A L ILMO. SR. INSTRUCTOR...2018/01/03 · Causa Especial 20907/2017 Sala Penal Tribunal Supremo A L...
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Causa Especial 20907/2017
Sala Penal
Tribunal Supremo
AL ILMO. SR. INSTRUCTOR
, Procuradora de los Tribunales y del Sr. ORIOL
JUNQUERAS VIES, cuyas demás circunstancias obran en la Causa
Especial de referencia, como mejor en Derecho proceda, DIGO:
Que me ha sido notificado el Auto de fecha 4 de diciembre de 2017 de
denegación de Libertad Provisional y mantenimiento de la Prisión
Provisional sin fianza, resolución contraria a Derecho y gravosa para los
intereses de esta parte y frente a la cual interpongo el presente RECURSO
DE APELACIÓN que fundamento en las siguientes
ALEGACIONES
PRIMERA.- REVISIÓN DE LA SITUACIÓN PERSONAL
La resolución recurrida resulta bastante explícita en cuanto a los motivos
por los que el Excmo. Sr. Instructor entiende que concurren riesgos que la
prisión provisional está destinada a evitar. Pese a no compartir el criterio
del Magistrado a quo en todo aquello que se refiere a la concurrencia de un
riesgo de reiteración delictiva, hemos de empezar recalcando que es el
propio Instructor quien defiende que la prisión provisional no se
fundamenta ni en el riesgo de fuga (Fundamento Jurídico 3º punto 2º) ni en
el riesgo de ocultación de pruebas (Fundamento Jurídico 5º).
Pese a que habremos de centrarnos, por tanto, en discutir la pretendida
existencia de un riesgo de reiteración delictiva relevante, no podemos dejar
de señalar al inicio del presente recurso el hecho de que mi mandante se
halla constituido en prisión desde hace ya más de UN MES y que ello es
motivo suficiente (y en ocasiones el más importante) para efectuar una
tarea de revisión de la medida.
Como se decía en nuestra solicitud inicial de libertad provisional, el
principio favor libertatis inspira nuestro sistema penal y así el artículo
502.2 LECr establece que la prisión provisional sólo se adoptará cuando
sea objetivamente necesaria (…) y cuando no existan otras medidas menos
gravosas para el derecho a la libertad a través de las cuales puedan
alcanzarse los mismos fines que con la prisión provisional. Y según el
artículo 504.1 LECr la prisión provisional sólo durará el tiempo
imprescindible para alcanzar cualquiera de sus fines y de conformidad con
el artículo 528 la autoridad judicial dilatará lo menos posible la detención y
la prisión provisional de los inculpados o procesados.
La motivación de un Auto que tiene por objeto analizar la situación
personal de un investigado por un delito grave debe ser en todo caso
detallada, racional y objetiva. Todo ello es necesario para permitir conocer
las razones que justifican tal decisión. El Excmo. Instructor, por tanto, está
obligado a objetivar los indicios del delito que se imputa al Sr. Oriol
Junqueras, expresando los criterios de valoración seguidos y argumentando
por qué considera que tales delitos le son atribuibles. Solo así es posible el
control intersubjetivo sobre el fundamento de su decisión.
La importancia de exteriorizar con claridad cuáles son los indicios que
conforman el delito que se le atribuye inicialmente al Sr. Junqueras reside
sobretodo en el derecho que tiene el investigado a defenderse de cada uno
de ellos y en conocer la calidad de los mismos, para así entender qué
motiva la decisión final.
La existencia de indicios del delito que se le atribuye a mi mandante serían
presupuesto necesario para poder acordar la prisión provisional pero nunca
suficiente, puesto que en segundo lugar debe constatarse que la finalidad
que se persigue con la privación de libertad tiene un fin legítimo según lo
establecido en la LECr y que éste sólo puede evitarse mediante tal
privación de libertad.
A los efectos del presente recurso interesa, por tanto, analizar la existencia
o no de indicios de la comisión de delitos, así como la existencia de riesgo
de reiteración delictiva.
No podemos dejar de decir, en congruencia con nuestras repetidas
solicitudes, que la decisión de prisión la toma un órgano jurisdiccional
incompetente a juicio de esta parte. Lo reiteramos por buena fe procesal y
para no dejar pasar ninguna oportunidad de decirlo, pero en todo caso el
cuestionamiento de la competencia jurisdiccional es algo que ya se ha
planteado anteriormente y que se contiene en anteriores recursos
formulados por esta parte.
SEGUNDA.- CUESTIONAMIENTO DE LA IMPUTACIÓN
Es evidente que tanto el Excmo. Instructor como esta Excma. Sala han
efectuado un juicio inicial de verosimilitud de la imputación. Pero esta
parte está en todo su derecho de cuestionarla, no sólo porque entendamos
que no encuentra ningún tipo de fundamento indiciario, sino porque el
trance en el que debemos analizar la imputación exige mucho más que ese
inicial juicio de verosimilitud. El propio Auto del Instructor de 9 de
noviembre (que se cita también en la resolución ahora impugnada)
establecía que “al tiempo de analizar la restricción de derechos se necesitan
mucho más que sospechas” que es otra forma de decir que se exige un
juicio reforzado al de admisión de querella para determinar la prisión
provisional de un ciudadano.
Pues bien, esta defensa se alinea con la crítica generalizada que se ha
efectuado desde muchos sectores jurídicos con relación al encaje de los
hechos objeto de imputación en los delitos que se atribuyen a mi mandante.
La crítica a la ausencia de indicios de criminalidad la formulamos no ya
únicamente como forma de discutir la concurrencia de un riesgo de fuga
derivado de la gravedad de los hechos, sino como fórmula de atacar a los
presupuestos mismos de la medida y, también, como crítica al análisis del
riesgo de reiteración delictiva que se desarrollará en la siguiente alegación.
El Auto se centra en las imputación más grave, el delito de rebelión, del
que, a juicio de esta parte, se confunde de forma flagrante su estructura y
espíritu.
La lectura del Auto, como sucedía también respecto del Auto de 9 de
noviembre, da a entender que la persecución de determinados objetivos
políticos, como pueden ser los que contradicen el texto constitucional de
forma más o menos importante, es ya de por sí una conducta delictiva, pero
ello resulta contrario no sólo a la legislación penal sino a la constitucional:
el delito de rebelión tiene que ver con el ejercicio de la violencia y no con
la ideología política.
La persecución de la independencia de una parte del territorio mediante el
alzamiento violento es delito. Hacerlo por la vía pacífica es, no sólo
perfectamente legítimo, sino que es algo que la propia Constitución
promueve de acuerdo con la máxima acuñada por el Tribunal
Constitucional de que España no es una democracia militante.
La disidencia política es un valor. La protesta es un valor. La discusión es
un valor. La violencia no lo es.
Esta Excma. Sala no puede asumir la criminalización del proyecto político
independentista ni algunos de los términos ambiguos que utiliza la
resolución recurrida, como los que culpabilizan a las movilizaciones
sociales, confundiendo la persecución de un ideal legítimo con los medios a
través de los que se hace.
No podemos, por tanto, estar más en desacuerdo con el análisis efectuado
en el Auto sobre la existencia de indicios de criminalidad, máxime cuando
la instrucción ni tan siquiera ha empezado, y los datos que se manejan en
el Auto son juicio apriorísticos basados en las manifestaciones de la
querella y en elementos que nunca han sido sometidos a contradicción ni
análisis y que no han podido ser confrontados aún con ningún elemento
probatorio de descargo.
Y tenemos que decirlo de forma clara para evitar cualquier ambigüedad:
nada de lo que se describe en la querella ni en el Auto puede encajar dentro
del tipo penal de rebelión violenta. Hacerlo no supone solamente forzar el
derecho penal sino atentar contra múltiples principios, como el de estricta
protección de bienes jurídicos, de subsidiariedad, de responsabilidad por el
hecho, etc.
Para evitar reproducir argumentaciones ya presentadas en anteriores
escritos, solamente habremos de adherirnos a distintos argumentos de
autoridad que han defendido públicamente la atipicidad de los hechos
analizados, desde la opinión del propio legislador redactor del tipo (Don
Diego LÓPEZ GARRIDO) hasta asociaciones de Jueces; la también
autorizada voz del Abogado del Estado Sr. DOMÍNGUEZ LUIS que
explicaba, como no podía ser de otra forma, la atipicidad penal de la
proclamación pacífica de la independencia, más allá de los efectos jurídicos
que ello pueda tener desde el prisma del derecho constitucional o
parlamentario, etc.; o la opinión que recientemente publicaban más de un
centenar de profesores de derecho penal bajo la iniciativa de ÁLVAREZ
GARCÍA y MAQUEDA ABREU.
Repitámoslo: no sólo son los derechos civiles y políticos reconocidos
internacionalmente los que protegen al disidente político, también lo hace
la propia Constitución Española. Es el texto constitucional quien protege
a los independentistas.
Y hemos de sumar a dicha crítica inicial la que se refiere a la inexistencia
de cualquier juicio de imputación mínimamente desarrollado, más allá de
una artificial vinculación entre los investigados y unas supuestas
“explosiones violentas” (página 6 del Auto) que ni se han producido ni
nunca se producirán. Lo que se describe en la querella (y se asume en el
Auto) no son explosiones violentas, ni actos de violencia atribuibles a los
investigados, ni existe concierto de voluntades ni propósito de actuar de
forma violenta.
Nadie podrá nunca calificar de violento el proceso político vivido en
Cataluña so pena de relativizar de forma muy peligrosa el concepto jurídico
penal de violencia, con consecuencias funestas para el sistema de justicia, y
con el peligro de tornar en delictivo lo que hasta ahora era el ejercicio de
derechos civiles: expresión, reunión, manifestación y voto.
Entrando en el análisis de la resolución recurrida, en ningún caso se
describe en qué consistiría esa supuesta “explosión violenta” (cuya
posibilidad de causación futura supuestamente es la que motiva la prisión),
de qué manera mi patrocinado puede intervenir para que ese peligro
concreto pueda materializarse, y ello analizando sus concretas
circunstancias actuales como investigado, las de las demás investigados
también sometidos al control ya judicial, y la situación política actual.
El Auto atribuye a los investigados (no individualizando en ningún caso,
bajo el pretexto de atribuirles formar parte de un grupo) haber ejercido
violencia tal y como entiende que se desprende de un documento llamado
ENFOCATS.
La fundamentación judicial en dicho documento, como también se hace
respecto a otro de la ANC, no es otra cosa que la búsqueda de elementos
que corroboren una posición preconcebida (prejuzgada).
Con independencia de que desde este mismo instante se manifiesta
categóricamente que el Sr. Junqueras desconocía completamente la
existencia de tal documento y que, por la información recabada en su
entorno, dicho documento no ha sido realizado por ninguno de los
investigados ni por encargo de los mismos, se convendrá que para que un
documento contenga una mínima verosimilitud debería contrastarse con la
realidad objetiva, sin especular. Pues bien, comparando dicho documento
con la realidad objetiva, vemos que, por ejemplo, el referéndum del día 1
de octubre de 2017 no está ni tan siquiera contemplado. ¿Alguien cree
desde la más honesta convicción que si ese documento fuera real y
supusiera una hoja de ruta de lo que se iba a realizar, no contemplaría el
referéndum de autodeterminación?
Y aquí sí tenemos que hacer una reflexión: si el proceso penal que ahora
comienza ante el Tribunal Supremo no ofrece la garantía que se analizaran
las diligencias de prueba de la forma más neutra posible no hay posibilidad
efectiva de que las defensas puedan tener un juicio justo. Para que ello sea
posible, tan importante puede ser investigar una hipótesis planteada por la
acusación, como investigar la contraria y por tanto la nula fiabilidad de la
información contenida en tal documento.
Téngase presente que, al menos en el proceso penal, se exige no sólo la
aplicación de una ley fenoménica causal, sino también, adicionalmente, la
exclusión razonada de todas las explicaciones causales alternativas
(PAREDES), de lo contrario, en un eventual hipotético juicio, habría de
aplicarse, como señala IGARTUA SALAVERRÍA, obligatoriamente, el
principio in dubio pro reo.
El análisis del documento ENFOCATS es, por tanto, uno de los mayores
errores jurídicos y de valoración del Auto. Su carga indiciaria no se deriva
más que del voluntarismo de las acusaciones y es, por tanto, nula.
El principio de legalidad impone que todos los elementos del tipo, y aquí la
violencia en el delito de rebelión, hayan de acreditarse conforme a
parámetros cognoscitivos de naturaleza objetiva. Es obvio que conocemos
que ahora estamos en el terreno de indicios, pero no por ello y para acordar
la prisión provisional se requiere que los mismos se alejen de los meros
presentimientos o augurios (así lo manifiesta el propio Auto recurrido).
En la página 21 del Auto se contempla la relación de los hechos que
supuestamente pusieron en riesgo – o materializaron incluso- la violenta
explosión social que contemplamos, habiendo llegado estos encausados
incluso a intervenir en su ejecución material.
Se dice, en primer lugar, que han existido movilizaciones públicas
impulsadas por los Sres. Jordi Sánchez y Jordi Cuixart en representación de
las asociaciones Assemblea Nacional Catalana y Omnium Cultural y que se
ha hecho sabiendo que en las últimas congregaciones, aunque la mayor
parte de los ciudadanos reunidos iban a actuar únicamente impulsados por
su convencimiento ideológico y que estarían firmemente comprometidos
con evitar cualquier tipo de agresión o violencia, se iban a infiltrar
necesariamente numerosos comportamientos agresivos (el subrayado es
nuestro).
Esta afirmación esconde presunciones o deducciones infundadas sin
soporte real alguno y que se basan en un planteamiento meramente
especulativo, que difícilmente puede tener ningún efecto sobre nuestro
mandante.
¿Qué hechos indicarían que conocía el Sr. Oriol Junqueras o incluso
cualquier investigado, que se iban a infiltrar necesariamente numerosos
comportamientos agresivos? ¿Qué concretos infiltrados? ¿Qué concretos
comportamientos agresivos?
Pero es más, debemos completar esas afirmaciones con las que realiza, en
clara contradicción de fundamento, el propio Auto en su página 7 donde el
Excmo. Instructor reconoce que también resulta evidente que el civismo
acompañó a las decenas de miles de ciudadanos que se movilizaron ante
los numerosos llamamientos políticos que recibieron (de lo que era prueba
incontestable los limitados efectos lesivos y dañinos surgidos de unas
movilizaciones multitudinarias).
Todos los ejemplos que se hacen constar en el Auto como manifestaciones
de violencia atribuibles a los investigados (sin especificar a quién y por
qué) son genéricos e imprecisos y no pueden calificarse más que de
especulaciones. Se habla de la convocatoria por parte de los líderes de las
asociaciones ciudadanas del asedio de decenas de miles de manifestantes
ante la comisión judicial que ejecutó el registro de las instalaciones de la
Consejería de Economía de la Generalitat, así como la “dirección de las
masas” durante las 19 horas que duró el cerco modulando los actos de
violencia que se desplegaron y facilitando finalmente la salida de la
comisión judicial gracias a un pleno dominio de lo acontecido. Se dice,
también, que a tales hechos “violentos” acudió el propio Sr. Oriol
Junqueras y que se vieron propiciados porque las fuerzas encargadas del
orden público –que estaban bajo la responsabilidad de Joaquim Forn i
Chiariello- favorecieran o no desplegaran ninguna actuación que pudiera
ponerles término.
Pues bien, ¿qué delito es convocar una manifestación de protesta a una
actuación policial el día 20 de septiembre, en el caso de que fuera cierto
que lo hicieron tales investigados? (según documentación adjuntada a la
causa la convocatoria la hicieron múltiples organismos de forma
espontánea y no precisamente las entidades ANC y OC).
¿Qué significa “hechos violentos a los que acudió Oriol Junqueras”?
Primero se nos tendrá que explicar a qué hechos violentos se refiere el
Auto, a qué hora llegó el Sr. Oriol Junqueras a la Conselleria, qué
intervención tuvo en los supuestos hechos que se dice ocurrieron, cuándo
marchó, etc.
No se le escapará a la Excma. Sala que alguna relevancia tendrá el hecho
de que la Conselleria de Economía fuera donde desempeñaba sus funciones
el investigado Sr. Junqueras, por lo que acudir al “lugar de los hechos”,
podría interpretarse con algo más de neutralidad como “acudir al lugar de
trabajo” puesto que, en realidad, lo que hizo precisamente mi mandante es
ir simplemente a constatar qué ocurría en la Conselleria y ello no le
convierte en autor ni en partícipe de ningún delito de rebelión ni de
sedición.
De ninguno de los hechos que describe el Auto y que califica de
“violentos” (obstaculizar el registro de una empresa, cortes de carreteras,
escraches, actos de resistencia pasiva) se efectúa ningún tipo de juicio
sobre por qué el Sr. Junqueras tendría una posición de dominio, qué
órdenes habría dado o qué intervención tuvo respecto a tales hechos.
En definitiva, el Auto asume hechos más que cuestionables y les otorga un
significado como indicios que no tienen. Esos mismos hechos no son,
además, integrantes de ningún delito de rebelión, ni se razona con qué tipo
de relación de imputación se hallan con respecto al investigado Sr. Oriol
Junqueras.
Al tiempo de analizar la conveniencia de mantener la medida cautelar, por
tanto, la premisa sobre la existencia de indicios de criminalidad suficientes
respecto de un delito gravedad es mucho más que cuestionable.
TERCERA.- ERRÓNEA VALORACIÓN DEL RIESGO
Resulta muy interesante el abordaje que efectúa la resolución en lo que
atañe al análisis de riesgos y, concretamente, al de reiteración delictiva.
Aparte de lo manifestado respecto del análisis de la imputación, ésta, y no
otra, es la clave del Auto, la razón de ser del mantenimiento de la prisión y
uno de los objetivos a rebatir por esta defensa.
El planteamiento que se efectúa en el Auto se acerca mucho a las teorías de
valoración de riesgos o mapa de riesgos que tan de moda resultan hoy día
con el advenimiento de la responsabilidad penal de la persona jurídica y los
modelos de prevención de riesgos penales o compliance.
El análisis de riesgos penales, como cualquier análisis de riesgos legales,
sigue el consabido esquema de evaluación de la probabilidad y el impacto,
variables que se relacionan para determinar (en ocasiones a través de un
Mapa de Riesgos) la criticidad de determinado riesgo y la necesidad, por
tanto, de establecer medidas para evitarlo.
La prisión provisional, según la resolución recurrida, sería la medida de
prevención del riesgo de reiteración delictiva valorado a través del juicio de
probabilidad e impacto. Pero la resolución no efectúa debidamente ese
análisis de riesgos ni lo explicita de forma correcta. La Sala tiene
oportunidad de revisar dicho análisis de riesgos, siempre con aplicación del
principio favor libertatis, para determinar la necesidad de adoptar una
medida cautelar menos gravosa que la que pende sobre el Sr. Oriol
Junqueras.
A) El análisis de riesgos no es explícito.
Como ya se avanzaba, el Auto efectúa una alusión genérica a todos los
investigados, como si actuaran con una sola voz, y olvidando la exigencia
del derecho penal de concretar la responsabilidad individual de cada uno de
ellos, de la misma forma que debe concretarse en cada uno de los
investigados el concreto riesgo de reiteración que se les atribuye.
Lamentamos, de entrada, que el Auto no transcriba ni haga referencia a las
manifestaciones individuales de lo que el Sr. Junqueras declaró el pasado
día 1 de diciembre, y no tanto porque sean más o menos trascendentes en
relación a este punto, sino porque hacer lo contrario indica el peligro que
puedan analizarse los hechos como un “todo” sin individualizarse las
conductas ni los riesgos, con la consecuente merma de las garantías de las
defensas.
Pero lo que resulta relevante del Auto es que, en su continua comparación
(auto-comparación) con el precedente de fecha 9 de noviembre, no se
consigue explicitar debidamente la diferencia de trato entre los miembros
de la Mesa del Parlament y, por ejemplo, nuestro mandante.
Para los miembros de la Mesa sí cobran importancia las afirmaciones
conforme cualquier actuar en una futura actividad política será conforme a
la legalidad. Por el contrario, el Auto justifica la apelación al riesgo de
reiteración delictiva en el delito para nuestro mandante vinculándolo a la
necesidad de valorar y medir la magnitud de los daños frente al peligro que
se identifica en la norma procesal, frase cuya vaguedad resulta evidente.
La resolución judicial debe expresar de forma suficientemente entendible
las razones que llevan a determinar el mantenimiento de la prisión, no sólo
por el simple hecho de que estamos ante un Auto, necesariamente
motivado, sino por la importancia caudal de hacerlo cuando se está
analizando una medida cautelar personal.
Pues bien, el análisis del riesgo de reiteración delictiva se vincula a dos
elementos: la actual pervivencia de opciones políticas en pro de la
independencia de Cataluña y la existencia de un documento llamado
“Enfocats”, sin que se pueda discernir exactamente de qué forma y sobre
qué aspectos de la valoración de riesgos inciden dichos elementos.
Contrariamente a la importancia que se dá en la resolución al juicio de
probabilidad e impacto de riesgos, no se define en la resolución qué grado
de probabilidad concurriría en el supuesto de autos y respecto al
investigado Sr. Junqueras. Por más importante que sea el “impacto” del
riesgo, una probabilidad nula, escasa o moderada supondría la falta de
necesidad de establecer medidas correctoras o de prevención o, en todo
caso, de aminorar su gravedad. Ese ejercicio de motivación no se produce
en el Auto recurrido.
Y ello, además, sin que se explicite por qué la persecución de un objetivo
político per se resulta en un riesgo penalmente relevante cuando dichos
objetivos están no sólo protegidos en el sistema democrático español sino
incluso promocionados por su texto constitucional.
Ya se ha hecho sobrada referencia al documento ENFOCATS del que sólo
cabe decir que su transcendencia para el Auto recurrido sólo es equiparable
a la falta de corroboración absoluta de su carácter relevante o genuino con
respecto a los conductas investigadas desde un punto de vista objetivo. Esa
suerte de “hoja de ruta” apócrifa y descontextualizada de la realidad nos
recuerda más a la noción de sospecha y augurio que a la de indicio
objetivo.
En resumen, el análisis de riesgos no se explica de forma debida en la
resolución recurrido. No se exterioriza cómo podría llegar a cometerse por
parte del Sr. Oriol Junqueras un delito de rebelión en las actuales
circunstancias, en connivencia con quién, en qué condiciones y en qué
hechos objetivos, racionales y actuales se basa para sostener que ello es
posible.
B) El análisis de riesgos no es objetivo.
Ciertamente el Auto asume conclusiones que la Excma. Sala no podrá
corroborar desde un análisis basado en indicios y razones.
No puede existir riesgo de reiteración cuando la persistencia en la acción
unilateral, si ello es un elemento para sospechar de riesgos futuros, se basa
en percepciones subjetivas y no en realidades. La realidad es que el
escenario político actual es el de acatamiento del 155 CE, el de
sometimiento a un proceso electoral, el del cese del gobierno de la
Generalitat, y el de la propuesta (como mínimo en lo que atañe a mi
mandante) de escenarios de diálogo y resolución bilateral de conflictos
políticos.
Opinar lo contrario (defendiendo la existencia de riesgo de reiteración) es
desconocer la situación política actual y desconfiar de la efectividad de los
instrumentos políticos y jurídicos aplicados y disponibles para el Estado.
Determinar la libertad de mi mandante es promover la soltura de una
persona pacifista. Si el Sr. Junqueras ha de tener algún papel en política
es, precisamente, el de trabajar en contra de lo que representa la acción
violenta.
Objetivamente, pues, la libertad de mi mandante es compatible y juega a
favor de la contención de cualquier riesgo de “explosión violenta”.
Y también objetivamente el cese del gobierno catalán se produjo por
mecanismos muy distintos de los de la prisión provisional, como conoce
sobradamente la Sala.
Como se ha avanzado, el Auto no acaba de definir el papel que los
investigados tuvieron en la causación de actos violentos, pues al parecer el
“dominio del hecho” se vincula tanto a la incitación de la población como a
su contención, como se dice explícitamente respecto de algunos
investigados con relación a la manifestación del día 20-S en la que al
parecer habrían sido los que habrían “resuelto” la situación sin que se
hubiera producido violencia alguna.
Pero es que el Auto es, además, contradictorio.
Lo primero que destaca el Auto es la inexistencia de riesgo de fuga de los
investigados y concretamente de mi mandante, manifestando que se
observa su disposición por atender los llamamientos judiciales que se les
han cursado hasta ahora. El magistrado admite también que aunque ello
no aporta ninguna certeza para el futuro, si es el empírico reflejo de que
libremente rechazaron la huida que emprendieron otros encausados.
También valora el magistrado una opción de presencia que refleja también
su incorporación a diferentes candidaturas políticas, a fin de participar en
las elecciones autonómicas que tendrán lugar el día 21-D y poder
desarrollar la actividad parlamentaria que de esas elecciones pueda
derivarse.
La consecuencia lógica de tales consideraciones es que el Magistrado opta
por confiar a priori en que el Sr. Junqueras respetará la legalidad cuando es
citado por parte de la autoridad judicial, al no situarse fuera del alcance la
misma y que tiene por objetivo participar en elecciones autonómicas para
poder desarrollar la actividad parlamentaria que de esas elecciones pueda
derivarse.
Estas consideraciones entendemos que deben también tenerse en cuenta
para poder fundamentar que tampoco puede apreciarse en él un riesgo de
reiteración delictiva por cuanto quién respeta la legalidad para con el
procedimiento penal que se dirige contra él, lo hace con todas sus
consecuencias. Si se confía en el sometimiento al proceso del Sr.
Junqueras no resulta lógico no hacerlo en cuanto a su actividad política
futura, máxime ante la certeza de un estricto control jurisdiccional de sus
actividades.
C) La evaluación de riesgos no es actual.
La idea que se desarrollará es quizás el elemento más importante a discutir
y que demuestra de forma contundente la desproporción de la medida
adoptada.
Si el derecho tiene mecanismos de revisión de las medidas cautelares,
como asume el Auto impugnado, no tiene sentido efectuar un análisis de
riesgos situándonos en un futuro incierto. De igual manera que debe hacer
cualquier compliance officer cuando evalúa continuamente los riesgos
penales de una empresa, la Sala debe evaluar si a día de hoy hay riesgo de
reiteración delictiva puesto que es también hoy cuando se debe pronunciar
la Sala sobre la medida cautelar.
Dicho de otra forma, ya existe un remedio efectivo para el eventual riesgo
de reiteración que surja en el futuro: la revisión de la medida.
Pero a día de hoy el Sr. Oriol Junqueras es un ciudadano que se presenta a
unas elecciones, de resultado incierto (la Excma. Sala no es tampoco ajena
a las encuestas electorales) y su papel como actor político depende no sólo
de dichos resultados sino también de la concreción del proyecto político
que se proponga en su día.
Actualmente mi mandante, como candidato en campaña electoral, no
puede reiterar el delito y esa realidad es incontestable. Encarcelarle
preventivamente hoy por lo que pueda hacer en un futuro incierto ni es
proporcional ni acorde a Derecho, máxime cuando la determinación del Sr.
Junqueras con un programa político pacífico basado en el diálogo es firme
y real.
Cualquier resultado electoral supondrá, con alta probabilidad, que el Sr.
Junqueras no asuma ninguna responsabilidad política en varios meses y no
puede mantenerse en prisión a un actor político durante toda la campaña y
durante los meses en que se pueda demorar la conformación de un
Gobierno, puesto que durante ese tiempo no existe riesgo de reiteración.
D) Han sido omitidos factores relevantes para el análisis de riesgos.
En último lugar debe resaltarse que el análisis de riesgos es criticable
porque no valora factores relevantes para la determinación del impacto
del riesgo como son la existencia de otros derechos e intereses legítimos
cuya valoración resulta transcendental.
Sabe la Sala que la lesividad (el impacto del riesgo) se mide por diferentes
factores. En ocasiones la doctrina resalta que la valoración del impacto del
riesgo es menor cuando la conducta analizada (arriesgada) es útil o
socialmente adecuada. Dicha idea también se relaciona con el concepto de
“riesgo permitido”.
Otra forma de aproximarnos a dicha idea, y que es la que esta parte cree
que la resolución omite, tiene que ver con la tutela de derechos e intereses
legítimos que se producirían en caso de aminorar la medida cautelar que
pesa sobre mi mandante.
Afirmamos rotundamente que no existe riesgo de reiteración delictiva, pero
incluso en la negada hipótesis de que se pudiera así entender por la Sala ad
quem, ha de valorarse también al tiempo de efectuar el juicio de
proporcionalidad la necesidad de proteger con la libertad del investigado
los derechos a la defensa y a la participación política que se alegaron en
nuestro inicial escrito de solicitud de libertad.
La Sala no puede hacer omisión de tales datos como ha hecho el Auto
recurrido que ni los valora (como en lo relativo al derecho a preparar
debidamente la defensa) o lo hace de forma superficial (derecho a la
participación política).
Como conoce perfectamente la Sala, las medidas cautelares personales
deben tener en cuenta las repercusiones que puedan generar en el
encausado de acuerdo con sus concretas circunstancias (502.3 LECr) y la
concreción de dicho juicio de proporcionalidad es una tarea de
individualización sumamente importante.
El Sr. Junqueras tiene derecho a participar de los actos de campaña, así
como tendrá derecho a ejercer la representación política de los ciudadanos
si resultase escogido, como diputado o como Presidente del Gobierno.
El derecho a la participación en asuntos políticos está reconocido en el
artículo 23 CE y, asimismo, el artículo 3 del Protocolo 1º CEDH establece
lo que se ha venido en llamar “derecho a elecciones libres”, derecho de
construcción fundamentalmente jurisprudencial que encuentra en la
STEDH Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica uno de sus grandes hitos al
desarrollar el significado y alcance de tal derecho que incluye no sólo el
derecho al desarrollo de elecciones libres, sino también el derecho al
sufragio universal, el derecho a votar y a ser votado (sufragio activo y
pasivo).
Las Sentencias del TEDH a las cuales el Auto recurrido hace referencia, no
presentan relación alguna con el caso de autos ni sus supuestas
“restricciones” presentan analogía con el caso de autos. En realidad los
precedentes no son más que la reiteración de los principios de Mathieu-
Mohin (a los que expresamente se remiten) y que establecen que, como no
podía ser de otra forma, los Estados pueden aplicar limitaciones al derecho
de sufragio mientras “no se reduzca ese derecho hasta afectar a su
efectividad”.
En el caso Gitonas y otros c. Grecia los demandantes planteaban que la
anulación de su elección por parte del Tribunal Supremo especial no había
respetado el derecho del cuerpo electoral a elegir libremente a sus
representantes y, en consecuencia, su derecho a ser elegidos.
En Matthews c. Reino Unido la demandante alegaba que la falta de
organización de elecciones al Parlamento Europeo en Gibraltar era
constitutiva de una violación de su derecho a participar en la opción al
cuerpo legislativo.
En Labitia c. Italia el demandante se quejaba de tratos inhumanos y
degradantes que alegaba haber sufrido durante su detención y de la pérdida
del derecho de voto como consecuencia de las medidas de prevención que
le fueron impuestas.
La discusión en el supuesto que ahora nos ocupa es completamente distinta.
El Excmo. Sr. Instructor, lejos de valorar la afectación que sobre el derecho
de sufragio pasivo del investigado supone la prisión provisional, asume que
el Sr. Junqueras no pueda participar en las próximas elecciones al
Parlament de Cataluña bajo el argumento, poco más desarrollado, de que el
derecho de sufragio pasivo no es un derecho “absoluto”.
Los procesos electorales deben discurrir con escrupuloso respeto a la
igualdad de armas y al fair play, para que la ciudadanía pueda acceder en
igualdad de condiciones a las propuestas de los candidatos, objetivo éste
que forma parte de los principios democráticos que inspiran el texto
constitucional.
Por ello, no puede obviarse que la situación de encarcelamiento del Sr.
Oriol Junqueras está ya teniendo efectos muy relevantes en el ámbito de la
campaña electoral y, por ende, en la conformación libre de la voluntad
popular a través de las elecciones.
Y esta Excma. Sala no puede dejar de valorar, corrigiendo así la resolución
que impugnamos, la conveniencia de decretar la libertad provisional en lo
tocante a la protección del derecho a la defensa y a un proceso con todas
las garantías dadas las condiciones en las que se encuentra mi mandante,
relacionándolas con la existencia de una imputación penal gravísima.
El Sr. Junqueras vería garantizado su derecho a participar en condiciones
en el proceso penal si pudiera hacerlo en libertad, sin las evidentes
dificultades que conlleva la articulación de una tarea defensiva en situación
de prisión provisional, alejado centenares de kilómetros de su letrado, con
las dificultades de trabajo en las condiciones en las que las comunicaciones
penitenciarias se desarrollan.
Tampoco debe pasarse por alto que, pese a la reciente acumulación de las
DP 82/2017 del Juzgado Central de Instrucción nº3, existen aún
procedimientos con objeto idéntico o análogo (en cualquier caso
concurrente) con la presente Causa Especial y, en concreto, las Diligencias
Previas 3/2017 del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya o las
Diligencias Previas 118/2017 del Juzgado de Instrucción nº13 de
Barcelona. La existencia de dichos procedimientos paralelos aboga
nuevamente por extremar la prudencia si no se quiere generar nuevamente
indefensión, puesto que se podría producir la situación que el propio
Instructor preveía en el último párrafo del Fundamento Jurídico Cuarto del
Auto de 24 de noviembre (página 10) donde literalmente se decía que el
mantenimiento de una instrucción separada cuando ya se aprecian los
elementos que justifican su unificación, comportaría que los encausados en
cada uno de los procedimientos incoados, permanecería ajeno a la labor
investigativa y de recopilación de fuentes de prueba que se despliegue en el
proceso paralelo, comportando, de facto, la restricción del derecho a
intervenir en una instrucción que operará finalmente en el esclarecimiento
de su propia responsabilidad.
El derecho a la defensa, al juicio justo o la prohibición de indefensión no
son fórmulas retóricas sino contenido esencial del Estado de Derecho así
como de los derechos y principios del derecho internacional de los estados
democráticos. El derecho al juicio justo previsto en el artículo 6 CEDH,
según el TEDH, debe examinarse “como un todo” y tener en cuenta todas
las circunstancias que puedan influir en el proceso.
El artículo 24 CE consagra el derecho a la tutela judicial efectiva así como
la prohibición de la indefensión. La indefensión se origina cuando se
limitan los medios de defensa a una de las partes sin que le sean
directamente imputables las causas de dicha privación o limitación.
Como ha reiterado el Tribunal Constitucional la indefensión es una noción
material que se caracteriza por suponer una privación o minoración
sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los
principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o
dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en
el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición
contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales (por
todas la STC 40/2002).
La jurisprudencia del TEDH ha desarrollado con profusión el alcance del
derecho al juicio justo con relación a la tarea técnica de defensa, así los
investigados deben tener la oportunidad de organizar su defensa de forma
apropiada y sin restricciones para poder ofrecer cualquier elemento
relevante de defensa ante el Tribunal que pudiera influir en el resultado
del proceso (Gregačević c. Croacia).
Aunque resulta importante dar rapidez al proceso, ello no debe hacerse a
expensas de los derechos procesales de una de las partes (OAO
Neftyanaya Kompaniya Yukos c. Rusia).
Finalmente sólo decir que la ley da la oportunidad a la Sala de apelación de
establecer múltiples alternativas a las de prisión provisional sin fianza. Así
también lo afirmaba en su Voto Particular el Magistrado DE PRADA al
Auto de 6 de noviembre pasado de la Sección Segunda de la Sala Penal de
la Audiencia Nacional (resolución dictada en las Diligencias Previas
82/2017 que ahora han sido acumuladas al presente procedimiento) cuando
se decía que ni por la gravedad en sí de los hechos entendidos y valorados
jurídicamente, ni por las circunstancias personales, comportamiento
procesal, ni por la ausencia pronósticos negativos consistentes y
verdaderamente razonados relativos a los riesgos procesales, debería
haberse mantenido la medida cautelar de manera incondicional, cuando
podían haberse establecido medidas cautelares alternativas a la prisión
con suficiente previsible eficacia para conjurar los posibles riesgos
existentes; lo que en definitiva hace a la prisión en ambos casos
innecesaria, inidónea como medida y desproporcionada.
Por lo anterior,
AL ILMO. SR. INSTRUCTOR SUPLICO: Que tenga por presentado este
escrito de recurso y le dé el trámite oportuno.
A LA SALA SUPLICO que estime el recurso interpuesto y, en sus méritos,
acuerde la LIBERTAD PROVISIONAL de mi mandante o,
subsidiariamente, el establecimiento de una medida cautelar menos gravosa
a la que actualmente ha sido sometido.
OTROSÍ DIGO PRIMERO que se solicita para la correcta sustanciación
del Recurso la celebración de VISTA con asistencia del investigado.
OTROSÍ DIGO SEGUNDO que como particulares a testimoniar para la
resolución del recurso y dada la circunstancia de que la causa se encuentra
en la sede el mismo órgano jurisdiccional que debe resolver, en Sala de
Apelación, dicho recurso es por lo que se solicita la puesta a disposición de
la Sala de la CAUSA COMPLETA o, subsidiariamente, los siguientes
particulares de las actuaciones:
- Auto de prisión provisional de 2 de noviembre.
- Recursos de reforma y apelación interpuestos contra el Auto de
prisión provisional.
- Auto de medidas cautelares del Instructor de fecha 9 de noviembre
de 2017.
- Escrito de solicitud de libertad de esta parte de fecha 27 de
noviembre de 2017.
- Acta de declaración o manifestaciones del Sr. Oriol Junqueras de
fecha 1 de diciembre de 2017.
- Resolución recurrida.
En Madrid a 7 de diciembre de 2017.
Ldo. Andreu Van den Eynde Proc. C