สหรฐอเมรกานน ไดมการน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉ นทเขามาปรบใชตอการกระท าความผดในรปแบบของโครงการทมความแตกตางกนออกไปโดยขนอยกบความเหมาะสมของแตละมลรฐ อยางไรกตามในการด าเนนการโครงการประชม มค าแนะน าหลกจรยธรรมและเทคนค ดงตอไปน57 1. ตองท าใหผกระท าความผดตระหนกถงผลทเกดขนจากการกระท าผด 2. หลกเลยงการวากลาวสงสอน 3. ใหผกระท าผดมสวนรวมใหมากทสด ไดพดและไดรบฟงผอน 4. ยอมรบถงความไมชดเจนของคดในชวงแรก ซงเปนความรบผดชอบของผเขารวมโครงการทจะตองรวมกนตดสน 5. มองดวยความเปนกลาง แยกเรองการกระท า ผดกบผกระท าผดไมไดตงใจท าความรนแรงตอผอน 6. มองความรนแรงหรอความขดแยงทเกดขนเปนโอกาสทดของการเรยนร ในสวนของการก าหนดโทษผกระท าผดมหลายรปแบบ เชน การท างานเพอสงคม (การท าความสะอาดถนนหรอสวนสาธารณะ ) การใหบรการชมชน เปนตน ซ งจากการประเมนผลโครงการสวนใหญในสหรฐ อเมรกา เปนผลเปนทนาพอใจ ทงในเรองสถตการกระท าผดซ า และความพงพอใจของผเสยหาย58 จากการศกษา กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในสหรฐอเมรกา จะเหนไดวา การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในการด าเน นคดกอใหเกดความพงพอใจแกทกๆ ฝายไมวาจะเปนทางดานของผกระท าความผดทไดรบการเยยวยาในแงทวาไมตองถกสงตวไปด าเนนคดอาญาจนถกพพากษาลงโทษจ าคก ในดานของผเสยหายทไดรบการชดใชเยยวยาในทางทรพยสน จตใจ และในดานของชมชนสงคมทท าใหทราบ ถงสาเหตของการกระท าความผด และพรอมทจะรวมกนหามาตรการปองกนฟนฟความเสยหายตลอดจนชวยใหเกดปฏสมพนธอนดระหวางผเสยหาย ผกระท าผด และชมชนใหดขน อกทง ท าใหเกดความคลองตวตอการบรหารกระบวนการยตธรรม เนองจากการด าเนนคดอาญาตามรปแบบเ ดมทมงเนนแตการจบกม พพากษาและลงโทษผกระท าความผดในทกๆ ประเภทตามทฤษฎการลงโทษมใชเปนการแกไขปญหาอาชญากรรมทเกดเพมขนแตอาจกลบเปนการชวยเพมอาชญากรรมในสงคม ตลอดจนไดมผ เสนอแนะเกยวกบการน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชวา (1) กระบวนการยต

57 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลวเชง อรรถท 17, น. 103.

58 ณฐวสา ฉตรไพบลย, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 53.

70

เชงสมานฉนท จะด าเนนการไดดทสดเพ อกระบวนการยตธรรมเชงลงโทษเขามาเปนสวนเสรมในการด าเนนคดในกรณทกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไมสามรถชวยแหลอเยยวยาได และ (2) การใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปนอนดบแรกจะชวยเพมควา มยตธรรมในแบบทเปนรปธรรมมากขน59 3.4 หลกการสอบสวนคดอาญา และรปแบบการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชของพนกงานสอบสวนในประเทศองกฤษ 3.4.1 หลกการสอบสวนคดอาญาของพนกงานสอบสวน ในประเทศองกฤษ (รวมทงเวลส) แมวาจะมกรมอยการ ตงแตป ค .ศ. 1879 กตาม แตกมไดใหอ านาจพนกงานอยการในการควบคมการสอบสวนตงแตเรมตนและเปนโจทกฟองคดอาญาทกคด แตโดยหลกการทวไปแลวราษฎรทกคน (ไมวาจะเปนผเสยหายและมสวนไดเสยหรอไมกตาม) มสทธฟองคดอาญาในนามของประชาชนอยางไรกด ในทางปฏบตราษฎ รจะไมฟองคดอาญาเอง แตเจาหนาทต ารวจ อาจจะใชดลพนจในการเขาด าเนนการในนามของประชาชนมใชในฐานะเจาหนาทของรฐ ดงนนในการฟองคด เจาหนาทต ารวจเปนโจทกโดยจะใชชอของตนเอง อนงแมวา โดยทวไปแลวรฐจะไมเกยวของกบการฟองคดอาญาทราษฎรหร อเจาหนาทต ารวจมสทธฟองคดกตาม แตกมบางกรณ การด าเนนคดอาญาตองไดรบความเหนชอบจากอธบดกรมอยการ หรอรฐมนตรผด ารงต าแหนง นอกจากนน ในคดอกฉกรรจ อธบดกรมอยการมอ านาจตาม The Prosecution of Offences Act ทจะเขามาด าเนนการรบเรองตอจากเ จาหนาทต ารวจและเขาฟองคดดวยตนเองในนามของกรมอยการได และในคดทมการอทธรณไดไปยงศาลอทธรณ หรอศาลฎกา อธบดอยการจะเปนคความเองหรอในกรณทเปนคดกระทบกระเทอนผลประโยชนของทองถน อยการอาจเขามารบเรองตอจากต ารวจเพอด าเนนการฟองคดตอไป การฟองคดอาญา โดยปกตแลวถอวาราษฎรเปนผฟองในนามประชาชน แตโดยมากราษฎรจะแจงใหต าร วจทราบ และต ารวจกจะใชดลพนจ ด าเนนคดอาญาในนามของประชาชน ในกรณทต ารวจเปนผฟองคดอาญา ต ารวจมฐานะเปนโจทกและจะตองเปนผแสวงหาหลกฐานตอสกบจ าเลย ดงนน ต า รวจจงมหนาทแสวงหารวบรวมพยานหลกฐานเกยวกบการกระท าผดอาญาทตนฟองใหไดมากทสด เพอใหชนะคดในศาลนนเอง สวนในคดนจงอาจสรปไดวา การสอบสวนเบองตน (กอนทจะฟอง ) เปนหนาทของต ารวจและนอกจากนเจาหนาทต ารวจยงมอ านาจจบกมบคคลโดยไมตองมหมายจบได ซงองกฤษจะ

59 ลลตา ปนตตกร, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 36.

71

ใหอ านาจนแกเจาหนาทต ารวจผมต าแหนงไมต ากวาชนสารวตรหรอนายต ารวจทประจ าการอย ณ สถานต ารวจทบคคลดงกลาวถกจบกม และจะตองด าเนนการไตสวนเรองทถกกลาวหาทนท ระบบสบสวนสอบสวน ต ารวจขององกฤษอยภายใตการควบคม ของการปกครองสวนทองถน (คอเทศบาลรปแบบตางๆ) เปนอสระจากอ านาจสวนกลาง (ยกเวน Metro Politan Police) เพอใหการปราบปรามคดอาญามประสทธภาพ ประเทศองกฤษมหลกยอมใหประชาชนทวไปฟองคดอาญาไดเอง แมตนจะไมมสวนไดเสยในคดน นกตามโดยถอวาประชาชนผน นท าในนามแผนดน (ซงแตกตางจากของไทยเรา ประชาชนจะฟองคดอาญาจะตองเปนผเสยหายตามกฎหมายเทานน) ความจรงในเรองนจะเรยกวาประชาชนไป “ฟอง” คดอาญาทเดยวกไมตรงนกเพราะองกฤษเรยกวาประชาชนไป “แจงขาว ” ตอผพพากษาศาลแขวง (หรอผพพากษาทองถ น) และผ พพากษาศาลแขวง (หรอผพพากษาทองถน ) กจะด าเนนการสอบสวน (หรอไตสวนมลฟอง ) จนกระทงสงใหมการด าเนนคดอาญาในศาลทมอ านาจพจารณาพพากษาคดนน การสอบสวนคดอาญาขององกฤษสวนมาก จะเรมจากเจาหนาทต ารวจเพราะเจาหนาทต ารวจเปนผฟองคดอาญาตอศาล (แมประชาชนจะฟองรองคดอาญาตอศาลโดยล าพงได แตในทางปฏบตประชาชนมกจะแจงความกบต ารวจและใหต ารวจเปนผฟองคดในนามประชาชน ) ดงนนจงเปนหนาทของต ารวจ ในการเปนโจทกทจะตองสบสวนสอบสวนแสวงหาพยานหลกฐานตางๆ เพอน ามาสคดกบคความฝาย ตรงขาม อนเปนไปตามหลกเกณฑของระบบการด าเนนคดแบบระบบกลาวหา ซงตองอาศยพยานหลกฐานของคความทงสองฝายมาตอสกนในศาล อ านาจของเจาหนาทต ารวจในการสอบสวน ในองกฤษต ารวจองกฤษมหนาทสอบสวนปากค าบคคลใดๆกไดเพอทจะทราบวา มการกระท าความผดเกดข นหรอไม และไมวาผนนจะเปนผตองสงสยหรอไม หากต ารวจเหนควรทจะไดรบทราบขอเทจจรงทเปนประโยชนตอคด ต ารวจมอ านาจทจะสอบสวนปากค านได และใหการกระท าตลอดไปจนกวาผนนจะถกแจงขอหาอยางเปนทางการหรอมการแจงวา เขาถกด าเนนการฟองรองคดแลว จงจะถกจ ากดเขตการสอบสวนตามทกฎหมายก าหนด แตเมอใดกตามทต ารวจมพยานหลกฐานทพยงพอทจะสงสยวา บคคลใดกตามไดกระท าความผด ต ารวจจะตองเตอนบคคลนน หรอท าใหเขารตววาจะตองไดรบการเตอนกอนจะตงค าถามใดๆ หรอสอบถามใดๆ เพมเตมเกยวกบการกระท าความผดนนโดยแจงวาเขาอาจถกฟองรองในความผดนน ทงนต ารวจตองกระท าโดยมชกชา ในกรณทการสอบสวนของต ารวจปรากฏวาผตองหาคนใดซงถกแจงขอหาอยางเปนทางการแลว ใหจดถอยค าเปนลายลกษณอกษร และหากต ารวจตองการน าถอยค าของผตองหาอนท

72

ถกแจงขอหาอยางเปนทางการดวยกน แลวต ารวจจะตองสงส าเนาทแทจรงของถอยค าผตองหา ทเปนลายลกษณนนใหผตองหาคนแรกทถกยนยนถกซดทอดดวย 3.4.2 รปแบบและวธการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใช แตเดมนนรปแบบการด าเนนกระบวนยตธรรมทางอาญาข องประเทศองกฤษ มกมรปแบบการด าเนนการทมงเนนการลงโทษผกระท าความผด โดยมวตถประสงคเพอใหเกดความหลาบจ า ตอบแทนผกระท าความผด แตมไดมการค านงถงความเสยหายทเกดขน ความตองการของผเสยหาย การเยยวยาแกไข และการมสวนรวมของสงคมตอการกระท าความผดทเกดขน จนกระทงตอมาไดมแนวความคดพนฐานทจะน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาปรบใชในกระบวนการยตธรรมทางอาญาของประเทศองกฤษซงมการกลาวถงหลกเกณฑเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในหนงสอปกขาว เรอง No More Excuses อนเปนนโยบายในการจดการกบอาชญากรรมแบบใหม 60 หลกเกณฑดงกลาวเปนการหนเหเปาหมายของกระบวนการยตธรรมทางอาญา โดยมงใหความส าคญตอผเสยหายทจะไดรบการชดเชยความเสยหายทงทางดานกายภาพและจตใจ และการสรางความเขาใจอนดระหวางผเสยหายกบผกระท าความผด ตลอด จนการมสวนรวมในการก าหนดมาตรการทเหมาะสมกบผกระท าความผด และลกษณะความผด โดยความเหนรวมระหวางผเสยหาย ผกระท าความผด ชมชน และเจาพนกงานในกระบวนยตธรรมทางอาญา61 แนวคดเรมแรกไดน ามาใชในการทเจาหนาทต ารวจจะเตอนผกระท าความผด (caution) การก าหนดโทษของผกระท าความผดทเปนเยาวชน (juvenile process) และการก าหนดโทษส าหรบคดอาญาโดยทวไป (sentencing process) นอกจากนนโยบายของรฐบาลองกฤษยงสงเสรมใหน าแนวคดดงกลาวมาใชโดยมวตถประสงคเพอกอใหเกดความพงพอใจแกผเสยหายในการด าเนนคดกระบ วนพจารณาคดอาญา และผกระท าความผดจะไดมโอกาสกลาวค าขอโทษแกผเสยหาย62 รปแบบในการด าเนนคดอาญาขององกฤษแตเดมนน เมอมการกระท าความผดเกดขน เจาหนาทต ารวจจะเปนผท าหนาทในการสบสวนสอบสวนคด ตลอดจนมอ านาจในการเตอน (caution) ผกระท าความผดแ ทนการสงฟองคดตอศาล ซงการเตอนแบบเดมนน ต ารวจจะเปนผใชดลพนจในการใชอ านาจน โดยไมมสวนรวมจากผเสยหายหรอผกระท าความผด ไมวาจะเปนการ

60 ณฐวสา ฉตรไพบลย, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 46. 61 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 17, น. 55-56.

62 ณรงค ใจหาญ และคณะผวจย, รายงานผลการศกษาวจยฉบบสมบรณโครงการวจยเรอง “กระบวนการสรางความยตธรรมเชงสมานฉนทในศาลยตธรรม”, (กรงเทพมหานคร : สถาบนวจยรพพฒนศกด ส านกงานศาลยตธรรม, 2552), น. 55-56.

73

เตอนผใหญหรอเยาวชนซงกระท าความผด63 จนกระทงไดมการประกาศใชกฎหมาย คอ The Crime and Disorder Act (CDA) 1998 และ The Youth Justice and Criminal Evidence Act (YJCEA) 1999 ซงมหลกเกณฑของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ดงน 1. มาตรา 65 และ 66 ของ CDA ไดก าหนดหลกเกณฑในเรองการเตอน (Reprimand) แกเดกและเยาวชนทกระท าความผดแทนการเตอนแบบเดม (caution) และก าหนดใหมคณะท างานเพอผกระท าความผดทเปนเยาวชน หรอ Youth Offender (YOTs) ซงอยในความรบผดชอบของทางราชการ เพอท าหนาทด าเนนการใหเกดการตกลง รวมมอ และตดตามความประพฤตของเยาวชนทกระท าความผด นอกจากนยงมโครงการชดใช ซงก าหนดใหผ กระท าความผดทเปนเยาวชนท างานบรการสงคมเรยนหนงสอ ยอมรบการควบคมในเขตก าหนด รวมกจกรรมเกยวกบการศกษา ฝกอบรม หรอโครงการฟนฟจากการตดสรายาเสพยตด รายงานตวในสถานทและเวลาทก าหนด ไมของแวะกบผหนงผใดหรอไมเขาไปในสถานทใดทเปนการเฉพาะ 2. ไดก าหนดใหมมาตรการแบบใหมทใชกบผกระท าความผดทเปนเยาวชนในชนศาลทเรยกกนวา Referral Orders โดยในมาตรการ 1 ของ YJCEA ไดก าหนดไววาหากเยาวชนทกระท าผด (ในความผดรายแรง ) ครงแรกทไดใหการรบสารภาพ ใหศาลสงตวเยาวชนนนใหกบคณะกรรมการผกระท าความผดทเปนเยาวชน หรอ A Youth Offender Panel ซงตงโดยคณะท างานเพอผกระท าความผดทเปนเยาวชน (YOTs) เปาหมายของการด าเนนการตามโครงการนกเพอปองกนไมใหเยาวชนผนนกระท าผดอก โดยการท าตามหลกการของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ซ งจะมการทตกลงกบเยาวชนผกระท าความผด โดยในมาตรา 8(2) ไดใหแนวทางของเงอนไขวาในท าการขอตกลงดงกลาวเยาวชนจะตองปฏบตอะไรบาง เชน โครงการเตอนตวเองใหออกหางจากสราและยาเสพยตด ส าหรบการเตอนตามหลกเกณฑ ของ CDA มจดประสงคเพอการเยยวยาแกผเ สยหาย ใหผกระท าผดแสดงความรบผดชอบ และท าใหผกระท าผดกลบสามารถกลบเขาสชมชนได สวนการเตอนส าหรบผกระท าความผดทเปนผใหญ ไดมการน าเอารปแบบของการเตอนแบบ Wagga Wagga ของออสเตรเลยมาใชในองกฤษและไดรบผลส าเรจจากการใชวธการน เพราะผเสยหายและผกระท าความผดมความพงพอใจกบวธการดงกลาว เพราะมงเนนไปทการปรบพฤตกรรมของผกระท าความผดแทนทจะเนนการลงโทษตวผกระท าความผด และเปดโอกาสใหผกระท าความผดไดมสวนรวมมากขน 64 นอกจากนจากการประเมนผลของ Richard Young และ

63 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 17, น. 56-57. 64 เพงอาง, น. 57.

74

Benjamin Goold ยงสามารถสรปไดวาวธการเตอนแบบใหมนเปนวธการทมประสทธภาพ เพราะนอกจากจะสรางความพงพอใจแกคกรณแลวยงพบวาโครงการนท าใหมผกระท าความผดซ าเพยงรอยละ 4 65 ในป พ.ศ.2003 องกฤษ ไดมการปรบปรงกฎหมาย The Criminal Justice Act 2003 ก าหนดให การเตอนของต ารวจสามารถน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในการเตอนโดยก าหนดการเตอนโดยมเงอนไข (Conditional Caution) หลกเกณฑดงกลาวถกน ามาใชกบผกระท าความผดซงเปนผใหญโดยมเปาหมายใหมการฟนฟจตใจผกระท าความผด และใหผกระท าความผดชดใชความเสยหายใหแกผเสยหายจนครบถวน การเตอนแบบมเงอนไขจะตองเปนไปตาม Conditional Cautioning Code of Practice ซงมเงอนไขใหผกระท าความผดตองชดใชความเสยหายทางทรพยสน หรอการชดใชสทธทเสยไปในกรณอนๆ ตลอดจนการปรบเปลยนพฤตกรรมทจะกลบตวเปนคนด หลกเกณฑทส าคญของการเตอนโดยมเงอนไข มดงตอไปน66

1) ต ารวจหรอพนกงานสอบสวนตองมหลกฐานเพยงพอวาผนนไดกระท าความผด และผนนตองมอายเกนกวาสบแปดป

2) จะตองมหลกฐานทเพยงพอตอการน าผกระท าความผดไปฟองตอศาล และผมอ านาจฟองคด (ซงไมใชต ารวจ) มดลพนจทใชเตอนแทนการฟองคด

3) ผกระท าความผดตองยอมรบวาไดกระท าความผดโดยไมมเงอนไข 4) ผกระท าความผดจะตองไดรบการแจงถงผลการเตอน โดยเฉพาะอยางยงหากฝา

ฝนจะตองถกฟอง 5) ผกระท าความผดจะตองลงชอในเอกสารทก าหนดเงอนไขของการเตอน

ในกรณทมการเตอนโดยก าหนดเงอนไขใหปฏบตนน หากผกระท าความผดฝาฝนเงอนไข โดยไมมเหตผลอนสมควร มผลท าใหการเตอนโดยมเงอนไขเปนอนยกเลก และตองด าเนนคดแกผกระท าความผดตอไป การก าหนดเงอนไขในการเตอนนน มหลกเกณฑในการพจารณาโดยข อก าหนดนนจะตองประกอบดวยหลกเกณฑ 3 ประการ คอ67 ประการแรก ตองไดสดสวนเหมาะกบความผดทกระท า

65 ณฐวสา ฉตรไพบลย, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 47. 66 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 17, น. 58-59.

67 ลลตา ปนตตกร, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 41-42.

75

ประการทสอง มระยะเวลาทตองปฏบตทชดเจน สามารถปฏบตได และเหมาะสมกบสภาพของผกระท าความผดทงสภาพทางกายและจตใจ ประการทสาม มความเหมาะสมทงในด านลกษณะของการกระท าความผดและตวผกระท าความผด นอกจากน การก าหนดเงอนไขในการปฏบตจะตองสอดคลองกบการแกไขฟนฟผกระท าความผด (Rehabilitation) และระยะเวลาในการก าหนดใหปฏบตตามเงอนไข โดยหลกแลวตองไมนานเกนไป เชน ในคดทพจารณาแบบรวบรด (summary offences) จะตองก าหนดเงอนไขไวไมเกน 6 เดอน68 เปนตน อกทงเงอนไขทก าหนดจะตองมความสอดคลองกบการชดใชเยยวยาความเสยหาย (reparation) ซงรวมถงการชดใชคาเสยหายหรอท าใหทรพยทเสยหายใหกลบคนด หรอในบางกรณใหมการขอโทษแกผเสยหาย69 การด าเนนกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท เพอก าหนดเงอนไขการเตอนนน จะตองมการประชมรวมกนระหวางผกระท าความผด ผเสยหาย และบางกรณสมาชกในชมชน ซงโดยสวนใหญจะเปนการรวมประชมโดยการเผชญหนา หรอโดยทางตวแทน ทงนโดยมงจะพจารณาถงผลกระทบของการกระท าความผดอาญา และขอตกลงในการชดใชความเสยหายอนเกดจากการกระท าความผดนน ในการด าเนนกระบวนการตองเปนไปดวยความสมครใจทงสองฝาย สวนเจาหนาทหรอบคคลทเกยวของกบการด าเนนกระบวนการพจารณาเชงสมานฉนท ควรไดรบการฝกอบรมในดานเทคนคการด าเน นกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเพอใหสามารถด าเนนการไดตามมาตรฐานทก าหนดไว70 อกทง การเขารวมประชมในกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเปนเงอนไขเพอทจะก าหนดเงอนไขการเตอน ดงนน การเขารวมดงกลาว ทงผเสยหายและผกระท าความผดตองยนยอมเขารวมและการก าหนดเงอนไขในการชดใชคาเสยหาย หรอการก าหนดใหผกระท าความผดตองปฏบตหรอละเวนการปฏบตอยางใดอยางหนง จะตองไดรบความยนยอมของคกรณ อยางไรกด พนกงานอยการหรอผมสทธฟองคดอนมสทธตรวจสอบไดวามความเหมาะสมในความรายแรงของการกระท าความผดและผกระท าความผดหรอไม และสอดคลองกบประโยชนสวนรวมหรอไม รวมถงเปนไปเพอประโยชนของผเสยหาย และผกระท าความผดดวย71

68 ณรงค ใจหาญ และคณะผวจย, อางแลว เชงอรรถท 62, น. 59-60.

69 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 17, น. 59. 70 เพงอาง, น. 59-60. 71 เพงอาง, น. 61.

76

จะเหนไดวา การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท มาใชรปแบบของการเตอนโดยมเงอนไขนน กอใหเกดประโยชนทงตอ ฝายผเสยหายและตอฝายผกระท าความผด ดวยการเปดโอกาสใหผเสยหายไดชแจงถงความเสยหายทเกดขนวามผลกระทบอยางไรบาง และควรชดใชเยยวยาดวยวธการใดจงจะเหมาะสม ตลอดจนเปดโอกาสใหผกระท าความผดไดอธบายถงสาเหตแหงการกระท าความผด ไดกลาวค าขอโท ษกอใหเกดความส านกตอการกระท าของตน และมสวนรวมในการก าหนดแนวทางในการฟนฟจตใจและปรบเปลยนพฤตกรรมของตนอกดวย อยางไรกตาม การน ากระบวนการยตธรรมในรปแบบของการเตอนโดยมเงอนไขนนเปนการใหดลพนจแกต ารวจมากเกนไปกอใหเกดความยงยากแกต ารวจ จงท าใหต ารวจมกจะใชการเตอนปกต หรอการเตอนใหมารบโทษในคดทมโทษไมรายแรงแทนทจะใชการเตอนโดยมเงอนไขอกทง ระยะเวลาทจะใหปฏบตตามเงอนไขมเวลาสนไมเกนหกเดอน จงท าใหไมอาจปรบปรงผกระท าผดได หากพนก าหนดแลวกไมสามรถน ามาฟองอกได เพ ราะไดด าเนนการครบถวนตามขอตกลงแลว72 3.5 หลกการสอบสวน และรปแบบการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชของพนกงานสอบสวนในประเทศแคนนาดา 3.5.1 หลกการสอบสวนคดอาญาของพนกงานสอบสวน ระบบกฎหมายของประเทศแคนนาดามรากฐานมาจากกฎหมายโรมนและกฎหมายคอมมอนลอวของประเทศองกฤษ ระบบความยตธรรมไดแบงความรบผดชอบออกเปนหลายระดบตงแตในระดบมลรฐ ระดบจงหวด ระดบเทศบาล กฎหมายรฐธรรมนญ ค .ศ.1867 ไดมการแบงแยกอ านาจรฐบาลระดบสหพนธและระดบจงหวดไวอยางชดเจนโดยใหมรฐบาลกลางและรฐบาลของแตละรฐแยกตางหากจากกน กฎหมายอาญามรปแบบอนหนงอนเดยวสามารถบงคบใชไดในทกมลรฐทวประเทศ 73 แตกฎหมายกใหอ านาจรฐบาลทองถนกสามารถออกกฎหมายอาญาไดเฉพาะทรฐธรรมนญบญญตใหอ านาจไว เชน เรองการจราจร, การควบคมเครองมนเมา ประเทศแคนาดาเปนประเทศทเนนเรองสท ธสวนบคคลและอสรภาพโดยเหนวาเปนเรองทมความส าคญมาก รฐมหนาทตองปกปองสทธและเสรภาพดงกลาวของประชาชนทกคนและไดมการบญญต The Canadian Charter of Right and Freedoms ขนใน ค.ศ.1982 เพอเปนการยนยน

72 เพงอาง, น. 62. 73 สารานกรมกระบวนการยตธรรมนานาชาต.สถาบนกฎหมายอาญา. น.656

77

ถงสทธน บทบญญตดงกลาวไดกลายเปนส วนส าคญของรฐธรรมนญแคนาดาการด าเนนการตามกฎหมายจงเปนไปเพอปกปองสทธขนพนฐาน เสรภาพ และเพอสงคม การด าเนนคดอาญาของแคนาดาเปนการด าเนนคดโดนรฐ มวตถประสงคเพอรกษาความสงบเรยบรอยของสงคมและเพอปกปองสทธขนพนฐาน เสรภาพของประชาชน การ กระท าผดทเกดขนถอเปนการกระท าตอรฐ รฐมหนาทสอบสวนจบกมและใหอยการเทานนมอ านาจฟองคด แตแคนาดามกรณทพเศษตางจากประเทศอนคอ แคนาดาถอวาประชาชนทกคนเปนสวนหนงของกระบวนการยตธรรม ทกคนจงมหนาทใหความรวมมอแกเจาหนาทในการด าเน นคดอาญา การด าเนนคดไมใชเปนเพยงหนาทของรฐตามล าพง ระบบการด าเนนคดอาญาในศาลของแคนาดาเปนระบบกลาวหา (Accusatorial System) ทถอวาคความทงสองฝายมฐานะเทาเทยมกน มหนาทเสนอขอเทจจรงและพยานหลกฐานตอศาลทท าหนาทเปนกลางเปนผตดสน ในระบบนมกตกาเพอชวยฝายผตองหา จ าเลย เพอไมใหเสยเปรยบผานโจทก คอ มหลกเรองการสนนษฐานวาจ าเลยเปนผบรสทธจนกวาจะมการพสจนในศาล (Presumption of innocence) มระบบลกขน (Jury) มระบบตดพยานโดยเครงครด ทมระบบทนายทแขงแรง ในสวนของประเภทความผด แคนาดาไดมการแบงออกเปน 2 ประเภท คอ (1) ความผดอกฉกรรจ (Indictable offence) คอการด าเนนการ ความผดทมโทษจ าคกตงแต 2 ปขนไป เชน ฆาคนตาย ท ารายรางกาย ท าผดทางเพศ จ าเลยจะตองถกด าเนนคดในศาลอาญา โดยมลกขน เวนแตจ าเลยและอยการไมตองการ หรอบางขอหาทรายแรง (2) ความผดลหโทษ (Summary offences) เปนความผดทมความรแรงนอย มโทษจ าคกไมถง 2 ป การฟองรองคดจะตองมการกลาวหาวาผตองหาไดกระท าผดในขอใดเสยกอนถาการกลาวหาเปนความผดประเภท Indictable offence ผถกกลาวหาไปปรากฏตวทศาลเพอนดวนพจารณา แตถาเปนความผดประเภท Summary offences อาจใหผแทนทกฎหมายรบรองไปปรากฏตวแทนไดและกอนทผตองสงสยจะถกด าเนนคด จะตองมบคคลมายนยนตอหนาศาล (Justice of the peace) วาผถกกลาวหาไดกระท าผดฐานใดฐา นหนง และมเหตผลอนควรเชอวาไดท าผด โดยปกตผยนยนมกจะเปนต ารวจ แตบางกรณอาจเปนบคคลอนได หลงจากนนศาลจะพจารณาวามเหตผลทควรจะพจารณาตอไปหรอไม หากศาลเหนวาสมควรทจะใหมการด าเนนกจะด าเนนคดตอไปโดยขนตอนนยงมใชเปนการวนจฉยความถกตองของผกระท าความผดแตเปนการพจารณาวา

78

เหตผลเพยงพอตอการด าเนนคดในชนศาลหรอไมหลงจากนนกจะมการก าหนดวนเพอท าการพจารณา74 การพจาณาพพากษากระท าโดยผพพากษา โดยมวตถประสงคเพอปกปองสงคมและค านงถงการแกไขฟนฟผกระท าผด ทงนผพ พากษาจะพจารณาถงสถานะแวดลอมประกอบไปดวย เชน ประเภทความผด , การวางแผน , อาวธทใช , ประวตการกระท าผด , การศกษา , การประกอบอาชพ, อาย, ครอบครว, สขภาพ, รายการการสบเสาะ และขอเทจจรงเกยวกบผเสยหายเปนตน แตในชวงเวลาทผานมา ความเชอในระบบยตธรรมของประเทศแคนาดาไดลดลง โดยประชาชนมความรสกวา ผกระท าผดไมไดรส านกในการกระท านน เหยอและชมชนไมไดรบการกลาวถงมากนกในกระบวนการยตธรรม และเมอปลายป ค .ศ.1994- 1995 ระบบยตธรรมของประเทศจ าตองสญเสยงบประมาณเกอบถง 10 พนลานดอลลาร ในการจดการปรบปรงแกไของคกร ต ารวจ ราชทณฑ หนวยงานทางกฎหมายและศาล โดยททกองคกรตางรบรความจรงทวาระบบยตธรรมของประเทศแคนาดายงออนแอเกนไปไมทนตอเหตการณความผดทเกดขน เมอพจารณาจากการทศาลทกศาลในฝงตะวนตกยงคงจ าคกผกระท าผดในอตราโทษสงสดและจากสถตทเพมขนของผกระท าผดทเปนเดกและเยาวชน เมอเทยบกบเมองอน โดยมสาเหตของความลมเหลวมาจากระบบทไมเขมแขง การลงโทษจงไมบรรลวตถประสงคทแทจรง ผลของการใชโทษรนแรงจงไดมการพจารณากนอยางลกซงถงสาเหตแหงการขาดความนาเชอถอในระบบ โดยพจารณาถงการรบฟงเสยงความตองการของผเสยหายและพยาน การขาดความนาเชอถอเปนผลจากภายหลงทผกระท าผดพนโทษจากเรอนจ า และกลบเขาสส งคม สงคมคงรสกเปนปฏปกษตอผกระท าผด ประชาชนจงอยอาศยด วยความกลวอาชญากรรมทจะเร ยกรองความนาเชอถอใหกลบคนมาและสรางความพอใจใหแกผเสยหาย เปนความพยายามอยางมากในหลายปทผานมา จงไดมการคดทบทวนและทราบถงสาเหตวาไมไดเกดจากระบบเพยงอยางเดยว แตเกดจาหลายสวนประกอบกน เชน ระบบการศกษา สขภาพ และระบบสวสดการสงคม ทมา ของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทจงถอก าเนดขนผสมผสานของแนวความคดตามระบบยตธรรมแบบเกากบแนวคดตามระบบยตธรรมแบบใหมทใหความส าคญกบสมาชกในชมชนมากขน จนกระทงใน ป ค .ศ .1997 กระทรวงยตธรรมโดยรฐ โนวาสโก เทย ไดจดตงคณะกรรมการขนมาเพอท าหนาท ปรบปรง โดยน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาเปน

74 สารานกรมกระบวนการยตธรรมนานาชาต.สถาบนกฎหมายอาญา. น.660

79

สวนหนงของการแกปญหาระบบยตธรรมของประเทศแคนาดา โดยวตถประสงคหลกของการด าเนนการม 2 เปาหมาย อนไดแก (1) เปาหมายหลก คอ ลดความขดแยงและเพมความพอใจใหแกผเสยหาย ซงตามระบบเดมผเสยหา ยยงคงมความโกรธแคนผกระท าผดอย โอกาสทผกระท าผดจะกลบคนสสงคมอยางเปนปกตยอมเกดขนไดยาก (2) เปาหมายรอง คอ ท าใหชมชนมความเขงแขง 3.5.2 รปแบบและวธการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใช ประเทศแคนนาดาไดมการน ากระบวนการยตธรร มเชงสมานฉนทมาใชเปนเวลานานแลว เนองจากกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทของประเทศแคนนาดามรากฐานมาจากวฒนธรรมของชนพนเมอง (Aboriginal culture) ความศรทธาของชมชน และหนวยงานทไมใชองคกรของรฐ ทไดน ามาประยกตใชทวประเทศแคนนาดากบผกระท าผดทเป นเดกและผใหญในคดอาญาเลกนอยหรอรนแรงในทกขนตอนทงกอนและหลงชนศาล 75 ดวยเหตนในประเทศแคนนาดาจงไดมการก าหนดกฎหมายโดยใหมการน ามาตรการเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทเขามาใชรวมกบระบบกระบวนการยตธรรม ซงมอยดวยกน 2 ฉบบ คอพระราชบญญตการกระท าผดของเยาวชน และประมวลกฎหมายอาญา ก) พระราชบญญตการกระท าผดของเยาวชน บญญตไวในเรองมาตรการทางเลอก ทก าหนดใหใชในการกระท าผดของเยาวชน โดยก าหนดใหท าการตกลงกนดวยวธการใดๆ เพอหลกเลยงการน าตวผกระท าความผดมาด าเนนคดตามขนตอนของกระบวนการยตธรรม มาตรการนถอเปนสวนหนงของมาตรการทางเลอกซงผด าเนนการคอ อยการสงสดหรอผทไดรบมอบหมาย , ผทไดรบการแตงตงจากเจาหนาทรฐในจงหวดนน ในการด าเนนการน ผด าเนนการจะตองก าหนดมาตรการใหเหมาะสมและเปนทพอใจไดวาจะได รบการพจารณาโดยรอบครอบและเปนประโยชนตอสงคม เยาวชนผเขารวมตา มมาตรการนจะตองรสกผดและยอมรบผดชอบในการกระท าของตน จงไดยนยอมเขารวมโดนสมครใจ โดยกอนการตดสนใจจะตองไดรบการชแจงอยางระเอยดของโครงการและตองไดรบการแจงถงสทธทมอย มา ตรการนจะไมถกน ามาใชหากผกระท าผดไมยอมรบ ปฏเสธการกระท าของตน ขนตอนการด าเนนการเรมตนจากการทต ารวจและพนกงานอยการจะสงคดใหคณะกรรมการชมชนใชมาตรการทางเลอกทจะระงบขอพพาทดวยการประชมไกลเกลยซงจะ

75 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร , อางแลว เชงอรรถท 17, น. 103-104.

80

ด าเนนการโดยอาสาสมคร และผเขารวมประชมคอผกระท าผดและครอบครว, อาสาสมคร, ผท าการไกลเกลยจ านวน 2 คน, แตส าหรบในบางกรณเหยอและผปกครองกเขามาในคดดวย การด าเนนการตา มมาตรการทางเลอกตามพระราชบญญตนไมถอวาเปนการขดแยงกบการด าเนนการตามขนตอนของกระบวนการยตธรรม หากภายหลงป รากฏวาผกระท าผดยนยอมปฏบตตามเงอนไขใหศาลเยาวชนยกฟองในขอหาดงกลาว ข) ประมวลกฎหมายอาญาแคนาดาไดมบทบญญตเกยวกบเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไวในเรองมาตรการทางเลอกไวเชนกน ภายหลงการกระท าผดเกดขนกฎหมายใหอ านาจแกต ารวจ และพนกง านอยการมทางเลอกทจะเสนอคดในขนตอนกอนยนฟองศาลตอโครงการเบยงเบนคดหรอตามขนตอนของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไดโดยอาศยกฎหมายอาญามาตรา 717 ถาผกระท ามคณสมบตเหมาะสม กใหการด าเนนการสงคดเขารวมโครงการโดยมผทรบผดชอบด าเนนการคออยการสงสดหรอผแทนทไดรบมอบหมาย , ผทไดรบการแตงตงจากเจาหนาทรฐ โดยการด าเนนการนจะตองก าหนดมาตรการทเหมาะสม ผกระท าผดทเขารวมโครงการจะตองไดรบการแนะน ารายละเอยดของมาตรการและตองยนยอมเขารวมโครงการดวยความสมครใจ ซงกอนใหความยนยอมตองไดรบการชแจงสทธของตน มาตรการนจะไมถกน าไปใชหากผกระท าผดปฏเสธการมสวนรวม หรอไมเกยวของกบการกระท าผด หรอไมปฏบตตามเงอนไขทตกลงไวและภายหลงศาลพอใจในความประพฤตของผกระท าผดหลงจากผานขนตอนและเงอนไขของมาตรการแลว ศาลจะยกฟองในขอหาดงกลาวกได ในระดบจงหวดและระดบทองถน การน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชจะเปนของธรรมเนยมปฏบตของชมชนแตละชมชน ซงเจาหนาทในหนวยงานของระบบกระบวนการยตธรรมจะน ามาใชในชมชน อาบอรจน (Aborigin) บางชมชนกอาจไมมการน าเรอ งกรกะบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชอยางเปนทางการ และหลงจากทผกระท าความผดถกพพากษาแลว กอาจไมมการน าเรองกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชในรปแบบตางๆ โดยเรมแรกนน กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในประเทศแคนนาดาเปนโครงการแกไขปญหาระหวางผกระท าความผดกบผเสยหาย (Victim Offender Resolutions Programme - VORP) ซงเปนการพบเผชญหนาระหวางผเสยหาย ผกระท าความผด และชมชน เพอใหไดขอมลในการด าเนนการตามกระบวนยตธรรมทางอาญาทสามารถปรบใชไดตลอดกระบวนการ และชวยแกปญหาทเนนการไกลเกลยประนประนอมมากกวาการปรบหรอการลงโทษ และยงไดมการน ากระบวนการยตธรรม

81

เชงสมานฉนทในรปแบบของการประนอมขอพพาทระหวางผเสยหายและผกระท าความผด (Victim Offender Mediation) ไปใชในศาลดวย76 เจาหนาทต ารวจในแคนนาดานน ถอไดวาเปนผทมบทบาท อยางส าคญตอการใชกระบวนยตธรรมเชงสมานฉนทเปนมาตรการทางเลอกกอนทจะด าเนนคดผกระท าผด หรอหลงจากทฟองรองแลวเพอชะลอการด าเนนคด โดยการน ามาตรการทางเลอกมาใชกบผกระท าความผด เมอทกฝายตกลงยนยอมใชมาตรการดงกลาวหรอขนตอนเกยวกบการพพ าทลงโทษ ผพพากษาอาจจะใชโครงการประชมเพอลงโทษ (Circle Sentencing) ในการก าหนดโทษทเหมาะสม โดยค านงถงปจจยการลงโทษ หลกในการลงโทษ และมาตรการลงโทษ อยางอนทไมใชโทษจ าคก77 แคนนาดาไดน าเอากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใชโดยในแตละรฐสามารถก าหนดนโ ยบายและแนวทางในการปฏบตไดเอง จงสงผลใหในแตละรฐมการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาปรบใชแตกตางกนออกไปเชนในกรณดงตอไปน รฐ Manitoba ไดมโครงการระงบขอพพาทเชงสมานฉนท หรอทเรยกวา Restorative Resolutions Programme ซงเปนโครงการท ศาลใชเปนทางเลอกแทนการลงโทษจ าคกของผกระท าความผดทเปนผใหญ โดยโครงการดงกลาวจะเสรมใหผเสยหายสงบนทกความเสยหายทไดรบ (Victim Impact Statements) และใหมการพบปะกบผกระท าผด เพอการขออภยและชดใชส าหรบทางเลอกแทนการลงโทษจ าคก อาจจะรวมถงใหผกระท าผดเขารบการอบรมวธการจดการกบความโกรธ เรยนหนงสอ ฝกทกษะการตดตอสอสารกบผอน รกษาอาการตดสรา เปนตน78 รฐ Yukon ไดมการลงโทษทประชม หรอทเรยกวา Circle Sentencing ซงเปนความรวมมอของทกฝายไมวาจะเปนผพพากษา พนกงาน อยการ ทนายจ าเลย ต ารวจ ผเสยหาย ผกระท าความผด ครอบครว ผเสยหายและผกระท าความผด และคนในชมชน ทจะมาประชมรวมกน เพอพดคยและหาทางออกทดทสดเพอยตคด โดยค านงถงความจ าเปนเพอคมครองชมชนและแกไขฟนฟผกระท าความผด โครงการนใชกนอย างแพรหลายในชมชนอาบอรจน (Aborigin) ซงใน Yokon มกจะใชกบผกระท าความผดทเปนผใหญ ซงใหการรบสารภาพและอาจตองรบโทษจ าคกจงจะน าทางเลอกนมาใช79

76 ลลตา ปนตตกร, อางแลว เชงอรรถท 50, น. 47.

77 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 17, น. 105. 78 ณฐวสา ฉตรไพบลย, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 56. 79 เพงอาง, น. 56-57.

82

นอกจากนแลวประเทศแคนนาดายงไดมการน าเอาโครงการประชม Wagga Wagga ของประเทศออสเตรเลยมาใชกบคนพ นเมองในแคนนาดา (Canada First Nation People) ดวย80แตโดยสวนใหญแลวจะจดใหอยในรปแบบของคณะกรรมการชมชนทประกอบดวย ตวแทนสมาชกของชมชนทอาสาสมครเขามาท างาน ซงในปจจบนทวแคนาดามคณะกรรมการชมชนจ านวน 6 คณะท างาน81 ในการด าเนนการตามกระบวนยตธรรมเชงสมานฉนทแตละโครงการ ไมวาจะเปนทงการประชม การประชมลอมวง หรอการประนประนอม ระหวางผกระท าความผดและผเสยหาย จะตองเปนการเขารวมโครงการโดยสมครใจ มขอตกลงทชดเจนรวมกน สามารถถอนตวจากโครงการในขนตอนใดกได มสทธทจะขอความชวยเหลอท างกฎหมายไดทกขนตอน ตองสรางความเชอมนและความปลอดภยใหแกทกฝาย ผลการด าเนนการโครงการจะน าไปใชเปนพยานในชนศาลไมได และจะตองมการประเมนผลโครงการสม าเสมอ เพอใหการด าเนนการเปนไปตามระบบและบรรลวตถประสงค82 ขนตอนการน ากระบวนการยตธรรมเชงสม านฉนทมาใชในประเทศแคนาดาไดมการก าหนดไวโดยรฐบาลกลาง เพยงวา สามารถน ามาใชกบความผดเลกนอย หรอความผดทไดกระท าโดยประมาทเทานน สวนรายละเอยดในขนตอนการด าเนนการไมไดบญญตเอาไว จงเปนหนาทของแตละรฐทจะก าหนดวธการน า กระบวนการยตธรรมเช งสมานฉนทไปใชไดเอง เชน ในทางปฏบตรฐโนวาสโกเทยสามารถน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทไปใชกบความผดทมความรนแรงไดดวย โดยขนตอนของการด าเนนการไดยดเอาประเภทความผดเปนเกณฑดงนนรฐโนวาสโกเทย จงไดแบงประเภทความผดเพอใชส าหรบการด าเนนกา รตามกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ออกเปน 4 ระดบ83 คอ ก) ความผดระดบท 1 ไดแก ความผดฐานทอยในเขตอ านาจของจงหวด , ความผดฐานเตรดเตรคนจรจด , ความผดฐานท ารายรางกายไมเปนเหตไดรบอนตรายแกกายหรอจตใจ , ความผดฐานรางกาย ข) ความผดระดบท 2 ไดแกความผดฐานอนทไมใชความผดระดบ 3 และความผดระดบ

80 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 17,น.107.

81 สรยทธ สนทรวาร, “กระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในประเทศไทย”,(วทยานพนธนตศาสตรมหาบณฑต มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช , 2554), น.53 82 สถาบนวจยและใหค าปรกษาแหงมหาวทยาลยธรรมศาสตร, อางแลว เชงอรรถท 17,น.106.

83 สรยทธ สนทรวาร, อางแลว เชงอรรถท 81, น.53.

83

ค) ความผดระดบท 3 ไดแก ความผดฐานฉอโกงหรอยกยอกซงทรพยมมลคาไมเกน 20,000 บาท , ความผดฐานวงราวทรพย , ความผดทางเพศ , ความผดฐานลกพาตวกกขง , ความผดเกยวกบครอบครว, ความรนแรงในครอบครว ง) ความผดระดบท 4 ไดแกความผดทางเพศ , ความผดฐานฆาตกรรม ส าหรบความผดประเภทนเองจะเปนสงทก าหนดวา คดทเกดขนจะเสนอเรองใหคณะกรรมการชมชนการด าเนนการระงบขอพพาทไดในขนตอนใด และใครเปนผมอ านาจผสงคดใหคณะกรรมการชมชนพจารณา จากการศกษาผเขยนพบวารฐโนวาสโกเทย ไดมขนตอนสงคดใหคณะกรรมการชมชนพจารณาไว 4 ขนตอน คอ (1) ขนตอนกอนฟองคด (Pre-charge) สามารถกระท าไดโดยเจาหนาทต ารวจทพบการกระท าผดระดบ 1 และระดบ 2 โดยสามารถใชดลพนจทจะวากลาวตกเตอนด วยวาจาหรอท าเปนหนงสอเตอนส าหรบความผดทมความรนแรง แตหากเหนวามาตรการตกเตอนไมไดผลกจะเสนอเรองดงกลาวไปด าเนนการในขนตอนของกระบวน การยตธรรมเชงสมานฉนท ซงหากด าเนนการดงกลาวในขนตอนของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท ตองเปนการกระท าในกร ณทมไดมการตงขอหาความผด หากมการตงขอหาแลวและต ารวจเหนวาควรใชมาตรการทางเลอกกสามารถด าเนนการสงเรองใหพนกงานอยการด าเนนการตอไป (2) ขนตอนภายหลงยนฟอง (post-charge/pre-conviction) เปนมาตรการทสามารถกระท าไดโดยพนกงานอยการ โดยหลง จากต ารวจไดตงขอหาและสงคดมาแลว พนกงานอยการจะด าเนนการทบทวนหอหาและสามารถเลอกทจะเสนอคดเขาสการด าเนนการของคณะกรรมการชมชน ส าหรบความผดระดบ 1 และระดบ 2 หรอจะฟองคดตอศาลตามขนตอนของกระบวนการยตธรรมได (3) ขนตอนกอนมค าพพากษา (post –conviction/pre-sentence) เปนการด าเนนการของผพพากษาขณะทคดอยระหวางรอการพพากษา ซงโดยปกตในคดทมความรนแรงมากจะใชวธการด าเนนคดในศาลและมกจะตดสนคดโดยศาลแตในคดทมความรนแรงไมมาก ศาลมกจะสงคดตามความเหนของศาลเอง หรอตามความเหนของอยก ารใหคณะกรรมการชมชนด าเนนการตามกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท โดยศาลจะเลอนการพจารณาคดออกไปเพอใหคณะกรรมการชมชนด าเนนการตามกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท (4) ขนตอนระหวางการรบโทษ (post - sentence) เปนขนตอนการเสนอคดเขาสการด าเนนการตามกระบ วนการยตธรรมเชงสมานฉนท โดยเจาหนาทราชทณฑ หรอเจาหนาทคมครองสทธของผเสยหาย ส าหรบความผดระดบ 1, ระดบ 2, ระดบ 3 และระดบ 4 เพอเยยวยาความเสยหายของเหยอ , ผกระท าผด , ชมชน ระหวางทผกระท าผดไดรบโทษอยโดยกระบวนการ

84

ยตธรรมเชงสมา นฉนทไดถกใชเปนเครองมอในการบรรเทาผลรายตอเหยอ และชวยเหลอใหผกระท าผดไดมโอกาสกลบคนสสงคม ผลการด าเนนการดวยกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนท หากระหวางการด าเนนการคณะกรรมการชมชน หรอผกระท าผดรสกวา การด าเนนการตาม กระบวนการยตธรรมเช งสมานฉนทจะไมประสบความส าเรจ หรอขนตอนการด าเนนการไมเปนทยอมรบของคกรณฝายใดฝายหนง หรอกรณทคณะกรรมการไดตดตามผลการด าเนนการแลวเหนวาไมไดมการปฏบตตามขอทตกลงกนไว คณะกรรมการชมชนกจะเสนอเรองเพอกลบไปด าเนนคดตามกระบวนยตธรรมเชนเดม หากผลการด าเนนการเปนผลส าเรจ คณะกรรมการชมชนกจะสงเรองกลบไปยงผทสงคดเขาสโครงการ กลาวคอ ก ) กรณทต ารวจเปนผสงคดใหคณะกรรมการชมชนพจารณา โดยยงไมไดตงขอหา คณะกรรมการกจะสงเรองกลบไปยงต ารวจเพอยตคดโดยไมตองแจงขอห ากบผกระท าความผด ข) กรณทอยการเปนผสงคดใหคณะกรรมการชมชนพจารณา คณะกรรมการกจะสงเรองกลบไปยงอยการเพอยตคด โดยการมค าสงไมฟอง ค) กรณผพพากษาเปนผสงคดใหโดยการพพากษายกฟอง ง ) กรณทเจาหนาทราชทณฑเปนผสงคดใหคณะกรรมการ ชมชนพจารณา คณะกรรมการชมชนกจะสงเรองกลบไปยงเจาหนาทราชทณฑเพอพจารณาลดโทษหรอปลอยตว ซงขนอยกบขอเทจจรงในแตละคด ดวยเหตนกระทรวงยตธรรมของปะเทศแคนนาดาจงตระหนกถงความส าคญของการน ากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทมาใช จงไดมการจ ดท าคมอ Restorative Justice Programs Guidelines เพอสงเสรมการใชกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในคดอาญาและก าหนดแนวทางปฏบตทดทสดไวหลายแนวทาง เพอใหแตละมลรฐสามารถน าไปใชไดตามความเหมาะสม จากการประเมนพบวากระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในป ระเทศแคนนาดานน ถอวาเปนกระบวนการทมประสทธภาพเปนอยางมากในการสงเสรม การใชมาตรการอนแทนการลงโทษจ าคกและลดการกระท าผดซ า แตกไดรบความส าเรจเพยงระดบกลางในเรองการตกลงเรองคาเสยหาย84 นอกจากนยงพบวาทงผเสยหายและผกระท าความผดตางพงพอใจในการเขามสวนรวมในโครงการ ตลอดจนสรางความสมดลในสงคม จากการมสวนรวมในการตดสนของทกฝาย และเปนความรบผดชอบในการสรางความปลอดภยในชมชนสวนรวมอนเปนการแสดงใหเหนถงความส าเรจของกระบวนการยตธรรมเชงสมานฉนทในแคนนาดา85

84 ณฐวสา ฉตรไพบลย, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 57.

85 ณรงค ใจหาญ และคณะผวจย, อางแลว เชงอรรถท 62, น. 110-111.